ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2018 р. Справа № 922/4247/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.,

за участі секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

за участі представників:

позивача не з'явився;

3-ї особи не з'явився;

відповідача не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (вх. № 805Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 28 березня 2018 року по справі № 922/4247/17

за позовом Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 міська рада, м. Харків;

до Товариства з обмеженою відповідальністю Парковий-3, м. Харків;

про визнання укладеним договору,

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2017 року Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ Парковий-3, в якій просить визнати укладеним, з дня набрання чинності рішенням суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, запропонованій позивачем.

В процесі розгляду справи Господарським судом Харківської області ухвалою від 16.01.2018 у справі № 922/4247/17 до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, залучено ОСОБА_1 міську раду.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.03.2018 у справі № 922/4247/17 (суддя М.І. Шатерніков) позов задоволено частково. Визнано укладеним, з дня набрання чинності цим рішенням, Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради та ТОВ Парковий-3 в наступній редакції:

«

"ДОГОВІР

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

м. Харків ___________201 року

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_2, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії ОСОБА_1 міської ради 6 скликання від 20.11.2015 року № 07/15 "Про затвердження положень виконавчих органів ОСОБА_1 міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПАРКОВИЙ-3" (ідент. код 40966482) в особі __________, що діє на підставі _________, іменоване надалі "Замовник", на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 р. № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60 в літ. "Н-6" по просп. Московському, 118 у м. Харкові

2. Обов'язки сторін

2.1. "Замовник":

2.1.1."Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 4224,00 грн. (чотири тисячі двiстi двадцять чотири гривні).

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2. "Департамент":

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів ОСОБА_1 міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету міста Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішення, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права і зобов'язання на виконання умов договору переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майно, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5.Спори, що виникають між сторонами, при виконанні або розірванні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту" Від "Замовника"

Заступник міського голови- Товариство з обмеженою відповідальністю

директор Департаменту "Парковий -3"

економіки та комунального

майна ОСОБА_1 міської ради

___________________М.І.Фатєєв _______________________ ПІБ

МП МП

61003, м. Харків, м-н Конституції, 7 61068, м. Харків, просп. Московський, 118

»

Повний текст зазначеного рішення складено 30.03.2018 та його копію 04.04.2018 отримано позивачем Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням № 534 (а.с. 133).

Позивач Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради 19.04.2017, тобто в межах передбаченого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині часткового задоволення позову та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. Посилається на те, що відповідач, який є замовником реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, у м. Харкові, не виконав обов'язку, покладеного на нього ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення обєкта в експлуатацію. Зазначає, що відповідачем не надано документів на підтвердження кошторисної вартості обєкта будівництва, визначеної в п. 20 Декларації про готовність до експлуатації обєкта від 28.03.2017 № ХК 69, тому Департаментом у відповідності до пп. 3.6, 5.4 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами, внесеними згідно з рішенням від 22.05.2013 № 319) при здійсненні розрахунку розміру пайової участі відповідача були застосовані показники опосередкованої вартості адміністративних будинків, які споруджуються на території України, на останню дату до введення обєкта в експлуатацію. В зазначеному Порядку встановлено, що розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова для житлових будинків складає 4% від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, а згідно з п. 5.5 цього Порядку, у разі неукладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення обєкта в експлуатацію розмір пайової участі збільшується на 10%. За таких обставин апелянт вважає незаконним висновок суду першої інстанції про зміну величини пайової участі відповідача в розвитку інфраструктури м. Харкова з 437234,56 грн на 4224,00 грн, що складає 4% від 96000,00 грн - кошторисної вартості будівництва згідно з пп. 20-21 Декларації про готовність до експлуатації обєкта від 28.03.2017 № ХК 69.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 у справі № 922/4247/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та встановлено відповідачу і 3-й особі строк до 17.05.2018 для надання відзивів на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) іншим учасникам справи копій відзивів та доданих до них документів.

На виконання ухвали від 02.05.2018 представник відповідача - ТОВ Парковий-3 16.05.2018 за вх. № 3665 надав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому не погоджується з доводами апелянта, просить апеляційну скаргу позивача задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначає, що ТОВ Парковий-3 не є власником або користувачем земельної ділянки за адресою: м. Харків, пр. Московський, 118, а отже не є замовником будівництва в розумінні п. 1.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804. Вважає, що зазначений Порядок є незаконним, оскільки затверджений особою, яка не мала відповідних повноважень, адже Законом України «Про місцеве самоврядування» не передбачені повноваження виконавчому комітету щодо регулювання питань, віднесених до виключної компетенції ОСОБА_1 міської ради. Посилається на недоведеність розміру загальної кошторисної вартості реконструкції обєкта, визначеного позивачем в розрахунку величини пайової участі відповідача в розвитку інфраструктури м. Харкова станом на дату введення обєкта в експлуатацію.

3-я особа ОСОБА_1 міська рада своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу позивача не скористалась, відзив на апеляційну скаргу в установлений судом апеляційної інстанції строк не надала.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 у справі № 922/4247/17 апеляційну скаргу позивача призначено до розгляду в судовому засіданні на 05.06.2018 о 12:00 год. та викликано в судове засідання представників учасників справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.06.2018 у справі № 922/4247/17 у звязку з неявкою в судове засідання представника відповідача відкладено розгляд апеляційної скарги на 02.07.2018 об 11:00 год.

Представник позивача - Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради в судове засідання 02.07.2018 не прибув, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується поштовим рекомендованим повідомленням № 270.

До початку судового засідання 02.07.2018 за вх. № 4946 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи на іншу дату, з посиланням на неможливість забезпечити явку представника Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради в дане судове засідання, оскільки представник ОСОБА_3, який здійснює представництво його інтересів по даній справі, знаходиться у відпустці, а інші представники позивача не можуть прийняти участь у даному судовому засіданні, оскільки залучені до участі в розгляді інших справ, проте доказів на підтвердження неможливості направити іншого представника в судове засідання позивач до клопотання про відкладення розгляду справи не надав.

Колегія суддів апеляційної інстанції відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання позивача через обмеженість процесуальних строків розгляду апеляційної скарги та через те, що неможливість зявитись в судове засідання одного представника не позбавляє позивача можливості направити в судове засідання іншого представника на підставі довіреності, неможливість направити іншого представника в судове засідання позивачем не доведено.

Відповідач (ТОВ Парковий-3) та 3-я особа (ОСОБА_1 міська рада) своїх представників в судове засідання 02.07.2018 не направили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими рекомендованими повідомленнями №№ 296, 288.

У відповідності до ч. 12 ст. 270 зазначеного Кодексу, неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду апеляційної скарги по суті, колегія суддів дійшла висновку про перегляд рішення суду першої інстанції у відсутності представників учасників справи за наявними у справі документами.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи сторін, викладені в апеляційні скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги позивача та зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За приписами ч. 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання ч. 1 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804 було затверджено Порядок пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова (із змінами внесеними рішенням ОСОБА_1 міської ради № 319 від 22.05.2013).

Згідно з пунктами 1.3, 1.4 вказаного Порядку, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Харкові, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, яка була чинною на момент затвердження вказаного Порядку) до системи місцевого самоврядування входять, зокрема, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 11 зазначеного Закону, виконавчими органами міських рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи міських рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Статтею 28 вказаного Закону передбачено, що до відання виконавчих органів сільських міських рад належать, зокрема, залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури.

Таким чином, посилання відповідача на те, що виконавчий комітет ОСОБА_1 міської ради не мав повноважень щодо прийняття рішення від 09.11.2011 № 804 про затвердження Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, є безпідставними.

Згідно зі ст. 144 Конституції України та ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території.

На сьогоднішній день рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804 про затвердження Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами внесеними рішенням ОСОБА_1 міської ради № 319 від 22.05.2013) є чинним, таким, що не відповідає Конституції чи законам України, не визнано, тому підлягає обов'язковому виконанню на території м. Харкова.

У відповідності до пункту 2.5. Порядку, замовник будівництва зобовязаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Як вбачається з Декларації про готовність об'єкта, який належить до І- категорії складності, зареєстрованої 28 березня 2017 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_1 міської ради за № ХК 69 (а.с. 17-20), відповідач - ТОВ "Парковий-3" () є замовником реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків. Код 1122.1. категорія складності ІІІ. Загальна площа будівлі 982,32 кв. м.

Згідно з п. 20 зазначеної Декларації про готовність об'єкта, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 96,00 тис. гривень, у тому числі витрати на будівельні роботи 96,00 тис. гривень.

Відповідно до п. 21 Декларації про готовність об'єкта, вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, 96,00 тис. гривень, у тому числі витрати на будівельні роботи 96,00 тис. гривень.

В п. 22 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта зазначено, що у зв'язку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформацію щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не потрібно.

Листом-повідомленням за вих. № 627/0/124-17 від 27.04.2017 Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради повідомлено відповідача про необхідність виконати вимоги ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та звернутись у десятиденний термін до Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (позивача) із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Відповіді на вказаний лист від відповідача позивач не отримав.

Позивач листом № 793/0/124-17 від 19.05.2017, посилаючись на ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 р. № 804 (зі змінами в редакції рішення від 22.05.2013 р. № 319), звернувся до відповідача з пропозицією про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60, 3-го поверху № 3-1-:-3-38, 4-го поверху № 4-1:-4-41 та 5-го поверху № 5-1-:-5-26 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків, та додав до зазначеного листа договір № 205-17/2 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Проте відповідач відповіді на пропозицію про укладення договору не надав.

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі, в якому він просить визнати укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Господарський суд Харківської області рішенням від 28.03.2018 у справі № 922/4247/17 позов задовольнив частково. Визнав укладеним, з дня набрання чинності цим рішенням, Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради та ТОВ Парковий-3, змінивши в пп. 2.1.1 п. 2 розділу 2 зазначеного Договору розміру пайової участі з 437234,56 грн на 4224,00 грн. В іншій частині запропонований позивачем договір залишено без змін.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, замовником будівництва є фізична або юридична особа, що має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому порядку відповідну заяву.

Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.

За змістом ст.ст.2, 10 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та ст.ст. 4, 9 Закону Про архітектурну діяльність, під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Тобто, реконструкція існуючої забудови та територій, наряду з новим будівництвом об'єктів, законодавець визначає окремим видом забудови територій.

Наявна в матеріалах справи Декларація про готовність об'єкта, зареєстрована 28.03.2017 за № ХК 69, підтверджує, що відповідач - ТОВ Парковий-3 є замовником та здійснив реконструкцію частини існуючої забудови, а саме: нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків.

Отже відповідач - ТОВ Парковий-3 безпідставно посилається на те, що він не являється замовником будівництва в розумінні п. 1.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" (із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 та 21.10.2015) у п. 22 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності (додаток 3 до Порядку) та у п. 12 Акта про готовність об'єкта до експлуатації (додаток 9 до Порядку) в обов'язковому порядку замовником повинні зазначатися кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, які повинні бути сплачені у повному обсязі, із зазначенням дати укладення договору та документів, що підтверджують сплату пайової участі в повному обсязі, а для замовників, які до сплати пайової участі не залучаються, зазначається підстава для звільнення.

Таким чином, у п. 22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта замовником повинні вказуватися лише ті правові підстави для звільнення замовників від пайової участі, які наведені у ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 1.7. Порядку або у відповідному рішенні виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради про надання пільг по пайовій участі.

Відповідачем в п. 22 Декларації про готовність до експлуатації обєкту, зазначено, що у звязку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, не потрібно зазначати інформацію щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Проте, частина 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункт 1.7. Порядку не містить такої підстави для звільнення від пайової участі.

З урахуванням вищевикладеного, в п. 22 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта від 28.03.2017 № ХК 18 відповідачем зазначені недостовірні данні щодо підстави для звільнення замовника від пайової участі, які не передбачені ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 1.7. Порядку.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності не містить перешкод для укладення замовником договору пайової участі, а факт прийняття об'єкта в експлуатацію не звільняє замовника від виконання цього обов'язку щодо укладення договору пайової участі.

Таким чином, в силу положень ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач, як замовник реконструкції об'єкта, був зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта в експлуатацію.

Однак відповідач від виконання цього обов'язку безпідставно ухилився.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення вимоги позивача про визнання укладеним з моменту набрання чинності рішенням у даній справі договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ Парковий-3 та Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради.

Щодо розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 4 Порядку, зокрема передбачено, що реконструкція або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно до вказаного Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд та 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розділом 5 Порядку визначено механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у разі ухилення від укладання договору.

Так, згідно пунктів 5.1, 5.2 Порядку, у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна, у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору. У листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору, та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

Відповідно до пункту 5.3 Порядку, у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії: - на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури; - готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками; - надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Матеріали справи підтверджують виконання позивачем вищенаведених положень пунктів 5.1-5.3 Порядку щодо направлення повідомлення, а потім і примірників договору про пайову участь.

Згідно пунктів 5.6, 5.7 Порядку, замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору. Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору незгоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору.

В п. 2.1.1 договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, який позивач просить визнати укладеним, зазначено, що замовник здійснює перерахування до міського бюджету м. Харкова коштів у розмірі 437750,88 грн, згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається (а.с. 27).

Як вбачається з наданого позивачем розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова, для визначення розміру пайової участі позивачем було взято за основу показник опосередкованої вартості 1 кв. м в розмірі 10116,00 грн замість кошторисної вартості, яка вже задекларована Інспекцією ДАБК у Харківській області і складає 96000,00 грн, що підтверджується Декларацією про готовність об'єкта, зареєстрованої 28.03.2017 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_1 міської ради за № ХК 69.

Таким чином, згідно з розрахунком позивача, розмір пайової участі відповідача складає 437234,56 грн, з яких: 10116,00 грн опосередкована вартість 1 кв.м помножена на загальну площу реконструйованих нежитлових приміщень (982,32 кв.м), проведеної відповідачем, помножена на розмір пайової участі 4% та збільшена на 10% в порядку приписів п. 5.5 Порядку.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 2.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого Рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 р. № 804 "Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова", величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) - це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, повязаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4 відсотків кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем безпідставно взято за основу розрахунку показники опосередкованої вартості, а розмір пайової участі відповідача, який здійснив реконструкцію існуючої будівлі, розрахований позивачем на підставі такої опосередкованої вартості будівництва, є суттєво завищеним, несправедливим та не узгоджується із ч. 6 статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пунктами 3.1., 3.3. Порядку.

Тому вимога позивача про визначення в п. 2.1.1 Договору розміру величини пайової участі у розвитку інфраструктури в сумі 437234,56 грн, нарахованої з урахуванням показника опосередкованої вартості 1 кв. м в розмірі 10116,00 грн, не може бути задоволеною, оскільки позивачем не врахована сума, яка вже задекларована Інспекцією ДАБК у Харківській області, як кошторисна вартість будівництва і складає 96000,00 грн.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про визначення розміру пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова в розмірі 3840,00 грн, що складає 4% від кошторисної вартості будівництва, яка зазначена в п. 20-21 Декларації про готовність до експлуатації обєкта у розмірі 96000,00 грн.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про збільшення розміру пайової участі на 10% у відповідності до п. 5.5. Порядку, яким унормовано, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об'єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %, оскільки таке збільшення суперечить вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою визначено граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту для житлових будинків, який не може перевищувати 4 відсотків кошторисної вартості будівництва об'єкта.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2018 у справі № 922/4247/17 в частині пп. 2.1.1 п. 2 розділу 2 Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова щодо визначення розміру пайової участі, шляхом викладення цього підпункту в наступній редакції: « 2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 3840,00 грн (три тисячі вiсiмсот сорок гривень).». В іншій частині рішення залишити без змін.

Відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Керуючись ст.ст. 233, 240, п. 2 ч. 1 ст. 275, ч. 4 ст. 277, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 28 березня 2018 року по справі № 922/4247/17 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 28 березня 2018 року по справі № 922/4247/17 змінити в частині пп. 2.1.1 п. 2 розділу 2 Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова щодо визначення розміру пайової участі.

Викласти пп. 2.1.1 п. 2 розділу 2 Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в наступній редакції:

« 2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 3840,00 грн (три тисячі вiсiмсот сорок гривень).».

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови складено 06.07.2018.

Постанова може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.