ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

02.07.2018 р. Справа № 914/851/16

Господарський суд Львівської області в складі:

судді Запотічняк О.Д.

за участю секретаря судових засідань Думин В.Я.

розглянувши заяву Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу

про відвід судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Сенейко І.Б. від проведення експертизи

у справі №914/851/16

За позовом:

- Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу,

- Представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, м. Львів,

До відповідача 1: Львівської міська рада, м. Львів,

До відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Львівська мрія", м. Київ,

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Міністерство культури України, м.Київ,

- Львівська обласна державна адміністрація, м.Львів,

- Відділ Держгеокадастру у м.Львові, м.Львів,

- Відкрите акціонерне товариство "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація",

м. Львів,

про визнання недійним ухвал Львівської міської ради від 01.10.2015 р. № 5302 та від 21.05.2015 р. № 4671 в частині п. 2; визнання недійним договору оренди земельної ділянки.

За участю представників:

від позивача 1: Шейхет Мейлах Гершович;

від позивача 2: не з'явився;

від відповідача 1: не з'явився;

від відповідача 2: Лабай А.М. ;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не з'явився;

від третьої особи 4: не з'явився;

встановив:

В провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа №914/851/16 за позовом Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до відповідача 1: Львівської міської ради, до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Львівська мрія", за участю третьої особи 1: Міністерства культури України, третьої особи 2: Львівської обласної державної адміністрації, третьої особи 3: Відділу Держгеокадастру у м.Львові, третьої особи 4: Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація" про визнання недійним ухвал ЛМР № 5302 від 01.10.2015 р. та № 4671 від 21.05.2015 р. в частині п. 2 та визнання недійним договору оренди земельної ділянки кадастровий номер № :02:005:0024.

Ухвалою суду від 19.09.2017р. зупинено провадження у справі для проведення експертизи яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На адресу суду 30.05.2018р. за (вх. №19211/18) надійшла заява Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта Сенейко І.Б. від проведення експертизи.

Судом було витребувано справу № 914/851/16 у Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання щодо відводу судового експерта.

Відповідно до положень п.10 ст.39 ГПК України, питання про відвід експерта вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Ухвалою від 22.06.2018 суд поновив провадження у справі та призначив розгляд заяви про відвід експерта на 02.07.2018 в судовому засіданні з викликом сторін та судового експерта.

В судове засідання 02.07.2018р. з'явився представник позивача №1, представник відповідача №2 та судовий експерт Сенейко І.Б.

Представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду заяви про відвід експерта на інший день для надання можливості підготуватися до судового засідання та забезпечити явку представників позивача. Подане клопотання представник позивача мотивує тим, що ухвалу суду від 22.06.2018р. позивачем було отримано 27.06.2018р., хоча в силу положень ч.4 ст. 120 ГПК України, ухвала господарського суду мала бути вручена не менше ніж п'ять днів, а оскільки 28 та 29 червня були вихідними днями, позивач не мав можливості підготуватись до судового засідання. Також представник зазначає, що інші представники позивача Шумелда Р. та Могінська Т. перебувають у відрядженні в м. Києві та не можуть взяти участь в даному засіданні.

Розглянувши дане клопотання суд відхилив його з огляду на наступне.

В судове засідання від позивача №1 з'явився представник Шейхет Мейлах. Щодо інших представників позивачів Шумелди Р. та Могінської Т., то долучені до справи посадочні документи підтверджують тільки час та дату їх приїзду в м.Київ, однак не можуть вважатись належним доказом того, що станом на дату розгляду цієї заяви (02.07.2018), вони ще перебували в м.Києві.

Суд зазначає, що дійсно відповідно до положень ч.4 ст.120 ГПК України, ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п'ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Як зазначає сам представник позивача у поданому клопотанні, ухвала суду від 22.06.2018р., отримана позивачем 27.06.2018р. В той же час, судове засідання щодо розгляду заяви про відвід судового експерта, призначено на 02.07.2018р., а відтак позивача було належним чином в межах встановлених законодавством строків повідомлено про дату та час засідання. Слід звернути увагу на те, що згідно положень ст. 120 ГПК України строки обраховуються в календарних днях. Однак дані процесуальні строки не застосовуються до вирішення питання щодо відводу експерта.

Суд констатує той факт, що представник позивача з власної ініціативи залишив судове засідання до моменту його закінчення, та не скористався своїм правом щодо дачі пояснень з приводу поданої заяви про відвід.

Представник відповідача №2 подав письмові заперечення на заяву позивача про відвід судового експерта, вважає, що твердження позивачів про упередженість судового експерта є голослівними та не підтверджуються жодними доказами. Зазначив, що позивачам було достеменно відомо який саме об'єкт буде досліджуватись, а також який саме вид експертизи буде проводитись.

Представник вважає, що клопотання експерта, яке стало підставою заявлення відводу, не стосується виду експертизи, кількості експертів, питань поставлених перед експертом, а стосується лише питання проведення огляду об'єктів дослідження. Просив суд відмовити в задоволенні заяви про відвід експерта.

Заява позивача про відвід судового експерта мотивована тим, що судовим експертом при визначенні дати та порядку проведення огляду об'єкта дослідження допущено порушення, які викликають в позивача сумнів у неупередженості судового експерта.

Зокрема заявник посилається на наступні обставини:

- день на який експертом призначено огляд об'єктів дослідження, є вихідним днем (неділя);

- адреса, яка вказана у листі про проведення огляду об'єкта дослідження, містить лише назву вулиці, однак відсутній номер за яким ця експертиза має бути проведена;

- відсутній вид запланованої експертизи згідно класифікатора затверджених видів судової експертизи;

- не зазначено чи буде проводитись експертиза одноособово чи комісійно;

- якщо комплексно (комісійно), то за участю яких експертів;

- не зазначено спосіб проведення експертизи;

- невідповідність поставлених питань орієнтовному переліку питань, що можуть бути поставлені при проведені відповідного вид/ експертизи;

- не надано деталізацію експертизи відповідно до п.3.7. Інструкції.

- кількість годин на проведення експертизи не обгрунтована відповідною калькуляцією;

- фраза «Замовник не має претензій щодо повернення матеріалів та речових доказів» в Акті №2 здачі-приймання висновку судового експерта №5718 по господарській справі №914/851/16 за ухвалою від 19.09.2017р. Позивачем не погоджується тому, що це суперечить п.4.12 Інструкції.

Судовий експерт надав пояснення в яких зазначив, що в клопотанні про проведення огляду було допущено описку в даті, яку вже виправлено, а саме сторонам скеровано нове клопотання з датою проведення огляду 10.07.2018р. Щодо не зазначення повної адреси об'єкту дослідження експерт пояснив, що земельній ділянці не присвоєно номерної адреси, а вона ідентифікується за кадастровим номером. Щодо не зазначення в клопотанні виду експертизи, чи буде така експертиза комплексною або комісійною, способу проведення експертизи, експерт зазначив, що такі відомості не зазначаються в клопотанні про проведення огляду об'єкту дослідження. Відповідна інформація буде зазначена у висновку складеному за результатами проведеної експертизи. Також експерт зазначив, що клопотання про проведення огляду об'єкта дослідження не повинно містити деталізації щодо проведення експертизи.

Щодо кількості годин необхідних для проведення експертизи, експерт зазначив, що визначення способу проведення експертизи належить до компетенції експерта, а відповідно експерт самостійно визначає, скільки часу (робочих днів) йому потрібно для виконання експертизи.

Щодо зазначення у Акті здачі-приймання висновку судового експерта фрази «Замовник не має претензій щодо повернення матеріалів та речових доказів», то відповідна фраза не стосується даного виду експертизи, а стосується об'єктів дослідження які за результатами дослідження можуть бути знищені або пошкоджені.

Згідно із ч. 1 ст. 37 ГПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим

учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з вказаних норм права підстави відводу як судді так і секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача є аналогічними.

Отже Законом передбачена можливість відводу експерта при наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експерта.

Згідно ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про судову експертизу», незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обгрунтований та

об'єктивний письмовий висновок;

Частиною 5 ст. 100 ГПК України встановлено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Заява позивача про відвід експерта не містить посилань на належні і допустимі докази які б підтверджували обставини які містяться у ст.ст. 35, 37 ГПК України, що викликають сумнів щодо неупередженості судового експерта Сенейко І.Б., а визначені підстави задля відводу зводяться до незгоди заявника із змістом акту здачі -приймання висновку судового експерта, датою проведення експертом огляду об'єкта дослідження та з тим, що повідомлення експерта про проведення огляду об'єкту дослідження не містить детальної інформації щодо знаходження об'єкту дослідження, виду експертизи, способу її проведення, кількості годин необхідних для проведення експертизи. Суд звертає увагу на те, що питання щодо способу проведення експертизи та часу необхідного для проведення експертизи, є компетенцією експерта.

Таким чином, позиція заявника ґрунтується виключно на його незгоді із процесуальними рішеннями експерта щодо порядку проведення огляду об'єкта дослідження.

Суд звертає увагу на те, що згідно ухвали суду від 19.09.2017р., витрати на проведення експертизи покладено на позивачів, і за твердженням експерта позивачами оплачено вартість експертизи, що і стало підставою для початку її проведення та здійснення огляду об'єкта дослідження.

Розглянувши заяву Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта Сенейко І.Б. від проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.09.2017р., суд дійшов висновку, що вона задоволенню не підлягає, оскільки наведені заявником доводи в її обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 37 Господарського процесуального кодексу України, для відводу експерта від проведення експертизи.

Оскільки суд поновив провадження у справі №914/851/16 та витребував справу у Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання щодо відводу судового експерта, і така заява судом розглянута, суд вважає, що провадження у справі слід зупинити та скерувати справу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи за питаннями викладеними в ухвалі суду від 19.09.2017р.

Керуючись ст.ст. 35, 37, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні заяви Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта Сенейко І.Б. від проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.09.2017р. - відмовити.

2. Провадження у справі №914/851/16 зупинити.

3. Справу № 914/851/16 скерувати до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи за питаннями викладеними в ухвалі суду від 19.09.2017р.

4. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені додатково після отримання висновку експерта.

5. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Суддя Запотічняк О.Д.