ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/18103/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, Баранець О.М., Стратієнко Л.В.

за участю секретаря: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО"

на постанову Київського апеляційного господарського суду

(головуючий - Сітайло Л.Г., судді: Жук Г.А., Пашкіна С.А.)

від 28.03.2018

у справі № 910/18103/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО"

до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особа: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації") "Київреклама"

про стягнення 1 404 000, 00 грн,

за участю представників учасників справи:

позивача - Нестеренко Г.А.;

відповідача - Жуковський В.П.;

третьої особи - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "НА КО" (далі - ТОВ "НА КО") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про стягнення 1 404 000, 00 грн упущеної вигоди.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що протиправними діями Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), правонаступником якої є відповідач, а саме: недотримання строків щодо прийняття рішення про надання дозволів; прийняття протиправного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2016 № 431 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" та, як наслідок, прийняття протиправного наказу "Про демонтаж рекламних засобів", в частині переліку рекламних засобів, що належать ТОВ "НА КО", позивачу завдано шкоди, в зв'язку з позбавленням права займатися господарською діяльністю. Враховуючи викладене, позивач поніс збитки, у вигляді упущеної вигоди, яку позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, за договором надання рекламних послуг від 01.03.2016 №ДГ-96/1 за період з 01.07.2016 по 30.09.2017 на суму 1 404 000, 00 грн, якби його право не було порушене.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.11.2017 позов задоволено повністю. Суд стягнув з Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ТОВ "НА КО" 1 404 000, 00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

2.2. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2017, прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕС ГРУП" (рекламодавець) та ТОВ "НА КО" (розповсюджувач) 01.03.2016 укладено договір №ДГ-69/1 про надання рекламних послуг, за умовами пункту 1.1. якого розповсюджувач бере на себе зобов'язання провести рекламну компанію, шляхом розміщення реклами рекламодавця на рекламоносіях, а рекламодавець зобов'язується прийняти та сплатити послуги розповсюджувача відповідно до умов даного договору;

- відповідно до п.3.1. договору №ДГ-69/1 розповсюджувач зобов'язаний: своєчасно виконати, у встановленому порядку, реєстрацію паспортів місць рекламоносіїв та оформлення дозволів на їх установку (п.3.1.1. договору); після надання рекламодавцем необхідної документації, протягом 3-х робочих днів розмістити рекламу рекламодавця відповідно до п. 1.2. цього договору. У випадку якщо за будь-яких причин, розповсюджувач не може розмістити рекламу на рекламоносіях вказаних п. 1.2. цього договору, він зобов'язується не пізніше, ніж протягом 2-х робочих днів з дня виявлення таких обставин, запропонувати рекламодавцю інше подібне місце (рекламоносій) (п.3.1.2. договору); здійснювати належне сервісне обслуговування рекламоносіїв, що використовуються для розміщення реклами рекламодавця (п.3.1.3. договору);

- між ТОВ "ТЕС ГРУП" та ТОВ "НА КО" 01.03.2016 укладено додаткову угоду до договору, за умовами якої (п.7.) вартість рекламної кампанії, місяць становить 93 600 00 грн ПДВ;

- відповідно до п.4.2. договору (в редакції додаткової угоди №2 від 21.03.2016) рекламодавець оплачує вартість послуг, що надаються йому розповсюджувачем відповідно до цього договору, шляхом переказу на поточний рахунок розповсюджувача по закінчення терміну надання послуг з розміщення рекламної інформації відповідно до термінів вказаних у підписаних додаткових угодах до даного договору 100 % вартості цих послуг за всі місяці однією сумою не пізніше ніж за 3 (три) робочих дні до дня закінчення рекламної кампанії на підставі рахунку-фактури та підписаного сторонами додатку до цього договору, якщо інший порядок розрахунків сторони не погодять у відповідному додатку до цього договору;

- розпорядженням Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), правонаступником якого є Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), від 16.06.2016 №431 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" ТОВ "НА КО" відмовлено в наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами;

- постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2017 по справі №826/675/16, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017 року, позовні вимоги ТОВ "НА КО" задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2016 №431 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині пунктів 77-113.

2.4. Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, виходив з такого:

- факт прийняття протиправного (неправомірного) Розпорядження виконавчого органу КМР (КМДА) від 16.06.2016 №431 про відмову у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами за поданими заявами в частині пунктів 77-113, що стосується позивача встановлено в судовому порядку, що в силу ст. 35 ГПК України не підлягає доказуванню та є преюдицією для даної справи;

- у зв'язку з протиправними діями Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), правонаступником якої є відповідач, а саме: не дотримано строків щодо прийняття рішення про надання дозволів; прийняття протиправного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.06.2016 №431 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" та як наслідок прийняття протиправного наказу "Про демонтаж рекламних засобів" в частині переліку рекламних засобів, що належать ТОВ "НА КО", а також здійсненню протиправного демонтажу, чим позивачу завдано шкоди та порушено законні права, та позбавлено права займатися господарською діяльністю, позивач поніс збитки у вигляді упущеної вигоди, яку позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене за договором надання рекламних послуг від 01.03.2016 №ДГ-96/1 за період з 01.07.2016 по 30.09.2017 на суму 1 404 000, 00 грн.

2.5. Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове про відмову в задоволенні позову виходив з такого:

- позивачем не доведено розмір упущеної вигоди в сумі 1 404 000, 00 грн (вартість послуги за місяць 93 600, 00 грн, період упущеної вигоди (збитків) з 01.07.2016 по 30.09.2017, оскільки умови договору №ДГ-96/1 не передбачали надання послуг в зазначений період.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2018, ТОВ "НА КО" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги ТОВ "НА КО":

- судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме пункт 3 частини 1 статті 261 Господарського процесуального кодексу України;

- апелянт не був стороною по справі, рішення суду першої інстанції не стосується його прав та обов'язків;

- позивач неодноразово повідомляв Департамент про застосування принципу мовчазної згоди, керуючись яким встановив рекламні конструкції;

- позивач був позбавлений можливості здійснювати свою господарську діяльність та надавати рекламні послуги ТОВ "ТЕС ГРУП" на підставі договору від 01.03.2016, у зв'язку з прийняттям незаконного наказу "Про демонтаж рекламних засобів";

- перевіряючи наявність складу цивільного правопорушення, судом апеляційної інстанції не враховано, що причинний зв'язок полягає в тому, що адміністративним судом доведено протиправну дію та бездіяльність Департаменту містобудування та архітектури, правонаступником якої є відповідач, а також і дії апелянта безпосередньо, саме ця протиправна поведінка призвела до завдання збитків позивачу;

- судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми статей 15, 16, 22, 1166, 1173, 1174 Цивільного кодексу України

3.3. Інші учасники справи правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалися.

3.4. Від КП "Київреклама" надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Стаття 11 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою виникнення цивільних прав і обов'язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

4.2. Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

4.3. Відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

4.4. Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

4.5. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі використання зазначених приміщень.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

4.6. Чинним законодавством України обов'язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв'язок між правопорушенням і збитками.

4.7. Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків чи відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

4.8. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем не доведено заподіяння відповідачем матеріальної шкоди ТОВ "НА КО" у розмірі визначеному останнім 1 404 000, 00 грн. Так, в обґрунтування розрахунку наведеної суми позивач посилався на умови договору, укладеного між ним та ТОВ "ТЕСТ ГРУП", зокрема щодо погодженої вартості рекламних послуг 96 600, 00 грн за місяць та щодо строку надання таких послуг з 01.07.2016 по 30.09.2017. Разом з тим судом апеляційної інстанції встановлено, що пунктом 2 додаткової угоди №2 від 21.03.2016 до договору №ДГ-96/1 сторони встановили інший період надання послуг, а саме з 01.04.2016 по 30.05.2016.

4.9. З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, оскільки ТОВ "НА КО" не доведено, що він міг і повинен був отримати доходи у визначеному ним розмірі 1 404 000, 00 грн за визначений ним період з 01.07.2016 по 30.09.2017, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

4.10. Доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції пункту 3 частини 1 статті 261 Господарського процесуального кодексу України колегією суддів відхиляються з огляду на таке.

4.11. Так, пунктом 3 частини 1 статті 261 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження у справі, якщо є постанова про залишення апеляційної скарги цієї ж особи без задоволення або ухвала про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою цієї особи на це саме судове рішення.

4.12. Разом з тим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018, на яку посилається скаржник КП "Київреклама" апеляційну скаргу було повернуто без розгляду на підставі пункту 5 частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України, оскільки апеляційна скарга була підписана не адвокатом. Проте наведена обставина не перешкоджала суду апеляційної інстанції винести іншу ухвалу від 07.02.2018, якою було поновлено строк на апеляційне оскарження КП "Київреклама" та відкрито апеляційне провадження за іншою апеляційною скаргою цієї ж особи, підписаною повноважним представником, оскільки ухвала про повернення без розгляду іншої апеляційної скарги підписаної не адвокатом не є постановою про залишення апеляційної скарги цієї ж особи без задоволення або ухвалою про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою цієї особи на це саме судове рішення в розумінні пункту 3 частини 1 статті 261 Господарського процесуального кодексу України.

4.13. Також колегією суддів відхиляються доводи ТОВ "НА КО" про те, що КП "Київреклама" не мало права на подання апеляційної скарги, оскільки рішення у справі не стосується його прав та обов'язків, а суд апеляційної інстанції безпідставно залучив КП "Київреклама" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

4.14. Відповідно до частини 1 статті 17 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

4.15. Згідно з частиною 1 статті 254 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

4.16. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору (частина 2 статті 50 Господарського процесуального кодексу України).

4.17. У розгляді апеляційної скарги, поданої особою, яка не брала участі в розгляді справи господарським судом нижчої інстанції і яка вважала, що таким господарським судом вирішено питання про її права та обов'язки, апеляційна інстанція, відкривши апеляційне провадження за апеляційною скаргою такої особи, повинна з'ясувати наявність правового зв'язку між скаржником і сторонами у справі, встановити чи порушено рішенням суду першої інстанції права такої особи чи вирішено питання про її права і обов'язки стосовно сторін у справі.

4.18. Судове рішення, оскаржуване не залученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов'язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права та обов'язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов'язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов'язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов'язків. Будь-який інший правовий зв'язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 24.06.2008 у справі № 2/164-35/246).

4.19. При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253, Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама" уповноважене виконавчим органом Київської міської ради виконувати функції з укладання договорів, нарахування за отримання плати за право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва, здійснювати контроль за надходженням плати за договорами.

4.20. Підпунктом 3.1.1 пункту 3.1. розділу 2 зазначеного Порядку розміщення реклами в м. Києві КП "Київреклама" укладає з розповсюджувачем реклами договір на право тимчасового користування місцем для розміщення рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва.

4.21. Згідно з п. 15.3 розділу 2 Порядку плата щомісячно нараховується КП "Київреклама" та перераховується розповсюджувачем реклами, згідно з умовами договору на право тимчасового користування місцем, виключно на відповідний поточний рахунок КП "Київреклама" і використовується в порядку, встановленому Київською міською радою чи уповноваженим органом.

4.22. Відповідно до п. 1.4 Статуту Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама", затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації 31.01.2007 №83 підприємство за своєю організаційною формою є комунальним унітарним підприємством і безпосередньо підпорядковується Управлінню з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради.

4.23. Рішенням Київської міської ради "Про бюджет міста Києва на 2018 рік" від 21.12.2017 №1043/4050 визначено, що контроль за надходженням податків і зборів до бюджету міста Києва забезпечує Управління з питань реклами, якому безпосередньо підпорядковується КП "Київреклама".

4.24. Таким чином, як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач є головним розпорядником бюджетних коштів першого рівня до єдиної мережі бюджету фінансування якого включено КП "Київреклама", як одержувач третього рівня.

4.25. Виходячи з предмету та підстав позову у даній справі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що при розрахунку розміру упущеної вигоди необхідно враховувати вид робіт (послуг), одиницю їх виміру, їх базову вартість, постійні витрати в собівартості робіт (послуг), складовою яких є плата за тимчасове користування місцями для розташування рекламних засобів зовнішньої реклами, які перебувають в комунальній власності.

4.26. З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що рішення по даній справі впливає на права та обов'язки КП "Київреклама", оскільки місцевим господарським судом розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є КП "Київреклама", що підтверджується і доводами ТОВ "НА КО", який неодноразово у своїй касаційній скарзі, надаючи аналіз змісту спірних правовідносин, згадує КП "Київреклама".

4.27. Інші доводи касаційної скарги колегією суддів відхиляються з огляду на те, що вони не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.2. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для її зміни чи скасування немає.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НА КО" залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 у справі № 910/18103/17- без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В.Студенець

Судді О.Баранець

Л.Стратієнко