ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2018/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники учасників: Арбітражний керуючий Від кредитора ПАТ «АБ «Укргазбанк»Богатиря К.В. Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. Чеголя Є.О. Бєлова О.А., посвідчення №1878, дата видачі: 18.11.17 Джаловян І.А., довіреність № 520, дата видачі: 20.12.17
розглянувши апеляційні скарги Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк»
на ухвалу господарського суду Одеської області
від07 грудня 2017р. (суддя суду першої інстанції: Найфлейш В.Д.; час і місце оголошення ухвали: 07.12.2017 о 16:20год., м. Одеса, пр. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 3)
у справі№ 916/2018/14
за заявою кредитора Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк»
до боржника за участю кредиторів: за участю інших учасників провадження у справі про банкрутство: проТовариства з обмеженою відповідальністю «ФФС» 1.Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд-Інвест»; 2.Державної податкової інспекції у Приморському районі м.Одеси Головного управління ДФС в Одеській області 1.Товариство з обмеженою відповідальністю «Фонд сприяння добудові» 2.Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс» 3.Товариство з обмеженою відповідальністю «Калінбудінвест» 4.Товариство з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест» банкрутство
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.09.2014року порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «ФФС» за заявою Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Київ».

05.07.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ФФС» в особі ліквідатора Бєлової О.А. звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд Сприяння Добудові» (відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс» (відповідач 2), Товариства з обмеженою відповідальністю «Калінбудінвест» (відповідач 3), в якому просило: скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис за номером 13173325, реєстраційний номер 01 про право власності ТОВ «Укрстрой сервіс» на земельну ділянку площею 0,9375 га, що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1, цільове призначення - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :003:0260; визнати недійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки від 09.02.2016, укладений між ТОВ «Фонд Сприяння Добудові» та ТОВ «Укрстрой сервіс», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрований у реєстрі за № 101; визнати недійсним Іпотечний договір від 09.02.2016, укладений між ТОВ «Калінбудінвест» та ТОВ «Укрстрой сервіс», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрований у реєстрі за №106; витребувати у ТОВ «Укрстрой сервіс» та визнати право власності за ТОВ «ФФС» на земельну ділянку площею 0,9375 га, що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Генуезька,1; визнати за ТОВ «ФФС» право власності на майнові права на нерухомість, представлені майновими правами на об'єкт незавершеного будівництва-житловий комплекс з паркінгом, передбачуваною загальною площею 37 631, 69 м.кв. за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.10.2016р. у справі № 916/1808/16 (суддя Лепеха Г.А.) відмовлено у задоволенні позову ТОВ «ФФС» до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд сприяння добудові», Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Калінбудінвест», Товариства з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство «Акціонерний банк «Укргазбанк» про визнання недійсними договорів та витребування майна з чужого незаконного володіння.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2017р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» залишено без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 17.10.2016 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.05.2017р. частково задоволено касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк», скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2017р. та рішення господарського суду Одеської області від 17.10.2016р. у справі № 916/1808/16 та передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області в межах справи № 916/2018/14 про банкрутство ТОВ «ФФС».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.06.2017р. призначено до розгляду заяву за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ФФС» до відповідачів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд Сприяння Добудові», Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Калінбудінвест», про визнання недійсними договорів та витребування майна з чужого незаконного володіння у судовому засіданні.

Ухвалою суду від 11.09.2017р., зокрема, зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест» прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі № 916/2018/14 та об'єднано зустрічний позов в одне провадження із первісним позовом.

10.11.2017р. представником ТОВ «Укрстрой сервіс» подано клопотання про призначення комплексної судової експертизи по справі №916/2018/14.

В обґрунтування вказаного клопотання ТОВ «Укрстрой сервіс» стверджує, що об'єктом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння може бути річ, яка існує в натурі на момент подання позову та є індивідуально визначеною та зазначає, що не може бути предметом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння річ, яка, перебуваючи в чужому володінні, видозмінилась, була перероблена чи знищена. Враховуючи вищевикладене, представник ТОВ «Укрстрой сервіс» просить призначити по справі комплексну судову експертизу.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.12.2017р. у справі №916/2018/14 (суддя Найфлейш В.Д.) клопотання ТОВ «Укрстрой сервіс» від 10.11.2017р. про призначення судової експертизи - задоволено частково; призначено по справі комплексну судову експертизу; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; витрати по оплаті комплексної судової експертизи покладено на ТОВ «Укрстрой Сервіс»; зупинене провадження у справі №916/2018/14 в частині розгляду позовних заяв про визнання недійсними договорів та витребування майна з чужого незаконного володіння (вх. №1934/16 від 05.07.2016р.) з урахуванням зустрічного позову про визнання недійсним договору від 07.09.2017р. за вх. №2310/17 та в частині розгляду позовної заяви про визнання недійсним договору суперфіцію (вх.№802/17 від 28.03.2017р.); відмовлено ТОВ «Мікромегас-Інвест» та ТОВ «Укрстрой сервіс» в задоволенні клопотань про витребування доказів; клопотання ТОВ «Укрстрой сервіс» від 02.11.2017р. про зупинення провадження по справі до вирішення пов'язаної справи №826/9032/17 - відхилено.

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував наступним.

10.11.2017р. представником ТОВ «Укрстрой сервіс» подано клопотання про призначення комплексної судової експертизи по справі №916/2018/14.

Частиною 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст. 31 цього Кодексу.

Відповідно ч. 2 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Приймаючи до уваги частину 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України та ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», для забезпечення повноти та всебічності дослідження всіх обставин справи, суд вважає, що у справі існує необхідність в спеціальних знаннях, а тому суд задовольнив клопотання представника ТОВ «Укрстрой Сервіс» та призначив для правильного вирішення справи комплексну судову експертизу.

В частині поставлення питань про надання оцінки звіту про незалежну оцінку майна та звіту про незалежну оцінку земельної ділянки, суд першої інстанції клопотання відхилив у зв'язку із наданням правової оцінки вказаним документам Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016р.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» встановлено, що визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.6 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, а також припису пункту 3 частини другої статті 86 ГПК, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, суд відхилив клопотання відповідача в частині доручення проведення комплексної судової експертизи ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», при цьому, суд виконання експертизи доручив державній спеціалізованій експертній установі за зоною регіонального обслуговування, а саме Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

21.12.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли апеляційна скарга Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни (вх. № 5992/17 від 21.12.2017) на ухвалу господарського суду Одеської області від 07 грудня 2017р. (про призначення комплексної судової експертизи), в якій апелянт просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017 по справі № 916/2018/14 в частині зупинення провадження у справі № 916/2018/14.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- положення Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачають можливості зупинення провадження у справі про банкрутство;

- ст. 79 Господарського процесуального кодексу України не визначає будь-яких особливостей зупинення провадження у справі про банкрутство та фактично містить положення, котрі обумовлюють зупинення судового розгляду взагалі;

зупинення провадження у справі про банкрутство означає зупинення виконання учасниками процедури будь-яких дій, пов'язаних з реалізацією процедур банкрутства, в тому числі щодо вжиття заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходяться у третіх осіб;

- на думку ліквідатора для даної справи не існує обставин, що перешкоджають або унеможливлюють її розгляд, і які б зумовили зупинення провадження у справі;

- ТОВ «Укрстрой Сервіс» обґрунтувало подане клопотання тим, що в матеріалах справи відсутні документальні докази, які могли б беззаперечно підтвердити або спростувати наявність обставин, необхідних для повного, всебічного та правильного розгляду справи, зокрема, наявність волі у ТОВ «ФФС» на вибуття земельної ділянки з його володіння;

- обставини, які можуть бути встановлені судом за наслідком проведення судової експертизи по заявленим питанням, не входять до предмету доказування в даному випадку, адже вирішення питань, зазначених в клопотанні, не дасть змогу встановити, чи відбулось незаконне, проти волі ТОВ «ФФС», як власника, відчуження належного йому майна та чи має право на сьогоднішній день власник вимагати витребувати це майно;

- ТОВ «Укрстрой Сервіс», так само як і інші учасники справи про банкрутство ТОВ «ФФС», має право надати докази того, що на даний час спірне майно вже не існує або видозмінене таким чином, що це не дає можливості витребувати його в порядку, передбаченому ст. 388 Цивільного кодексу України;

- об'єктом вимог ТОВ «ФФС» в особі ліквідатора Бєлової О.А. в порядку ст.. 388 Цивільного кодексу України є витребування саме земельної ділянки, однак ТОВ «Укрстрой Сервіс» не просило суд встановити за наслідком проведення судової експертизи факт знищення або видозмінення саме земельної ділянки.

21.12.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07 грудня 2017р. (про призначення комплексної судової експертизи), в якій апелянт просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017 у справі № 916/2018/14.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- питання, які поставлені на вирішеня судової експертизи не дадуть змоги встановити факт наявності волі у ТОВ «ФФС» на відчуження спірного майна за відповідним правочином;

- обставини, які можуть бути встановлені судом за наслідком проведення судової експертизи по заявленим питанням, не входять до предмету доказування в даному випадку;

- об'єктом вимог ліквідатора ТОВ «ФФС» в порядку ст. 388 ЦК України є витребування саме земельної ділянки, натомість суд поставив на вирішення експертизи такі питання, за наслідком відповіді на які не можливо буде встановити факт знищення або видозмінення саме земельної ділянки;

- у суду першої інстанції було достатньо матеріалів для прийняття рішення по суті поданих позовів;

- позови ліквідатора ТОВ «ФФС» Бєлової О.А. розглядаються в межах провадження у справі про банкрутство ТОВ «ФФС», а отже задоволення клопотання ТОВ «Укрстрой сервіс» про призначення і проведення експертизи у справі про банкрутство та у зв'язку із чим зупинення провадження у справі № 916/2018/14 є неприпустимим та призведе до безпідставного затягування розгляду справи про банкрутство та порушенню зокрема прав кредиторів на своєчасне задоволення кредиторських вимог, в тому числі і ПАТ «АБ «Укргазбанк».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.12.2017р. поновлено Публічному акціонерному товариству «Акціонерний банк «Укргазбанк» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 07.12.2017 року у справі № 916/2018/14; відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07 грудня 2017р. (про призначення комплексної судової експертизи) у справі № 916/2018/14.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.12.2017р. розгляд справи №916/2018/14 за апеляційними скаргами Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» було призначено на 31.01.2018р. о 12:00 год.

З автоматизованої системи документообігу суду стало відомо, що до відділу діловодства Одеського апеляційного господарського суду надійшла касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОНД СПРИЯННЯ ДОБУДОВІ» на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016р. у цій справі, яка зареєстрована за вх. №24-к від 11.01.2018р.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018року апеляційне провадження у справі № 916/2018/14 за апеляційними скаргами Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017р. (про призначення комплексної судової експертизи) зупинено до розгляду Касаційним господарським судом у складі Верховного суду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОНД СПРИЯННЯ ДОБУДОВІ» на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016р. у справі №916/2018/14 по даній справі та повернення матеріалів справи з касаційної інстанції; матеріали справи № 916/2018/14 надіслані до Касаційного господарського суду у складі Верховного суду.

Ухвалою Верховного суду від 12.04.2018року по справі № 916/2018/14 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Фонд Сприяння Добудові» у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 у справі № 916/2018/14

10.05.2018року справа № 916/2018/14 за заявою Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю «ФФС» надійшла до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2018року поновлено апеляційне провадження у справі № 916/2018/14, розгляд апеляційних скарг арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017року призначено на 11.06.2018р. о 12.00год.

06.06.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРСТРОЙ СЕРВІС» про відвід головуючого судді Богатиря К.В. та судді Аленіна О.Ю. (в порядку ст. 38 ГПК України).

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 625 від 06.06.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/2018/14, у зв'язку із перебуванням судді Аленіна О.Ю. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2018, сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Лашин В.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2018року (головуючий суддя Богатир К.В., судді Лашин В.В., Філінюк І.Г.) прийнято справу № 916/2018/14 до провадження у зміненому складі суду; зупинено провадження у справі № 916/2018/14 до вирішення питання про відвід головуючого судді Богатиря К.В. та судді Аленіна О.Ю.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2018року суддею для розгляду заяви про відвід головуючого судді Богатиря К.В. та судді Аленіна О.Ю. визначено суддю Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.06.2018року (суддя Таран С.В.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой Сервіс» про відвід головуючому судді Богатирю К.В. та судді учаснику-члену колегії Аленіну О.Ю. у справі №916/2018/14 відмовлено.

11.06.2018року справу № 916/2018/14 повернуто для розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів членів колегії: Лашина В.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.06.2018року поновлено апеляційне провадження у справі № 916/2018/14, розгляд апеляційних скарг Арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07 грудня 2017р. (про призначення комплексної судової експертизи) призначено на 27.06.2018 о 10:00 год.

Розпорядженням В.о. керівника апарату суду № 710 від 25.06.2018 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 916/2018/14, у зв'язку з перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці та звільнення Лашина В.В. з посади судді у відставку.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018року визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2018року прийнято справу № 916/2018/14 до провадження у новому складі суду з призначеним розглядом на 27 червня 2018 року о 10:00 год.

22.06.2018року до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс», в якому підприємство просить визнати причини неявки представника ТОВ «Укрстрой сервіс» у судове засідання по справі №м 916/2018/14, призначене на 27.06.2018рік о 10:00год., поважними та відкласти розгляд справи № 916/2018/14 на іншу дату в межах строків, передбачених ГПК України для розгляду апеляційних скарг арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни та публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» на ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017 року (про призначення комплексної судової експертизи).

Судова колегія зазначає, що юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника, відповідно до ч. 3 ст. 56 ГПК України. ТОВ «Укрстрой сервіс», як юридична особа, не позбавлено можливості направити до суду іншого представника (адвоката), або забезпечити представництво особи, уповноваженої представляти інтереси ТОВ «Укрстрой сервіс» згідно Статуту.

Оскільки вищезазначені учасники справи не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні, явка представників учасників справи не визнавалась обов'язковою, письмові пояснення із запереченнями щодо апеляційних скарг були викладені представником ТОВ «Укрстрой сервіс» у тексті клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю уповноваженого представника ТОВ «Укрстрой сервіс».

У судове засідання 27.06.2018року окрім ліквідатора та представника ПАТ «Акціонерний банк «Укргазбанк», інші сторони та учасники провадження у справі про банкрутство не з'явилися без повідомлення про причини неявки. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 13.06.2018року на адресу сторін та учасників провадження по справі є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відмітками про отримання, та виписки з сайту Укрпошти. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення сторін та учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги Одеським апеляційним господарським судом.

Статтею 120 частиною 7 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017, передбачено наступне:

Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 27.06.2018рік, не визнавалась апеляційним господарським судом обов'язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши матеріали оскарження, заслухавши пояснення ліквідатора та представника засновників боржника, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 у справі №916/2018/14, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016 року визнано недійсними результати аукціону з продажу майна ТОВ «ФФС», а саме майна № 1 - земельна ділянка, розміром 0,9375га, кадастровий номер :51:003:0260 по вул. Генуезька, 1 в м. Одеса та майно № 2 - майнові права на нерухомість, представлені майновими правами на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, передбачуваною загальною площею 37 631,69м.кв., визнано недійсним договір купівлі - продажу майнового права від 15.05.2015 укладений між ТОВ «ФФС» та ТОВ «Фонд сприяння добудові», яким відчужено майно № 1 та майно № 2, скасовано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, серія та номер 841, видане 20.05.2015 про право власності ТОВ «Фонд сприяння добудові», на земельну ділянку.

09.02.2016 між ТОВ «Фонд сприяння добудові» (продавець) та ТОВ «Укрстрой сервіс» (покупець) укладено договір купівлі-продажу, відповідно якого ТОВ «Укрстрой сервіс» купило земельну ділянку загальною площею 0,9375га, що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1, кадастровий номер :51:003:0260 (Земельна ділянка). Вказаний договір був посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрований у реєстрі за № 101.

09.02.2016 державним реєстратором - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. на підставі вищевказаного договору на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 28144808 від 09.02.2016 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено запис за № 13173325, про право власності ТОВ «Укрстрой сервіс» на земельну ділянку.

Відповідно іпотечного договору від 09.02.2016, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрованого у реєстрі за № 106, ТОВ «Укрстрой сервіс», в забезпечення основного зобов'язання в розмірі 8 624 044,00 грн., земельну ділянку передало в іпотеку ТОВ «Калінбудінвест».

В липні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ФФС» звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд Сприяння Добудові», Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Калінбудінвест» в якому просив:

- скасувати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис за номером 13173325, реєстраційний номер 01 про право власності ТОВ «Укрстрой сервіс» на земельну ділянку площею 0,9375 га, що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1, цільове призначення - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарським будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер :003:0260;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки від 09.02.2016, укладений між ТОВ «Фонд Сприяння Добудові» та ТОВ «Укрстрой сервіс», посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрований у реєстрі за №101;

- визнати недійсним Іпотечний договір від 09.02.2016, укладений між ТОВ «Калінбудінвест» та ТОВ «Укрстрой сервіс» посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кірнас І.В. та зареєстрований у реєстрі за №106;

- витребувати у ТОВ «Укрстрой сервіс» та визнати право власності за ТОВ «ФФС» на земельну ділянку площею 0,9375 га, що знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Генуезька,1;

- визнати за ТОВ «ФФС» право власності на майнові права на нерухомість, представлені майновими правами на об'єкт незавершеного будівництва-житловий комплекс з паркінгом, передбачуваною загальною площею 37 631, 69 м.кв. за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна земельна ділянка вибула із володіння ТОВ «ФФС» без його волі, тобто незаконно, оскільки прилюдні торги, проведені у формі аукціону з продажу майна ТОВ «ФФС» в межах справи про банкрутство ТОВ «ФФС», постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 у справі № 916/2018/14, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016 року визнано недійсними. Крім цього, позивач зазначає, що на момент укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки ТОВ «Фонд сприяння добудові» не було законним власником земельної ділянки та не було добросовісним набувачем, а отже договір купівлі-продажу земельної ділянки від 09.02.2016, за яким земельна ділянка придбана ТОВ «Укрстрой сервіс», підлягає визнанню недійним. Також, позивач стверджує, що у зв'язку із тим, що ТОВ «Укрстрой сервіс» набуло право власності на земельну ділянку від недобросовісного набувача, ТОВ «Укрстрой сервіс» також не мало права розпоряджатися вказаним майном, а відтак, іпотечний договір від 09.02.2016, укладений між ТОВ «Укрстрой сервіс» та ТОВ «Калінбудінвест» також є недійсним, а земельна ділянка підлягає витребуванню у ТОВ «Укрстрой сервіс» та переданню ТОВ «ФФС».

21.07.2016 до господарського суду від ТОВ «ФФС» надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій наведено перелік житлових квартир, паркінгів (машиномісць) та приміщень під офіси по вул. Генуезька, 1 в м. Одеса, на які просить визнати ТОВ «ФФС» право власності на майнові права.

Ухвалою суду першої інстанції від 16.08.2016 залучено до участі у справі в якості відповідача 4 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест».

10.11.2017р. представником ТОВ «Укрстрой сервіс» подано клопотання про призначення комплексної судової експертизи по справі №916/2018/14. В обґрунтування вказаного клопотання ТОВ «Укрстрой сервіс» стверджує, що об'єктом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння може бути річ, яка існує в натурі на момент подання позову та є індивідуально визначеною та зазначає, що не може бути предметом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння річ, яка, перебуваючи в чужому володінні, видозмінилась, була перероблена чи знищена.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.12.2017року по справі №916/2018/14, у зв'язку з призначенням судової експертизи, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України зупинено провадження по справі №916/2018/14 в частині розгляду позовних заяв про визнання недійсними договорів та витребування майна з чужого незаконного володіння (вх. №1934/16 від 05.07.2016р.) з урахуванням зустрічного позову про визнання недійсним договору від 07.09.2017р. за вх. № 2310/17 та в частині розгляду позовної заяви про визнання недійсним договору суперфіцію (вх. №802/17 від 28.03.2017р.).

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування. Мотивована оцінка аргументів, наведених сторонами.

Згідно пунктів 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

За змістом частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Стаття 41 ГПК України, якою врегульовано питання призначення і проведення судової експертизи, не містить положень, які б встановлювали заборону на оскарження ухвал про призначення судової експертизи.

Відсутність у Господарському процесуальному кодексі України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обов'язки учасників судового процесу, не може бути підставою для відмови у прийнятті апеляційної скарги, оформленої згідно з вимогами господарського процесуального законодавства, за відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження. Ця відмова розглядається як порушення конституційного права на судовий захист, яке за ст. 64 Конституції України не може бути обмежене.

Зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, а отже ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

У зв'язку з наведеним, скасування ухвали лише в частині зупинення провадження у справі не призведе до усунення обставин, що зумовили неможливість здійснення судом процесуальних дій - проведення експертною установою судової експертизи.

Апелянт - Публічне акціонерне товариство «Укргазбанк» в апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали як в частині зупинення провадження по справі, так і в цілому.

Апелянт Бєлова О.А. в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017року лише в частині зупинення провадження по справі № 916/2018/14, однак у тому числі і з підстав необґрунтованості, на її думку, призначення експертизи у даній справі.

Враховуючи викладене, а також те, що обґрунтовані доводи апелянтів, викладені в апеляційній скарзі, зводяться до недоцільності та безпідставності призначення судової експертизи, що зумовило зупинення провадження у справі, зважаючи на те, що завданням суду, який здійснює правосуддя на засадах верховенства права, - забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, з метою забезпечення дієвого судового захисту усіх учасників судового процесу, дійшов висновку про необхідність при оцінці правомірності зупинення провадження у справі, досліджувати і факт обґрунтованості підстав такого зупинення.

Призначаючи у справі судову експертизу, місцевий господарський суд виходив з того, що для повного та всебічного розгляду справи необхідні спеціальні знання й таке дослідження неможливо провести судом самостійно.

Оскаржувана ухвала винесена господарським судом Одеської області 07.12.2017року. тобто під час дії редакції Господарського процесуального кодексу України до змін, які набрали законної чинності з 15.12.2017року.

Відповідно до ст. 41 ГПК України (в редакції, яка діяла до 15.12.2017року) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення (п. 5 вказаної постанови пленуму).

Пунктом 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 року зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому, в силу приписів Господарського процесуального кодексу України господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.

В обґрунтування клопотання про призначення судової експертизи ТОВ «Укрстрой сервіс» зазначило, що для з'ясування фактичних обставин справи слід встановити чи можливо застосувати положення ст. 388 ЦК України з урахуванням обставин щодо здійснення будівництва (виконання будівельних робіт) на вказаній земельній ділянці. Об'єктом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння може бути річ, яка існує в натурі на момент подання позову та є індивідуально визначеною. Також, ТОВ «Укрстрой сервіс» зазначає, що не може бути предметом позову про витребування майна із чужого незаконного володіння річ, яка перебуваючи в чужому володінні, видозмінилась, була перероблена чи знищена.

Одеським апеляційним господарським судом по справі № 916/2018/14 було винесено постанову від 27.01.2016року, в якій колегія суддів зазначила наступне.

«У постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 30.01.2013р. у справі № 6-168цс12 зроблено висновок, що майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об'єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна, та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

У даній конкретній справі що стосується майнових прав на приміщення в об'єкті незавершеного будівництва, то фактичне отримання повного, а не обмеженого права власності на такі приміщення залежить від можливості завершення будівництва та введення його в експлуатацію в установленому порядку. Такі обставини можуть суттєво вплинути на оціночну вартість майнових прав як прав на відповідне майно у майбутньому.

На відміну від майнових прав об'єкт незавершеного будівництва є річчю, на яку можливо придбати право власності з метою його використання (добудови) або відчуження вже у теперішній час.

Згідно ст. 44 ч. 2 Закону на аукціоні можуть продаватися: основні засоби (нерухомість, незавершене будівництво, транспортні засоби, будівельні матеріали тощо). Стаття 49 ч. 2 Закону передбачає, що продажу підлягають всі види майна боржника, призначеного для здійснення господарської діяльності, за винятком прав і обов'язків, які не можуть бути передані іншим особам.

Згідно ст. 41 Закону ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку. Ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута.

Таким чином, ліквідатор був зобов'язаний після свого призначення прийняти до свого відання майно боржника, в тому числі об'єкт незавершеного будівництва у вигляді багатоповерхового житлового будинку. Вказаний об'єкт підлягав включенню до акту інвентаризації як майновий актив боржника з подальшою його оцінкою з метою продажу на аукціоні, кошти повинні бути направлені на погашення вимог кредиторів згідно встановленої черговості. Із матеріалів справи вбачається, що предметом іпотеки був не повністю об'єкт незавершеного будівництва, а лише майнові права на окремі приміщення у цьому об'єкті.

Наявність об'єкту незавершеного будівництва у вигляді недобудованого багатоповерхового жилого будинку (приблизно десь 7-8 поверхів) на земельній ділянці, яка перебувала у власності банкрута, підтвердив у своїх поясненнях у судовому засіданні представник апелянта, не заперечували з цього приводу представник іншого кредитора та ліквідатор арбітражний керуючий Поярков В.О. У судовому засіданні апеляційного господарського суду арбітражний керуючий Поярков В.О. пояснив, що вказаний об'єкт незавершеного будівництва не міг бути зареєстрований за боржником, оскільки знаходження в іпотеці майнових прав на квартири та офіси в майбутньому жилому будинку не дало б можливості включення його до ліквідаційної маси та його продаж без погодження заставного кредитора. А заставний кредитор надав згоду на продаж майнових прав, а не на незавершене будівництво. Із цього пояснення ліквідатора вбачається, що він знав про наявність об'єкту незавершеного будівництва на земельній ділянці банкрута, але під час проведення інвентаризації майнових активів не включив це майно до інвентаризаційного акту, не оцінив та не вжив заходів до реалізації незавершеного будівництва, що є з його боку неналежним виконанням повноважень згідно вимог Закону.

Також вказані обставини підтверджені матеріалами справи про банкрутство, а саме:

У томі 4 даної справи арк. 229-230 представлені 2 акти контрольної перевірки інвентаризації цінностей Товариства з обмеженою відповідальністю «ФФС» на 10.02.2015р. за підписом арбітражного керуючого ліквідатора Пояркова В.О., де зазначені в одному акті земельна ділянка 0,9375га Генуєзька, 1, вартістю 12158327,81грн. та в другому акті - витрати на будівництво багатофункціонального жилого комплексу на земельній ділянці 0,9375га за адресом Генуєзька, 1, вартістю 12116576,67грн. Будь-які відомості про наявність об'єкта незавершеного будівництва на земельній ділянці та його фактичну вартість у актах інвентаризації майнових активів банкрута ліквідатором не було зазначено.

В подальшому ліквідатор в порушення вимог ст. 43 Закону самостійно не визначив оціночну вартість незавершеного будівництва та при визначенні об'єкту проведення незалежного оцінювання суб'єктом оціночної діяльності також не включив до переліку майна боржника вищевказаний об'єкт незавершеного будівництва, що привело до відсутності оцінки його фактичної вартості як існуючого майна, яке належить боржнику. У звіті ліквідатора та ліквідаційному балансі також не відображено наявність майна у вигляді об'єкту незавершеного будівництва (т. 6 а.с. 128-138).

В результаті ліквідації господарським судом юридичної особи - банкрута та припинення провадження у справі про банкрутство, об'єкт незавершеного будівництва вибув із володіння банкрута, до складу майна боржника, яке було придбане на аукціоні покупцем, вказаний об'єкт не входив, тому фактично майно боржника у вигляді недобудованого багатоповерхового житлового будинку з паркінгом залишилося безхазяйним майном.

Вказане підтверджується наступними матеріалами справи:

У матеріалах справи (т. 4 а.с. 204-216) є Дозвіл на виконання будівельних робіт від 02.10.2012р. № ОД 12512 179 489, виданий замовнику ТОВ «ФФС» на будівництво багатоповерхового житлового комплексу за адресою м. Одеса, вул. Генуєзька, 1; рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 336 від 27.07.2006р. «Про надання дозволу ТОВ «ФФС» на подальше проектування та будівництво багатоповерхового житлового комплексу за адресою м. Одеса, вул. Генуєзька, 1; комплексне експертне заключення № 185 від 23.08.2007р. (позитивне) по проекту багатоповерхового житлового комплексу з паркінгом за адресою м. Одеса, вул. Генуєзька, 1.

Вказані документи на будівництво разом із інвентаризаційними даними банкрута про наявність фактичних витрат на будівництво багатофункціонального жилого комплексу на земельній ділянці 0,9375га за адресом Генуєзька, 1, вартістю 12116576,67грн., та які підтверджені усними поясненнями представників сторін у судовому засіданні, дають усі підстави колегії суддів вважати доведеним факт наявності на земельній ділянці за вищевказаною адресою об'єкту незавершеного будівництва, який у зв'язку із проведенням циклу будівельних робіт та створенням будівельних конструкцій вже не може визначатися тільки як будівельні матеріали, які були використані під час будівництва.

Об'єктами права власності є будь-які речі (майно). Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки (ст. 179 ЦК України). Майном, згідно із ст. 190 ЦК, як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

До об'єктів нерухомого майна ЦК відносить житлові будинки, будівлі, споруди, інше нерухоме майно (статті 331, 376).

Разом з тим у ЦК, крім понять «нерухомість», «нерухоме майно», «об'єкт нерухомого майна» (п. 6 ч. 1 ст. 346, статті 350, 351), вживаються інші поняття, як-то: «об'єкт незавершеного будівництва» (ст. 331), «об'єкт будівництва» (статті 875, 876, 877, 879, 880, 881, 883), однак прямого визначення цих понять не міститься.

Враховуючи, що об'єкт будівництва завжди тісно пов'язаний із земельною ділянкою, на якій він зведений, і ніяк не може бути переміщений без знецінення та зміни його призначення, він повністю відповідає встановленим ст. 181 ЦК об'єктивним критеріям кваліфікації майна як нерухомого.

За змістом ст. 331 ЦК об'єктом незавершеного будівництва є нерухома річ в процесі створення, яка характеризується такими основними ознаками:

1)фізичне створення такої нерухомої речі розпочато, але не завершено, тобто не виконані усі передбачені проектно-звітною документацією роботи;

2)введення в експлуатацію такої нерухомої речі у встановленому законом порядку не здійснено;

3)право власності на таку нерухому річ, як закінчену будівництвом і введену в експлуатацію, не зареєстровано.

Разом з тим слід мати на увазі, що в окремих випадках поняття «об'єкт незавершеного будівництва» має інше визначення. Наприклад, згідно з абз. 4 ст. 1 Закону № 898-ІV для цілей іпотеки (ч. 1 ст. 575 ЦК) це поняття визначено як об'єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесенні витрати на його зведення, але його не прийнято в експлуатацію відповідно до закону.

Таким чином, об'єкт будівництва (об'єкт незавершеного будівництва) як правова категорія є тотожним поняттю, яке характеризує нерухоме майно в процесі його створення.

Практична необхідність визначення таких понять полягає в тому, що нерухомість належить до такої групи матеріальних речей, які набувають режиму об'єкта цивільних прав не лише в силу їх фізичного створення, а також у зв'язку з визнанням їх юридичного існування, яким для нерухомих речей є прийняття їх в експлуатацію і здійснення державної реєстрації (абз. 2, 3 ч. 2 ст. 331 ЦК).

При цьому нерухоме майно в процесі його будівництва (створення) фізично реально існує незалежно від факту прийняття його в експлуатацію та державної реєстрації. Ця новостворена річ має значну економічну цінність, у зв'язку з чим часто виникають питання щодо права на цю річ в процесі створення, тобто про право власності на об'єкт будівництва (об'єкт незавершеного будівництва).

В Законі України від 3 березня 1998р. № 147/98 «Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» (статті 2, 7) об'єкти незавершеного будівництва прямо віднесені до об'єктів нерухомого майна.

З іншого боку, положеннями абз. 1 ч. 3 ст. 331 ЦК прямо передбачено, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Крім того, положення ч. 1 і ч. 2 ст. 5 Закону № 898-ІV досить чітко розмежовують поняття «нерухоме майно» і «об'єкт незавершеного будівництва».

Закріплюючи у абз. 1 ч. 3 ст. 331 ЦК положення про право власності особи на матеріали, обладнання тощо, використані в процесі будівництва, ні сам ЦК (ст. 876), ні інші законодавчі акти (абз. 3 ч. 4 ст. 3 Закону України від 17 липня 1999р. № 997-ХІV «Про концесії», статті 1, 12 Закону України від 14 вересня 2000р. № 1953-ІІІ «Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва» (далі - Закон № 1953-ІІІ)) не виключають можливості існування будь-яких прав на сам об'єкт будівництва як такий, навіть навпаки, прямо вказують на те, що об'єкт будівництва (об'єкт незавершеного будівництва) є об'єктом права власності.

За таких обставин, з урахуванням положень ч. 1 ст. 181 ЦК щодо означення нерухомої речі, не можна дійти висновку, що положення абз. 1 ч. 3 ст. 331 ЦК відносять об'єкт незавершеного будівництва (як сукупність будівельних матеріалів) до нерухомих речей, оскільки будь-який об'єкт незавершеного будівництва нерозривно пов'язаний із землею.

Більш того, положення абз. 2 ч. 3 ст. 331 ЦК допускає за певних умов реєстрацію права власності на об'єкт незавершеного будівництва, що перетворює його в повноцінний об'єкт нерухомості для цілей цивільного обороту.

Таким чином, об'єкт незавершеного будівництва є значною економічною цінністю, незалежно від того, зареєстровано на нього право чи ні та чи існують взагалі передбачені абз. 2 ч. 3 ст. 331 ЦК умови для такої реєстрації.

До того ж, з юридичного погляду, процес будівництва є процесом втрати будівельними матеріалами і конструкціями своєї ідентичності, певного фізичного стану (наприклад цемент, цегла, пісок і под.. - як окремі інгредієнти), внаслідок чого право власності на будівельні матеріали і конструкції, використані в процесі будівництва, як окремі рухомі речі припиняється (ст. 349 ЦК).

Також слід мати на увазі, що економічна цінність об'єкта будівництва не вичерпується лише вартістю будівельних матеріалів, використаних в процесі будівництва, сюди входить також вартість проектування будівельних робіт, оплати певних дозвільних процедур та виготовлення документації, вартість послуг з охорони, страхування, транспортування та інше.

Виходячи з аналізу вищезазначених нормативних актів та враховуючи характерні ознаки незавершеного будівництва, слід визначити, що об'єкт будівництва (об'єкт незавершеного будівництва) є нерухомою річчю особливого роду: фізичне створення такої нерухомої речі розпочато, однак не заершено. Відносно такої речі можливо встановлення будь-яких суб'єктивних майнових, а також зобов'язальних прав, у випадку та в порядку, встановлених актами цивільного законодавства.

При вирішенні питання про виникнення, зміну та припинення суб'єктивних цивільних прав стосовно об'єкта незавершеного будівництва слід враховувати особливості та обмеження, встановлені законодавчими актами.

Зазначений висновок підтверджується також положеннями ч. 1 ст. 1 Закону № 1952-IV, відповідно до якого державна реєстрація прав на об'єкт незавершеного будівництва та їх обтяжень у випадках, установлених законом, проводиться у порядку, визначеному цим Законом, з урахуванням особливостей правового статусу такого об'єкта.

За загальним правилом право власності на об'єкт незавершеного будівництва як такий виникає безпосередньо в силу закону - ч. 2 ст. 331 ЦК та ст. 876 ЦК, коли в процесі будівництва використані будматеріали, конструкції і вироби, незалежно від їх кількості, складу і їх співвідношення.

Тобто, якщо в процесі зведення об'єкта будівництва на відведеній для цього земельній ділянці буде викопаний лише котлован, то об'єкт будівництва відсутній, оскільки ніякої матеріальної цінності окремо від земельної ділянки ще не створено. Якщо ж в цьому котловані буде закладено фундамент або навіть забиті палі, то об'єкт будівництва як річ існує.

При цьому слід враховувати таку особливість об'єкта будівництва як його динамічність (змінюваність) (за нормальних господарських умов), оскільки в кожний наступний момент в процесі будівництва його обсяги, фізичні характеристики і вартість затрачених ресурсів (робіт, будматеріалів, конструкцій тощо) змінюється - як правило, зростає.

В матеріалах даної справи міститься відзив від 21.07.2016року Товариства з обмеженою відповідальністю «Фонд сприяння добудові» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс», в якому зазначено, що починаючи з липня 2015року, після набуття ТОВ «Фонд сприяння добудові» права власності на земельну ділянку та майнові права, здійснення будівництва багатоповерхового житлового комплексу розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест» розпочало як замовник будівництва. Загалом Товариством з обмеженою відповідальністю «Мікромегас Інвест» вже збудовано конструктивні елементи 19 поверхів будинку № 3 та розпочато будівництво будинку № 2.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до встановлених в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 27.01.2016року по справі № 916/2018/14 обставин об'єкт незавершеного будівництва у вигляді недобудованого багатоповерхового жилого будинку приблизно становить десь 7-8 поверхів, однак як зазначають ТОВ «Фонд сприяння добудові» та ТОВ «Укрстрой сервіс» у відзиві від 21.07.2016року вже збудовано конструктивні елементи 19 поверхів будинку № 3 та розпочато будівництво будинку № 2.

Також із письмових пояснень від 16.08.2016 ТОВ «Фонд сприяння добудові» та ТОВ «Укрстрой сервіс», які містяться у матеріалах справи (т. 11 а.с. 1-2), вбачається, що ПП «Інвест-Прогрес» згідно укладених договорів реалізовувало фізичним особам майнові права на квартири, розташовані в житловому будинку за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, будівництво якої ведеться станом на теперішній час. Пізніше зобов'язання ПП «Інвест-Прогрес» прийняло на себе безпосередньо ТОВ «ФФС», про що було укладено додаткові угоди. Однак взяті на себе зобов'язання перед фізичними особами ТОВ «ФФС» досі не виконало. Після цього ТОВ «Фонд сприяння добудові» здійснювало врегулювання ситуації із порушення житлових прав фізичних осіб шляхом укладання із зазначеними фізичними особами договорів купівлі-продажу майнових прав на особливих умовах. Вказане підтверджується договорами, додатковими угодами та додатками до договорів, які містяться у матеріалах справи (т. 11 а.с. 3-211).

Також у цих же поясненнях від 16.08.2016 ТОВ «Фонд сприяння добудові» та ТОВ «Укрстрой сервіс» зазначено, що перелік квартир та нежитлових приміщень (офісів), наведений ТОВ «ФФС» в заяві про збільшення позовних вимог, не відповідає за характеристиками квартирам та приміщенням у житловому комплексі, що будується у теперішній час ТОВ «Мікромегас-Інвест» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1.

Тобто, будівництво багатоповерхового житлового комплексу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1 здійснювалось не лише за рахунок коштів боржника, але й за рахунок коштів інших юридичних осіб, а також фізичних осіб, які також інвестували кошти у будівництво житлового будинку, тому на думку колегії суддів вказані питання підлягають детальному дослідженню, в тому числі стосовно обсягу та вартості реального будівництва кожним із замовників, відчуженню кожним із замовників будівництва майнових прав на квартири та інші приміщення фізичним особам, відповідності характеристик квартир та нежилих приміщень, які були об'єктом майнових прав позивача при передачі їх в іпотеку банку, фактичним характеристикам квартир та приміщень на об'єкті спірного будівництва. У разі задоволення позову в частині визнання за ТОВ «ФФС» права власності на майнові права на нерухомість, представлені майновими правами на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, передбачуваною загальною площею 37 631, 69 м.кв. за адресою м. Одеса, вул. Генуезька, 1, вказане може порушити права інших юридичних осіб, які здійснювали будування даного об'єкту у період після укладення договору купівлі-продажу майнового права підприємства-банкрута від 15.05.2015р. та майнові права фізичних осіб, які інвестували кошти у будівництво. У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази для вирішення вказаного питання, що унеможливлює розгляд даної справи з дотриманням принципів повноти, всебічності та справедливості.

У матеріалах даної справи відсутні будь-які експертні дослідження об'єкту незавершеного будівництва житлового комплексу із паркінгами.

На думку колегії суддів, саме для визначення питань, пов'язаних з наявністю та обсягом майнових прав юридичних осіб, які були замовниками будівництва житлового комплексу, та фізичних осіб, які здійснювали купівлю-продаж майнових прав на квартири в об'єкті незавершеного будівництва, необхідно призначити комплексну судову експертизу.

Як роз'яснено у пунктах 1, 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 6, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

На необхідність встановлення дійсних обставин справи, оцінки доказів, поданих сторонами, з урахуванням їх належності й допустимості, наголошено у постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 5, постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 та у постанові Верховного Суду України від 11 листопада 2015 року у справі № 3-994гс15.

З оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вбачається, що суд на вирішення експертизи поставив наступні питання:

- Який перелік, об'єми та період часу фактично виконаних ТОВ «ФФС» будівельних робіт з будівництва об'єкту - багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?;

- Яка вартість фактично виконаних ТОВ «ФФС» робіт з будівництва об'єкту - багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?

- Який перелік, об'єми та період часу фактично виконаних ТОВ «Мікромегас-Інвест» будівельних робіт з будівництва об'єкту - багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?;

- Яка вартість фактично виконаних ТОВ «Мікромегас-Інвест» робіт з будівництва об'єкту - багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?

- Яка ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об'єкта станом на дату проведення експертизи - багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?;

- Який фактичний порядок користування земельною ділянкою кадастровий номер :51:003:0260, державний акт серії ЯК № 425719 від 26.02.2010р. та майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?;

- Які технічні характеристики житлових квартир, офісів, машиномісць (паркінгів) Житлового комплексу «Гагарін Плаза-2» загальною площею 37 631,69 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1 та чи відповідають вони технічній документації?

На думку колегії суддів апеляційного господарського суду питання з 1 по 5 та 7 питання поставлені перед експертом не можуть бути вирішені судом самостійно, оскільки це пов'язано з фактичним визначенням об'єму та вартості робіт, проведених підприємством банкрутом та іншими юридичними особами при будуванні об'єкту - житлового комплексу з паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, визначенню технічних характеристик приміщень та дослідженню технічної документації. Суд не має відповідних спеціальних знань для вирішення технічних та економічних питань, які виникають при будівництві, що нерозривно пов'язано з предметом доказування при розгляді заяви ліквідатора Бєлової О.А.

Судова колегія вважає, що шосте питання «Який фактичний порядок користування земельною ділянкою кадастровий номер :51:003:0260, державний акт серії ЯК № 425719 від 26.02.2010р. та майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?;» було поставлено судом першої інстанції на вирішення перед експертною установою без повного та об'єктивного з'ясування та розгляду обставин справи та дослідження наявних в матеріалах справи доказів з огляду на таке.

Призначаючи у справі судову експертизу, місцевий господарський суд повинен виходити з того, що для повного та всебічного розгляду справи необхідні спеціальні знання й таке дослідження неможливо провести судом самостійно. Предметом даного спору є витребування майна, а саме земельної ділянки. Поняття «користування» лежить в правовій площені, а тому дане питання не відноситься до знань експерта, та повинно бути оцінено судом з юридичної точки зору на підставі дослідження наявних документів у справі. Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не зазначив, які саме знання необхідні суду, та у зв'язку з чим перед експертом було поставлено дане питання: «Який фактичний порядок користування земельною ділянкою кадастровий номер :51:003:0260, державний акт серії ЯК № 425719 від 26.02.2010р. та майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?». На думку колегії суддів дане питання є оціночним поняттям, яке може зробити суд самостійно без застосування спеціальних знань експерта.

Згідно ст. 79 ГПК України (в редакції до 15.12.2017) Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи.

Тобто, зупинення провадження у даному випадку є правом господарського суду, яким він користується за наявністю законних для цього підстав.

Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що свідчить про правомірність зупинення провадження у даній справі.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги те, що господарський суд зупинив тільки відокремлене провадження щодо розгляду позовних вимог, при цьому процедура проведення банкрутства судом не зупинялася, що дає право ліквідатору здійснювати визначені Законом повноваження під час ліквідаційної процедури.

Посилання ліквідатора на неможливість зупинення відокремленого провадження без зупинення усієї справи про банкрутство, не приймаються до уваги колегією суддів виходячи з наступного.

Даний спір розглядається як відокремлене позовне провадження в межах провадження у справі про банкрутство. Дане відокремлене позовне провадження має окремо визначених судом сторін, предмет спору, які є відмінними від визначених судом сторін та предмету розгляду справи у процедурі банкрутства. Відокремлене провадження пов'язане із процедурою банкрутства тільки тим, що розглядається тим же судом з метою концентрації всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів. Тобто, розгляд позовних вимог ліквідатора банкрута до інших осіб про визнання недійсними договорів, визнання права власності та витребування майна банкрута здійснюється відокремлено за правилами позовного провадження, встановленими ГПК України, а для процедури банкрутства та для її учасників мають значення лише результати розглянутих позовних вимог, тобто кінцеве рішення суду про повернення майна банкруту, за рахунок якого можливо поповнити ліквідаційну масу та задовольнити вимоги кредиторів до боржника у процедурі банкрутства. Фактично між процедурою банкрутства та відокремленим позовним провадженням існує тільки цей правовий зв'язок.

Твердження ліквідатора, що у справі про банкрутство може бути затверджено звіт та ліквідаційний баланс, закрито провадження у зв'язку з ліквідацією банкрута за наявності зупиненого відокремленого провадження в межах справи про банкрутство щодо розгляду позовних вимог про витребування майна банкрутом та визнання права власності на земельну ділянку та майнові права на житловий комплекс, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки вказане суперечить ст. 46 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Вказана норма Закону передбачає, що Господарський суд після заслуховування звіту ліквідатора та думки членів комітету кредиторів або окремих кредиторів виносить ухвалу про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу. Якщо за результатами ліквідаційної процедури після задоволення вимог кредиторів не залишилося майна, господарський суд виносить ухвалу про ліквідацію юридичної особи - банкрута. Якщо ліквідатор не виявив майнових активів, що підлягають включенню до складу ліквідаційної маси, він зобов'язаний подати господарському суду ліквідаційний баланс, який засвідчує відсутність у банкрута майна. У разі якщо господарський суд дійшов висновку, що ліквідатор не виявив або не реалізував майнові активи банкрута у повному обсязі, суд виносить ухвалу про призначення нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом, якщо інше не передбачено цим Законом. Новий ліквідатор очолює ліквідаційну комісію і діє згідно з вимогами цього Закону.

Зазначені вище обставини обґрунтованості призначення судом експертизи, та у зв'язку з цим, зупинення провадження у справі, спростовують посилання скаржників на затягування судового процесу, адже дотримання судом повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано саме на дотримання ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а не навпаки.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що наведені в апеляційній скарзі ліквідатора Бєлової Олени Анатоліївни порушення, нібито допущені судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали, не знайшли свого підтвердження при перегляді цієї ухвали в апеляційному порядку, а обставини апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду щодо зупинення провадження у справі.

Що стосується апеляційної скарги публічного акціонерного товариства «Укргазбанк», колегія суддів враховуючи вищезазначене, дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги частково та скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 07.12.2017року по справі №916/2018/14 в частині винесення без достатнього обґрунтування на вирішення експерта одного питання з наведеного в ухвалі переліку. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс» щодо винесення вищевказаного питання на вирішення експерту задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ліквідатора - арбітражного керуючого Бєлової Олени Анатоліївни залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Укргазбанк» задовольнити частково.

3.Ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017року по справі №916/2018/14 скасувати в частині винесення на вирішення експерта наступного питання: «Який фактичний порядок користування земельною ділянкою кадастровий номер :51:003:0260, державний акт серії ЯК № 425719 від 26.02.2010р. та майнові права на об'єкт незавершеного будівництва - житловий комплекс з паркінгом, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?»

4.У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрстрой сервіс» в цій частині відмовити.

5.В іншій частині ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2017року по справі №916/2018/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 27.06.2018року.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

М.А. Мишкіна