ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.06.2018 року м. Дніпро Справа № 904/299/16
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)
суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є.
при секретарі судового засідання: Дон О.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017, повний текст рішення складено 04.04.2017, ухвалене суддею Петровою В.І., у справі № 904/299/16
за позовом Фонду державного майна України
до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера"
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант"
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1: Публічне акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа"
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ"
третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1: Міністерство оборони України
за участі заступника прокурора Дніпропетровської області
про розірвання договору купівлі-продажу та зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:

Фонд державного майна України звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант" про:
розірвання договору купівлі-продажу від 28.08.2009 № КПП-557 пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом у кількості 111 956 480 штук простих іменних акцій, що становить 94,572% статутного капіталу товариства, укладеного між Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера";
зобов`язання депозитарної установи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант" списати з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" пакет акцій Публічного акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у кількості 111 956 480 штук простих іменних акцій, що становить 94,572 % статутного капіталу товариства, на рахунок Держави Україна (керуючий рахунком - Фонд державного майна України) в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний Банк "Укргазбанк".
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у справі № 904/299/16 позов задоволено; розірвано договір купівлі - продажу від 28.08.2009 №КПП-557 пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом у кількості 111 956 480 штук простих іменних акцій, що становить 94,572% статутного капіталу товариства, укладений між Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера"; зобов`язано депозитарну установу - Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант" у 15-денний строк з дати набрання рішенням законної сили списати з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" пакет акцій Публічного акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у кількості 111 956 480 штук простих іменних акцій, що становить 94,572 % статутного капіталу товариства, на рахунок Держави Україна (керуючий рахунком - Фонд державного майна України) 300996- НОМЕР_1 в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний Банк "Укргазбанк"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на користь Фонду державного майна України 2 756,00 грн. судового збору.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що умовами укладеного між позивачем та відповідачем-1 договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Аваіційна компанія "Дніпроавіа" та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Аваіційна компанія "Дніпроавіа", яка є невід`ємною частиною договору, визначені обов`язки покупця за договором щодо виконання фіксованих умов конкурсу та строк їх виконання, які відповідачем-1 щодо передачі майна та внесення інвестицій, строк виконання яких настав у 2014 році, не виконані, з огляду на що суд дійшов висновку про істотне порушення відповідачем-1 умов договору, що є підставою для його розірвання та задоволення вимог позивача у відповідній частині. Оскільки пакет акцій ВАТ "Аваіційна компанія "Дніпроавіа" обліковується у депозитарній установі Товаристві з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант", застосувавши положення частини дев`ятої ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", умови договору (п. 29, п. 25, п. 38), суд також дійшов висновку про підставність задоволення вимог позивача про повернення пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у державну власність шляхом зобов`язання депозитарної установи, у якій обліковується цей пакет акцій, списати їх з рахунку у цінних паперах Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на рахунок Держави Україна (керуючий рахунком Фонд державного майна України).
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Галтера" оскаржило його в апеляційному порядку, просить скасувати це рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач-1 зазначає, що приватизаційне законодавство виключає можливість розірвання приватизаційного договору з підстав порушення строку та обсягу внесення інвестицій, як і не передбачає можливість розірвання приватизаційного договору у разі не передачі майна; не передбачена така підстава розірвання договору і умовами спірного договору. Суд не надав оцінки наданим відповідачем-1 доказам в підтвердження відсутності вини відповідача-1 у простроченні виконання зобов`язань за договором та вжиття відповідачем-1 всіх можливих заходів з метою недопущення прострочення, що виконання договору на існуючих умовах спричинило б шкоду інтересам держави і суспільства. Незважаючи на вимоги абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України суд не зазначив, у чому полягає шкода (кому саме та в якому обсязі вона спричинена), чого саме був позбавлений Фонд державного майна України внаслідок невиконання відповідачем-1 відповідних пунктів договору). Апелянт вважає, що шкода державі та суспільству спричиняється саме внаслідок розірвання договору, а тому розірвання договору суперечить інтересам держави та суспільства. Органом державної влади Кабінетом Міністрів України орган, якому підлягало передачі майно за п. 11.1.2. договору, визначено лише розпорядженням № 1136-р від 04.11.2015, тобто більш ніж через рік після спливу строку виконання зобов`язання в цій частині. Відповідач-1 посилається на ті обставини, що інвестиції повинні були спрямовуватися для виконання конкретних робіт з метою реконструкції аеропорту у відповідності з Інвестиційною програмою, що було неможливим з урахуванням переліку робіт, визначених Інвестиційною програмою, без зупинення експлуатації аеропорту, який на той час став використовуватися спільно цивільною та військовою авіацією (з початку 2014 року у зв`язку з проведенням антитерористичної операції на cході країни). Всі заходи, передбачені Інвестиційною програмою, які не потребували зупинення експлуатації аеропорту, відповідачем-1 були виконані. Окрім того, попередня редакція Концепції, на думку відповідача-1, стала неактуальною, оскільки була розроблена виключно з урахуванням використання аеропорту як аеродрому цивільної авіації, та потребувала змін. За доводами відповідача-1, місцевий господарський суд не прийняв до уваги і докази відповідача-1 щодо тих обставин, що ним в період відсутності прострочення зобов`язання у відповідній частині здійснювалися заходи з метою недопущення прострочення в частині внесення інвестицій. Також, за твердженням відповідача-1, судом першої інстанції при прийнятті рішення у справі не враховано обставини, що після пред`явлення позову до суду сторони здійснювали дії, що свідчать про сумісні наміри привести спірний договір у відповідність з обставинами, що змінилися, як і не спростовано підтверджену доказами наявність істотної зміни обставин у розумінні ст. 652 ЦК України, якими сторони керувались при укладенні спірного договору. Відповідач-1 вважає, що суд внаслідок розірвання договору фактично усі ризики поклав виключно на нього, незважаючи на ті обставини, що відповідач-1 не мав можливості вплинути на зміну істотних обставин. Відповідач-1 зазначає і про те, що суд першої інстанції прийняв рішення про права і обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі Міністерства оборони України. Також, відповідач-1 посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм процесуального права.
Позивач проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" заперечує та зазначає, що відповідно до Концепції післяприватизаційного розвитку Відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка є невід`ємною частиною спірного договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом, у редакції, чинній на момент проведення перевірки, Товариство з обмеженою відповідальністю "Галтера" повинно інвестувати грошові кошти у сумі 882, 1 млн. грн. на виконання Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ". Кінцевим строком внесення та освоєння інвестиційних коштів за напрямами, передбаченими Концепцією, є 31.12.2014. Інвестиційною програмою було передбачено внесення коштів, в тому числі, на реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги, яка підлягає передачі у державну власність за п. 11.1.2 договору, у розмірі 107 млн. грн. Разом з тим, до цього часу реконструкцію об`єкта не здійснено та державі не передано, а з передбачених Концепцією замість 107 млн. грн. на реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги позивачем було запропоновано лише 6,117 млн. грн. За результатами перевірки органом приватизації виконання вимог спірного договору встановлено факт невиконання умов за договором, що зафіксовано актом поточної перевірки від 20.08.2015. Позивач заперечує свою бездіяльність у вирішенні питання передачі спірних об`єктів, визначених умовами договору купівлі-продажу, у державну власність та зазначає, що з його боку вживалися заходи щодо сприяння в передачі штучної злітно-посадкової смуги та радіомаячної системи у власність держави, більше того, саме позивач неодноразово виступав ініціатором такої передачі та готував відповідні проекти розпоряджень Уряду. Також, за доводами позивача, позивач звертався до різних міністерств та відомств щодо координації дій, спрямованих на виконання умов договору щодо передачі нерухомого майна у власність держави, зокрема, велося листування з Міністерством транспорту та зв`язку України, а в подальшому з Міністерством інфраструктури України, Міністерством оборони України, Кабінетом Міністрів України. Проте, станом на сьогодні визначене у розпорядженні Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 1136-р майно у власність держави так і не передано. Відносно доводів відповідача-1 щодо неможливості виконання умов договору через використання аеропорту на час Антитерористичної операції на сході країни Збройними Силами України, позивач зазначає, що Антитерористична операція розпочалася лише у квітні 2014 року, а враховуючи умови договору, на цей час покупець вже мав би фактично завершити виконання усіх зобов`язань за договором. Вказана позиція позивача узгоджується з висновками Вищого господарського суду України, викладеними у постанові від 27.02.2017 у справі № 910/4531/16, та у постанові від 20.03.2017 у справі № 904/4572/16.
Третя особа-1 підтримує вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера". Третя особа-1 зазначає, що в порушення норм процесуального права суд першої інстанції надав оцінку виключно доводам позивача та безпідставно долучив до участі у справі прокурора; не надав оцінку доводам відповідача-1, у тому числі щодо необхідності залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Міністерства оборони України, чим не надав можливості відповідачу-1 та третім особам здійснити захист своїх прав на рівних умовах з позивачем, як органом державної влади, та не створив відповідачу-1 та третім особам на стороні відповідача-1 необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства. Третя особа-1 посилається, що обґрунтуванням поданого до суду позову є невиконання відповідачем-1 пункту 11.1.2 спірного договору, однак, державний орган, до сфери управління якого підлягає передачі майно, визначений лише розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 1136-р. Окрім того, за доводами третьої особи-1, з початку березня 2014 року по сьогоднішній день на території аеропорту постійно здійснюються військові перельоти повітряних суден Збройних Сил України; у відповідних приміщеннях розміщена військова техніка, яка обслуговується спільними зусиллями служб міжнародного аеропорту та військових, військова техніка та повітряні судна Збройних Сил України експлуатуються в зоні аеродрому та штучної злітно-посадкової смуги, здійснюється забезпечення заправки військової техніки та надання технічної допомоги Збройним Силам України. Усі режимні об`єкти аеропорту, у тому числі штучна злітно-посадкова смуга, радіомаячна система, аеродромні споруди, ангари, стернові доріжки використовуються та експлуатуються на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 1136-р, що підтверджується інформаційними довідками від військових частин. Відповідно до матеріалів справи невиконання відповідачем-1 умов спірного договору купівлі-продажу пакета акцій було визначено позивачем лише в акті поточної перевірки від 20.08.2015, в якому позивач вказав на невиконання ТОВ "Галтера" пункту 11.1.2 договору (щодо передачі Відкритим акціонерним товариством "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860х44 кв.м (інвентарний номер 208), радіомаячної системи РМС СП-80М (інвентарний номер-50059) та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства), та пункту 11.2.2 договору (щодо не виконання зобов`язань, визначених у грошовій формі, передбачених Інвестиційною програмою розвитку та оновлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ"). На даний акт поточної перевірки були подані заперечення, які розглянуті на засіданні комісії Фонду державного майна України 24.09.2015. Рішенням комісії Фонду від 24.09.2015 висновки акту поточної перевірки від 20.08.2015 залишені без змін. Разом з тим, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.12.2015 у справі № 826/24291/15 за результатами розгляду позовної заяви ТОВ "Галтера" визнано протиправним та скасовано рішення комісії Фонду державного майна України від 24.09.2015 про залишення без змін висновків акту поточної перевірки виконання умов спірного договору купівлі-продажу пакета акцій. Отже, за твердженням третьої особи-1, згідно судового рішення, що набрало законної сили, рішення Фонду державного майна України, на яке позивач посилається в обґрунтування своїх позовних вимог та яким були залишені без змін висновки акту від 20.08.2015 поточної перевірки виконання умов договору в частині не виконання п. 11.1.2 Договору та в частині не виконання зобов`язань, визначених у грошовій формі, визнано протиправним та скасовано. Окрім цього, переглядаючи в апеляційному порядку постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.12.2015 у справі № 826/24291/15, Київський апеляційний адміністративний суд у зазначеній справі 01.03.2016 виніс ухвалу, якою апеляційну скаргу Фонду державного майна України на вказану постанову залишив без задоволення та встановив обставини, які, на думку третьої особи-1, є преюдиціальними, а саме: відсутність вини ТОВ "Галтера" при виконанні пунктів 11.1.2 та 11.2 договору. Проте, за доводами третьої особи-1, місцевим господарським судом при прийнятті рішення у справі не було враховано, що на момент винесення рішення у справі висновки акту перевірки позивача, що стали підставою подання позову про розірвання спірного договору, скасовані та визнані протиправними згідно судового рішення, а невиконання умов договору відбулося саме через бездіяльність державних органів, у тому числі і позивача (орган, до сфери управління якого необхідно було передати майно, був визначений лише після закінчення строку дії договору). Також, третя особа-1 вважає, що з боку відповідача-1 та третьої особи-1 проведено ряд заходів, спрямованих на вирішення питання передачі майна. Відповідач-1 виконує інвестиційні зобов`язання, сума інвестиційних коштів, спрямованих на виконання Інвестиційної програми, становить 142 151 466, 00 грн. На переконання третьої особи-1, Інвестиційна програма, розроблена у 2009 році, не є об`єктивною та актуальною, потребує внесення відповідних змін, які з невідомих причин не погоджуються з боку позивача. Відповідач-1 був позбавлений можливості виконати свої зобов`язання за договором у відповідності до умов цього договору з незалежних від нього причин. Третя особа-1 зазначає і про те, що позивач не вчинив жодних заходів з метою стягнення з відповідача-1 заборгованості за грошовим зобов`язанням за спірним договором; строк виконання грошових зобов`язань сплив 31.12.2014, проте з даним позовом позивач звернувся до суду лише у січні 2016 року. За таких обставин, третя особа-1 вважає, що несплата відповідачем-1 грошових зобов`язань, визначених п.п. 11.2.1, 11.2.2 договору, не є для позивача істотним порушенням умов спірного договору, не є нанесенням продавцеві значної шкоди, завданої цим порушенням, а тому у позивача відсутні об`єктивні обставини, які б свідчили про необхідність розірвання цього договору. Приписи ч. 4 ст. 653 ЦК України передбачають право продавця вимагати повернення товару, якщо покупець не оплатив товар, лише у випадку не переходу права власності на товар від продавця до покупця. У випадку переходу права власності на товар, продавець не має права вимагати повернення товару, навіть за наявності неоплати з боку покупця. Відповідач-1 повністю сплатив вартість придбаного пакету акцій, перерахувавши продавцю суму у розмірі 59 017 000, 00 грн., повністю виконав зобов`язання, передбачені п. 11.1.4 та п. 11.1.5 договору, у зв`язку з чим сторони підписали акт приймання-передачі пакета акцій, тобто спірний договір в частині продажу товару (пакету акцій) виконаний. Наявність заборгованості відповідно до ч. 3 ст. 692 ЦК України є підставою для захисту своїх прав саме шляхом пред`явлення вимоги про сплату боргу.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" заперечує та зазначає, що незважаючи на те, що ч. 2 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та п. 30 спірного договору дійсно містять перелік виключних умов, порушення яких є безумовною підставою для розірвання договору, однак порушення і інших умов, не визначених вказаними положеннями, є також підставою для розірвання договору. Так само, законодавчо встановлена неможливість включення до виключних умов договору вимог щодо обсягів і строків внесення інвестицій на розвиток об`єкта приватизації, на думку прокурора, не виключає можливості розірвання договору у випадку не виконання таких умов покупцем, з огляду на порушення його умов, зокрема, щодо перерахування інвестицій та передачі майна до державної власності. Прокурор не погоджується з твердженням відповідача-1 відносно не дослідження судом його доводів щодо відсутності вини відповідача-1 в невиконанні вимог договору. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції з дотриманням вимог процесуального права досліджено всі матеріали справи, якими, зокрема, підтверджується факт невиконання з боку покупця вимог п.п. 11.1.2, 11.2.1, 11.2.2 спірного договору. Окрім того, рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2016 у справі № 910/4531/16 відмовлено в задоволенні позову ТОВ "Галтера" до Фонду державного майна України про внесення змін до спірного договору купівлі-продажу від 28.08.2009 № КПП-557 у зв`язку з відсутністю підстав для внесення змін недоведеністю усієї сукупності умов, необхідних для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин. Суд у справі № 910/4531/16 зазначив, що у 2012 році до Концепції вже вносились зміни в частині актуалізації заходів по розділам Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровьк", перерозподілу грошових коштів між розділами програми без зміни загальної суми грошових коштів, а також щодо продовження терміну виконання зобов`язань до кінця 2014 року на підставі невизнання міста Дніпропетровська приймаючим містом фінальної частини чемпіонату Європи з футболу у 2012 році, однак, актом поточної перевірки від 20.08.2015, складеним Фондом державного майна України, зафіксовано, що сума невнесених інвестицій становить 739954,88 тис. грн. при загальному обсягу інвестицій у 882,1 млн. грн.; не надано ТОВ "Галтера" і доказів виконання п. 11.1.2 договору шляхом здійснення реконструкції штучної злітно-посадкової смуги та її передачі у власність держави. Прокурор зазначає, що у межах справи № 910/4531/16 надана оцінка і доводам щодо неможливості проведення реконструкції аеропорту у зв`язку з проведенням на сході країни антитерористичної операції. Відповідно до пояснень прокурора, на даний час строки виконання зобов`язань за договором закінчились, Фонд державного майна України заперечує проти внесення змін до договору в цій частині, крім того судом відмовлено у задоволенні позову про внесення таких змін, що, у свою чергу, свідчить про неможливість внесення до нього змін та про наявність підстав для його розірвання. У результаті невиконання відповідачем-1 зобов`язань за договором держава не отримала очікуваного ефекту від реалізації пакету акцій, передбачених договором, вцілому. Відносно відсутності вини відповідача-1 у невиконанні зобов`язань, прокурор зазначає, що орган, якому мала бути передана штучна злітно-посадкова смуга був визначений 04.11.2015, однак вказане майно на даний час до державної власності не передано, незважаючи на значний проміжок часу, який пройшов з часу визначення такого органу (1,5 року). Доводи відповідача-1 щодо неможливості внесення інвестицій, на думку прокурора, зводяться фактично до обґрунтування неможливості їх освоєння, тоді як пунктом 11.2.2. договору передбачено виключно їх внесення. Прокурор вважає, що проведення антитерористичної операції на сході країни, яка розпочалась 14.04.2014, не перешкоджало відповідачу-1 в період з 2009 по 2014 роки внести інвестиції, передбачені договором. Також, прокурор зазначає, що відповідач-1 не наводить жодних порушень норм чинного процесуального законодавства, які б реально були допущені судом першої інстанції та свідчили б про прийняття неправильного рішення по суті спору. Прокурор вважає, що підстави для залучення Міністерства оборони України до участі у справі в якості третьої особи відсутні, оскільки рішення у даній справі жодним чином не впливає на права та обов`язки вказаного органу державної влади щодо однієї із сторін. Прокурор звертає увагу суду, що акт перевірки виконання вимог умов спірного договору, проведеної Фондом державного майна України 20.08.2015, є законним та правомірно врахований місцевим господарським судом при вирішенні спору як належний та допустимий доказ, а дії Фонду державного майна України з проведення поточної перевірки виконання умов договору та складання за її результатами акту від 20.08.2015 визнано правомірними у судовому порядку у межах справи № 826/24291/15 (справа адміністративної юрисдикції).
30.05.2018 до апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, поданий позивачем. Щодо доводів Фонду державного майна України в частині того, що ТОВ "Галтера" до цього часу не здійснено реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги та не передано державі, а з передбачених Концепцією замість 107 млн. грн. на реконструкцію ТОВ "Галтера" запропоновано 6, 117 млн. грн., відповідач-1 зазначає, що інвестиції у відповідності з Інвестиційною програмою розвитку та оновлення міжнародного аеропорту Дніпропетровськ до 2014 року (міститься в Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "АК "Дніпроавіа" в редакції 2012 року) повинні були спрямовуватись для виконання конкретних робіт з метою реконструкції аеропорту, проте, без зупинення експлуатації аеропорту виконання таких робіт було неможливе (реконструкція штучної злітно-посадкової смуги потребувала, перш за все, зняття існуючого покриття, що спричинило б неможливість використання цієї полоси, а тому і неможливість використання аеропорту вцілому). При цьому, графік внесення інвестицій сторонами не встановлювався. Вказана обставина обумовлена специфікою використання аеропорту. Виконання робіт з реконструкції аеропорту протягом всього строку дії договору спричинило б припинення його експлуатації на тривалий період, що призвело б до збитків у господарській діяльності. У зв`язку з цим планувалось внесення інвестицій з визначенням виключно кінцевого строку планувалось у 2014 році зупинити експлуатацію та в найменший термін внести інвестиції і виконати всі необхідні роботи з реконструкції. Ті заходи, зазначені в Інвестиційній програмі, які не потребували зупинення експлуатації аеропорту, були виконані повністю. Не погоджуючись з доводами позивача, наведеними позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, відповідач-1 посилається також на те, що протягом 2010-2014 років при перевірці позивачем виконання зобов`язань за договором зазначалось про належне виконання відповідачем-1 умов договору. Відносно висновків позивача, викладених у акті поточної перевірки від 20.08.2015, відповідач-1 вважає, що він не є належним доказом, оскільки відповідачем-1 було оскаржено рішення комісії, яким відмовлено у внесенні змін до акту перевірки. Також, відповідач-1 вважає, що позивач не вжив належних заходів на виконання п. 11.1.2. договору, тобто не сприяв у вирішенні питання визначення державного органу, якому підлягало передачі майно за цим пунктом договору.
30.05.2018 до апеляційного господарського суду від третьої особи-1 надійшли письмові пояснення, відповідно до яких третя особа посилається на ті обставини, що договірні зобов`язання невиконані відповідачем-1 за відсутності вини у його діях, з незалежних від нього обставин, а тому у діях відповідача-1 відсутній склад господарського правопорушення, що виключає застосування до нього такої відповідальності як розірвання договору. Вказане встановлено ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2017 у справі № 826/5319/17, і висновки цього суду є преюдиціальними для вирішення спору у даній справі. При укладенні договору відповідач-1 не міг передбачити систематичну зміну обставин, що вплинуло як на зобов`язання за договором щодо переліку майна, яке підлягає передачі до державної власності та відповідного державного органу, так і на питання реконструкції аеропорту, що пов`язане зі зміною строків та напрямків внесення інвестицій. Третя особа-1 вважає, що відповідач-1 дійсно позбавлений можливості здійснити інвестування у реконструкцію аеродромного покриття через необхідність виконання вимог законів України як відповідачем-1, так і позивачем, пов`язаних з обороною держави в умовах АТО на сході країни.
06.06.2018 до апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає, що судові рішення у справі № 910/4531/16 не є преюдиціальними для вирішення спору у даній справі, оскільки правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду, а будь-які факти, які б свідчили про необхідність задоволення позову у даній справі, судовими рішеннями у справі № 910/4531/16 не встановлювались. Інвестиційна програма, розроблена у 2009 році, не є об`єктивною та актуальною, потребує внесення відповідних змін, які з невідомих причин не погоджуються з боку позивача. Умовами спірного договору не передбачено його розірвання у разі порушення строків та обсягів внесення інвестицій.
23.06.2018 до апеляційного господарського суду від позивача надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, враховуючи заперечення ТОВ "Галтера" на попередньо поданий Фондом державного майна України відзив на апеляційну скаргу. Позивач зазначає, що постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.12.2015 у справі № 826/24291/15, якою скасовано рішення Фонду, оформлене протоколом від 24.09.2015 про залишення без змін Акта поточної перевірки виконання умов договору від 20.08.2015, не має наслідком скасування Акта поточної перевірки виконання умов договору від 20.08.2015. За таких умов твердження відповідача-1 про те, що на сьогодні вказаний акт не є належним і допустимим доказом порушення зобов`язання за договором, є таким, що не відповідає дійсності. Позивач посилається, що факт наявності вини в діях ТОВ "Галтера" неодноразово знаходив своє відображення в рішеннях судів у справах №904/4572/16, № 826/5319/17 та № 910/4531/16, вважає, що ці обставини є обставинами, які не підлягають доказуванню у даній справі.
27.06.2018 до апеляційного господарського суду від третьої особи 3 надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера", у якому третя особа-3 заперечує проти задоволення апеляційної скарги, зазначає, що у відповідності до статей 4, 5, 6, 7, 12 і 13 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" для забезпечення заходів, пов`язаних з проведенням антитерористичної операції (на сьогоднішній день з квітня 2018 року замість АТО діє Операція об`єднаних сил ЗСУ) в Донецькій та Луганській областях, на теперішній час на території аеродрому "Кайдаки" розміщується та обслуговується авіаційна і наземна військова техніка та склад Збройних Сил України військових частин з умовними назвами для здійснення військових польотів щодо захисту кордонів України та виконання відповідних військових завдань. У відповідності до покладених завдань на Міністерство оборони України в особливий період, виникла необхідність нарощування авіаційної присутності у Східному регіоні та будівництва військового сектора для розміщення авіаційної військової частини. З цією метою проведено ряд заходів, які були доручені Командуванню Повітряних Сил Збройних Сил України, що в подальшому привели до видання Розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 листопада 2015 року № 1136-р "Про передачу нерухомого майна аеродрому Кайдаки до сфери управління Міністерства оборони". На виконання резолюції Прем`єр-міністра України в Міністерстві оборони України опрацьовано питання щодо врегулювання проблемних аспектів забезпечення виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 №1136-р "Про передачу нерухомого майна аеродрому Кайдаки до сфери управління Міністерства оборони". Відповідно до вимог 77 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року № 950 (зі змінами), було організовано відповідну взаємодію з Фондом державного майна України та Міністерством інфраструктури України щодо виконання визначеного завдання. Фондом державного майна було повідомлено щодо можливостей врегулювання судового спору про розірвання договору купівлі-продажу пакета акцій від 28.08.2009, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ "Галтера", шляхом укладання мирової угоди на підставі узгодженої Міністерством оборони України інвестиційної програми розвитку Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в частині реконструкції злітно-посадової смуги в нові строки та в обсягах фінансування, передбачених Концепцією післяприватизаційного розвитку. У рамках зазначеного, Фонд державного майна України опрацював наданий ТОВ "Галтера" проект мирової угоди та повідомив про необхідність його доопрацювання з огляду на те, що запропонована редакція не врегулювала всі спірні питання, які на сьогодні є предметом судового спору, а також, враховуючи необхідність у приведенні його до вимог господарського процесуального законодавства. Водночас, з боку ТОВ "Галтера" протягом тривалого часу затягувався процес укладання мирової угоди. Міністерство оборони України також погоджується з доводами позивача про невиконання відповідачем-1 умов пункту 11.1.2 договору купівлі-продажу про передачу штучної злітно-посадкової смуги, радіомаячної системи та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у державну власність. Також, покупцем (відповідачем-1) не виконані інвестиційні зобов`язання, в тому числі зобов`язання, передбачені Концепцією, - 107 млн. грн. на реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги не внесені. На думку Міністерства оборони України, остаточне вирішення питання щодо передачі будівель і споруд аеродрому Кайдаки від Публічного акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" в державну власність до сфери управління Міністерства оборони України може бути здійснено після завершення роботи з розірвання договору та повернення за ним пакета акцій.
27.06.2018 до апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення, відповідно до яких позивач посилається на ті обставини, що Відкрите акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" створене на базі державної авіакомпанії "Дніпроавіа" наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області від 28.06.1996 № 12/195-1-АО. Станом на день укладення спірного договору купівлі-продажу пакета акцій органом управління корпоративними правами держави у розмірі 100% від статутного капіталу товариства був Фонд державного майна України, а балансоутримувачем злітно-посадкової смуги на дату укладення цього договору було Відкрите акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа". Посилаючись на пункт 29 спірного договору купівлі-продажу, пункт 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна (в редакції, чинній на момент укладення договору), позивач стверджує про наявність свого права у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором порушити у встановленому законодавством порядку питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність. Статтею 611 Цивільного кодексу України також встановлено, що правовим наслідком порушення зобов`язання, встановленого договором або законом, є, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок розірвання договору. За доводами позивача, стан виконання договірних зобов`язань слід розглядати комплексно, тобто виконання зобов`язань у економічній, інноваційно-інвестиційній, соціальній діяльності товариства прямо пов`язане із виконанням Інвестиційної програми. Щодо поставленого судом питання: з якого часу визначати порушення умов договору, якщо попередніми перевірками порушень не було встановлено, позивач пояснює, що відповідно до ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" контроль за виконанням умов договору купівлі-продажу здійснює державний орган приватизації. Процедура організації та здійснення державними органами приватизації контролю за виконанням власниками об`єктів приватизації умов договорів купівлі - продажу цих об`єктів приватизації встановлена Порядком контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012 № 631. За результатами перевірки виконання умов договору купівлі-продажу складається акт за формою, встановленою Фондом державного майна України. За твердженням позивача, перевірка виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій Відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" від 28.08.2009 № КПП-557 здійснювалась Фондом виключно у відповідності із положеннями цього Порядку, який є чинним на сьогоднішній день та був чинним на момент проведення перевірки. Також, відповідно до п. 1.8. Порядку державний орган приватизації має забезпечити проведення протягом року контролю за виконанням умов усіх договорів, які перебувають у нього на контролі. Право продавця перевіряти дотримання покупцем умов Договору передбачене пунктом 22 спірного договору купівлі-продажу. Позивач зазначає, що враховуючи наведене, Фондом протягом дії договору регулярно здійснювались перевірки виконання умов договору, за результатами яких були складені акти поточної перевірки виконання умов договору. У вказаних актах за результатами дослідження наданих відповідачем-1 документів Фонд зазначав, що умови "виконуються", а не "виконано". Тобто, Фонд, як орган приватизації, зазначав про триваючий процес здійснення заходів, які направлені відповідачем на виконання умов за договором, проте не констатував факт такого виконання. Окрім того, до поки не настав кінцевий термін для виконання цих зобов`язань, тобто до 31.12.2014, Фонд позбавлений був можливості надати кінцевий висновок щодо виконання умов. Щодо існування арешту на штучну злітно-посадкову смугу, про яку йдеться в пункті 11.1.2 договору, позивач пояснив, що про ці обставини стало відомо у 2010 році; арешт на штучну злітно-посадкову смугу було накладено на підставі постанови б/н від 12.08.2009 Дніпропетровської транспортної прокуратури. Зазначений арешт було накладено в рамках кримінального провадження, відкритого щодо службових осіб ВАТ "АК "Дніпроавіа". Разом з тим, Фондом було вжито вичерпних заходів щодо скасування вказаного арешту. Фактично арешт з майна знято у 2011 році. Щодо питання: на підставі чого визначено орган управління, позивач повідомив, що стаття 1 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" визначає, що управління об`єктами державної власності здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб. Кабінет Міністрів України є суб`єктом управління, що визначає об`єкти управління державної власності, стосовно яких виконує функції з управління, а також об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління, визначеним цим Законом.
Також, позивач повідомив, що Фонд погодив проект розпорядження Кабінету Міністрів України, розроблений Міністерством оборони України, щодо визначення органу управління майна аеродрому Кайдаки. Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 1136-р будівлі та споруди аеродрому Кайдаки передано із сфери управління Міністерства інфраструктури України до сфери управління Міністерства оборони України та погоджено пропозицію Публічного акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо передачі будівель та споруд аеродрому Кайдаки до державної власності (в тому числі штучної злітно-посадкової смуги). На виконання цього розпорядження 09.02.2016 Міністерством оборони України розроблено наказ № 65 про приймання-передачу будівель та споруд аеродрому Кайдаки в місячний строк, яким створено відповідну комісію (в тому числі до складу комісії увійшов представник Фонду). Окрім цього, Фонд звертався до різних міністерств та відомств щодо координації дій, спрямованих на виконання умов договору щодо передачі нерухомого майна у власність держави, зокрема велося листування з Міністерством транспорту та зв`язку України, а в подальшому з Міністерством інфраструктури України, Міністерством оборони України, Кабінетом Міністрів України. Разом з тим, позивач звертає увагу суду, що станом на сьогодні визначене у розпорядженні Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 № 1136-р майно у власність держави так і не передано.
Згідно пояснень позивача, штучна злітно-посадкова смуга, радіомаячна система РМС СП80 М є об`єктами, які не підлягають приватизації, тому існувала необхідність визначити орган, що буде уповноважений на реалізацію прав власника щодо цих об`єктів з боку Держави.
Окрім наведеного вище, позивач підтвердив та фактично погодився з тим, що дійсно балансоутримувач та орган управління, яким необхідно було передати смугу, змінювався, і лише у 2014 році Міністерством оборони України було ініційовано передачу майна, зокрема штучної злітно-посадкової смуги, до сфери його управління. Таким чином, не передача майна була обумовлена спочатку невизначеністю органу управління, а в подальшому - необхідністю використання смуги для проведення антитерористичної операції на сході країни та використання її військовою авіацією.
Також, позивач звернув увагу суду, що невнесення інвестицій з квітня 2014 року обумовлене використанням аеропорту з метою проведення на сході країни антитерористичної операції, що неможливо без спричинення перешкод використання аеропорту у військових цілях.
Проте, за доводами позивача, наведене вище не виключає обов`язок покупця щодо виконання умов за договором купівлі - продажу у частині передачі злітно-посадкової смуги до державної власності, як і не виключає обов`язок покупця щодо внесення в установлений строк інвестиційних зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу.
Щодо наявності вини Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" у невиконанні договірних зобов`язань позивач додатково зазначив, що за результатами касаційного перегляду вищенаведених рішень суду, Верховний Суд у складі колегії Касаційного адміністративного суду частково задовольнив касаційну скаргу Фонду на рішення судів попередніх інстанцій у справі № 826/5319/17. Постановою Верховного Суду від 08.06.2018 у справі № 826/5319/17 (адміністративне провадження № К/9901/44297/18) ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2017 скасовано. Вирішено постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.06.2017 змінити, виключивши абзац 7 сторінки 6 мотивувальної частини постанови "Водночас, суд погоджується з доводами позивача про відсутність в його діях правопорушення та про неможливість виконання ним з незалежних від нього обставин в повному обсязі взятих на себе зобов`язань відповідно до п.п. 11.1.2, пп. 11.2.2 договору та Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" та абзац 7 сторінки 7 мотивувальної частини постанови "Разом з цим, як з`ясовано судом під час розгляду справи, позивач дійсно позбавлений можливості здійснити інвестування у реконструкцію аеродромного покриття через необхідність виконання вимог законів України як відповідачем, так і позивачем, пов`язаних з обороною Держави в умовах АТО на сході країни".
Позивач вважає оскаржуване рішення суду обґрунтованим та винесеним з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Також, апеляційна скарга на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у даній справі надійшла від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора".
Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" просить скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про залишення позову Фонду державного майна України без задоволення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" посилається на ті обставини, що Акт поточної перевірки виконання умов договору від 20.08.2015 не є належним доказом на підтвердження невиконання відповідачем-1 своїх зобов`язань за договором купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа". Однак, саме на підставі вказаного Акту судом і було визначено розмір невнесених інвестицій. Посилаючись на положення Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об`єктів приватизації, апелянт зазначає, що процедура застосування санкцій у зв`язку з порушенням умов договору купівлі-продажу об`єктів приватизації передбачає обов`язкову підставу акт, складений за наслідками перевірки відповідно до вимог чинного законодавства. ТОВ "Галтера" подавало заяву про оскарження Акту від 20.08.2015, проте рішенням комісії Фонду державного майна України від 24.09.2015 Товариству відмовлено у внесенні змін до Акту поточної перевірки від 20.08.2015. За приписами означеного вище Порядку контролю, у випадку незгоди з рішенням комісії заявник має право оскаржити його до суду. На думку ТОВ "Діскора", Акт поточної перевірки від 20.08.2015 може вважатись таким, що складений відповідно до вимог чинного законодавства, виключно за наслідками адміністративної процедури його оскарження, її завершення та набрання чинності Актом. Проте, станом на дату розгляду даної справи, процедура адміністративного оскарження Акту ще не завершена, відповідно, Акт не може вважатись таким, що набрав чинності, та, відповідно, висновок про наявність підстав для застосування санкцій є передчасним. Щодо факту порушення відповідачем-1 п. 11.1.2 спірного договору купівлі-продажу ТОВ "Діскора" зазначає, що орган державної влади, якому підлягало передачі майно, систематично змінювався. Так, майно необхідно було передати на баланс Міжнародного аеропорту "Запоріжжя"; потім була необхідність в укладені договору оренди ЦМК, передачі Міністерству транспорту та зв`язку (2011 рік); Регіональному відділенню Фонду державного майна України по Дніпропетровській області (2011 рік, погоджувалось з Державною авіаційною адміністрацією України); Фонду державного майна України та Міністерству інфраструктури України (2012 рік); Укрєвроінфрапроекту (2013 рік). Кожного разу ТОВ "Галтера" та ПАТ "АК "Дніпроавіа" здійснювались всі необхідні заходи (проводились збори, приймались рішення, оформлювались документи тощо) для передачі майна. У періоди, коли не було визначено орган, якому підлягало передачі майно, ТОВ "Галтера" неодноразово пропонувало безпосередньо Фонду державного майна України отримати майно за п. 11.1.2 договору, ініціювало відповідні наради. Тобто, за доводами ТОВ "Діскора", ТОВ "Галтера" тривалий час не могло передати майно у власність держави, оскільки з боку держави не було визначено особи, кому ТОВ "Галтера" повинно було передати майно. Попередні Акти перевірок виконання ТОВ "Галтера" умов приватизаційного договору, навіть після закінчення строку передачі майна, не вказували цю обставину як порушення, оскільки це не залежало від ТОВ "Галтера". У даному випадку виконання п. 11.1.2 договору унеможливлювалось, на думку ТОВ "Діскора", з вини держави. При цьому ТОВ "Діскора" посилається на ті обставини, що орган державної влади, якому підлягало передачі майно, був остаточно визначений після закінчення визначеного договором строку передачі майна, а саме розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015. Проте перелік майна, яке повинно передаватись та визначене в розпорядженні про передачу майна до Міністерства оборони, - змінився (аніж той, що був визначений Договором та Концепцією). Факт неможливості передачі майна без внесення змін до договору та Концепції не заперечується та визнається з боку Фонду державного майна України. Отже, за доводами ТОВ "Діскора", порушення п. 11.1.2. договору з боку відповідача-1 не відбулось, натомість мало місце прострочення кредитора, яке полягало спочатку у невизначенні особи або органу, якому відповідач-1 повинен був передати майно згідно договору, а в подальшому, після визначення такої особи, прострочення кредитора полягало у невідповідності майна, яке було визначене договором та Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015, що, в свою чергу, потребувало внесення змін до договору, від чого позивач систематично ухилявся. ТОВ "Діскора" зазначає, що відповідачем-1 п.11.2.1., п. 11.2.2 договору були виконані в частині, в якій їх виконання було можливе та не суперечило вимогам чинного законодавства. Часткове ж невиконання вказаних пунктів договору було спричинене, в першу чергу, початком АТО та використанням Аеропорту у військових цілях, що унеможливило його зупинку для ремонтних робіт, а також простроченням кредитора за договором (тобто простроченням позивача). З аналізу переліку вказаних робіт вбачається, що вони повинні бути виконані на об`єктах, які використовуються Збройними Силами України згідно наданих до матеріалів справи довідок, а також тих, які були передані до Міністерства оборони України згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015 року, а тому, здійснення таких робіт призвело б до неможливості їх використання Збройними Силами України, коли країна перебуває в стані війни. Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" вважає, що ТОВ "Галтера" вжило всіх заходів, направлених на недопущення порушення умов договору щодо здійснення інвестицій, проте Фондом державного майна України було проігноровано дії та пропозиції ТОВ "Галтера". За доводами апелянта, спірним договором або приватизаційним законодавством (так само, як і нормами ЦК України та ГК України) не встановлено можливість застосування відповідальності за порушення приватизаційного договору за відсутності вини. Однак на вимоги абз.2 ч.2 ст. 651 ЦК України суд першої інстанції не звернув уваги та не зазначив, у чому полягає шкода (кому саме та в якому обсязі вона спричинена), чого саме був позбавлений Фонд державного майна України внаслідок невиконання цих пунктів договору. Апелянт вважає, що приватизаційне законодавство та умови спірного договору виключають можливість розірвання приватизаційного договору з підстав порушення строку та обсягу внесення інвестицій. Відсутність в договорі права будь-якої із сторін на розірвання договору в односторонньому порядку, на думку апелянта, дає підстави для висновку, що п. 30 договору у зв`язку з цим і передбачає перелік виключних умов в розумінні ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", які можуть бути підставами для розірвання договору. При цьому п. 29 та п. 38 договору передбачають можливість ініціювання процедури розірвання договору в порядку, визначеному законодавством. Тобто, як вважає апелянт, або за взаємною згодою, або у випадку настання виключних умов в розумінні ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", та перелік яких конкретизований в п. 30 договору.
В обґрунтування порушення оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду своїх прав ТОВ "Діскора" посилається на ті обставини, що є учасником ТОВ "Галтера". Таким чином, враховуючи, що учасник реалізує своє право на управління товариством шляхом участі у загальних зборах, фактичне виконання незаконного оскаржуваного рішення може призвести до обмеження права скаржника на управління товариством та права отримання дивідендів. Зокрема, зважаючи на очевидну неправомірність рішення, скаржник вважає, що рішення у справі суттєво вплине на платоспроможність товариства та обсяг його ліквідних активів, що, в свою чергу, призведе до неможливості скаржником скористатись своїм законним правом учасника ТОВ "Галтера" на отримання дивідендів.
25.06.2018 до апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора", відповідно до якого прокурор вважає, що апеляційна скарга наведеного товариства є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Прокурор зазначає, що поточний акт перевірки виконання умов спірного договору купівлі-продажу є законним, а його висновки правомірно взяті судом першої інстанції до уваги та покладені в основу судового рішення. Щодо посилання апелянта на систематичну зміну органу державної влади, якому підлягало передачі майно, бездіяльність Фонду державного майна України прокурор зазначає, що згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015 будівлі та споруди аеродрому Кайдаки передано із сфери управління Міністерства інфраструктури України до сфери управління Міністерства оборони України та погоджено пропозицію ПАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо передачі будівель та споруд аеродрому Кайдаки до державної власності (в тому числі штучної злітно-посадкової смуги). Проте, станом на момент перегляду рішення суду в апеляційному порядку, визначене у розпорядженні Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015 майно у власність держави не передано. В результаті невиконання ТОВ "Галтера" зобов`язань за договором держава не отримала очікуваного ефекту від реалізації пакету акцій, передбачених вказаним договором. Посилання скаржника на неприйняття Фондом державного майна України рішення за зверненням Міністерства оборони України про внесення змін до договору жодним чином не впливає на обов`язок виконати умови договору. Прокурор зазначає, що оцінка наявності вини відповідача-1 у не виконанні умов договору вже надана у справах № 910/4531/16 та № 904/4572/16. Доводи скаржника щодо неможливості розірвання договору купівлі-продажу акцій з підстав невиконання умов договору щодо перерахування інвестицій та передачі майна до державної власності, за твердженням прокурора є такими, що суперечать нормам матеріального права.
Решта учасників справи не скористались своїм процесуальним правом подати відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора".
У судовому засіданні апеляційного господарського суду 27.06.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Галтера", Публічне акціонерне товариство "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" підтримали обґрунтування та вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора", зазначили, що вбачають порушення прав цього товариства прийняттям місцевим господарським судом оскаржуваного рішення у даній справі.
Фонд державного майна України та Міністерство оборони України заперечують проти задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора".
Прокурор на запитання суду відповів, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду не порушує права Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора".
Відповідач-2 та третя особа-2 письмові відзиви на апеляційні скарги не надали; у судові засідання, призначені для розгляду апеляційної скарги, явку своїх повноважних представників не забезпечили; про дату, час та місце проведення судових засідань апеляційним господарським судом у даній справі повідомлені належним чином за їх місцезнаходженням згідно матеріалів справи.
За таких обставин неявка представників зазначених осіб у судові засідання апеляційного господарського суду та не надання ними відзиву на апеляційні скарги, що є процесуальним правом, а не обов`язком учасників справи, не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного рішення місцевого господарського суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" також не забезпечило явку свого повноважного представника у судові засідання, призначені для розгляду апеляційної скарги. За адресою, вказаною Товариством, останнє не отримує кореспонденцію; ухвали суду були оприлюднені в електронній формі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який знаходиться у вільному доступі, враховуючи, що вказана особа є апелянтом, товариство повинне в розумні інтервали часу вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого йому судового провадження та слідкувати за розглядом поданої ним апеляційної скарги.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.05.2017, постановленою колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів: Верхогляд Т.А., Пархоменко Н.В. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 прийнято до провадження.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 апеляційну скаргу у справі прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів: Верхогляд Т.А., Чередка А.Є. (протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.06.2017).
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 зупинено апеляційне провадження у справі до розгляду Вищим господарським судом України касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.04.2017 у справі № 904/299/16 та касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" на ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.06.2017 у даній справі.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2018 поновлено апеляційне провадження у справі, відкрите за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.04.2018; зазначено про те, що учасники справи мають право подати відзив на апеляційну скаргу, в порядку ст. 263 ГПК України, протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали, а також зазначено про те, що учасники справи протягом п`яти днів з дня вручення цієї ухвали мають право подати клопотання та заяви (за наявності), додаткові докази (за наявності) та обґрунтування щодо неможливості надати їх до суду першої інстанції; заперечення на заяви та клопотання подаються протягом п`яти днів з дати отримання відповідного клопотання чи заяви.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.04.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач), суддів: Білецької Л.М., Чередка А.Є. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2018).
У судовому засіданні 25.04.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 16.05.2018.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.05.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1: Міністерство оборони України, розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 30.05.2018.
У судовому засіданні 30.05.2018 оголошено протокольну ухвалу про перерву в судове засідання на 06.06.2018.
У судовому засіданні 06.06.2018 оголошено перерву в судове засідання на 25.06.2018.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" про відвід колегії суддів: Коваль Л.А., Білецької Л.М., Чередка А.Є. у справі № 904/299/16.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.06.2018 відкрите апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора"; апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" об`єднано для спільного розгляду з раніше поданою апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у справі № 904/299/16.
У судовому засіданні 25.06.2018 оголошено перерву в судове засідання на 27.06.2018.
У судовому засіданні 27.06.2018 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судових рішень, які оскаржено, доводів апеляційних скарг, меж, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, заслухавши виступи представників учасників справи у судових дебатах, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" підлягає задоволенню, а провадження за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" підлягає закриттю з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.08.2009 Фонд державного майна України (продавець) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Галтера" (покупець) уклали договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом №КПП-557 (далі Договір, а.с. 22-26, т. 1), предметом якого є пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" кількістю 111 956 480 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, що становить 94,572% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0, 25 грн. та номінальною вартістю пакета акцій 27 989 120, 00 грн. (згідно з планом розміщення акцій ВАТ, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 26.03.2009 № 446), який за результатами конкурсу продано за 59 017 000, 00 грн.
13.10.2009, 04.08.2011 та 31.05.2012 укладені договори №478, № 281 та №215 відповідно про внесення змін до Договору.
Також, 19.08.2009 директором ТОВ "Галтера" затверджено Концепцію післяприватизаційного розвитку ВАТ АК "Дніпроавіа" (Концепція, а.с. 33-35, т. 1), яка є невід`ємною частиною цього Договору (згідно п.11 Договору); у 2012 році до цієї Концепції внесено зміни, погоджені з Фондом державного майна України відповідно до листа за №10-23-15541 від 19.10.2012 (в частині актуалізації заходів по розділам Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту Дніпропетровськ, перерозподілу грошових коштів між розділами програми без зміни загальної суми грошових коштів, подовження терміну виконання зобов`язань до 2014 року та на підставі не визнання виконкомом UEFA м. Дніпропетровська приймаючим містом фінальної частини чемпіонату Європи з футболу в 2012 році) (а.с. 36-40, т. 1).
04.08.2011 Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Галтера" укладено договір № 281 про внесення змін до Договору з огляду на рішення загальних зборів акціонерів Відкритого акціонерного товариства "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" щодо створення Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" та передачу до його статутного капіталу частини майна ВАТ "АК "Дніпроавіа" згідно з затвердженим на цих зборах переліком, що відображено у протоколі №1/2010 від 14.10.2010. При цьому, основним напрямком діяльності для ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" є перевезення пасажирів, багажу, вантажів авіаційним транспортом, для ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" - аеропортове обслуговування повітряних суден. Крім того, змінено пункти 11.5.4; 11.5.6; 30; 36 Договору купівлі-продажу № КПП-557, що стосуються обов`язків покупця у сфері корпоративних відносин та розпорядження майном ВАТ та внесення змін до Концепції.
Згідно п. 2 Договору покупець зобов`язаний розрахуватись за придбаний пакет акцій ВАТ протягом 60 календарних днів від дати нотаріального посвідчення Договору в сумі 59 017 000, 00 грн., у тому числі протягом 30 календарних днів сплатити 29 508 500, 00 грн., що становить 50% ціни пакета акцій.
Право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій (п. 5 Договору).
За положеннями п. 10 Договору покупець зобов`язаний у встановлений у пункті 3 Договору строк повністю сплатити ціну придбаного пакета акцій, у встановлений у п. 11.1.4 та п. 11.1.5 строк забезпечити погашення заборгованості перед кредиторами підприємства та прийняти від продавця придбаний пакет акцій за актом приймання-передавання.
Повну вартість пакета акцій сплачено 02.09.2009.
За актом № 502 від 03.09.2009 (а.с. 27, т. 1) пакет акцій продавцем передано покупцю - ТОВ "Галтера".
Пакет акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" обліковується у депозитарній установі - Товаристві з обмеженою відповідальністю "Кастодіан Гарант".
Відповідно до п. 11 Договору покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені планом приватизації пакета акцій та Концепцією розвитку товариства ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа", яка є невід`ємною частиною Договору.
Також, за положеннями п. 11 Договору (в редакції договору № 281 від 04.08.2011 про внесення змін до Договору) покупець зобов`язаний забезпечити:
- п. 11.1.2 Договору: передачу Відкритим акціонерним товариством "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги площею 2860х44 кв.м (інвентарний номер - 208), радіомаячної системи РМС СП - 80 М (інвентарний номер - 50059) та земельних ділянок, на яких вони розташовані, у власність держави для створення на їх базі державного підприємства;
- п. 11.2.1. Договору: згідно з Концепцією - інвестування коштів, необхідних для виконання програми підготовки Дніпропетровського аеропорту до проведення в Україні фінальної частини чемпіонату з футболу 2012 року;
- п. 11.2.2. Договору: внесення інвестицій, передбачених Концепцією розвитку товариства, для забезпечення розвитку Дніпропетровського аеропорту до кінця 2012 року та оновлення автомобільного парку та засобів аварійно-рятувальної і пожежної служб аеропорту протягом 2010 року.
- Відповідно до п. 12 Договору виконання фіксованих умов конкурсу, які не мають визначеного строку реалізації, здійснюються протягом п`яти років з дати переходу права власності на пакет акцій.
Доказів здійснення реконструкції штучної злітно-посадкової смуги та її передачі до державної власності відповідачем-1 не надано.
Відповідно до Концепції з урахуванням внесених у 2012 році змін до неї, на виконання Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" відповідач-1 повинен інвестувати грошові кошти у сумі 882,1 млн. грн., зокрема, 107 млн. грн. - на реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги, яка підлягає передачі у власність держави згідно п. 11.1.2 Договору.
Оскільки повну вартість пакета акцій сплачено 02.09.2009, то кінцевим строком виконання зобов`язання - внесення та освоєння інвестиційних коштів за напрямками, передбаченими Концепцією, є 02.09.2014.
Проте, замість 107 млн. грн. на реконструкцію штучної злітно-посадкової смуги відповідач-1 запропонував лише 6,117 млн. грн.
Фондом державного майна України проведено поточну перевірку виконання умов Договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом №КПП-557 від 28.08.2009 (а.с. 20-24, т. 1), за результатами якої встановлено, що умови Договору купівлі-продажу не виконано, про що складено відповідний акт від 20.08.2015. Зокрема, в ході проведеної перевірки встановлено, що з передбачених Концепцією та Договором загальної суми інвестицій у 882 100 тис. грн. фактично внесено інвестицій, з урахуванням індексу інфляції, на загальну суму 142 145,12 тис. грн., при цьому сума інвестицій у діючих на момент внесення цінах склала 142 154,465 тис. грн.
За положеннями п. 29 Договору у разі невиконання покупцем зобов`язань за Договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.
У разі невиконання однією із сторін умов Договору та/або неотримання покупцем у строк, передбачений пунктом 34 Договору, дозволу Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єкта господарювання, він може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій продавцю за актом приймання-передавання протягом трьох робочих днів від дати набрання чинності рішенням суду, господарського суду або від дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору за згодою сторін (п. 38 Договору).
У зв`язку з неналежним виконанням умов Договору відповідачем-1 позивач просить розірвати Договір купівлі - продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом №КПП-557 від 28.08.2009 та повернути пакет акцій ПАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у кількості 111 956 480 штук простих іменних акцій у власність держави.
Позивач надіслав відповідачу-1 пропозицію № 10-25-17590 від 01.10.2015 про розірвання Договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" за конкурсом від 28.08.2009 №КПП-557 та про повернення державі пакета акцій ВАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" у розмірі 94,572% статутного капіталу товариства, зарахувати пакет акцій на відповідний рахунок Держави Україна (керуючий рахунком Фонд державного майна України) в Публічному акціонерному товаристві Акціонерний банк "Укргазбанк" (а.с. 48-51, т. 1).
Листом №14 від 30.10.2015 відповідач-1 заперечив проти розірвання Договору та запропонував вирішити спірні питання шляхом переговорів у відповідності до п. 41 Договору (а.с. 52-56, т. 1).
В силу приписів частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює вимогу щодо виконання зобов`язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 651 ЦК України).
Частиною другою статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", в редакції, яка була чинна на час звернення позивача з даним позовом до суду та прийняття рішення судом першої інстанції, визначено, що до договору купівлі-продажу повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов`язання або зобов`язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу.
За умовами частини 5 статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов`язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.
Згідно ч. 9 ст. 27 названого Закону, у разі розірвання в судовому порядку договору купівлі-продажу у зв`язку з невиконанням покупцем договірних зобов`язань приватизований об`єкт підлягає поверненню у державну власність, включаючи земельну ділянку.
За п. 29 Договору у разі невиконання покупцем зобов`язань за Договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.
Відповідно до п.25 Договору у разі розірвання Договору у зв`язку з невиконанням умов щодо внесення інвестицій (грошових зобов`язань), визначених пунктами 11.2.1 та 11.2.2, частково внесені кошти не повертаються, а у разі невнесення інвестицій (грошових зобов`язань) на день подання позову про розірвання Договору покупець сплачує до Державного бюджету України 10 відсотків загальної суми інвестицій (грошових зобов`язань). При цьому пакет акцій, придбаний покупцем за Договором, підлягає поверненню у державну власність у визначеному законодавством порядку.
За п. 38 Договору у разі невиконання однією із сторін умов Договору він може бути розірваний за згодою сторін або на вимогу іншої сторони за рішенням суду або господарського суду з поверненням пакета акцій продавцю за актом приймання-передавання протягом 3-х робочих днів від дати набрання чинності рішенням суду, господарського суду або від дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору за згодою сторін.
Як зазначалося вище, в обґрунтування позовних вимог Фонд державного майна України посилається на невиконання відповідачем-1 обумовленого Договором зобов`язання по передачі майна у власність держави та зобов`язання з внесення інвестицій.
За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Таким чином, у даному випадку при розгляді позовної вимоги про розірвання Договору у зв`язку з невиконанням покупцем умов Договору, до предмета доказування входять обставини щодо встановлення вини покупця, у зв`язку з чим виникли наслідки у вигляді невиконання відповідачем-1 обумовленого Договором зобов`язання по передачі майна та внесенню інвестицій у встановлений Договором строк.
Як вже зазначено, кінцевим строком внесення та освоєння інвестиційних коштів за напрямками, передбаченими Концепцією, є 31.12.2014.
Спрямування інвестицій передбачалось на виконання конкретних робіт з метою реконструкції аеропорту.
Указом Президента України від 14.04.2014 №405/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України". Прийняття вищевказаного Указу Президента України зумовило початок проведення антитерористичної операції (АТО) на сході України.
Враховуючи небезпеку початку дестабілізації ситуації у Дніпропетровському регіоні та недопущення захвату стратегічних будівель на території області, у тому числі міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ", на території Tовариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ", згідно розпорядження керівництва Збройних Сил України, розміщена військова авіаційна та наземна техніка, забезпечується виконання її польотів, обслуговування військової льотної техніки, забезпечено розміщення особового складу Збройних Сил України з організацією побутових умов.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.11.2015 №1136-р "Про передачу нерухомого майна аеродрому Кайдаки до сфери управління Міністерства оборони" визначено перелік будівель та споруд аеродрому Кайдаки, які передаються від ПАТ "АК "Дніпроавіа" в державну власність до сфери Міністерства оборони України, а саме: штучна злітно-посадкова смуга (площею 12,54 га); диспетчерський пункт системи посадки (інвентарний номер 19); будівля радіолокаційного ретранслятора ближнього маяка (інвентарний номер А79).
Статтею 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" визначено, що антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України "Про Збройні Сили України" Збройні Сили України - це військове формування, на яке покладається оборона нашої Держави, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості. Організаційно Збройні Сили України складаються із військових об`єднань, з`єднань, частин підрозділів, військових установ і навчальних закладів.
Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України, яке відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.
Як вже зазначено вище, згідно із рішенням Ради національної безпеки і оборони України, суб`єктами боротьби з тероризмом вживаються заходи з проведення АТО, в тому числі з нарощення авіаційної присутності у східному регіоні та будівництва військового сектора для розміщення авіаційної військової частини.
У відповідності до ст.ст. 4-7, 12, 13 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" на забезпечення заходів, пов`язаних з проведенням Антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях, на теперішній час на території аеродрому "Кайдаки" розміщується та обслуговується авіаційна і наземна військова техніка та склад Збройних Сил України для здійснення військових польотів щодо захисту кордонів України та виконання відповідних військових завдань.
Згідно інформаційних довідок №1/2/28 від 21.10.2015 військової частини польова- пошта В3765, №350/484/1/1657 від 22.10.2015 військової частини НОМЕР_2 , №667 від 26.10.2015 військової частини НОМЕР_3 військові частини підтверджують, що з початку Антитерористичної операції в Україні на території аеродрому "Дніпропетровськ" розміщується та обслуговується авіаційна та наземна техніка та склад Збройних Сил України, військових частин для здійснення військових польотів для захисту кордонів України та виконання відповідних військових завдань.
У довідках зазначено, що виконання військових польотів, обслуговування авіаційної та наземної техніки з аеропорту "Дніпропетровськ" потребує щоденного використання злітно-посадкової смуги, рубіжних доріжок, місць стоянок, перону, світлосигнальної та радіонавігаційної систем, інфраструктури аеродрому "Дніпропетровськ", виробничих та адміністративних будівель і споруд аеродрому "Дніпропетровськ", людського ресурсу ТОВ "МА "Дніпропетровськ" та ПАТ "АК Дніпроавіа".
Зазначені в Інвестиційній програмі розвитку та оновлення МАП Дніпропетровськ до 2014 року (Концепція 2012 року) заходи, які не потребували зупинення експлуатації аеропорту, були виконані повністю (п.5 у повному обсязі (оновлення автомобільного парку і засобів аварійно-рятівної і пожежної служб аеропорту впродовж 2010 року, п.п. 1.1., 3.1., 4.1. - розробка проектно-кошторисної документації за конкретними роботами), що підтверджується актами, наявними в матеріалах справи.
Проте, судом першої інстанції не було враховано часткове виконання відповідачем-1 названих вище пунктів Договору.
При цьому суд враховує, що при укладенні Договору, затвердженні Концепції 2012 року сторонами не встановлювався графік внесення інвестицій, тобто визначення періодів та обсягів. Вказана обставина обумовлена специфікою використання аеропорту. Виконання робіт з реконструкції аеропорту протягом всього строку дії Договору спричинило б припинення його експлуатації на тривалий період, що спричинило б збитки у господарській діяльності. За доводами відповідача-1, планувалось в 2014 році зупинити експлуатацію та як в найменший строк внести інвестиції та виконати всі необхідні роботи з реконструкції.
Апеляційний господарський суд погоджується з доводами відповідача-1 про відсутність в його діях правопорушення та про неможливість виконання ним з незалежних від нього обставин в повному обсязі взятих на себе зобов`язань відповідно до пп. 11.1.2, пп. 11.2.2 Договору та Інвестиційної програми розвитку та оновлення Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ".
Державний орган, якому підлягало передачі майно згідно п.11.1.2 Договору, був визначений Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1136-р 04.11.2015, тобто після закінчення строку виконання зобов`язання в цій частині.
Відповідно до Додатку 2 до Розпорядження Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015 визначено перелік будівель та споруд аеродрому, що передаються від ПАТ "АК Дніпроавіа" в державну власність до сфери управління Міноборони. При цьому, у переліку майна, що підлягає передачі у власність держави згідно з п. 11.1.2. Договору, радіомаячну систему РМС СП-80М (інвентарний номер 50059) замінено на диспетчерський пункт системи посадки (інвентарний номер 19), будівлю радіолокаційного ретранслятора ближнього маяка (інвентарний номер А79).
Отже, перелік майна, вказаний у Договорі, не відповідає переліку майна, визначеному у Розпорядженні Кабінету Міністрів України № 1136-р від 04.11.2015.
Матеріалами справи підтверджується, що у зв`язку з систематичною зміною обставин, зокрема, в частині державного органу, якому потрібно було передати майно на виконання пп. 11.1.2 Договору, проведення на сході країни з 2014 року антитерористичної операції та використання аеропорту військовими, ТОВ "Галтера" неодноразово зверталось до Фонду державного майна України з пропозиціями внести зміни до Договору з метою приведення його умов у відповідність до існуючих обставин. Проте, зміни до Договору так і не були внесені.
Як з`ясовано у ході судового розгляду справи, при укладенні Договору відповідач-1 не міг передбачити систематичну зміну обставин (зазначених вище), що вплинуло як на зобов`язання за Договором щодо переліку майна, яке підлягає передачі до державної власності та відповідного державного органу, так і на питання реконструкції аеропорту, що пов`язане зі зміною строків та напрямків внесення інвестицій.
Зміна вказаних обставин зумовлена причинами, незалежними від відповідача-1, які він не міг усунути після їх виникнення. Виконання Договору в частині спрямування відповідачем-1 інвестицій в реконструкцію покриття аеропорту за умови розміщення на його території військового сектору, необхідності постійного здійснення з нього військових перельотів повітряних суден Збройних Сил України спричинило б шкоду національним інтересам Держави та виконанню рішень Міністерства оборони України щодо розміщення на території Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" військового сектору, порушило б співвідношення майнових інтересів сторін.
Відповідачем-1 доведено, що він був позбавлений можливості здійснити інвестування у реконструкцію аеродромного покриття через необхідність виконання вимог законів України як відповідачем, так і позивачем, пов`язаних з обороною Держави в умовах АТО на сході країни.
Відповідач-1 звертався з адміністративним позовом до суду з вимогами про зобов`язання Міністерства оборони України прийняти рішення про передислокацію військової частини, розміщеної на території аеродрому "Кайдаки", та погодити його з Кабінетом Міністрів України (справа №826/5319/17, адміністративне провадження №К/9901/44297/18). Судами у справі відмовлено у задоволенні позову з огляду на ті обставини, що розміщення Міністерством оборони України у справі №826/5319/17 військового сектору на території аеродрому відбулося на виконання вимог закону, тобто Міністерство оборони України діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд першої інстанції в межах справи №826/5319/17 встановив, що, враховуючи небезпеку початку дестабілізації ситуації у Дніпропетровському регіоні та недопущення захвату стратегічних будівель на території області, у тому числі міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ", відповідно до розпорядження керівництва Збройних Сил України на території TOB "МА "Дніпропетровськ" розміщена військова авіація та наземна техніка. Усі об`єкти аеропорту, у тому числі штучна злітно-посадкова смуга, аеродромні споруди, ангари, стернові доріжки спільно експлуатуються АК "Дніпроавіа" та Збройними Силами України, а тому припинення їх експлуатації для здійснення ремонтних робіт, реконструкції чи будівництва в рамках виконання інвестиційної програми, призведуть до порушення процесів взаємодії аеропорту та військових (в цій частині, судове рішення залишено без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 червня 2018 року).
Розміщення на території аеродрому "Дніпропетровськ" авіаційної та наземної військової техніки та складу Збройних сил України не заперечується третьою особою-3 - Міністерством оборони України. Зазначені обставини не спростовувались і представниками Фонду державного майна України. Фонд державного майна України підтверджує, що не передача майна була обумовлена спочатку невизначеністю органу управління, а в подальшому - необхідністю використання смуги для проведення антитерористичної операції на сході країни та використання її військовою авіацією, а невнесення інвестицій з квітня 2014 року обумовлене використанням аеропорту з метою проведення на сході країни антитерористичної операції, що неможливо без спричинення перешкод використання аеропорту у військових цілях.
В Техніко-економічному обґрунтовуванні зазначені варіанти реконструкції аеродрому, зокрема шляхом розбирання існуючих аеродромних покриттів штучної злітно-посадкової смуги, відновлення несучої спроможності ґрунтової основи, виправлення повздовжнього профілю штучної злітно-посадкової смуги з доведенням його до нормативних вимог, укладення на місці розібраної штучної злітно-посадкової смуги нових покриттів жорсткого типу шириною 45 м, повний обсяг робіт з реконструкції виконується за рахунок коштів Інвестора - ТОВ "Галтера" та осіб, пов`язаних з ним відносинами контролю.
З огляду на те, що характеристики виконуваних робіт з реконструкції штучної злітно-посадкової смуги вказують на необхідність тимчасового (на час виконання робіт) повного зупинення використання аеропорту для виконання даної умови Інвестиційної програми, відповідач-1 позбавлений можливості здійснити інвестування у реконструкцію аеродромного покриття через необхідність виконання вимог законів України, пов`язаних з обороною Держави в умовах АТО на сході країни.
Отже, невиконання пунктів Договору щодо внесення інвестицій у повному обсязі відбулося не через недобросовісність відповідача-1, а із незалежних від нього причин, через проведення антитерористичної операції на сході України із березня 2014 року, що унеможливило своєчасне завершення Інвестиційної програми.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що невиконання умов Договору, зокрема п. 11.1.2 та Інвестиційної програми зі сторони відповідача-1 не спричинене його протиправною поведінкою, оскільки останній вживав заходи щодо належного виконання умов Договору.
Також, в межах справи № 910/6240/17 встановлено, що за період 2009-2015 роки Кабінетом Міністрів України не був визначений орган, якому відповідач-1 мав забезпечити передачу штучної злітно-посадкової смуги та іншого майна на виконання п.11.1.2 Договору. У свою чергу, матеріалами справи підтверджується вчинення відповідачем-1 дій, направлених на виконання п. 11.1.2 Договору щодо передачі майна, в тому числі штучної злітно-посадкової смуги, до державної власності.
Відповідач-1 звертався з адміністративним позовом до Окружного адміністративного суд міста Києва про визнання протиправною бездіяльності Кабінету Міністрів України, яка полягає у неприйнятті ним рішення про визначення органу, якому ТОВ "Галтера" має забезпечити передачу ПАТ "Авіаційна компанія "Дніпроавіа" штучної злітно-посадкової смуги, радіомаячної системи та земельної ділянки, на якій вона розташована (справа № 826/5241/17). Однак, у задоволенні позову відмовлено.
Проте, суд першої інстанції вказані обставини належним чином не з`ясував, що призвело до ухвалення ним неправильного рішення, адже, у разі доведення відсутності вини особи у порушенні зобов`язання відповідальність у вигляді розірвання договору не може бути застосована.
З урахуванням вимог наведеного законодавства та встановлених обставин справи, судова колегія апеляційної інстанції не вбачає наявність вини відповідача-1 у порушенні названих умов Договору через неможливість вплинути на об`єктивні причини такого невиконання, оскільки ці питання не належать до його компетенції, а відносяться до компетенції інших органів.
З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Щодо апеляційної скарги, поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Діскора", суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.
Судове рішення, оскаржуване не залученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення господарським судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов`язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.
За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Колегія суддів не вбачає порушень прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" судовим рішенням у даній справі.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера", проте, вказані особи є самостійними юридичними особами та самостійно відповідають за своїми зобов`язаннями. Даний спір у справі не є корпоративним та не впливає на жодні корпоративні права Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора". Товариство з обмеженою відповідальністю "Діскора" не зазначає, в чому у даному випадку відбувається порушення його права на управління товариством. Також, у даному випадку не порушуються права Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" на отримання дивідендів, оскільки їх виплата не є обов`язковою та відбувається за рішенням загальних зборів учасників, спір у даній справі не стосується виплати таких дивідендів.
Встановивши, що рішення місцевого господарського суду не стосується прав, інтересів та обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора", апеляційний суд вбачає підстави для закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою цього Товариства згідно з п. 3 ч. 1 ст. 264 ГПК України.
Суд відхиляє доводи третьої особи-1 щодо безпідставного залучення до участі у справі судом першої інстанції у справі прокурора, оскільки процесуальним законодавством передбачено вступ у справу прокурора за його заявою, а не залучення його до участі у справі судом.
Також, суд не погоджується з доводами третьої особи-1, що позивач не вчинив жодних заходів з метою стягнення з відповідача-1 заборгованості за грошовим зобов`язанням за спірним Договором, оскільки з урахуванням умов Договору такий спосіб захисту є неможливим у даному випадку.
Відносно доводів прокурора, що неможливість внесення інвестицій відповідачем-1 зводиться фактично до обґрунтування неможливості їх освоєння, тоді як пунктом 11.2.2. договору передбачено виключно їх внесення. Суд зазначає, що умовами Концепції передбачено внесення інвестиції на певні цілі, однак, як встановлено вище, цільове використання таких інвестицій було неможливе.
Колегія суддів відхиляє решту доводів учасників справи, наведених у запереченнях на апеляційну скаргу відповідача-1, які такі, що спростовуються вищенавденим.
Суд не приймає до розгляду клопотання відповідача-1 про призначення у справі комплексної судової експертизи, зупинення провадження у справі до вирішення справи № 910/4599/18, залучення до участі у справі в якості третьої особи Ради національної безпеки і оборони України, які подані до суду 30.05.2018, а також клопотання третьої особи-1 від 25.06.2018 про зупинення провадження у справі до вирішення справи № 910/4599/18, оскільки за положеннями ч. 3 ст. 169 ГПК України заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом; у випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Згідно статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2018 встановлено строк для подання учасниками справи клопотань та заяв (за наявності) протягом п`яти днів з дня вручення вказаної ухвали. Також, у судовому засіданні 16.05.2018 суд з`ясовував наявність у сторін заяв та клопотань по справі. Представник відповідача-1 заявив лише клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи Міністерства оборони України, представник третьої особи-1 не заявляв клопотань; у цьому судовому засіданні суд перейшов до розгляду апеляційної скарги по суті.
Проте, як вказано вище, клопотання відповідачем-1 та третьою особою-1 подані в подальшому 30.05.2018 та 25.06.2018 відповідно, тобто з пропуском встановленого судом строку. При цьому, вказані учасники процесу не наводять обґрунтування поважності підстав пропуску встановленого судом строку.
Судовий збір за подання позовної заяви підлягає віднесенню на позивача; судовий збір за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" підлягає стягненню з позивача на користь відповідача-1; судовий збір за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" з урахуванням положень п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" підлягає поверненню за відповідним клопотанням.
Керуючись ст.ст. 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у справі № 904/299/16 задовольнити.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у справі № 904/299/16 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог відмовити.
Витрати з оплати судового збору за подання позовної заяви віднести на Фонд державного майна України.
Стягнути з Фонду державного майна України (01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/9, ідентифікаційний код 00032945) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Галтера" (49000, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 8-10, ідентифікаційний код 34884292) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 3 031 (три тисячі тридцять одна) грн. 60 коп.
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діскора" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.03.2017 у справі № 904/299/16.
Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 27.06.2018

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Л.М. Білецька

Суддя А.Є. Чередко