КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"25" червня 2018 р. Справа№ 910/4013/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Калцекс»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р.

по справі №910/4013/18 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп»

до акціонерного товариства «Калцекс»

про зобов'язання припинити дії, які порушують право та зобов'язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

В провадження Господарського суду міста Києва знаходиться справа №910/4013/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» до Акціонерного товариства «Калцекс» про зобов'язання припинити дії, які порушують право та зобов'язання вчинити дії. Позивач просить суд витребувати від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких ТОВ «Діатом» було видано дозвіл від 20.03.2018р. №НП 13/1-03.2018р. Зобов'язати Акціонерне товариство «Калцекс» припинити порушення ексклюзивного права Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва АТ «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп». Зобов'язати Акціонерне товариство «Калцекс» здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, тільки Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» на умовах, передбачених контрактом №01 від 21.12.2015р.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» подано заяву про забезпечення позову шляхом: заборони будь-яким особам, окрім Товариства з обмеженою відповідальність «Укрфармгруп», здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл , по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» про забезпечення позову задоволено. Заборонено будь-яким особам, окрім Товариства з обмеженою відповідальність «Укрфармгруп», здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл , по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20. Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції дійшов висновку про доказову обґрунтованість тверджень заявника, за висновками суду, невжиття заходів до забезпечення позову у вигляді заборони будь-яким особам, окрім Товариства з обмеженою відповідальність «Укрфармгруп», здійснювати ввезення та реалізацію на території України наступних товарів виробництва акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл , по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 може дійсно утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду у разі задоволення позову.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Акціонерне товариство «Калцекс» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідача не було належним чином повідомлено про розгляд справи.

Апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала фактично є остаточним рішенням у даній справі, без розгляду справи по суті.

Також відповідач вказує на порушення та неправильне застосування норм матеріального права при постановленні оскаржуваної ухвали, не встановлення обставин справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.04.2018р. відкрито апеляційне провадження.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» заперечує проти апеляційної скарги, посилаючись на те, що суд першої інстанції правомірно вжив заходи забезпечення позову з дотриманням вимог Господарського процесуального кодексу України, а вжиті заходи не є тотожними із позовними вимогами.

Акціонерне товариство «Калцекс» надало письмові заперечення на відзив від 03.05.2018р. ТОВ «Укрфармгруп» на апеляційну скаргу АТ «Калцекс».

Розпорядженням №09.1-08/1377/18 від 31.05.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4013/18 у зв'язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 31.05.2018р., в зв'язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці, який не є суддею-доповідачем по справі, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Станік С.Р., Сулім В.В. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.06.2018р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Калцекс» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. по справі №910/4013/18 прийнято до провадження у визначеному складі суду. Розпорядженням №09.1-08/1623/18 від 22.06.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/4013/18 у зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. на навчанні для підвищення кваліфікації та перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 22.06.2018р., в зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. на навчанні для підвищення кваліфікації та перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці, які не є суддею-доповідачем по справі, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2018р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Калцекс» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. по справі №910/4013/18 прийнято до провадження у визначеному складі суду. Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

В провадження Господарського суду міста Києва знаходиться справа №910/4013/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» до Акціонерного товариства «Калцекс» про зобов'язання припинити дії, які порушують право та зобов'язання вчинити дії. Позивач просить суд витребувати від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких ТОВ «Діатом» було видано дозвіл від 20.03.2018р. №НП 13/1-03.2018р. Зобов'язати Акціонерне товариство «Калцекс» припинити порушення ексклюзивного права Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва АТ «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп». Зобов'язати Акціонерне товариство «Калцекс» здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, тільки Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» на умовах, передбачених контрактом №01 від 21.12.2015р.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

21.12.2015р. між Акціонерним товариством «Калцекс» (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (покупець) укладено контракт №01 на продаж товару, за умовами якого продавець продає, а покупець купує товари - продукцію різного виду та асортименту, яка вироблена АТ «Калцекс» (Латвія) під будь-якою торгівельною маркою впродовж строку дії Контракту - на умовах, передбачених контрактом, а також специфікаціях та додаткових угодах до контракту, які є його невід'ємними частинами.

Додатковою угодою №1 від 21.12.2015р. відповідач надав позивачу ексклюзивне право продажу товару на території України (п. 3 додаткової угоди). /а.с. 24/.

Листом від 25.01.2018р. №48 відповідач повідомив позивача про те, що згідно п. 5.3.2. контракту №01 з 2018р. позивач не буде вважатись єдиним дистриб'ютором на території України, який має право на розповсюдження продукції АО «Калцекс».

Як стало відомо позивачу, відповідач направив гарантійний лист на адресу ДП «Інститут нейрохірургії ім. Академіка А.П. Ромоданова НАМН України» про те, що ТОВ «Діатом» є представником АТ «Калцекс» на наступні лікарські препарати: Фентаніл Калцекс, 0,05 мг/мл, 2 мг №5, Діазепекс, таблетки по 5 мг/мл 2мл №10.

20.03.2018р. ТОВ «Діатом» отримало від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками дозвіл №НП13/1-03.2018р на ввезення на територію України виробництва АО «Калцекс» Морфін Калцекс, розчин для ін'єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 31 190 уп., Фентаніл Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5 - 30 628 уп., Промедол Калцекс, розчин для ін'єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 29 800 уп., Діазепекс, розчин для ін'єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10 - 23 406 уп., Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 - 5 000 уп.

Таким чином, на думку позивача, відповідач не маючи дійсного наміру виконувати взяті на себе зобов'язання щодо ексклюзивних прав позивача, умисно ввів позивача в оману з метою стимулювати продаж продукції відповідача.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов'язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини. забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Разом з цим, відповідно до п. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Враховуючи зміст позовних вимог та вжиті заходи до забезпечення позову, суд апеляційної інстанції вважає їх тотожними, що є не допустимим.

За таких обставин ухвала підлягає скасуванню.

З наведених у даній постанові обставин, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Калцекс» підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. у справі №910/4013/18 скасуванню, з прийняттям нової ухвали, якою відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 280 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Калцекс» задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2018р. по справі №910/4013/18 скасувати. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» про забезпечення позову відмовити.

2. Матеріали оскарження ухвали від 05.04.2018р. у справі №910/4013/18 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді М.Л. Яковлєв

Т.І. Разіна