РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року Справа № 906/1170/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Огороднік К.М., суддя Тимошенко О.М. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Вавринчук А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Ушомирської сільської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 року у справі № 906/1170/17 (суддя Кравець С.Г.), повний текст рішення складено 06.03.2018 року,

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до Ушомирської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області; Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області

про визнання недійсним протокольного рішення від 09.10.2017 року та прийняття рішення про намір укласти договір, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 року

за участю представників:

відповідача 1 - Степанчук А.І., за довіреністю, Соколовський С.С., за довіреністю,

відповідача 2 - не з'явився,

третьої особи 1 - Довгалюк В.В., за довіреністю, Столяр І.В., за довіреністю,

третьої особи 2 - з'явився,

прокурор - Рункевич І.В.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави звернувся до господарського суду з позовом до Ушомирської сільської ради та ТзОВ "АРТХАУС" про визнання недійсним протокольного рішення від 09.10.2017 року та прийняття рішення про намір укласти договір, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 року.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 року позов задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету з конкурсних торгів Ушомирської сільської ради від 09.10.2017 року, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології "BIOTAL" продуктивністю 300м3/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м3/добу в с. Поліське, Коростенського району, Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7- "Будівельні роботи та поточний ремонт") про визначення переможцем торгів ТзОВ "АРТХАУС" та про намір укласти договір із ТзОВ "АРТХАУС". Визнано недійсним договір № 23/10 про закупівлю за бюджетні кошти від 23.10.2017 року, укладений між Ушомирською сільською радою та ТзОВ "АРТХАУС". Стягнуто з відповідача 1 на користь позивача 2000 грн. судового збору. Стягнуто з відповідача 2 на користь позивача 2000 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, сільська рада посилається на неповне встановлення судом першої інстанції в ході розгляду справи обставин, які мають значення для справи, порушення норм процесуального права та неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин.

Від заступника прокурора Житомирської області на адресу апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив, відповідно до якого прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Від Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області на адресу суду надійшли письмові пояснення, відповідно до яких третя особа вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню..

В судовому засіданні представники скаржника вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі. Просили оскаржуване рішення скасувати.

Прокурор вимоги апеляційної скарги заперечила з підстав, викладених у письмовому відзиві. Рішення суду першої інстанції просила залишити без змін.

Представник третьої особи підтримав позицію прокуратури та надав свої пояснення. Також просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представники відповідача 2 та третьої особи 2 в судове засідання не з'явились.

Враховуючи положення ст. 273 ГПК України щодо строку розгляду скарги в апеляційній інстанції, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення учасників провадження про час і місце розгляду справи, суд вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представників відповідача 2 та третьої особи 2 у відповідності до вимог ст. 269 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам апеляційний суд встановив наступне.

Судами встановлено, а з матеріалів справи вбачається, що Ушомирською сільською радою (далі - відповідач 1) 08.09.2017 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено затверджену тендерним комітетом тендерну документацію на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"), оголошення UA-2017-09-08-002118-с. Розмір бюджетного призначення - 8389274,40 грн. Згідно п. 13 оголошення кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 29.09.2017 року, датою і часом розкриття тендерних пропозицій визначено 02.10.2017 року, а датою та часом проведення аукціону встановлено 02.10.2017 року об 12:07 год.

У п. 12 оголошення про проведення відкритих торгів наведено математичну формулу, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: РР = Р/(1 + (F1 + F2 + ... + Fп)/РV), де: РР - приведена ціна; Р - ціна; F1...Fп - питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих учасником; РV - питома вага критерію "ціна".

В пункті 5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації визначено критерії та методи оцінки тендерної оцінки: "Ціна" - питома вага критерію складає 70%; Нецінові критерії оцінки: "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" - питома вага критерію складає 30%. Тендерна пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за проведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою: РР = Р/(1 + (F1 + F2 + ... + Fп)/РV), де: РР - приведена ціна; Р - ціна; F1- питома вага критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт", запропонованих учасником; РV - питома вага критерію "ціна".

Згідно з п. 5.1.4.1 розділу V тендерної документації: "Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/неврахування податку на додану вартість".

В пункті 5.1.4.2 розділу V тендерної документації вказано, що критерій оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" підтверджується звітом про рух коштів (форма № 3) або звітом про фінансові результати за 2016 рік (форма № 2 або форма № 2-м). Пункт 5.1.5 розділу V тендерної документації передбачає, що ранжування всіх поданих пропозицій здійснюється системою автоматично за ціною, формуючи рейтинги позицій учасників від найбільш економічно вигідної до найменш вигідної. Дана інформація автоматично оприлюднюється системою одразу після завершення електронного реверсивного аукціону.

До участі у процедурі закупівлі 02.10.2017 року було подано пропозиції від чотирьох учасників, а саме: ТзОВ "АРТХАУС" з остаточною пропозицією в сумі 8387043,06 грн.; ПП "Елітбуд-1" з остаточною пропозицією в сумі 8388395,41 грн.; ПП "Компанія РОС" з остаточною пропозицією в сумі 7876557 грн.; ПП "Елект" з остаточною пропозицією в сумі 8257777,98 грн.

Як зазначено у протоколі засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт, тендерна пропозиція відповідача 2 відповідає умовам тендерної документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", а його пропозиція за результатами оцінки та розгляду визнана найбільш економічно вигідною.

Враховуючи зазначене, комітетом було вирішено визнати переможцем торгів на закупівлю зазначених робіт відповідача 2 та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт").

23.10.2017 року між відповідачем 1 (замовник) та відповідачем 2 (підрядник) було укладено договір № 23/10 на виконання робіт - "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"). Відповідно до п.3.1 цього договору загальна його сума становить 8387043,06 грн. з ПДВ. Замовник бере на себе бюджетні зобов'язання відповідно до ст. 48 Бюджетного кодексу України виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджетних коштів. Сума бюджетних асигнувань на 2017 рік становить 2246230 грн. з ПДВ за рахунок субвенцій державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об'єднаних територіальних громад, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника. Фінансування робіт в наступних роках буде здійснюватися в межах бюджетних призначень, визначених у відповідних рішеннях про виділення коштів. Згідно умов договору, замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі актів за формою КБ-3 і КБ-2, підписаних уповноваженими представниками сторін. Замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних актів за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 протягом 5 робочих днів після надходження коштів з бюджету на реєстраційний рахунок замовника.

Як вбачається з позовних вимог прокурора, останній обґрунтовує їх тим, що за результатами опрацювання системи публічних закупівель встановлено факти невідповідності пропозиції учасника ТзОВ "АРТХАУС" вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель. Прокурор зазначив, що в порушення умов п. 3.5.7 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, пунктів 30, 37 Додатку 2 тендерної документації та вимог Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" учасником - ТзОВ "АРТХАУС" надано лише ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів IV та V категорії, без надання ліцензії на виконання робіт (послуг) вогнезахисту, що не відповідає умовам тендерної документації. Для виконання окремих видів робіт товариством залучено субпідрядника ПП "Укрбіотал-монтаж", яким відповідної ліцензії на проведення робіт вогнезахисту також не надано. Разом з тим, прокурор акцентував, що п.п. 1,4 ч. 1 ст.30 Закону чітко визначено, що замовник відхиляє пропозицію тендерних торгів у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст. 16 цього Закону та не відповідає умовам тендерної документації. Відтак, позивач вказує про те, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ "АРТХАУС" відповідно до ч. 3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації та пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону, підлягала відхиленню, разом з тим, зазначає, що тендерна пропозиція іншого учасника ПП "Компанія РОС" містила відповідні ліцензії та дозволи. Зокрема, залучений підприємством субпідрядник ПП "Компанія Спецрембуд" має ліцензію серії АЕ №184253 на проектування, монтаж, технічне обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінку протипожежного стану об'єктів. Також прокурор вказав на те, що відповідно до п. 3.5.2 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, скріпленої печаткою учасника, із зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, найменувань об'єкту будівництва (нового будівництва, капітального ремонту або реконструкції), сум договорів та стану виконання, в тому числі своєчасності їх виконання, дат укладення та дат завершення виконання, які укладені та виконувались в 2015-2016 роках, з наданням не менше двох копій договорів за кожен рік та наданням документів, що у відповідності до вимог законодавства підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів згідно наданих договорів або з копіями документів по кожному договору, наданому у складі пропозиції, що згідно з будівельними нормами підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт (остання ПФ №КБ-3 із підписами та печатками замовника). Проте, встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ "АРТХАУС" до одного з договорів за 2016 рік, який укладено з Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації № 1 від 08.07.2016 року не надано невід'ємної частини, визначеної пунктом 1.4 вказаного договору, а саме кошторисної документації, якою передбачено склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику. Натомість вказаним учасником надано довідку-пояснення № 45-09/17-15 від 27.09.2017 року в якій зазначено, що проектно-кошторисну документацію не надано, оскільки зазначена в ній інформація є комерційною таємницею. Проте, ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Додаток до договору є його невід'ємною частиною, що прямо передбачено умовами зазначеного договору, а тому цей додаток співвідноситься з договором як одне ціле у зв'язку з чим наявність цього додатку у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ "АРТХАУС" є обов'язковою. У свою чергу відсутність додатку розглядається як ненадання окремих договорів в цілому.

Прокурор стверджує, що не надавши у складі тендерної пропозиції додатку до договору від № 1 від 08.07.2016 року, який є його невід'ємною частиною, ТзОВ "АРТХАУС" не виконав вимоги, передбачені п. 3.5.2 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, а отже тендерна пропозиція цього учасника підлягала до відхилення. Також прокурором зазначено, що в рішеннях Постійно діючої адміністративної Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (зокрема від 13.03.2013 року № 332-р/пк-ск, від 05.12.2014 року № 1538-р/пк-ск) вказано, що ненадання учасником додатків, які є невід'ємною частиною договору, розцінюється як ненадання договору в цілому та, відповідно така пропозиція підлягає до відхилення.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії оцінки тендерних пропозицій. Аналізом тендерної документації замовника встановлено, що п. 5.1.4 ч. 1 розділу V тендерної документації передбачено проведення оцінки тендерних пропозицій на основі двох критеріїв: "Ціна" - питома вага критерію складає 70%; "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" - питома вага критерію складає 30%. Зазначений критерій оцінки підтверджується звітом про рух грошових коштів або звітом про фінансові результати за 2016 рік. Внаслідок встановлення нецінових критеріїв оцінки приведена ціна (ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації) учасників, що брали участь в аукціоні склала: - ТзОВ "АРТХАУС" з остаточною пропозицією в сумі 5870930,14 грн. - ПП "Елітбуд-1" з остаточною пропозицією в сумі 6524307,54 грн. - ПП "Компанія РОС" з остаточною пропозицією в сумі 6486576,35 грн. - ПП "Елект" з остаточною пропозицією в сумі 8257777,98 грн. Однак, закупівля товарів в яких предметом є "Будівельні роботи та поточний ремонт" не відноситься до закупівлі для яких не існує постійно діючого ринку. Таким чином, замовником внаслідок встановлення у тендерній документації критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт", не дотримано вимог ч. 1 ст. 28 Закону. Твердження замовника щодо необхідності встановлення нецінового критерію оцінки для підтвердження учасниками наявності власних коштів для закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів з метою повного та своєчасного виконання зазначених у проектно-кошторисній документації робіт, не є обґрунтованим, оскільки за умовами проекту договору про закупівлю передбачалось надання переможцю авансу не більше 30% від вартості робіт, що фінансуються в 2017 році. Зокрема, згідно п. 4.1 договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10, замовником передбачено проведення попередньої оплати (авансу) ТзОВ "АРТХАУС" на організацію виконання робіт та придбання матеріалів в розмірі 661869 грн. Внаслідок необґрунтованого встановлення замовником критерію оцінки, визнано переможцем торгів тендерну пропозицію учасника ТзОВ "АРТХАУС", яка фактично була на 510486,06 грн. дорожчою від найнижчої тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія РОС" або в процентному відношенні на 6,08 %.

Зважаючи на вищевикладене, прокурор вказує про те, що вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Враховуючи те, що укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", спірний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 року, укладений між Ушомирською сільською радою та ТзОВ "АРТХАУС" є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак, підлягає визнанню недійсним.

Суд першої інстанції, за результатами розгляду позовних вимог прокурора, рішенням від 28.02.2018 року визнав останні обґрунтованими та зодоволив їх у повному обсязі.

Колегія суддів, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції дійшла висновку про його відповідність нормам матеріального та процесуального права. При цьому, апеляційний господарський суд керувався наступним.

В силу ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Згідно ст. 12 цього ж Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів, а статтею 20 цього Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною 5 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Частиною 6 цієї ж статті Закону визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Судами встановлено, а вище зазначено, що 08.09.2017 року в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення UA-2017-09-08-002118-с на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"). У вказаному оголошені було наведено математичну формулу, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. Пунктом 5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації встановлено критерії та методи оцінки тендерної оцінки, а пунктом 5.1.4.1 розділу V тендерної документації встановлено: "Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/неврахування податку на додану вартість". Критерій оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" підтверджується звітом про рух коштів (форма № 3) або звітом про фінансові результати за 2016 рік (форма № 2 або форма № 2-м). Ранжування всіх поданих пропозицій здійснюється системою автоматично за ціною, формуючи рейтинги позицій учасників від найбільш економічно вигідної до найменш вигідної. Дана інформація автоматично оприлюднюється системою одразу після завершення електронного реверсивного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

В силу п. 5.3.1 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо: учасник: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником; переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, значені у ст. 17 і частини сьомої статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з відзиву на позовну заяву відповідач 1 у останньому зазначив, що ним, як замовником, здійснювалась закупівля робіт за окремо розробленою специфікацією - проектно-кошторисною документацією, що отримала експертний звіт експертної установи, а виконувані роботи мають складний та спеціалізований характер, відтак, відповідач 1 вважає, що мав право застосовувати й інші критерії оцінки.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази в підтвердження наявності підстав для віднесення спірної у справі закупівлі за своїм предметом до такої, що має складний або спеціалізований характер, зокрема, не надано експертного звіту експертної установи з ймовірним визначенням складності проекту, тощо. При цьому, здійснення певних досліджень на етапі розробки проектно-кошторисної документації, на що посилався відповідач 1, в жодному випадку не може бути єдиною ідентифікуючою ознакою предмету закупівлі (будівельних робіт) щодо його складності чи спеціалізованого характеру. Натомість, наявне у справі технічне завдання, яке власне, визначає та деталізує предмет закупівлі, не містить у переліку таких робіт, які відповідно до вищезазначених законодавчих вимог, могли б бути підставою для віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, а саме, консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт.

Зважаючи на викладене, за відсутності належного документального обґрунтування рішення замовника про визначення спірної закупівлі як такої, що має складний або спеціалізований характер, що в свою чергу, є передбаченою законом умовою застосування при здійсненні оцінки пропозицій інших, окрім ціни, критеріїв, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування відповідачем 1 при оцінці конкурсних пропозицій іншого, нецінового критерію, в сукупності з ціною.

Разом з тим, підставними є доводи позивача про те, що для передбаченого закупівлею виду будівельних робіт існує постійно діючий ринок та достатня кількість підприємств, здатних виконати аналогічні роботи, а тому, за відсутності відповідного належно обґрунтованого рішення замовника, встановлення конкурсною документацією іншого критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" з питомою вагою критерію 30%, є порушенням частини 5 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель". При цьому, у разі дотримання замовником вимог законодавства щодо критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, пропозиція відповідача 2 за ціною у 8387043,06 грн. була б відхилена, з огляду на наявність двох більш економічно вигідних пропозицій серед чотирьох учасників тендеру.

Крім того, згідно п. 3.5.2 тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі адміністративно - технічної частини відповідні документи, зокрема, документи в підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт, а саме: довідку у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, скріпленої печаткою учасника, із зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, найменувань об'єкту будівництва (нового будівництва, капітального ремонту або реконструкції), сум договорів та стану виконання, в тому числі своєчасності їх виконання, дат укладення та дат завершення виконання, які укладені та виконувались в 2015-2016 роках, з наданням не менше двох копій договорів за кожен рік та наданням документів, що у відповідності до вимог законодавства підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів згідно наданих договорів або з копіями документів по кожному договору, наданому у складі пропозиції, що згідно з будівельними нормами підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт (остання ПФ №КБ-3 із підписами та печатками замовника). Досвід виконання договорів повинен бути позитивним, тобто договори виконувались своєчасно, роботи виконувались в повному обсязі відповідно до проектно-кошторисної документації та у визначені строки, зауваження або претензії щодо виконання договорів від контрагентів не надходили. Для підтвердження позитивного досвіду надати оригінали або належним чином завірені копії листів-відгуків, рекомендаційних листів від замовників про належне виконання учасником договорів, що надані у складі тендерної пропозиції, виданих не раніше дати оголошення замовника даних торгів.

Судами встановлено, що у складі тендерної пропозиції відповідача 2 наявні чотири договори підряду, а саме: договір № 1 від 08.07.2016 року, договір підряду № 46-06/16КР від 12.07.2016 року; договір № 18/03-К від 02.04.2015 року; договір підряду № 15/03-К від 20.04.2015 року. Разом з тим, судом встановлено, що, зокрема, до договору № 1 від 08.07.2016 року, укладеного між відповідачем 2 та Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації, не надано кошторисної документації, якою передбачено склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику. Натомість, до вказаного договору надано пояснення вих. № 45-09/1715 від 27.09.2017 року, в яких зазначено, що ТзОВ "АРТХАУС" не надає до своєї пропозиції копію проектно-кошторисної документації, оскільки така інформація є комерційною таємницею.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такі посилання відповідача 2 є необґрунтованими, оскільки останнім не доведена комерційна цінність такої інформації, разом з тим, не додано доказів в підтвердження факту вжиття сторонами договору від 08.07.2016 року адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності. У договорі відсутні будь-які умови чи застереження щодо інформації, яка міститься у проектно-кошторисній документації, та визначення її комерційною таємницею.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що в засіданні суду першої інстанції від 14.02.2018 року представником відповідача 2 було надано примірник договору № 1 від 08.07.2016 року, до якого було додано додаткову угоду № 1 від 15.07.2016 року до договору, якою змінено загальну суму договору. Зазначена додаткова угода в додатку до тендерної документації була відсутня.

Згідно п. 3.5.7 ч. 5 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати, зокрема: оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ним до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну дії дозволу, ліцензії. Додатком 2 тендерної документації є Технічне завдання, яким визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, п.п. 30, 37 Додатку 2 тендерної документації передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев'яних конструкцій балок, підшивних дощок в кількості 4,53 м.куб., а також вогнезахисту дерев'яних конструкцій кобилок, вітрових дощок, підшивок карнизів, лежнів, прогонів, стійок, затяжок, підкосів, латів в кількості 2,79 м.куб.

В силу п. 13 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, підлягає обов'язковому ліцензуванню.

Постановою Кабінету Міністрів України № 852 від 23.11.2016 року затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, якими передбачено, що роботи (послуги) з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе) та вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання, вогнезахисне заповнення) підлягають обов'язковому ліцензуванню. Відтак, від учасників вимагалось надання у складі тендерних пропозицій ліцензії на виконання робіт (послуг) вогнезахисту. При цьому, оригінал або належним чином завірену копію діючої ліцензії (у разі завершення термін дії ліцензії учасник мав подати у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ним до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну дії ліцензії) мав подати учасник торгів.

Однак, судами встановлено, що відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції не було надано ліцензію на здійснення вогнезахисної обробки дерев'яних конструкцій, хоча даний вид робіт передбачений технічним завданням. Для виконання окремих видів робіт відповідачем 2 було залучено субпідрядника - ПП "Укрбіотал-монтаж", однак, відповідної ліцензії на проведення робіт вогнезахисту субпідрядником до тендерної пропозиції також не було надано.

В обґрунтування своєї правової позиції ТзОВ "АРТХАУС" посилалось на п. 3.7.1 тендерної документації, яким передбачено, що у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб'єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю та те, що вартість робіт із вогнезахисту (п. 47, п. 58 Технічного завдання) становить 1540,90 грн., що у відсотковому еквіваленті ціни зазначених робіт до суми, що визначена в договорі № 23/10 від 23.20.2017 року становить лише 0,0183%.

Однак, такі твердження відповідача 2 суд першої інстанції правомірно визнав безпідставними, оскільки п. 3.5.7 тендерної документації від учасника імперативно вимагалось надання у складі тендерної пропозиції оригіналу або належним чином завіреної копії дозволу ліцензії на провадження таких робіт. Вказані документи мали бути надані відповідачем не після проведення торгів та обрання переможця, а безпосередньо у складі тендерної пропозиції для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівель.

Враховуючи вищевказані обставини, зважаючи на приписи ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція, подана відповідачем 2 підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Всупереч наявним обставинам, відповідач 1 за результатами торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт") прийняв рішення про визнання переможцем торгів ТзОВ "АРТХАУС".

Зважаючи на все вищевикладене, суд першої інстанції, з яким повністю погоджується колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду, дійшов обґрунтованого висновку про підставність вимоги прокурора про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Ушомирської сільської ради від 09.10.2017 року, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с. Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт").

Разом з тим, як зазначено вище, прокурором також в суді першої інстанції було заявлено вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017 року, укладеного між відповідачами.

В силу ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року.

В силу п. 7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Згідно ч. 2 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Зважаючи на вказані норми законодавства та встановлені судами обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 23/10 від 23.10.2017 року суперечить вищевказаним вимогам законодавства, а відтак, підставно визнаний Господарським судом Житомирської області недійсним.

Стосовно тверджень скаржника про недопустимість листа Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 04.12.2017 року № 06-31-15/1/6216 як доказу підставності звернення прокуратури із позовом у даній справі, колегія вважає такі твердження необґрунтованими зважаючи на наступне.

В силу ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України; Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В силу пунктів 4-6 цього Положення, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку. Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді з подібних питань; Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби з даного приводу.

У даному випадку, Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області зверталась до прокуратури Житомирської області з листом від 04.12.2017 року № 06-31-15/1/6216 з приводу допущених порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні Ушомирською сільською радою процедури закупівлі відкритих торгів по предмету "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300 м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт").

Відтак, законодавством чітко визначені повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно правомірності звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Разом з тим, вірним є посилання господарського суду на той факт, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то, у даному випадку, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Скаржник, в обґрунтування доводів апеляційної скарги також зазначає, що оскільки відповідачем 2 вже виконано значну частину робіт згідно умов оскаржуваного договору, а відповідачем 1 вартість таких робіт вже оплачено та при цьому повернути одержане в натурі не можливо, зазначений договір міг бути визнаним недійсним лише з припиненням зобов'язання на майбутнє.

Колегія суддів критично розцінює такі доводи скаржника з огляду на наступне.

За загальними положеннями про недійсність правочину, визначеними ст. 215 ЦК, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 236 ЦК визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

За змістом положень ст. 207 ГК господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Правові наслідки недійсності правочину та наслідки визнання господарського зобов'язання недійсним визначено ст. 216 ЦК та ст. 208 ГК відповідно. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов'язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави. У разі визнання недійсним зобов'язання з інших підстав кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за зобов'язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов'язання не передбачені законом.

Отже, чинне законодавство не передбачає визнання недійсним правочину на майбутнє. У майбутньому можуть бути припинені виключно права та обов'язки сторін за тим недійсним правочином, за яким ці права та обов'язки передбачалися на майбутнє. Тобто визнання недійсним договору та визнання недійсним зобов'язання не є тотожними поняттями, оскільки в силу прямої вказівки закону договір, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а визнання недійсним зобов'язання за цим договором стосується наслідків недійсності такого договору.

Правові наслідки недійсності правочину та господарського зобов'язання регулюються спеціальними правовими нормами, ст. 216 ЦК України і ст. 208 ГК України відповідно, а тому до таких правовідносин загальні норми про виконання зобов'язання та про відповідальність за його порушення не застосовуються.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на всі встановлені судами обставини, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, а доводи скаржника, викладені у його апеляційній скарзі повністю спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Враховуючи, що скаржник не надав доказів, які б могли бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що його заперечення позбавлені фактичного та правового обґрунтування, не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, а тому рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 року у справі № 906/1170/17 винесене без порушень норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 272, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Ушомирської сільської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 28.02.2018 року у справі № 906/1170/17 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст.ст.287-291 ГПК України.

3. Матеріали справи № 906/1170/17 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 27.06.2018 року.

.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Миханюк М.В.