ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2018 року м.Дніпро Справа № 904/10545/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О.

при секретарі судового засідання: Абадей М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства " Дніпроспецмаш" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року у справі № 904/10545/17 суддя Петренко Н.Е., повний текст рішення складено 10.04.2018 року

за позовом Приватного акціонерного товариства "Дніпроспецмаш", с.Новоолександівка Дніпропетровської області

до Публічного акціонерного товариства " ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпро

про скасування акту про порушення і оперативно-господарської санкції у вигляді донарахованої вартості оплати за електроенергію в розмірі 259 688, 14 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача про скасування акту про порушення №117900 від 11.05.2017р. і оперативно-господарської санкції у вигляді донарахованої вартості оплати за електроенергію в розмірі 259 688,14 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконними діями відповідача щодо нарахування позивачу 259 688,14 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії за договором про постачання електричної енергії №61-417/09 від 07.04.2010.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.04.2018р. (суддя Петренко Н.Е.) в позові відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що акт про порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКНН) № 117900 від 11.05.2017р. не є актом в розумінні ст. 20 Господарського кодексу України, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання ПКЕЕ. Тому у суду відсутні правові підстави для задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача скасувати акт № 117900 від 11.05.2017р.

Актом про порушення № 117900 від 11.05.2017р. зафіксовані порушення позивачем п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, зокрема, позивач допустив пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальної організації, та зрив пломби, в той час як на нього покладено обов'язок по забезпеченню її схоронності. У зв'язку з виявленим порушенням правомірно прийнято рішення про донарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно з п.2.5 за формулою 2.4 Методики за період з 17.04.2017 по 01.06.2017 в сумі 259 688, 14 грн.

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити .

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що:

1. В частині констатування, що акт про порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКНН) № 117900 від 11.05.2017р. не є актом в розумінні ст. 20 Господарського кодексу України, а є лише фіксацією порушення, Позивач вважає таке твердження помилковим тому, що порядок оскарження встановлений пунктом 6.42 Правил. Даним пунктом прямо встановлено, що у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Тому стверджувати, що позивачем неправильно визначені або сформульовані позовні вимоги ніяк не можна.

2. В акті про порушення, саме у розділі "зауваження до акта" працівником позивача і було вказано на причину зняття пломби у зв'язку з аварійною ситуацією. Тобто, таке пояснення причин зняття пломби і є зауваженням до акта, яке суд першої інстанції у своєму рішенні чомусь оцінив неправильно, тобто не як зауваження до акта.

3. У рішенні суд зробив висновок про те, що усі листи від позивача до відповідача з письмовими повідомленнями про необхідність направити бригаду для знаття пломб та про виникнення аварії вже були отримані відповідачем після складання акту про порушення, направлені з порушенням строків, що зазначені у договорі для повідомлень про форс-мажорні обставини. Але суд першої інстанції залишив поза увагою, що листи від позивача (а.с.51-57) були направлені позивачу до застосування оскаржуваної позивачем оперативно- господарської санкції, яка є предметом спору. Серед них є листи, які направлені як до складання акту (а не застосування санкції), так і після. Порушення договірних строків повідомлення про форс-мажорні обставини не є підставою для нарахування недорахованої енергії.

4. Суд в порушення вимог п. 2 ч. 4 статті 238 ГГК України не дав оцінки листу від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за № 2744/20.3/7-18 від 20.03.2018 року, у якому викладена позиція НКРЕКП у зв'язку зі скаргою позивача на дії відповідача, з якою позивач звернувся до комісії перед тим, як звернутись до суду.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та вказав, що для розрахунку неправильно визначений період з дня технічної перевірки, а треба зо дня контрольного огляду, оскільки порушення можна було виявити при контрольному огляді. Просив апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення суду є законним та обгрунтованим. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній і додатково поданими доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі та у відзиві, в межах доводів та вимог апеляційної скарги встановила наступне.

07.04.2010р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яке змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", а останнє перейменовано на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" та Публічним акціонерним товариством «Дніпроспецмаш» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 61-417/09 (т.1 а.с. 45-49).

Згідно розділу 1 Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 3600 кВа, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною Договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, у разі таких, зокрема, дій споживача: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив пломб з засобів обліку, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах.

Згідно п.4.2.4. договору, споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 4.2.8 Договору передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.6 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно з п.п. 4.3.1., 4.3.2. Договору, сторони не несуть відповідальність за повне або часткове невиконання своїх зобов'язань за цим договором, якщо воно є результатом дії обставин непереборної сили. До обставин непереборної сили належать: надзвичайна і непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачено в проектній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо попередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана:

- винятковими погодними умовами і стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув ґрунту);

- непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, що не є стороною відповідного договору (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух);

- умовами, регламентованими відповідними органами виконавчої влади, а також пов'язаними з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченими ситуаціями, що перешкоджають виконанню договірних зобов'язань у цілому або частково.

Термін виконання зобов'язань за цим договором у такому разі відкладається на строк дії обставин непереборної сили.

Сторона, для якої виконання зобов'язань стало неможливим унаслідок дії обставин непереборної сили, має не пізніше ніж через п'ять календарних днів письмово повідомити іншу сторону про початок, тривалість та вірогідну дату припинення дії обставин непереборної сили.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження (п. 4.4 Договору).

Укладений між сторонами договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.8.1 Договору).

11.05.2017р. представниками постачальника електричної енергії за участю представника споживача проведено перевірку дотримання споживачем - ПАТ «Дніпроспецмаш» Правил користування електричною енергією за адресою: м. Дніпро, Аеродром 32.

За результатами перевірки складено Акт про порушення № 117900 від 11.05.2017р.

В акті зазначено, що споживачем порушено ст..27 Закону України «Про електроенергетику, п.п.3.3., 3.31, 6.40 Правил користування електроенергією, а саме: зірвана пломба №15978328 з роз?єднувача ТН в комірці № 2, п.п.3.34., 6.40. ПКЕЕ - порушена схема підключення розрахункового вузла обліку електролічильника № 1588435в п/ст. «Аеропорт» - відключений роз?єднувач трансформатора напруги в комірці №2 ТН, лічильний механізм електролічильника № 588435 не обліковує спожиту електроенергію. Споживачу продемонстровано порушення.

Акт підписаний представниками постачальника та споживача. Представник споживача в акті зазначив, що пломба зірвана згідно аварійної ситуації. На момент зриву відоазу зафіксована диспетчером ОСОБА_1

27.10.2017р. Акт про порушення розглянутий на засіданні комісії постачальника електричної енергії по розгляду акта про порушення в присутності представника споживача ОСОБА_2, про що складено протокол № 10 - 22 від 27.10.2017р. Представник споживача підписувати відмовився.

Згідно даного протоколу, за результатами розгляду Акту про порушення комісія прийняла рішення: нарахування провести згідно з пунктом 2.5. та за формулою 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем (позивачем) Правил користування електричною енергією; в розрахунку прийняти потужність згідно Договору на постачання електроенергії; період нарахування з 17.04.2017р. по 01.06.2017р. Відповідно до проведеного з урахуванням зазначених даних розрахунку за недовраховану електроенергію підлягає оплаті 259 688, 14 грн. (т.1 а.с. 84).

В матеріалах справи міститься акт про аварію в мережах 35/6кВ, складений та підписаний працівниками споживача. В акті зазначено, що 17.04.2017р. о 18-00 год. сталася аварія на підстанції «Аеропорт» внаслідок чого виникла загроза пожежі та вибуху комірки № 2. У зв?язку з цим було прийнято рішення про відключення трансформатора напруги (т.1 а.с.50).

Листом від 05.04.2017р. (фактично від 05.05.2017р.) за вих. №38/5 «Про зняття пломб», який отриманий відповідачем 05.05.2017р. позивач прохав направити бригаду для зняття пломб на комірках трансформаторів напруги на підстанції "Аеропорт" ком. №2 та ЦРП ДСМ ком. №10 для ремонту або заміни трансформаторів напруги після аварії (т.1 а.с.51).

Аналогічний лист датований 07.06.2017р. отриманий відповідачем 08.06.2017р. (т.1 а.с.57).

Листом від 10.05.2017р. за № 43/5, який отриманий відповідачем 12.05.2017р., позивач повідомляв відповідача про аварію, що сталася 17.04.2017р. та про вимушений зрив пломби і зазначав, що факт зриву пломби зафіксований диспетчером ОСОБА_1 (т.1 а.с.52)

Листом від 11.05.2017р. № 44/5 та від 07.06.2017р. позивач просив відповідача направити представників РЕМ (лабораторії) для перевірки трансформатора напруги на підстанцію Аеропорт яч.№2 після короткого замикання в мережах 6 кВ (облік електроенергії) (т.1 а.с.54, 56).

В листах позивача від 02.06.2017р. № 01.06 та від 06.06.2017р. №49/9 ставилося питання щодо обліку електроенергії (т.1 а.с.53, 55).

Статтею 27 Закона України «Про електроенергетику» встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є:

крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

пошкодження приладів обліку;

розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів;

створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики;

порушення правил користування енергією.

Пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, з наступними змінами, які регулюють взаємовідносини, що виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), а їх дія поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення), встановлено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін (п. 3.31. Правил користування електричною енергією).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. Правил користування електричною енергією).

Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил (п.3.34. Правил користування електроенергією).

Відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Також, пункт 6.41. Правил користування електричною енергією містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акту порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Відповідно до п.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Отже єдиною умовою за якої Методика не застосовується є письмове повідомлення споживачем постачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб до виявлення порушення енергопостачальником. При цьому не повинно бути явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач вперше в листі №43/5 від 10.05.2017р., який отримано відповідачем 12.05.2017р., повідомляв про аварію та зрив пломби. Тобто енергопостачальника було повідомлено після складання Акту про порушення.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що в Акті про порушення зафіксовано не лише зрив пломби, а й втручання в роботу приладу обліку. Тому Методика підлягає застосуванню.

Згідно підпунктів 2, 3 пункту 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Пунктом 2.5. Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

При здійснені розрахунку відповідачем застосований період з моменту фіксації автоматизованою системою комерційного обліку електроенергії порушення роботи лічильника - 17.04.2017р., а не з дня контрольного огляду - 22.11.2016р.. Але застосування меншого періоду нарахування не порушує прав позивача.

Величина потужності та час роботи, застосовані при розрахунку відповідають умовам договору.

Розрахунок відповідачем здійснено відповідно до вимог чинного законодавства.

Господарський суд правильно дійшов висновку правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції у зв'язку з чим відмовив в задоволенні позову про її скасування.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду і в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо зобов?язання відповідача скасувати акт про порушення з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.20 Господарського кодексу України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:

визнання наявності або відсутності прав;

визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;

припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

присудження до виконання обов'язку в натурі;

відшкодування збитків;

застосування штрафних санкцій;

застосування оперативно-господарських санкцій;

застосування адміністративно-господарських санкцій;

установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

іншими способами, передбаченими законом.

Господарський суд правильно зазначив, що Акт про порушення Правил користування електричною енергією не є актом в розумінні ст..20 ГК України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і відповідно до п.6.42 Правил користування електроенергією є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків комісією енергопостачальника.

І саме рішення комісії споживач має право оскаржити до суду (ч.5 п.6.42 ПКЕЕ).

І у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення (ч.9 п.6.42 ПКЕЕ). Тобто підставою для скасування постачальником акта про порушення є рішення суду про скасування оперативно-господарської санкції.

Господарським судом правильно не прийнято до уваги лист Національної комісії, що

здійснює державне регулюванняґ у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.03.2018р. оскільки підстави, якими керувалася НКРЕКП, а саме зняття пломби з дозволу диспетчера ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» 26.04.2017р. суперечать наявним в матеріалах справи доказам.

З урахування наведеного апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення суду слід залишщити в силі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпроспецмаш" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.04.2018 року у справі № 904/10545/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 02.07.2018р..

Головуючий: __________________ С.Г. Антонік

Судді: _________________ М.О. Дармін

_________________ Е.В. Орєшкіна