донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

21.06.2018 року справа №908/6109/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від позивача (апелянта) від відповідачаОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 за довіреністю 01/03-20/00380 від 12.02.2018 року; не з'явились;
розглянувши апеляційну скаргу Запорізької міської ради, м.Запоріжжя
на рішення Господарського суду Запорізької області
від24.01.2018 року (повний текст складено 05.02.2018 року)
у справі№ 908/6109/15 (суддя Носівець В.В.)
за позовом до відповідача Запорізької міської ради, м.Запоріжжя Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод важкого кранобудування", м.Запоріжжя
про стягнення 65112,48 грн. збитків
ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року до Господарського суду Запорізької області звернулась Запорізька міська рада з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод важкого кранобудування" (далі за текстом - ПАТ "Запоріжкран") про стягнення збитків у розмірі 65112,48 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.02.2016 року у справі №908/6109/15, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.07.2016 року постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2016 року у справі №908/6109/15 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 04.10.2017 року постанову Вищого господарського суду України від 12.07.2016 року, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2016 року скасовано, справу №908/6109/15 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи рішення попередніх судових інстанції у даній справі, Верховний Суд України дійшов висновку, що реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, виходячи із ст.ст. 2, 10 та ч. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", відповідач є замовником, а висновок судів про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки звільняє замовника від необхідності укладення із Запорізькою міською радою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим. Суди не встановили у діях ПАТ "Запоріжкран" і не навели у судових рішеннях усіх елементів складу цивільного правопорушення для покладення на відповідача обов'язку з відшкодування збитків, не встановили правильності нарахування розміру цих збитків.

Після нового розгляду Господарським судом Запорізької області 21.01.2018 року прийнято рішення у справі №908/6109/15, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Запорізької міської ради до ПАТ "Запоріжкран".

Не погодившись з рішенням, прийнятим господарським судом першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Запорізька міська рада, яка, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 21.01.2018 року у справі №908/6109/15 та прийняти судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а також стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом було неправильно застосовано положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки дія цього Закону поширюється на відповідача, яким здійснювалась реконструкція обєкта будівництва існуючої будівлі. Вважає, що на відповідача як замовника, яким здійснювалось реконструкція обєкта будівництва, у відповідності до вимог вказаного Закону покладено обовязок щодо слати коштів пайової участі. Також зазначає про те, що відповідач є замовником будівництва та він був зобовязаний звернутись до Запорізької міської ради за укладенням договору про пайову участь, але не виконав встановлені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком №77 зобовязання щодо укладення такого договору, а також не перерахував коштів пайової участі до бюджету міста та не взяв участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, внаслідок чого територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді неодержаних прибутків (упущена вигода), які б вона могла отримати у разі належного виконання зобовязань другою стороною. Зважаючи на викладені обставини, як зазначає апелянт, Запорізька міська рада довела наявність всіх ознак складу цивільного правопорушення, необхідного для застосування до відповідача цивільно-правової відповідальності, зокрема, доведено порушення відповідачем зобовязання щодо участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя, недоотримання бюджетом міста пайових коштів, причинний зв'язок між неправомірною бездіяльністю відповідача та упущеною вигодою, а також правомірно визначено розмір шкоди.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_6 головуючий (суддя-доповідач), судді Стойка О.В., Геза Т.Д.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.03.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Запорізької міської ради у справі №908/6109/15; учасникам справи в строк до 28.03.2018 року запропоновано надати суду відзиви на апеляційну скаргу, в порядку ст. 263 ГПК України.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 28.03.2018 року справу №908/6109/15 призначено до розгляду на 25.04.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до суду 28.03.2018 року від ПАТ "Запоріжкран", відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги та узагальнено зазначив, що обовязок взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури закон покладає на замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті. Проте позивачем не доведено факту розміщення, спорудження або виходу за межі існуючого фундаменту обєкта капітального ремонту відповідача. Вважає, що дія Закону України "Про планування містобудівної діяльності", у даному випадку не поширюється на спірні правовідносини, оскільки, відповідно до декларацій про готовність обєкта до експлуатації, відповідачем здійснювалась лише реконструкція існуючих воріт без забудови нової земельної ділянки, а отже він не є замовником будівництва в в розумінні імперативних норм Закону України "Про планування містобудівної діяльності". Крім того, стверджує про недоведеність позивачем всіх умов, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності, а також того факту, що Запорізька міська рада планувала отримати надходжень грошових коштів від відповідача.

На підставі розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №303/2018 від 30.03.2018 року, у звязку із прийняттям 29.03.2018 року Вищою радою правосуддя рішення про звільнення з посади у звязку з неспроможністю виконувати повноваження за станом здоровя судді Будко Н.В., яка є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у справі, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №908/6109/15 між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2018 року для розгляду апеляційної скарги Запорізької міської ради сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Попоков Д.О., Сгара Е.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 року оголошено перерву у судовому засіданні у справі №908/6109/15 до 06.06.2018 року.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2018 року у зв'язку з тим, що судді Донецького апеляційного господарського суду будуть знаходитится у відпустці на дату розгляду справи 06.06.2018 року у зв'язку із складанням компютерного тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей, розгляд апеляційної скарги Запорізької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.01.2018 року у справі №908/6109/15 призначено на 18.06.2018 року.

06.06.2018 року до суду від ПАТ "Запоріжкран" надійшло клопотання про зміну назви відповідача з Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод важкого кранобудування" на Приватне акціонерне товариство "Запорізький завод важкого кранобудування".

Судова колегія, розглянувши вказане клопотання ПАТ "Запоріжкран", встановила наявність підстав для його задоволення та прийняла до відома зміну організаційно-правової форми акціонерного товариства та нову назву відповідача.

На підставі розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №2442/2018 від 18.06.2018 року, у звязку із неможливістю продовження розгляду справи суддею-членом колегії ОСОБА_7 через перебування у відрядженні та ОСОБА_8 через перебування у відпустці на дату слухання справи, призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/6109/15 між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.06.2018 року для розгляду апеляційної скарги Запорізької міської ради сформовано колегію суддів у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Геза Т.Д., Москальова І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 року оголошено перерву у судовому засіданні у справі №908/6109/15 до 21.06.2018 року.

У судовому засіданні апеляційної інстанції, яке було призначено на 21.06.2018 року, був присутній представник позивача Запорізької міської ради, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 21.01.2018 року у справі №908/6109/15 та прийняти судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а також стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір.

Уповноважені представники відповідача ПАТ "Запоріжкран" у судове засідання апеляційної інстанції, призначене на 21.06.2018 року, не зявились, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача у справі, у звязку з чим переходить до її розгляду по суті.

Межі перегляду справи в апеляційній інстанції, згідно ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, полягають в тому, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, обставини та висновки, що встановлені та зроблені судом першої інстанції у даній справі, доводи та вимоги апеляційної скарги, мотиви заперечень апеляційних вимог, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, не оспорюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, дослідженими судом апеляційної інстанції:

25.02.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано за № ЗП10 декларацію про початок виконання будівельних робіт "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" із заміною огороджуючих конструкцій фасаду без змін конфігурації".

В декларації зазначено: поштова/будівельна адреса: м. Запоріжжя, вул. Кияшка, буд. 16-а; вид будівництва: реконструкція; проектна документація затверджена замовником: наказ №28 ПАТ "Запоріжкран" від 18.02.2013 року "Про затвердження робочого проекту"; земельна ділянка використовується для будівництва на підставі державного акта №91 від 11.05.1993 року, кадастровий №:04:025:0003; загальна площа будівництва відповідно до проектної документації 248 кв.м.; основні показники об'єкта будівництва: загальна площа фасаду 248,00 кв.м., площа воріт 49,00 кв.м.

Згідно із змістом вказаної декларації, замовником будівництва є ПАТ "Запоріжкран", а видом будівництва є - реконструкція.

24.12.2012 року Запорізькою міською радою прийнято рішення №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя".

Відповідно до п. 1 вказаного рішення, затверджено Порядок залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Згідно п. 2, затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Пунктом 2.1. Порядку визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається у договорі про участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя з урахуванням інших передбачених цим Порядком відрахувань становить:

- для нежитлових будівель та споруд - 10% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта;

- для житлових будинків 4% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта (п. 2.2. Порядку).

Пунктом 3.1. порядку встановлено, що Договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (у відповідності до нормативів для одиниці створеної потужності) або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 3.3. замовник, який має намір укласти договір, зобов'язаний звернутися з заявою до міського голови.

Пунктом 3.6. врегульовано, що договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

27.08.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано за № ЗП 34 декларацію про готовність об'єкта до експлуатації "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран", капітальний ремонт". В розділі 6 декларації зазначено види робіт, які були виконані, а саме: 1. демонтаж існуючих воріт, демонтаж існуючого стінового огородження (стінові залізобетонні панелі та цегла), демонтаж існуючих віконних заповнень, демонтаж існуючої фахверкової колони; 2. монтаж м/к каркаса (стойки, балка, прогони); 3. монтаж "сандвіч" - панелів, віконних заповнень; 4. монтаж воріт, що відкочуються. В пункті 15 декларації вказано, що кошторисна вартість будівництва обєкту складає 651124,80 грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 651124,80 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 0,00 грн.

29.07.2015 року Запорізькою міською радою на адресу ПАТ "Запоріжкран" направлено вимогу №01/02-21/02454 про сплату збитків в розмірі 65112,48 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, яка отримана 04.08.2015 року уповноваженою особою відповідача, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.28, т.1) та штемпелем вхідної кореспонденції на цьому листі (а.с. 60, т. 1).

19.08.2015 року ПАТ "Запоріжкран" направило Запорізькій міській раді лист №002-168, за змістом якого відповідач відмовився виконати вимогу позивача та сплачувати 65112,48 грн. збитків завданих територіальній громаді м. Запоріжжя.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міськради від 24.12.2012 року №77, позивач вважає, що відповідач зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь, однак у порушення вимог закону ПАТ "Запоріжкран" договору про пайову участь із Запорізькою міськрадою не укладено і не сплачено пайового внеску, внаслідок чого позивач вважає завданими йому збитки у виді упущеної вигоди в розмірі 65112,48 грн., що стало підставою для його звернення до господарського суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні від 24.01.2018 року, виходив з того, що позивачем не доведено наявності в діях відповідача вини як обовязкового елементу цивільно-правової відповідальності, оскільки дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на відповідача не поширюється з тих підстав, що ним здійснювався лише капітальний ремонт існуючих воріт без виходу за межі існуючих розмірів та без забудови нової земельної ділянки. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача обовязку взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Також рішення мотивоване недоведеністю планування отримання Запорізькою міською радою надходження від відповідача грошових коштів у розмірі 65112,48 грн. для створення і розвитку інфраструктури міста.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та заслухавши представника Запорізької міської ради, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду визначених в ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, з огляду на наступне.

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України (далі за текстом ГК України), учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, згідно ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

За змістом приписів ст. 224 ГК України, які узгоджуються з положеннями ст. 623 ЦК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками, згідно ч. 2 ст. 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Наведені в апеляційній скарзі доводи є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового про задоволення позову відповідно до вимог ст. 277 ГПК України, оскільки вони підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на правильному тлумаченні позивачем норм матеріального та процесуального права.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч.ч. 2 , 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку слідує, що саме на замовника покладено обовязок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Відповідно до ст.ст. 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що ПАТ "Запоріжкран" є замовником будівельних робіт (реконструкції) на об'єкті будівництва "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" із заміною огороджуючих конструкцій фасаду без змін конфігурації".

Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Зазначене питання також було предметом розгляду Верховного Суду України у постанові від 04.10.2017 року при розгляді даної справи.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду України від 12.07.2017 року у справі № 3-729гс17 та у постановах Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі №908/6327/15, від 07.05.2018 року у справі №908/6328/15 від 17.05.2018 року у справі №918/708/17 та від 04.06.2018 року у справі №908/6331/15, з чим повністю погоджується колегія суддів у даній справі.

Місцевий господарський суд при розгляді даної справи дійшов помилкового висновку про те, що дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на відповідача не поширюється з тих підстав, що ПАТ "Запоріжкран" здійснювався лише капітальний ремонт існуючих воріт без виходу за межі існуючих розмірів та без забудови нової земельної ділянки, враховуючи наступне.

У справі, яка розглядається, відповідачем подано до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області декларацію про початок виконання будівельних робіт "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" із заміною огороджуючих конструкцій фасаду без змін конфігурації", яку зареєстровано 25.02.2013 року за № ЗП10.

Як свідчать наявні в матеріалах справи докази, у вказаній декларації про початок виконання робіт будівельних робіт чітко зазначено, що вид будівництва: реконструкція.

Таким чином, відповідач маючи намір щодо реконструкції існуючої будівлі - виконання будівельних робіт "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" із заміною огороджуючих конструкцій фасаду без змін конфігурації", подавши 25.02.2013 року декларацію про початок будівельних робіт, став замовником, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, у розумінні вищенаведених положень законодавства, а тому, за висновком колегії суддів, на нього розповсюджуються положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку.

З іншого боку, за відсутності такого наміру, у відповідача як у замовника забудови земельної ділянки взагалі не було б потреби отримувати дозвіл в Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області на початок виконання будівельних робіт.

При цьому, роботи, які виконував відповідач на своєму об'єкті як замовник будівництва, вимагали отримання дозволу шляхом подання декларації про початок виконання будівельних робіт, а також декларації про готовність об'єкта до експлуатації, тобто ці роботи виконувались саме на підставі вимог ст.ст. 38, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

З матеріалів справи, а саме з декларації про початок будівельних робіт, зареєстрованої 25.02.2013 року, судом встановлено, що відповідач був замовником реконструкції, яка, як вже зазначалось, охоплюється законодавчим визначенням забудови.

Проте, за наслідком проведених робіт, відповідачем подано декларацію про готовність обєкта до експлуатації, зареєстровану 27.08.2013 року, з якої вбачається, що ПАТ "Запоріжкран" здійснювався капітальний ремонт. У декларації зазначено види робіт, які були виконані, а саме: 1.демонтаж існуючих воріт, демонтаж існуючого стінового огородження (стінові залізобетонні панелі та цегла), демонтаж існуючих віконних заповнень, демонтаж існуючої фахверкової колони; 2. монтаж м/к каркаса (стойки, балка, прогони); 3. монтаж "сандвіч" - панелів, віконних заповнень; 4. монтаж воріт, що відкочуються.

Проаналізувавши зміст норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" судова колегія дійшла висновку, що положення ч.ч. 2, 3 ст. 40 вказаного Закону не звільняють замовника будівництва від необхідності взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та не ставлять в залежність виконання цього обов'язку від того які саме роботи виконані замовником за результатом будівельних робіт (забудови), оскільки сам лише намір замовника та подання в установленому порядку відповідної заяви викликає обов'язок взяти пайову участь незалежно від виконаних ним робіт. Тобто, Законом імперативно покладено на замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки, обов'язок взяти пайову участь та сплатити кошти для створення і розвитку інфраструктури міста.

Судова колегія не погоджується також з висновком місцевого суду про відсутність у діях відповідача вини як обовязкового елементу складу цивільного правопорушення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 22 Цивільного кодексу України (далі за текстом ЦК України),особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи із положень ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку, затвердженого рішенням Запорізькою міськрадою від 24.12.2012 року №77, відповідач як замовник забудови не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущеної вигоди".

При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

За змістом ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 5.1 Порядку, до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) обєктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) обєктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури; 7) обєктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) обєктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

Обєкт будівництва "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" із заміною огороджуючих конструкцій фасаду без змін конфігурації" за адресою м. Запоріжжя, вул. Кияшка, буд. 16-а, здійсненого відповідачем, до вищенаведеного переліку видів обєктів будівництва не входить, а тому відповідач не звільнений від залучення до пайової участі м. Запоріжжя.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року затверджено Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються.

Тобто будівництво, у визначених вказаним Переліком випадках, можливо здійснювати без надання містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до п.27 цього Переліку, до нього входить - реставрація, капітальний ремонт будівель і споруд та перепланування приміщень.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області в Декларації про початок виконання будівельних робіт, які здійснював відповідач зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови (МБУ та ОЗ) не потрібні.

Водночас, положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (з урахуванням подальших змін), затвердженого рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, не передбачають звільнення замовника від сплати пайової участі у разі проведення будівельних робіт (реконструкції) без отримання містобудівних умов та обмежень.

Згідно з п. 15 декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області 27.08.2013 року № ЗП 34, кошторисна вартість будівництва об'єкту: "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран", капітальний ремонт", становить 651124,80 грн.

Розрахунок величини пайової участі наведено в Додатку до вимоги про сплату суми збитків від 29.07.2015 року №01/02-21/02454 та здійснено на підставі даних про кошторисну вартість будівництва об'єкту, зазначену замовником, згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами за формулою:

ПУ = ( ЗКВБ - Вз - Вбм - Вім ) х 10%, де:

ПУ - пайова участь; ЗКВБ - загальна кошторисна вартість будівництва; Вз - витрати, пов'язані з придбанням та виділенням земельної ділянки; Вбм - витрати, пов'язані зі звільненням будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; Вім - витрати на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій; 10 % - розмір пайової участі від загальної вартості будівництва, визначений згідно з Порядком.

Розмір завданих позивачу збитків становить 65112,48 грн. та розраховується наступним чином: ПУ = 651124,80 грн. х 10 % = 65112,48 грн., де: ЗКВБ = 651124,80 грн.; Вз, Вам, Вім не визначені.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Позивачем заявлено до стягнення 65112,48 грн. (65112,48 грн. = 651124,80 грн. х 10% - загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для нежитлових будівель та споруд, згідно п. 2.2. Порядку).

Судова колегія, перевіривши розрахунок позивача щодо суми збитків, вважає його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також пункту 2.2. Порядку (у відповідній редакції).

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обовязки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства

В порушення норм ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції від 05.01.2013р.) відповідач не повідомив виконавчий комітет Запорізької міської ради про початок виконання будівельних робіт та не звернувся до міського голови щодо укладення договору.

Таким чином, виконавчий комітет Запорізької міської ради не був поінформований про початок будівельних робіт замовником будівництва ПАТ "Запоріжкран", у звязку з чим виконавчий комітет Запорізької міської ради не мав змоги скористатися правом оферти щодо укладення договору про пайову участь (п. 3 Порядку).

Викладеним спростовується посилання відповідача на те, що позивач на етапі до прийняття обєкта в експлуатацію не звернувся до відповідача із вимогою про укладення договору та не підписав договір у встановлений законом термін, оскільки позивач був позбавлений права реалізувати свою пропозицію або вимогу укласти договір про пайову участь.

У даному випадку обовязок укласти договір про пайову участь у відповідача виникає в силу імперативної норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме ч. 2 ст. 40 Закону, де прямо передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Як вже зазначалось, відповідач не виконав свій обовязок, як замовника будівництва та не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, не звернувся до Запорізької міської ради з приводу необхідності укладення договору про пайову участь та не перерахував 65112,48 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури.

За висновком апеляційного суду, Запорізька міська рада (в особі територіальної громади м. Запоріжжя) недоотримала кошти пайової участі у створені і розвитку інфраструктури міста на суму 65112,48 грн., що є не одержаними нею доходами, які вона могла одержати б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною відповідачем у даній справі, що в силу приписів ч. 2 ст. 224 ГК України є саме упущеною вигодою.

Частиною 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Рішення Запорізької міської ради №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя" прийнято 24.12.2012 року та опубліковано в офіційному виданні газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

Як встановлено з матеріалів справи, декларація № ЗП 34 про готовність обєкта "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран", капітальний ремонт" до експлуатації зареєстрована Інспекцією держаного архітектурно будівельного контролю у Запорізькій області - 27.08.2013 року.

Тобто, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та дату набрання чинності рішення Запорізької міської ради №77 (19.01.2013 року), у відповідача виник обовязок укласти договір про пайову участь саме до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію 27.08.2013 року.

Отже, за наведених вище обставин, відповідач знав про необхідність укладення договору та внесення коштів пайової участі, мав можливість на протязі сьоми місяців та був зобовязаний укласти такий договір, проте не виконав і не вжив дій, які б свідчили про намір виконати своє зобовязання, адже всупереч вимогам закону та чинних актів органів місцевого самоврядування зареєстрував декларацію про готовність обєкту до експлуатації, при цьому не виконав обовязок щодо перерахування коштів пайової участі.

Таким чином, обставини справи свідчать, що в діях ПАТ "Запоріжкран" є наявним склад цивільного правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із Запорізькою міською радою всупереч вимогам ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено;

- збитки: внаслідок не виконання замовником (відповідачем) ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада м. Запоріжжя в особі міської ради не отримала дохід в розмірі 65112,48 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 65112,48 грн.;

- вина: відповідач, який в силу вимог ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобовязаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Запорізької міської ради (Запорізького міського голови) з приводу необхідності укладення договору та не перерахував 65112,48 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури м. Запоріжжя.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що оскільки позивач був позбавлений права оферти та укласти договір про пайову участь на етапі після введення обєкта будівництва в експлуатацію вже не представляється можливим, то єдиним способом захисту прав у даному випадку є саме позов про стягнення збитків.

Що стосується посилання суду першої інстанції на те, що Запорізькою міською радою не планувалось отримання коштів пайової участі від відповідача, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинні на момент подання відповідачем декларації про початок виконання будівельних робіт), замовник зобов'язаний протягом семи календарних днів з дня видачі дозволу на виконання будівельних робіт або з дня набуття права на виконання таких робіт відповідно до частини п'ятої цієї статті письмово поінформувати виконавчий орган сільської, селищної, міської ради, місцеву державну адміністрацію за місцезнаходженням об'єкта будівництва про початок виконання будівельних робіт.

Проте, відповідач не виконав вищенаведений обовязок та не поінформував Запорізьку міську раду або її виконавчий орган про реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, внаслідок чого позивач не знав та за всіма обставинами справи не міг знати про початок виконання будівельних робіт, що також зумовлює неможливість планування коштів пайової участі до бюджету на 2013 рік.

Також з матеріалів справи встановлено, що тільки після надходження 12.06.2015 року на адресу Запорізької міської ради вимоги Державної фінансової інспекції у Запорізькій області, підготовленої за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту архітектури та містобудування Запорізької міської ради за період з 01.05.2012 року по 01.04.2015 року та на підставі інформації цього Департаменту, позивачу стало відомо про протиправну бездіяльність відповідача (а.с.124, т.2).

В подальшому, з метою планування надходжень до бюджету розвитку міста, рішеннями Запорізької міської ради від 07.10.2015 року №27, від 17.12.2015 року №9, від 25.12.2015 року №29 внесено зміни до рішення Запорізької міської ради від 15.01.2015 року №34 "Про бюджет міста на 2015 рік". Вказаними змінами заплановано надходження коштів пайової участі, в тому числі від ПАТ "Запоріжкран", до бюджету міста.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 року у справі №3-1553гс16 про задоволення аналогічних позовних вимог про стягнення збитків у виді упущеної вигоди із замовника будівництва та про наявність у його діях складу цивільного правопорушення, вказавши, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону №3038-VІ, виходячи з тих обставин, що відповідач розпочав виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону. Водночас, вважає помилковим посилання суду першої інстанції, як на підставу для аналогічного даній справі застосування норм матеріального права, на висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 18.10.2017 року у справі №908/6187/15.

Так, дослідивши зміст судових рішень, обставини та висновки у вказані справі, судовою колегією зясовано, що у справі №908/6187/15 замовник мав намір та проводив наступні види робіт: ремонт електромереж; поклейка шпалер; роботи по лінолеуму; встановлення віконних та дверних блоків; штукатурні роботи.

Проте, у даній справі встановлені обставини суттєво відрізняються від обставин, встановлених у справі №908/6187/15, оскільки відповідачем як замовником забудови було подано декларацію про початок виконання будівельних робіт - реконструкція існуючої споруди та вчинялись настпуні вили робіт: збільшення отвору воріт в прольоті демонтаж існуючих воріт, демонтаж існуючого стінового огородження, демонтаж існуючих віконних заповнень, демонтаж існуючої фахверкової колони, монтаж м/к каркаса (стойки, балка, прогони), монтаж "сандвіч" - панелів, віконних заповнень, монтаж воріт, що відкочуються.

При цьому, на відміну від замовника у справі №908/6187/15, який мав намір ремонтувати приміщення, ПАТ "Запоріжкран" в декларації про початок виконання будівельних робіт визначив вид будівельних робіт, а саме: реконструкція (яка охоплюється законодавчим визначенням забудова) шляхом збільшення отвору воріт в прольоті. Отже має місце намір замовника та подання в установленому порядку заяви на виконання будівельних робіт саме з метою реконструкції існуючої будівлі/споруди, а тому виникає й обов'язок взяти пайову участь в силу Закону.

Таким чином, у даній справі судом апеляційної інстанції встановлено, що ПАТ "Запоріжкран" є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва "Збільшення отвору воріт в прольоті Е-Ж по осі 25 ВМК ПАТ "Запоріжкран" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Кияшка, буд. 16-а, та здійснена ним реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки не звільняє відповідача від укладення із Запорізькою міськрадою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, відтак обставини даної справи суттєво відрізняються від обставин, встановлених у справі №908/6187/15.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, та не враховано вказівок Верховного Суду України при новому розгляді справи, апеляційна скарга Запорізької міської ради підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Запорізької області від 24.01.2018 року у справі №908/6109/15 підлягає скасуванню із прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

У даній справі Запорізькою міськрадою сплачено судовий збір у розмірі 7429,80 грн, з яких: за подання позовної заяви у розмірі 1218,00 грн (платіжне доручення від 18.11.2015 року №1264); за подання апеляційної скарги у розмірі 1339,80 грн (платіжне доручення від 03.03.2016 року №197); за подання касаційної скарги у розмірі 1461,60 грн (платіжне доручення від 25.04.2016 року №408); за подання заяви про перегляд Верховним Судом України судових рішень у справі, яка розглядається, у розмірі 1583,40 грн (платіжне доручення від 19.05.2017 року №467); за подання апеляційної скарги при новому розгляді справи у розмірі 1827,00 грн. (платіжне доручення від 30.01.2018року №50).

Таким чином, із ПАТ "Запоріжкран" підлягають стягненню на користь Запорізької міськради судові витрати у розмірі 7429,80 грн.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Запорізької міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 24.01.2018 року у справі №908/6109/15 задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 24.01.2018 року у справі №908/6109/15 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов Запорізької міської ради задовольнити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод важкого кранобудування" (69015, м. Запоріжжя, вул. Кияшка, буд. 16-а, ідентифікаційний код 00110728) на користь Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 206, ідентифікаційний код 04053915) суму збитків в розмірі 65112 (шістдесят пять тисяч сто дванадцять) грн. 48 коп. та витрати на сплату судового збору в розмірі 7429 (сім тисяч чотириста двадцять девять) грн. 80 коп.

Видачу наказу доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Т.Д. Геза

ОСОБА_3

(У судовому засіданні 21.06.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено 27.06.2018 року).