РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2018 року Справа № 924/1237/17
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.
секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача-1 - державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.03.18р. у справі №924/1237/17 (суддя Заверуха С.В.)

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави

до відповідачів: 1) державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" (м. Хмельницький); 2) товариства з обмеженою відповідальністю "ВІК-ЕКСПО" (м.Рівне)

про визнання недійсним договору від 07.09.2017 року №37-124-01-17-07055 про надання послуг з технічного обслуговування та ремонту автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat та припинення зобов`язання за ним на майбутнє

за участю представників сторін:
прокурор - Рункевич І.В.;

відповідача-1 - не з`явився;

відповідача-2 -Пашкевич І.А. довіреність від 01.02.2017р.

В судовому засіданні від 12 червня 2018 року оголошувалася перерва до 26 червня 2018 року.

ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" та товариства з обмеженою відповідальністю "Вік-Експо" про визнання недійсним договору від 07.09.2017р. №37-124-01-17-07055 про надання послуг з технічного обслуговування та ремонту автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat та припинення зобов`язання за ним на майбутнє.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 14.03.2018р. у справі №924/1237/17 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що суд першої інстанції залишив без уваги протокол тендерного комітету від 15.08.2017р., яким пропозиція переможця аукціону - ТОВ "Промтехсервіс" була відхилена. Тобто, дослідивши форму реєстру отриманих тендерних пропозицій та реєстр пропозицій, розміщений на сайті Рrozzoro (розкриття пропозицій відбулося 21.07.2017р)., суд помилково не встановив, що система автоматично оцінила та визначила переможцем конкурсу ТОВ "Промтехсервіс", а не ТОВ "Вік-Експо", який за результатами оцінки надав менш вигідну пропозицію, а тому мав статус лише учасника. Скаржник зазначає, що оцінка та розгляд пропозицій учасників здійснюється у порядку, передбаченому ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі". Оцінка пропозицій відбувається автоматично, а розгляд тендерних пропозицій відбувається лише на відповідність вимогам тендерної документації. На виконання вимог Закону, ТОВ "Вік-Експо" надало довідку №99 від 12.07.2017р., в якій зазначено, що у відповідність вимогам п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону товариство не притягувалося до відповідальності, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Таким чином, в момент видачі довідки 12.07.2017р. та в момент її пред`явлення 21.07.2017р., в ній відображалася правдива інформація. На момент розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Вік-Експо" у скаржника були відсутні будь-які відомості, які б ставили під сумнів правдивість довідки №99, або підтверджували наявність протилежних їй тверджень. Крім того, Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено обов`язку замовника здійснювати перевірку поданих у вигляді довідки відомостей. Скаржник звертає увагу суду, що до набрання законної сили рішенням Господарського суду Волинської області від 01.08.2017р. у справі №903/454/17, тобто, до 14.08.2018р. ТОВ "Вік-Експо" не можна вважати таким, що притягувалося до відповідальності за спотворення результатів торгів. Скаржник вказує, що суд першої інстанції не вдався до дослідження того, чи були наявні підстави (на момент розгляду пропозиції ТОВ "Вік-Експо"), що свідчили б про притягнення останнього до відповідальності за спотворення торгів на противагу тому, що в тендерній пропозиції знаходилась довідка, яка свідчила про протилежне. Як зазначає скаржник прокурор не ставив вимоги перед судом про визнання недійсними результати торгів, суд першої інстанції не надав жодної оцінки такій підміні предмету доказування та жодним чином не обґрунтував, чи може бути порушення процедури торгів підставою для визнання договору недійсним, без визнання процедури торгів недійсною. Скаржник стверджує, що Держаудитслужба в межах своїх повноважень провела моніторинг проекту договору, що укладався за результатами проведеної закупівлі та не знайшла жодних порушень вимог чинного законодавства, як під час процедури закупівлі, так і на момент укладення спірного договору. Суд першої інстанції не дослідив розмір виконання спірного договору, який на момент прийняття рішення був виконаний більше ніж на 70% та не перевірив, чи не призведе до додаткових витрат скаржника укладення нового договору за результатами проведення нових торгів з урахуванням збільшення цін на ці ж послуги. Скаржник не погоджується з висновками суду першої інстанції про ефективність і доцільність відновлення державного інтересу шляхом визнання договору недійсним, оскільки такі дії наносять державному підприємству додаткові витрати. Суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, в тому числі щодо застосування ефективного засобу відновлення порушених прав чи досягнення державних інтересів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2018р. визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л.

Листом Рівненського апеляційного господарського суду № 924/1237/17/1570/18 від 11.04.2018р. на виконання приписів п. 17.5 розділу ХІ Перехідні положення ГПК України витребувано у господарського суду Хмельницької області належним чином оформлену справу №924/1237/17.

19.04.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/1237/17.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.04.2018р. визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Розізнана І.В.,суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.04.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено розгляд скарги на 22.05.2018р. об 11:00 год.

У зв`язку із перебуванням у відрядженні судді-члена колегії Василишина А.Р. в період з 21.05.2018р. по 22.05.2018р. судове засідання 22.05.2018р. об 11:00 год. у справі не відбулося.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.05.2018р. розгляд скарги призначено на 12.06.2018р. об 11:00 год.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.06.2018р. в судовому засіданні оголошено перерву до 26.06.2018 р. об 15:00 год.

Прокуратура Хмельницької області надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №15313/18 від 18.05.2018р.), в якому прокурор просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судове засідання 26.06.2018р. представник скаржника не з`явився, надіслав до суду заяву (вх. №19944/18 від 25.06.2018р.), в якій просить розглядати апеляційну скаргу без його участі, підтримує доводи апеляційної скарги.

Прокурор в судовому засіданні 26.06.2018р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволенні, рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні 26.06.2018р. підтримав доводи апеляційної скарги, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представника сторін, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6 від 30.03.2017р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", розглянувши матеріали справи №5 -17, постановлено, зокрема, визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Експо" та комерційно-виробниче товариство з обмеженою відповідальністю "С.КАЗКА", узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах із закупівлі товару за кодом ДК 016:2010 29.10.4. Автомобілі для перевезення вантажів, проведених 18.07.2016р. ПАТ "Волиньобленерго", в результаті чого було усунуто конкуренцію між ними, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Експо" штраф у розмірі 51000,00 грн. за порушення, зазначене в п. 1 рішення.

Рішенням тендерного комітету ВП "Хмельницька АЕС" від 04.07.2017р., яке оформлене протокол №595, затверджено тендерну документацію на закупівлю послуги з ТО та ремонту автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat (50110000-9 послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання) для ВП ХАЕС за процедурою відкриті торги.

Згідно п. 1 розділу І тендерної документації, вона розроблена на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі.

Пунктом 3 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі"; вимоги, встановлені ст. 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у додатку № 1 до тендерної документації. Переможець процедури закупівлі надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у ст. 17 Закону.

Пунктом 2 розділу V тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо: 1) учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 Закону; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону.

Відповідно до додатку 1 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії та інші документи, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника) учасник надає інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зазначених у пп.пп. 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону.

Відповідно до оголошення № UA-2017-07-04-000503-а про проведення відкритих торгів, оприлюдненого відповідачем-1 04.07.2017р. в електронній системі закупівель (www.prozorro.gov.ua), предметом відкритих торгів визначено послуги з технічного обслуговування та ремонту автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat. Очікувана вартість закупівлі 212333,22 грн. без ПДВ (254800,00 грн. з ПДВ). Строк надання послуг до 31.12.2018р.

Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі в електронній системі UA-2017-07-04-000503-а брали участь два учасника: ТОВ "Вік-Експо" (дата та час подання тендерних пропозицій 17.07.2017р.) та ТОВ "Промтехсервіс" (дата та час подання тендерних пропозицій 20.07.2017р.).

Довідкою № 99 від 12.07.2017р. ТОВ "Вік-Експо" повідомлено про відсутність підстав у відмові учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: 1) відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 2) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 3) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 4) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 5) учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура; 6) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань"; 7) юридична особа, яка є учасником, має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень; 8) учасник не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Рішенням Господарського суду Волинської області від 01.08.2017р. у справі №903/454/17, що набрало законної сили, за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Вік-Експо" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача комерційно-виробничого товариства з обмеженою відповідальністю "С.КАЗКА" в позові про визнання п. 1 та п. 1.1. рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №6 від 30.03.2017р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 5-17 недійсним та скасування, відмовлено.

Згідно платіжного доручення від 30.08.2017р. № 325 ТОВ "Вік-Експо" сплачено штраф у сумі 51000 грн.

Відповідно до витягу з протоколу №764 засідання тендерного комітету від 15.08.2017р., відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Промтехсервіс", згідно з п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до витягу з протоколу № 771 засідання тендерного комітету від 18.08.2017р., визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю ТО та ремонт автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat ТОВ "Вік-Експо" з ціновою пропозицією 150000 грн. (без ПДВ), 180000 грн. (з ПДВ).

07.09.2017р. між відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Вік-Експо" (виконавець) укладено договір № 37-124-01-17-07055, відповідно до п. 1.1. якого сторони передбачили, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати послуги за темою: "ТО та ремонт автомобілів Skoda Octavia, Opel Astra, Opel Vectra, Volksvagen Passat" (послуги).

Відповідно до п. 1.2. договору код послуг, що є предметом закупівлі по даному договору, згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 016:2010 45.20 Технічне обслуговування та ремонтування автотранспортних засобів.

Згідно п. 1.3. договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги відповідно до умов цього договору.

Як передбачено п. 1.4. договору, обсяг та склад послуг, що надаються виконавцем за цим договором, технічні вимоги до них, визначаються технічним завданням (додаток № 1), що є невід`ємною частиною цього договору.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що послуги надаються з дати укладання сторонами договору протягом 2017-2018 рр. Послуги надаються поетапно, після письмового звернення замовника до виконавця про необхідність проведення ТО чи ремонту автомобілів (далі колісних транспортних засобів або КТЗ). Строк надання послуг по кожному етапу визначається сторонами відповідно до наряд-замовлення. Етап завершується результатами, які можуть бути використані самостійно у господарській діяльності ВП ХАЕС.

Згідно умов п.п. 3.1., 3.2., 3.3. договору ціна послуг за цим договором згідно з Протоколом погодження договірної ціни (додаток № 2) становить 150000 грн., крім того ПДВ 20% 30000 грн., всього ціна договору становить 180000 грн. Договірна ціна послуг, яка передбачена цим договором, розрахована згідно з прайс-листом (додаток № 3). Зміна ціни послуг після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених чинним законодавством, шляхом укладання сторонами додаткової угоди.

Замовник здійснює оплату наданих послуг за договором протягом 30 календарних днів з дати підписання сторонами акта наданих послуг по відповідному наряд-замовленню. Датою проведення розрахунку вважається дата списання коштів з розрахункового рахунку замовника. У випадку дострокового надання послуг замовник вправі достроково прийняти й оплатити надані послуги за договором (п.п. 4.1., 4.2., 4.3. договору).

Відповідно до п. 13.1. договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його реєстрації в ДП "НАЕК "Енергоатом", за умови підписання його обома сторонами та скріплення печатками, і діє до повного виконання сторонами зобов`язань за договором, а в частині гарантійних зобов`язань виконавця, що передбачені цим договором договір діє до повного виконання виконавцем гарантійних зобов`язань за договором.

Згідно п. 14.1 договору кожна сторона гарантує, що її керівник та інші службові (посадові) особи, які здійснюють повноваження щодо управління її діяльністю (заступники керівника, головний бухгалтер та його заступники, члени колегіальних органів управління, (керівні особи), не притягувалися до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення та/або не були засуджені за злочин, вчинений з корисливих мотивів, а також зобов`язується у разі виникнення зазначених обставин негайно повідомляти одна одну у письмовій формі.

Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками.

Предметом даного позову є вимога прокурора про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування та ремонту автомобілів від 07.09.2017р. №37-124-01-17-07055, укладеного між відповідачами та припинення зобов`язання за ним на майбутнє.

Підставами для визнання договору недійсним є порушення замовником торгів вимог п. 4 ч. 1 ст. 17 та ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки виконавець робіт за договором притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), тому його тендерна пропозиція повинна була бути відхилена тендерним комітетом. На думку прокурора, укладення оспорюваного договору порушує законність в сфері публічних закупівель, принципи добросовісної конкуренції, відкритості, прозорості та запобігання корупційним діям, що створює загрозу економічним інтересам держави.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом зазначає, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Державну аудиторську службу України), однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з даним позовом. Таким чином, оскільки у даних правовідносинах відсутній орган, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача.

Суд першої інстанції, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, виходив з того, що прокурор обґрунтовував своє звернення порушенням спірною закупівлею та укладеним, за її результатами, договором інтересів держави. Оскільки Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Державна аудиторська служба України, які є уповноваженим органом у сфері державних закупівель, не наділені повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора з даним позовом.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави п. 4 ч. 1 ст. 17, ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки виконавець робіт за оспорюваним договором притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, таке обґрунтування не є несумісним з розумінням інтересів держави, тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції мав підстави вважати, що позов має на меті захист інтересів держави.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги те, що спірний договір був предметом моніторингу Державної аудиторської служби України, за результатами якого порушень законодавства під час здійснення закупівлі та укладення договору не виявлено, що підтверджується реєстром господарських операцій, які підлягають моніторингу №272, станом на 05.09.2017р.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.03.2018р. у справі №924/1237/17 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 14.03.2018р. у справі №924/1237/17 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

3. Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, Військоматський провулок, 3) на користь державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електрична станція" (Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Енергетиків, 20) 2400 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати судовий наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 27.06.2018 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.