ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

26 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2791/13
Суддя Одеського апеляційного господарського суду Аленін О.Ю.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Мишкіної М.А. в апеляційному проваджені за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

у справі №916/2791/13

за позовом заступника прокурора Приморського району м.Одеси в інтересах держави в особі:

- Одеської міської ради;

- Виконавчого комітету Одеської міської ради;

- Інспекції Державного архітектурно - будівельного контролю в Одеській області (наразі Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів:

- ОСОБА_2

- ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства "Туристично - виробнича фірма "Чорне море"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "ІМЕКСБАНК" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Матвієнко Андрія Анатолійовича

про зобов'язання знести самовільно побудовану споруду

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017 р. в позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_2 звернулась до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 23.04.2018 справу № 916/2791/13 прийнято до провадження судовою колегією у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Бєляновського В.В., Таран С.В., розпочато розгляд справи по суті повторно за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.

Ухвалою суду від 14.05.2018 справу № 916/2791/13 призначено до розгляду на 29.05.2018 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 25.05.2018 розгляд справи № 916/2791/13 перенесено на 14.06.2018.

В судовому засіданні 14.06.2018 оголошено перерву до 21.06.2018 о 14:30 год.

21.06.2018 до Одеського апеляційного господарського суду надійшла заява про відвід судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 від ОСОБА_1 в обґрунтування якого заявник зазначає, що їй стало відомо про те, що суддя Мишкіна М.А. вже приймала рішення у справі №26/177-10-4486 за участю тих самих сторін та з тим самим предметом спору - самочинним будівництвом паркінгу, що розташований на дворовій території, між житловими будинками №55 №57 по вул.Рішельєвській, №52 по вул.М.Арнаутській та готелем "Чорне море". За переконанням заявника рішення по цій справі, по суті такій же самій, що розглядається на даний момент, прийняте суддею Мишкіною М.А. у складі колегії суддів, є неправосудним, таким що суперечить закону та логіці і здоровому глузду.

Також заявник зазначає, що у судовому засіданні, яке відбулось 14.06.2018 р., суддя Мишкіна М.А., доповідаючи доводи апеляційної скарги не вказала майже жодного доводу, викладеного в апеляційній скарзі, крім того, що діюче законодавство України не містить жодної норми, яка б пов'язувала факт реєстрації права власності на самочинне будівництво з втратою цієї будівлі статусу самочинного будівництва. Також суддя зазначила довід, який міститься в першій частині апеляційної скарги, який не має відношення для вирішення даної справи, внаслідок чого у ОСОБА_1 склалось враження, що суддя Мишкіна М.А. не ознайомлена зі змістом апеляційної скарги та, відповідно, рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги буде прийняте без врахування самої апеляційної скарги, що є неприпустимим та може мати місце тільки у разі прийняття завідомо неправосудного рішення.

До того ж заявник вказує на те, що у судовому засіданні від 14.06.2018 р. суддя Мишкіна М.А. не розглянула клопотання ОСОБА_1 про проведення огляду речових доказів, пославшись на те, що клопотання не містить статті, яке регламентує проведення такої процесуальної дії та не зазначено, ким встановлений факт приналежності речі, що підлягає огляду, до доказів. Така відмова на думку заявника є незаконною, оскільки жодною нормою процесуального законодавства вказані вимоги до клопотання не встановлені.

Також, на думку ОСОБА_1, суддя Мишкіна М.А. проявила неповагу до учасників процесу тим, що 14.06.2018 р. повідомила про те, що вона йде з засідання для проведення іншого судового засідання, призначеного на більш пізніший час, та запропонувала почекати її півгодини або більше - поки не скінчиться інше судове засідання.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Бєляновського В.В., Поліщук Л.В., розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.06.2018 р. провадження у даній справі зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2018 р. для розгляду заявленого відводу головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 призначено суддю Аленіна О.Ю.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 відсутні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Так, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2011 р. у справі №26/177-10-4486, на яку посилається заявник, колегією суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Мишкіної М.А., Сидоренко М.В.залишено без змін рішення господарського суду Одеської області від 26.01.2011 р., яким відмовлено у задоволенні позову Першого заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до Відкритого акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море", треті особи Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА ФІРМА", ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_6 про знесення самовільно збудованої споруди та приведення приміщення до попереднього стану.

Означена постанова суду апеляційної інстанції залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 31.05.2011 р.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, незгода ОСОБА_1 з прийнятою постановою у справі №26/177-10-4486, за участю судді Мишкіної М.А., не є підставою для відводу судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13.

Не знайшли свого підтвердження й доводи заявника щодо того, що у судовому засіданні, яке відбулось 14.06.2018 р., суддя Мишкіна М.А., доповідаючи доводи апеляційної скарги не вказала майже жодного доводу, викладеного в апеляційній скарзі.

Так відповідно до протоколу судового засідання Одеського апеляційного господарського суду у справі №916/2791/13 від 14.06.2018 р. головуючий суддя Мишкіна М.А. о 14:57:54 розпочала доповідь змісту рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги та меж, в яких повинні встановлюватися обставини та досліджуватися докази.

Згідно з технічним записом судового засідання від 14.06.2018 головуючий суддя Мишкіна М.А. запропонувала оголосити перерву у судовому засіданні орієнтовно на 30 хвилин у зв'язку із тим, що на 15 год. 00 хвил. було призначене судове засідання у справі №923/1188/17 в режимі відеоконференції (головуючий суддя Будішевська Л.О., судді Мишкіна М.А., Бєляновський В.В.), забезпечення якої доручено іншому суду із завчасним резервуванням у цьому суді залу судового засідання, обладнаного засобами конференцзв'язку, на певний проміжок часу. Учасникам справи головуючим суддею роз'яснена неможливість запізнення у судове засідання, що проводиться в режимі відеоконференції, та запропоновано почекати з оголошенням орієнтовно на 30 хвилин перерви.

З цією пропозицією ОСОБА_1 не погодилась та звернулись з клопотаннями про призначення судового засідання на іншу дату, яке, як вбачається з протоколу судового засідання від 14.06.2018, було задоволено та оголошено перерву у судовому засіданні до 21.06.2018 р.

Отже твердження ОСОБА_1 про необізнаність головуючого судді Мишкіної М.А. стосовно доводів апеляційної скарги, так і припущень про подальше ухвалення суддею судового рішення без урахування апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, оскільки доповідь головуючого судді Мишкіної М.А. стосовно доводів апеляційної скарги не була закінчена у зв'язку із оголошенням перерви у судовому засіданні до 21.06.2018 р. за клопотанням ОСОБА_1

До того ж, у відповідності до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з п.п. "б", "в", п.2 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з описової частини із зазначенням короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу. Відповідно до п.п. "в" п.3 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Отже доводи за апеляційною скаргою, а також їх врахуванням судом апеляційної інстанції або відхилення викладаються у прийнятій за результатами розгляду такої скарги постанові.

Наразі розгляд справи №916/2791/13 судом апеляційної інстанції не завершено та постанова по справі не прийнята, а тому доводи ОСОБА_1 щодо ухвалення постанови без урахування самої апеляційної скарги є передчасними та ґрунтуються на припущеннях.

Не знайшли свого підтвердження й доводи ОСОБА_1 щодо відмови у розгляді її клопотання про проведення огляду речових доказів, оскільки як вбачається з протоколу судового засідання від 14.06.2018 р., це клопотання залишено колегією суддів відкритим із зазначенням головуючим суддею Мишкіною М.А. необхідності оформлення клопотання відповідно до норм чинного ГПК України (14:55:24).

У відповідності до приписів ст. 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Статтею 35 ГПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Згідно з ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

З урахуванням викладеного, та враховуючи відсутність підстав для відводу визначених статтями 35, 36 ГПК України, заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39 234, 235, 281 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. у справі №916/2791/13 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Аленін О.Ю.