ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2851/17
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання Селиверстова М.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури ОСОБА_1 (посвідчення),

від Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення ОСОБА_2 (договір про надання правової допомоги),

від Одеської міської ради ОСОБА_3 (за довіреністю),

від Юридичного департаменту Одеської міської ради не зявився,

від Адміністрація державної служби спеціального звязку та захисту інформації України ОСОБА_4 (за довіреністю), ОСОБА_5 (за довіреністю),

від Державне підприємство «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» ОСОБА_6 (наказ),

від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Одеської області

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.03.2018 про призначення експертизи

за позовом Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення

до: 1. Одеської міської ради

2. Юридичного департаменту Одеської міської ради

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. Адміністрація державної служби спеціального звязку та захисту інформації України

2. Державне підприємство «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: 1. Прокуратура Одеської області

2. Департамент комунальної власності Одеської міської ради

про визнання незаконним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2017 року Концерн радіомовлення, радіозвязку та телебачення звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Одеської міської ради в якому просив:

визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483-VII «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3, 4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. №54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області»;

скасувати державну реєстрацію права власності на земельну ділянку з кадастровим номером :18:017:0055 за Територіальною громадою міста ОСОБА_4 в особі Одеської міської ради, здійснену Юридичним департаментом Одеської міської ради, номер запису про право (в Державному реєстрі прав) 18238210 від 21.12.2016;

скасувати державну реєстрацію права постійного користування земельною ділянкою з кадастровим номером :18:017:0055 за Прокуратурою Одеської області номер запису про право (в Державному реєстрі права) 18239305 від 21.12.2016.

Позов обґрунтований тим, що рішення Одеської міської ради №1483-VII від 07.12.2016 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 3,4605га. за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі будинку №54), присвоєння нової адреси та надання її у користування Прокуратурі Одеської області» було прийнято всупереч законодавства та з перевищенням компетенції органу місцевого самоврядування щодо розпорядження землями. Позивач вважає, що надана відповідачем частина земельної ділянки Прокуратурі нежить до земель державної власності, Одеська міська рада порушила чинне законодавство України прийнявши рішення від 07.12.2016 без згоди позивача, який є її користувачем.

В подальшому судом першої інстанції відповідними ухвалами до участі у справі були залучені: Юридичного департаменту Одеської міської ради (другий відповідач); Адміністрація державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та Державне підприємство «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» (треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача); Прокуратура Одеської області та Департамент комунальної власності Одеської міської ради (треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів).

15.02.2018 позивач надав до суду заяву про призначення комплексної земельно-технічної та експертизи з питань землеустрою. На вирішення експертів поставити наступні питання:

1) Яка конфігурація, проміри та площа земельної ділянки, що перебувала у користуванні Державного підприємства «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» у м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55, до виготовлення та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області?

2) Яка конфігурація, проміри та площа земельної ділянки, що перебувала у користуванні ДП «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» у м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55 (нова адреса - м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А), після виготовлення та затвердження вказаного проекту рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 №1483-УІІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області»?

3) Чи порушуються межі земельної ділянки, що перебувала у користуванні ДП «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» у м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55 (нова адреса - м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А), у звязку із виготовленням та затвердженням вказаного проекту рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483-УІІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області»?

4) Чи розташоване фактично нерухоме майно (будівлі, споруди, склади тощо) на земельній ділянці, що була надана у постійне користування Прокуратурі Одеської області згідно рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483-УІІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області»? Якщо так, то яке нерухоме майно (будівля, споруда, склад, підвал тощо)? Де саме на вказаній земельній ділянці це нерухоме майно розташоване?

5) Чи відповідають розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 3,4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області та її затвердження рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483-УІІ вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, зокрема, але не виключно:

- вивчення абрису, планів та актів погодження меж земельної ділянки за вказаною адресою відповідно до матеріалів технічної інвентаризації земель, що була проведена відповідно до рішення Одеської міської ради № 617-У від 30.11.2006 «Про Міську цільову програму проведення інвентаризації першочергових масивів земель міста ОСОБА_4 на 2007-2008 роки» та інших рішень Одеської міської ради;

- визначення органу, уповноваженого приймати рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за рахунок земель державної власності;

- визначення органу, уповноваженого затверджувати проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки за рахунок земель державної власності;

- визначення органу, уповноваженого здійснювати передачу земельної ділянки за рахунок земель державної власності? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

12.09.2018 позивач доповнив питання для експертизи, а саме:

1) Чи перебувала земельна ділянка площею 3,4605 га, що була відведена Прокуратурі Одеської області згідно рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483- VII «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області», в комунальній власності до прийняття вказаного рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483-УІІ? На підставі яких документів? Чи відповідають такі документи вимогам законодавства?

2) Чи перебувала земельна ділянка площею 3,4605 га, що була відведена Прокуратурі Одеської області згідно рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 № 1483- VII «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області», в комунальній власності до прийняття Одеською міською радою рішення № 1166-УІІ від 21.09.2016 «Про надання дозволу Прокуратурі Одеської області на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 6,0000 га, за адресою м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд. № 54), для будівництва, обслуговування та експлуатації багатоквартирних житлових будинків з вбудованими громадськими приміщеннями? На підставі яких документів? Чи відповідають такі документи вимогам законодавства?

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29 березня 2018 (суддя Степанова Л.В.) заяву позивача про призначення комплексної земельно-технічної та експертизи з питань землеустрою задоволено частково. Призначено судову експертизу та на вирішення експертів поставлено наступні питання:

1. Чи розташоване фактично нерухоме майно (будівлі, споруди, склади тощо), яке належить Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, на земельній ділянці, що була надана у постійне користування Прокуратурі Одеської області згідно рішення Одеської міської ради №1483-VІІ від 07.12.2016 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 3,4605га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі буд.№54), присвоєння нової адреси та надання її в постійне користування Прокуратурі Одеської області»? Якщо так, то яке нерухоме майно (будівля, споруда, склад, тощо)? Де саме на вказаній ділянці це нерухоме майно розташоване?;

2. Встановити чи знаходиться земельна ділянка, надана у постійне користування Прокуратурі Одеської області згідно рішення Одеської міської ради №1483-VІІ від 07.12.2016 за кадастровим №:18:017:0055 в межах земельної ділянки, наданої Концерну радіомовлення, радіозв'язку згідно рішення виконавчого комітету Одеської міської ради депутатів трудящих №1110 від 28.09.1944?

Ухвала мотивована тим, що враховуючи наявність суперечностей щодо права власності або права користування спірною земельною ділянкою площею, відсутність в матеріалах справи висновку експерта з цих самих питань або висновки експертів та необхідність спеціальних знань у земельній сфері, суд дійшов висновку про призначення у справі судової експертизи.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою господарського суду, Прокуратура звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить ухвалу скасувати, прийняти нову про відмову у задоволенні заяви позивача про призначення комплексної земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою, справу направити до господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що питання викладені в ухвалі, судом визначено самостійно. Судом не визначено яку саме експертизу призначено. На думку прокуратури питання щодо розміщення майна, що належить позивачу не є коректними та не може бути вирішено в рамках призначеної експертизи, оскільки відповідно до свідоцтва на право власності на будівлі ДП «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» від 22.07.2009 серія САС №448470, власником спірного обєкту є держава в особі ДП «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр», а не Концерн радіомовлення, радіозвязку та телебачення. Прокурор вважає, що призначення експертизи з другого питання призведе до затягування справи та порушення принципу розгляду справи упродовж розумного строку.

Ухвалами суду апеляційної інстанції від 04.06.2018 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 25.06.2018.

У звязку з перебуванням судді-члена колегії ОСОБА_7 у відрядженні з 23.06.2018 по 25.06.2016 та наявністю процесуальних строків для можливості розгляду апеляційної скарги, розгляд справи було переназначено на 04.07.2018, про що було прийнято ухвалу від 20.06.2018 та належним чином повідомлено сторін у справі.

27.06.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить відмови в її задоволенні.

Представники Юридичного департаменту Одеської міської ради та Департамент комунальної власності Одеської міської ради у судове засідання 04.07.2018 року не з'явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялись належним чином.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 2 ст. 273 ГПК України строк для перегляду ухвали місцевого господарського суду, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки ухвали Господарського суду Одеської області в апеляційному порядку за відсутності представників Юридичного департаменту Одеської міської ради та Департамент комунальної власності Одеської міської ради, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

В судовому засіданні 04.07.2018 представники прокуратури та Одеської міської ради надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити останню.

Представники Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, Адміністрації державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та Державного підприємства «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» в судовому засіданні 04.07.2018 надали пояснення, в яких просили суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників прокуратури, Одеської міської ради, Концерну радіомовлення, радіозвязку та телебачення, Адміністрації державної служби спеціального звязку та захисту інформації України та Державного підприємства «Одеський обласний радіотелевізійний передавальний центр» перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

У п.п. 2, 5, 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 року розяснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобовязаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Як вбачається з матеріалів справи позивач обґрунтовуючи заяву про призначення експертизи посилається на те, що до 30.06.2017 Державне підприємство «Одеський ОРТПЦ», а після 30.06.2017 і Концерн РРТ абсолютно законно користуються земельною ділянкою у м. Одеса, Люстдорфська дорога, 55 (нова адреса - м. Одеса, вул. Жаботинського, 54-А) відведеної відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради депутатів трудящих від 28.09.1944 №1110, що узгоджується з вимогами ст. 116 Земельного кодексу України. На вказаній земельній ділянці розташоване державне майно, зокрема, будівлі та споруди, що внесені до Єдиного державного реєстру обєктів державної власності. Позивач вважає, що земельна ділянка з кадастровим номером :18:017:0055, як обєкт цивільних прав була сформована 05.12.2016 незаконно з численними порушеннями чинного законодавства, що відображено у позовній заяві Концерну РРТ у даній справі. Наданий відповідачем проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у постійне користування Прокуратурі Одеської області, виготовлений ТОВ «ІНАГРО КОМІНТЕРНІВСЬКЕ», не містить даних щодо погодження вказаного проекту Одеською обласною державною адміністрацією. Також, у вказаному проекті землеустрою містяться акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму, акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання та акт погодження меж земельної ділянки з суміжними землевласниками та/або землекористувачами від 24.10.2016. Проте, у зазначених актах відсутні дані щодо їх погодження суміжними землекористувачами, зокрема: Управлінням Держспецзвязку в Одеській області (земельна ділянка загальною площею 0,807 га з кадастровим номером 0:18:017:0053) та Державним підприємством «Одеський ОРТПЦ».

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, про необхідність призначення судової експертизи по даній справі, враховуючи наявність суперечностей щодо права власності або права користування земельною ділянкою площею 3, 4605 га, за адресою: м. Одеса, вул. Жаботинського (в районі будинку № 54) та відсутність в матеріалах справи висновку експерта з цих самих питань або висновки експертів, та необхідність спеціальних знань у земельній сфері.

Колегія суддів зазначає, що питання, які суд першої інстанції поставив перед експертами входить до кола питань, які потребують спеціальних знань та вважає за необхідне зазначити наступне.

Як уже було наведено вище, позивач вважає, що надана відповідачем частина земельної ділянки Прокуратурі Одеської області нежить до земель державної власності, Одеська міська рада порушила чинне законодавство України прийнявши рішення від 07.12.2016 без згоди позивача, який є її користувачем.

Необхідно також зазначити, щоб виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони в даному випадку не видається можливим без проведення судової експертизи. А тому для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, зокрема, зясування питання про те, чи порушила Одеська міська рада чинне законодавство України прийнявши рішення від 07.12.2016 без згоди позивача, що є предметом позову, в даній справі слід призначити експертизу.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала повністю відповідає вимогам процесуального законодавства, що діяло на час винесення вказаної ухвали.

Щодо доводів апеляційної скарги, то такі колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки є безпідставними та необґрунтованими, та спростовані вищенаведеним.

Згідно ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий господарський суд вчинив дії у межах наданих йому законом повноважень, оскаржувана ухвала ґрунтується на матеріалах оскарження ухвали та вимогах чинного процесуального законодавства, доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду - без змін, що згідно із ст. 129 ГПК України має наслідком віднесення на рахунок апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 29.03.2018 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Разюк Г.П.

ОСОБА_7