ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2018 р. Справа № 914/2384/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Марка Р.І

суддів Костів Т.С.

ОСОБА_1

секретар судового засідання Мазепа Н.В.,

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_2;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_3;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом:не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, № Lv00.72-CK-3665-0418 від 06.04.2018р. (вх. № 01-05/1111/18 від 10.04.18)

на рішення Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. (суддя Крупник Р.В., повний текст складено 15.03.2018р.)

у справі № 914/2384/17

за позовом: Державного підприємства Львівський державний завод ЛОРТА, м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

про: визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002423 від 31.08.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу в обсязі 3 862, 460 тис. м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. в сумі 32 840 548,88 грн.

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Державного підприємства Львівський державний завод ЛОРТА, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства Івано-Франківський завод Промприлад, м. Івано-Франківськ

про: стягнення частини вартості донарахованого обєму природного газу на суму 105 000,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

20.11.2017р. до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Державного підприємства Львівський державний завод ЛОРТА (надалі ДП Лорта) до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (надалі ПАТ Львівгаз) про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення Акту про порушення №002423 від 31.08.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу в обсязі 3 862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. в сумі 32 840 548,88 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення ПАТ Львівгаз про задоволення акту про порушення та проведення донарахування обсягів спожитого газу слід визнати протиправним та скасувати з наступних підстав: ПАТ Львівгаз належними доказами не встановив факт втручання ДП Лорта в роботу лічильника газу, а тому безпідставно нарахував оперативно-господарські санкції. Крім цього, укладений між сторонами договір не передбачає застосування оперативно-господарських санкцій; без проведення експертизи ПАТ Львівгаз не вправі був здійснювати донарахування обємів природного газу; ПАТ Львівгаз порушено правила проведення перевірки (контрольного огляду) вузла обліку. З наведених підстав ДП Лорта також заперечує щодо зустрічних позовних вимог.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. у справі № 914/2384/17 первісний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про задоволення Акту про порушення № 17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк № 002423) оформлене Протоколом № 4/9 від 29.09.2017р. та донарахування ДП Львівський державний завод ЛОРТА об'єму природного газу в обсязі 3 862, 460 тис. м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. в сумі 32 840 548,88 грн.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз на користь ДП Львівський державний завод ЛОРТА 1 600,00 грн. судового збору.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

При прийнятті рішення місцевий господарський суд враховував те, що прийняття оскаржуваного рішення всупереч вимогам Кодексу ГРС без отримання результатів експертизи є самостійною і достатньою підставою для скасування цього рішення в судовому порядку. Крім того, всупереч вимогам Кодексу ГРС, ПАТ Львівгаз провів експертизу спірного лічильника не в десятиденний термін з дня складення протоколу про направлення його на експертизу, а 30.01.2018р. коли дана справа перебувала в суді. Також, встановивши наявність наскрізного отвору, ПАТ Львівгаз встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу. Як встановлено судом, на підставі Акту про порушення №17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №002423) ПАТ Львівгаз складено Акт-розрахунок від 29.09.2017р., яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період: з 06.04.2016р. 12.00 год. по 06.04.2017р. 12.00 год. на суму 32 840 548,88 грн. та направлено ДП Лорта Повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у звязку з заборгованістю 32 840 548,88 грн. Також, місцевий господарський суд встановив, що з огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, рішення Оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ Львівгаз. Відтак, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ДП Лорта вибрано належний спосіб захисту своїх прав і твердження ПАТ Львівгаз в цій частині є необґрунтованими. Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що первісні позовні вимоги ДП Лорта є обґрунтованими та підлягають до задоволення повністю. Крім того, враховуючи те, що з підстав зазначених вище, ПАТ Львівгаз не довело можливість застосування до ДП Лорта оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недорахованого обсягу газу, зустрічні позовні вимоги про стягнення частини цього донарахування є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. у справі № 914/2384/17, відповідач (позивач за зустрічним позовом) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічний позов задоволити повністю та стягнути з ДП Львівський державний завод ЛОРТА на користь ПАТ Львівгаз суму в розмірі 105 000,00 грн.

При цьому, скаржник стверджує, що в договорі розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2498, не передбачено ні видів оперативно-господарських санкцій, ні порядку їх застосування, а тому, здійснення донарахування обсягів природного газу хоча і здійснюється в односторонньому порядку, однак усі ознаки оперативно-господарської санкції відсутні та не підлягають регулюванню положеннями глави 26 Господарського кодексу України. Крім того, ПАТ Львівгаз заперечував застосування оперативно-господарських санкцій, наполягав, що донарахування суми є збитками, про що і подав зустрічний позов. Також скаржник зазначає, що самі по собі отвори є втручанням в роботу лічильника облік здійснюється з порушенням конструкції лічильника, наявність наскрізного отвору, не передбаченого конструкцією лічильника, сама по собі свідчить про втручання в конструкцію лічильника, це аналогічно зриву пломби. Сторонні отвори в лічильнику свідчать, що облік відбувся з порушенням закону, така позиція підтверджується в Постанові ВГСУ у справі № 915/106/16 від 19.09.2017р. Апелянт зазначає, що використання лічильника з отворами не відповідає експлуатаційним документам, а тому таке використання суперечить ч. 2 ст. 8 ЗУ Про метрологію та метрологічну діяльність в Україні та відповідно п.4, п.4 ОСОБА_2 1 Розділу 1 Кодексу Газорозподільних систем кваліфікується як несанкціоноване втручання (здійснюється споживання природного газу із порушенням законодавства). Таким чином, скаржник стверджує, що наявність отворів у лічильнику є самостійною та достатньою підставою для здійснення дорахунку.

26.04.2018р. до суду апеляційної інстанції від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшов відзив № 562-867 від 24.04.2018р. (вх. № 01-04/2733/18 від 26.04.18) на апеляційну скаргу, в якій останній просить рішення Господарського суду Львівської області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки рішення суду є законне та обґрунтоване в повному обсязі, з врахуванням наступного. Донараховані позивачу кошти за неспожиті позивачем обсяги природного газу є оперативно-господарськими санкціями, які були застосованні з порушенням законодавства. Крім того, позивач не заперечує, що в корпусі лічильника газу був отвір, однак відповідач не довів, що цей отвір вплинув на результати вимірювання обємів природного газу та викривив їх, також відповідач не довів, що отвір був зроблений позивачем чи позивачу було відомо про нього. Наведена відповідачем постанова ВГСУ у справі № 915/106/16 від 19.09.2017р. не може братися судом до уваги, адже вона стосується спору підприємства по газопостачанню та газифікації та газу, які є побутовими, тому при розгляді справи суд досліджував інші правовідносини та норми законодавства. Щодо проведення експертизи, то вона ініційована саме відповідачем і стала для нього обовязковою.

Від відповідача (позивача за зустрічним позовом) на адресу суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу № Lv007.-СК-4826-0518 від 11.05.2018р., в якому останній зазначає, що ні судом, ні ДП Лорта не спростованого того факту, що облік газу в споживача здійснювався з порушенням закону, а відтак є всі підстави для здійснення дорахунку згідно вимог кодексу ГРМ.

Також, від відповідача (позивача за зустрічним позовом) до суду надійшли доповнення до відповіді на відзив на апеляційну скаргу № Lv 007.2-Lk-5616-0618 від 06.06.2018р., в якому останній зазначає, що для застосування оперативно-господарської санкції необхідною умовою є передбачення останньої в договорі, натомість, в публічному договорі такої не передбачено. Крім того, суд не надає правової оцінки, що спірний дорахунок не облікованого природного газу є збитками, а тільки констатує факт того, що даний дорахунок є оперативно-господарською санкцією. Також, згідно з п. 8.1 типового договору розподілу, за невиконання або виконання своїх зобовязань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України, тобто згідно даного положення сторони погодились на порядок визнання збитків, передбачений 11 Розділу Кодексу газорозподільних систем. За змістом норм Кодексу газорозподільних систем (розділу 11) підставою проведення дорахунку є втручання в роботу лічильника.

В судовому засіданні 09.07.2018р. представники сторін надали пояснення по суті спору, а також пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом участі свого уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового повідомлення.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що ухвалою суду про призначення справи до розгляду явку представників учасників судового процесу в судове засідання не визначено обов'язковою, учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, відтак, не були позбавлені конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а у справі міститься достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вирішила апеляційну скаргу розглянути за відсутності представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню з наступних підстав.

Дослідивши матеріали справи судами встановлено, що між ДП Лорта та ПАТ Львівгаз існують договірні відносини із розподілу природного газу. 01.01.2016р. ДП Лорта шляхом підписання Заяви-приєднання №09420U4ІН6АЗ016 приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача що є не побутовим), затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2498, на офіційному сайті НКРЕКП та в друкованому виданні Львівська газета вісник міста від 31.12.2015р., № 51, відповідно до якого Оператор ГРМ (ПАТ Львівгаз) зобовязується надати споживачу (ДП Лорта) послугу з розподілу природного газу, а споживач зобовязується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором (Т.1 а.с.17-24).

Відповідно до п.12.1 Договору він укладається на невизначений строк.

Як вбачається з матеріалів справи, представниками ПАТ Львівгаз в присутності представників ДП Лорта проведено контрольний огляд вузла обліку газу ДП Лорта від 31.08.2017р. на обєкті ГРП №3 за адресою: м. Львів, вул.Патона, 1 за результатами якого складено Акт № 17-157/01 від 31.08.2017р., який представники ДП Лорта підписали без застережень(Т.1 а.с.30).

З вищенаведеного акта вбачається, що при обстеженні лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834, а саме різьбових отворів гвинтів бірки з написом JEXIBSІІВТЗ під правим верхнім гвинтом виявлено наскрізний отвір до облікового механізму. В звязку з зазначеним комісія вирішила демонтувати лічильник та направити на експертизу для визначення несанкціонованого втручання в конструкцію лічильника з метою визначення обємів спожитого газу.

Крім цього, 31.08.2017р. представниками ПАТ Львівгаз складено Акт про порушення №17-157/02 в якому встановлено порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834). Наявний наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу з написом JEXIBSІІВТЗ (Т.1 а.с.31). До вказаного акту представники споживача висловили свої заперечення.

Факт опломбування лічильника та направлення його на експертизу підтверджується Протоколом (Акт) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017р. (Т.1 а.с.32). У вказаному протоколі зазначено, що експертиза лічильника проводитиметься 07.09.2017р. о 12.00 год. в Сервісному центрі ПАТ Львівгаз за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося жодною із сторін під час судового розгляду, 07.09.2017р. експертизу лічильника ДП Лорта проведено не було, оскільки на проведення експертиза не зявилися представники останнього. Крім цього, ДП Лорта було направлено лист №047-2163 від 07.09.2017р. в котрому вказане підприємство просить відкласти проведення експертизи лічильника (Т.1 а.с.163).

З матеріалів справи вбачається, що 29.09.2017р. відбулося засідання комісії ПАТ Львівгаз з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, результати котрого оформлено Протоколом №4/9 від 29.09.2017р. (Т.2 а.с.13-18). Як вбачається з вказаного протоколу комісія вирішила задоволити повністю акт про порушення ДП Лорта вимог Кодексу ГРС від 31.08.2017р. №002423.

На підставі вказаного рішення, а також Акту про порушення №17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №002423) ПАТ Львівгаз складено Акт-розрахунок від 29.09.2017р., яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період: з 06.04.2016р. 12.00 год. по 06.04.2017р. 12.00 год. на суму 32 840 548,88 грн. (Т.1 а.с.34) та виставлено рахунок на оплату №000257183 від 11.10.2017р. (Т.1 а.с.35).

Також, 11.10.2017р. ПАТ Львівгаз направлено ДП Лорта Повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у звязку із заборгованістю 32 840 548,88 грн. (Т.1 а.с.36). При цьому, як встановлено в судовому засіданні, у рахунку на оплату та повідомленні про припинення газопостачання, ПАТ Львівгаз допущено описку в зазначенні існуючого між сторонами договору, а саме замість Договору №09420U4ІН6АЗ016 від 01.01.2016р. вказано Договір Б/Н від 31.12.2016р.

З матеріалів справи вбачається, що 30.01.2018р. (тобто під час розгляду даної справи судом) ПАТ Львівгаз проведено експертизу лічильника газу ДП Лорта за результатами якої складено Акт №176 від 30.01.2018р. (Т.2 а.с.4). При проведенні експертизи комісією виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту lexibsIIВТЗ в комплекті з ФЛОУТЄЛ, які не передбачено заводом-виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання. Як вбачається з Акту, член комісії, а саме представник ДП Львівстандартметрологія ОСОБА_4 підписала вказаний акт із застереженням неможливо встановити втручання.

Крім цього, як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, представники ДП Лорта та ПАТ Львівгаз відмовилися в суді першої інстанції від проведення судової експертизи лічильника на предмет втручання в його роботу та повідомили суд, що у випадку призначення експертизи судом самостійно вони таку оплачувати не будуть (Т.2 а.с.77-78).

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб передбачений законом або договором.

Частиною 2 статті 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на приписи частини 1 статті 9 Конституції України, статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2016р. № 3477-IV, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Статтею 6 Конвенції визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

В свою чергу, під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб'єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відповідно ст. 235 Господарського кодексу України оперативно-господарські санкції - це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, згідно приписів ст.ст. 235 - 237 Господарського кодексу України до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються, зокрема, відповідно до умов Договору розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2497, укладена шляхом підписання заяви приєднання до умов Договору № 09420U41H6AP016 від 01.01.2016р.

Як вбачається із типового договору на розподіл природного газу, такий не містить положень про те, що донарахування додаткових обємів газу є оперативно-господарською санкцією, тому донарахування обємів природного газу у звязку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГ-К200 типорозміру G-1600 № 4834, зазначений в акті - розрахунку природного газу від 29.09.2017р. не має ознак оперативно - господарської санкції та не підлягає регулюванню положеннями що регулюють оперативну господарську санкцію.

Тобто, виходячи з викладеного, застосування обраного заявником способу захисту своїх прав, фактично не призведе до їх відновлення.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 ГПК України, у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що спірні правовідносини, які виникли між сторонами за своєю природою є збитками внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов'язань, з врахуванням наступного.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини. Аналогічні положення закріплено у ст.174 Господарського кодексу України: господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 202 Господарського кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В пункті 2.3 Договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися ЗУ Про ринок природного газу та Кодексом ГРС.

У ч. 1 ст. 23 Закону України Про засади функціонування ринку природного газу закріплено, що фізичні особи, фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які порушили законодавство з питань функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Частиною 2 ст. 23 Закону України Про засади функціонування ринку природного газу передбачено, що правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є самовільне під'єднання до Єдиної газотранспортної системи України, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (п. 8).

Кодекс газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. № 2494, передбачає відповідальність за несанкціоноване відновлення газопостачання та несанкціонований відбір природного разу у вигляді компенсації вартості перерахованого обсягу газу газорозподільному підприємству.

Згідно п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС ( Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність )

П.7 глави 9 розділу 1Х Кодексу ГРС передбачає, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ.

Відповідно до абз.3 п.1 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як встановлено судом, 31.08.2017р. представниками ПАТ «Львівгаз» складено Акт про порушення №17-157/02 в якому встановлено порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834). До вказаного акту представники споживача висловили свої заперечення.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з ч. 2 ст. 8 ЗУ Про метрологію та метрологічну діяльність в Україні експлуатація засобів вимірювання техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно п.п. 1.1.2, 1.2.13 Опис та робота лічильника технічні характеристики настанов з експлуатації Фб 2.784.008 НЕ лічильник є вибухозахищений та герметичний. В акті про порушення зафіксовано порушення, а саме: наявність наскрізного отвору в лічильнику (не передбаченого його конструкцією). Тобто, порушено герметичність (цілісність) конструкції лічильника.

Крім того, в матеріалах справи, наявний лист заводу виробника ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад від 14.07.2017р. № 283 згідно якого повідомлено, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, згідно конструкторської документації на лічильники ЛГ-К-Ех глухі. Лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускалися.

Також, ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад листом від 07.09.2017р. № 79-376 повідомило, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що самі по собі отвори є втручанням в роботу лічильника - облік здійснюється з порушення конструкції лічильника. Наявність наскрізного отвору не передбаченого конструкцією лічильника само по собі свідчить про втручання в конструкцію лічильника, це аналогічно зриву пломби, оскільки коли є наявний зрив пломби, то немає жодної мови про можливість несанкціонованого відбору, оскільки, є очевидним, що відбір відбувся, сторонні отвори в лічильнику свідчать, що облік відбувся з порушенням закону. Отже, з врахуванням вищевказаного, прилад обліку повинен бути цілим та опломбованим. (Аналогічного висновку дійшов Вищий господарський суд України у справі № 915/106/16 від 19.09.2017р.).

Необхідно також зазначити, що у звязку із наявністю заперечень щодо виявлених порушень, було ініційоване проведення експертизи лічильника, про що свідчить Протокол (акт) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017р.

Необхідно зазначити, що ПАТ Львівгаз без отримання результатів експертизи прийняв оскаржуване рішення та склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Обгрунтовуючи правомірність своїх дій, представник ПАТ Львівгаз наголошує на тому, що згідно вимог Кодексу ГРС проведення експертизи є правом, а не обовязком Оператора ГРМ.

Колегія суддів враховуючи вищенаведене, прийшла до висновку, що прийняття рішення про донарахування обємів газу без проведеної експертизи є допустимим, оскільки не зважаючи на факт прийняття цього рішення без результатів експертизи, в подальшому експертиза встановила, що було втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ). При цьому факт втручання в роботу лічильника доводиться фактом втручання в конструктивний елемент лічильника, оскільки на ньому було виявлено наскрізний отвір, який не передбачено заводом-виробником цього лічильника.

Таким чином, в матеріалах справи є достатньо належних доказів, які б свідчили про втручання ДП Лорта в роботу лічильника.

Відповідно до п.8,9,10,11 гл. 4 розділу 11 Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянуто комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правовмірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Споживач (несанкціонований споживач) зобовязаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, представники позивача були присутні під час засіданні комісії, чого і не заперечують.

Як уже було вищенаведено, 29.09.2017р. комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акти про порушення № 17-157/02 від 31.08.2017р.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1)втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Як вбачається зі змісту ст. 22 ЦК України, ст. 225 ГК України відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою, протиправною поведінкою заподіювача та вину.

Обов'язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність правопорушення, що включає в себе певні елементи, зокрема, збитки, протиправність поведінки особи, яка заподіяла збитки, причинний зв'язок між ними, вину.

Таким чином, збитками та протиправною поведінкою у даній справі є наявність наскрізних отворів, які не передбачені конструкцією лічильника, що свідчить про здійснення обліку позивачем з порушенням конструкції лічильника та не вчинення будь-яких дій для перешкоди здійснення такого обліку споживачем. Згідно вимог глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), тому у даному випадку доведено вину споживача та причиновий зв'язок між дією та наслідком.

Також, необхідно зазначити, що відповідно до ч.3. п.1 гл.3 розділу 11 Кодексу ГРМ, якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається обєм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

З урахуванням вищезазначеного, на підставі рішення комісії та акту про порушення № 17-157/02 від 31.08.2018р. складено акт-розрахунок від 29.09.2017р., згідно якого здійснено донарахування обємів природного газу в обсязі 3 862, 460 тис.м.куб у звязку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГ-К200 типорозміру G -1600 № 4834 за період не більше 12 місяців. Таким чином, з врахуванням вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення зустрічного позову, а саме стягнення з ДП Львівський державний завод Лорта на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз збитків в розмірі 105 000, 00 грн.

А тому, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції, відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічних позовних вимог.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте без урахування всіх обставин справи та з порушенням норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у разі задоволення позову на відповідача; у разі відмови в позові на позивача.

Таким чином, враховуючи те, що зустрічні позовні вимоги ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз задоволено повністю, сплачений підприємством судовий збір за розгляд в суді першої інстанції покладається на ДП Львівський державний завод Лорта. Також, за останнім залишається сплачений ним судовий збір за подання первісного позову.

Керуючись, ст. ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд

п о с т а н о в и в:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, № Lv00.72-CK-3665-0418 від 06.04.2018р. - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. у справі №914/2384/17 в частині задоволення первісних позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз про задоволення Акту про порушення № 17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №002423) оформлене протоколом № 4/9 від 29.09.2017р. та донарахування ДП Львівський державний завод Лорта обєму природного газу в обсязі 3862, 460 тис.м.куб за період з 06.04.2016р 12:00 по 06.04.2017р. 12:00 год. на суму 32 840 548, 88 грн. скасувати. В цій частині прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісних позовних вимог відмовити.

3. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.03.2018р. у справі №914/2384/17 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасувати. В цій частині прийняти нове рішення, яким задоволити зустрічні позовні вимоги. Стягнути з Державного підприємства Львівський державний завод Лорта (79040, м.Львів, вул. Патона, 1, ) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) 105 000 грн. суми вартості донарахованого обєму природного газу.

4. Стягнути з Державного підприємства Львівський державний завод Лорта (79040, м.Львів, вул. Патона, 1, ) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) 1 600, 00 грн. судового збору за розгляд в суді першої інстанції.

5. Стягнути з Державного підприємства Львівський державний завод Лорта (79040, м.Львів, вул. Патона, 1, ) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) 4 800 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

6. Господарському суду Львівської області видати відповідний наказ.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Верховного Суду в порядку встановленому ст.ст.287,288 ГПК України.

Повний текст постанови оформлено і підписано відповідно до вимог ст.282 ГПК України 10.07.2018р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Костів Т.С.

Суддя Желік М.Б.