ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2018 року м.Дніпро Справа № 904/7391/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Пархоменко Н.В.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від відповідача: ОСОБА_1, ордер №052679 від 25.06.2018 р., адвокат;

представник позивача у судове засідання не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року (повний текст складений 02.04.2018р., суддя Петрова В.І.) у справі № 904/7391/17

за позовом Комунального закладу "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради, м. Бердянськ, Запорізька область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС", м. Павлоград, Дніпропетровська область

про стягнення збитків та штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.04.2018 року у даній справі позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Тернівська, 4, ідентифікаційний код в ) на користь Комунального закладу "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради (71112, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Італійська, 66/28, ідентифікаційний код в ) збитки у розмірі 121 838,40грн. (сто двадцять одна тисяча вісімсот тридцять вісім грн. 40коп.), штрафні санкції у розмірі 24 367,68грн. (двадцять чотири тисячі триста шістдесят сім грн. 68коп.), судовий збір у розмірі 2 193,09грн. (дві тисячі сто дев"яносто три грн. 09коп.), витрати, повязані з проведенням експертизи, у розмірі 11 080,75грн. (одинадцять тисяч вісімдесят грн. 75коп.).

В іншій частині позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що оскільки сторони зменшили суму договору без зменшення обсягу закупівлі, суд першої інстанції вважає, що на підставі таких змін додаткова угода № 1 від 22.12.2016 року є нікчемною. Крім того відповідач порушив графік виконання робіт.

Також суд зазначив, що оскільки положення розділу 7 договору стосуються якості виконаних робіт, суд вважає, що штраф слід нараховувати на суму неякісно виконаних робіт (121 838,40грн.), який складає 24 367,68грн. та підлягає до стягнення, а у задоволенні вимоги позивача про стягнення штрафу, нарахованого на суму невиконаних робіт (249 064,80грн.), слід відмовити.

Щодо заяви позивача про визнання недійсними угоди від 31.12.2016р. про припинення договору №47 від 07.07.2016р. та додаткової угоди №1 від 22.12.2016р. про зменшення суми договору суд зазначив, що вона не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не доведено, що ці правочини вчинені під впливом обману.

Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ "СФЕРАПЛЮС" звернулась із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права господарським судом Дніпропетровської області, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року у справі №904/7391/17 та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Узагальнені доводи ТОВ "СФЕРАПЛЮС" зводяться до того, що:

- суд вийшов за межі заявлених вимог, що є порушенням процесуальних норм:

статті 14 ГПК України, за якою суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках;

ч. 2 статті 237 ГПК України, за якою при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Матеріально-правовою вимогою позивача у позові було зазначено стягнення основного боргу, що складає 121 838грн. 40коп., штрафних санкцій у розмірі 74 180грн. 64коп.

Тобто, позивач просив стягнути основний борг, а судом за своєю ініціативою було стягнуто збитки.

Така підміна предмету позову та дії суду є незрозумілими. Навіть в ухвалі про порушення провадження у справі від 18.07.2017р. зазначено: «Суддя Петрова В.І., розглянувши матеріали за позовом .... про стягнення заборгованості за договором підряду на виконання робіт визнав подані матеріали достатніми для прийняття позовної заяви до розгляду».

В позовній заяві з самого початку була невідповідність між предметом позову та підставами і це не було усунуто позивачем. Це вирішив зробити суд, але в дуже дивний спосіб - шляхом виходу за межі позовних вимог.

Навіть вийшовши за межі позовних вимог господарський суд Дніпропетровської області стягуючи збитки не визначився в чому саме полягають ці збитки. Тобто, суд при ухваленні рішення виходив із наявності спричинених позивачу збитків на суму 121 838,40грн. (це є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими).

В рішенні (абзаці 7 і 8 стор. 12) зазначено: «Оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає доведеним факт неякісного виконання будівельних робіт за договором

Враховуючи викладене, вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 121 838,40грн. підлягає задоволенню, оскільки рішення не суперечить основним засадам справедливості, добросовісності та розумності».

Тобто, суд:

- вважає доведеним факт неякісного виконання будівельних робіт за договором;

- вважає доведеним факт спричинення збитків на суму 121838,40грн.

При цьому господарський суд Дніпропетровської області не зазначає, якими саме доказами підтверджується факт неякісного виконання робіт за договором підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р. Суд зробив узагальнюючий висновок без конкретизації.

У позові міститься посилання на якість робіт та збитки, але в контексті невиконання гарантійних зобовязань.

На сторінці 16 Позовної заяви про стягнення боргу та штрафних санкцій КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради посилаючись на ст. 859, 860 ЦК України та п. 7.4. Договору підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р. говорить про збитки за відмову усунути недоліки та дефекти, виявлені на протязі гарантійного строку.

В обґрунтування наявності недоліків та дефектів позивач посилався на ОСОБА_2 про технічний стан покрівлі після виконання будівельних робіт по обєкту «Капітальний ремонт покрівлі актового і спортивного залів навчального корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна 66/28 м. Бердянськ».

Наданий позивачем у справі ОСОБА_2 про технічний стан покрівлі після виконання будівельних робіт по обєкту «Капітальний ремонт покрівлі актового і спортивного залів навчального корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна 66/28 м. Бердянськ» (т.1, а.с.77- 100) не є належним доказом саме неякісного виконання робіт з боку ТОВ «СФЕРАПЛЮС», оскільки він складений не учасниками відносин, а іншою особою, яка викладає свої судження, щодо обставин чи фактів, що виникли внаслідок таких відносин, тобто дає їм оцінку, а для визначення наявності недоліків відповідач не викликався і двосторонній акт не складався.

Зазначений ОСОБА_2 про технічний стан взагалі був виконаний у непередбачений діючим законодавством спосіб та неповноважними особами:

на титульній сторінці ОСОБА_2 про технічний стан зазначено Директор ТОВ «ГЕОКАР» ОСОБА_3, стоїть підпис особи та печатка підприємства;

Затверджено - експерт будівельний першої категорії ОСОБА_4, стоїть підпис та печатка Всеукраїнської громадської організації «Асоціація експертів будівельної галузі»;

на останній сторінці після розділу «Рекомендації» зазначено Виконавець інженер ОСОБА_5 та стоїть підпис особи.

Незрозуміло хто, на якій підставі та на підставі якого діючого законодавства зробив такий ОСОБА_2, підписаний та затверджений трьома різними особами.

Порядок приймання роботи та проведення експертизи у разі виявлення недоліків прописаний у ст. 853 ЦК України.

В силу ст. 853 ЦК України: « 1. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза».

Тобто, при виявленні недоліків КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" ЗОР повинен був повідомити ТОВ «СФЕРАПЛЮС» і у разі виникнення спору з приводу недоліків замовити експертизу.

Цього КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" ЗОР зроблено не було. Було замовлено в односторонньому порядку технічне обстеження, яке експертизою не є.

Вже під час розгляду справив судом була призначена та проведена Судова будівельно-технічна експертиза, на ОСОБА_2 №504-17 якої посилається також господарського суду Дніпропетровської області, але не коректно цитує окремі його положення.

Так судом зазначається: «Як вбачається з висновку судової будівельно-технічної експертизи за №504-17 від 24.11.2017р., проведеної Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали суду від 02.10.2017р., роботи були виконані у неповному обсязі, при співставленні із проектно-технічною документацією, актами огляду прихованих робіт, актом №1 приймання виконаних будівельних робіт та візуально-інструментальному огляді присутня невідповідність, а саме ...»

Але фраза «роботи були виконані у неповному обсязі» взята з першого абзацу ОСОБА_2 по першому питанню, а фраза «при співставленні із проектно-технічною документацією, актами огляду прихованих робіт, актом №1 приймання виконаних будівельних робіт та візуально-інструментальному огляді присутня невідповідність, а саме» - з другого. Вийшло, що нібито експертом було виявлено неповне виконання робіт за договором і це ставиться в провину ТОВ «СФЕРАПЛЮС».

Відповідь (абзац перший) на перше запитання експертизи має насправді наступний вигляд:

«Згідно договору підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р. «Капітальний ремонт покрівлі актового і спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна 66/28 м. Бердянськ, Запорізька обл.» роботи виконані не у повному обсязі, але слід зазначити, що роботи були припинені відповідно до Угоди про припинення Договору №47 від 07.07.2016р. у якому вказано п. 2 «Сторони дійшли згоди, що у звязку з неможливістю подальшого продовження робіт через відсутність фінансування у звязку із закінченням календарного року, роботи припиняються в фактично виконаному обсязі робіт, в обємах і обсягах які відображені в ОСОБА_3 виконаних робіт КБ-2В від 22.12.2016р.».

Тобто, роботи припинилися за угодою сторін.

Далі, у відповіді на перше питання було зазначено, що «присутня невідповідність, а

саме:

цементна вирівнююча армована стяжка (армосітка з різними розмірами секцій від 50x50 до 120x120, але вкладена у два шари);

в місцях, де частково відпадає руберойд від примикань парапетів відсутнє оштукатурення поверхні на висоту підйому покрівельного матеріалу (стор. 6 Робочого проекту);

замість обклеєної пароізоляції вкладена прокладна та обмазувальна пароізоляція; в окремих місцях фактична висота вертикальних примикань руберойду менше зазначених проектно-технічною документацією, але слід зазначити що це обумовлено тим, що в цих місцях неможливо було робити за проектом».

Тобто, є невідповідність проектно-технічній документації, але яка не впливає на якість робіт. Жодного слова про неякісні роботи у ОСОБА_2 №504-17 немає.

По вказаним пунктам невідповідності зазначає:

за відсутності всього обєму армосітки з розмірами секцій 50x50 використовувалась армосітка з більшим розміром секцій, але вона укладалась у два шари, в той час як сітка 50x50 укладалась в один. Уп/п 5 Підсумкової відомості до ОСОБА_3 виконаних робіт КБ-2В (т. 1 а.с. 69) при здачі робіт і була зазначена армосітка 120x120. Нами нічого не приховувалось, бо це допускається та погоджувалось з авторським наглядом та Замовником. Роботи Замовником (позивачем) були прийняті без зауважень. Якщо б Замовник вваж це за недолік, то повинен був повідомити про це під час прийняття роботи, так як з документів

Акту КБ-2В та додатків, на підставі яких і приймаються роботи, чітко видно що використовувалася армосітка 120x120. Тому позивач у будь-якому разі не може посилатися на це як на недолік в силу ч. 1 ст. 853 ЦК України; оштукатурення поверхні на висоту підйому покрівельного матеріалу не було зроблено бо роботи були припинені взагалі на підставі Угоди про припинення Договору №47 від 07.07.2016р., про що говорилося вище. Роботи з оштукатурення не закривалися ОСОБА_3 виконаних робіт КБ-2В від 22.12.2016р. Це не може бути недоліком так як такі роботи дійсно не виконувались та не закривались ОСОБА_3 робіт КБ-2В від 22.12.2016р.

На сторінці 6 ОСОБА_2 №504-17 експерт сам посилається на позитивне проектне рішення від ТОВ «БЕРДЯНСЬКЦИВІЛЬПРОЕКТ» (том. 1 стор. 145-146 Справи), відповідно до якого: «Демонтаж існуючого складу кровлі можливо не виконувати в місцях нормального стану покрівлі із кровельногорубероїдногоковра. Руберощнийковер вважати як пароізоляцію для утеплювача». Тобто, ТОВ «Сфера Плюс» могла взагалі не робити ніяку пароізоляцію: ні обклеєну, ні прокладу, ні обмазувальну. Тобто, пароізоляцією згідно зміненого проектного рішення був існуючий рубероїднийковер. Якщо б його не було, то як раз замість нього потрібно було б робити обклеєну пароізоляцію. Прокладу та обмазувальну пароізоляцію було використано додатково і ТОВ «СФЕРАПЛЮС» взагалі могла цього не робити. В акті виконаних робіт прокладна пароізоляція зазначена саме як прокладна, а обмазувальна саме як обмазувальна. Ці роботи з такими матеріалами були прийняті без зауважень, бо обклеєну пароізоляцію окремо робити було не треба. Якщо б Замовник вваж це за недолік, то повинен був повідомити про це під час прийняття роботи, так як з документів - ОСОБА_3 КБ-2В та додатків, на підставі яких і приймаються роботи, чітко видно що використовувалася саме прокладна та обмазувальна пароізоляція. Тому позивач у будь-якому разі не може посилатися на це як на недолік в силу ч. 1 ст. 853 ЦК України;

щодо останнього пункту, то сам експерт зазначив, що це обумовлено тим, що в цих місцях неможливо було робити за проектом.

Для того, щоб визначити причини пошкоджень та руйнувань на обєкті будівництва експерту на пропозицію ТОВ «СФЕРАПЛЮС» було поставлено запитання №3.

По третьому питанню висновку судової будівельно-технічної експертизи №504-17 від 24.11.2017р. зроблено висновок, що технічна причина пошкоджень та руйнувань обєкта «Капітальний ремонт покрівлі актового і спортивного залів навчального корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна 66/28 м. Бердянськ» можлива через комплекс причин:

Обєкт будівництва у стані незавершених робіт по утепленню та улаштуванню покрівельного пирога;

На зимовий період та до моменту огляду не було проведено консервацію обєкту, що призвело до постійних замочувань та протікань із подальшим руйнуванням Актового та Спортивного залів;

Замочування фасадів Актового та Спортивного залів через відсутність організованого водовідводу та жолобів (окрім північної частини покрівлі Спортивного залу).

Стосовно пунктів 1 та 2.

Роботи з капітального ремонту покрівлі у повному обсязі за Договором підряду №47 від 07.07.2016р. не були виконані у звязку з укладанням Угоди від 31.12.2016р. про припинення Договору підряду №47 від 07.07.2016р. Тому гарантійний строк як на завершений обєкт будівництва розповсюджуватися не може.

КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" ЗОР не замовив та не виконав необхідних робіт з консервації обєкту будівництва, як це передбачено Положенням про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, затвердженого Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 21.10.2005 №2 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2005р. за №582/11862 (далі за текстом - Положення).

Пункт 1.1. Положення встановлює наступне:

«Це Положення визначає порядок проведення консервації та розконсервації об'єктів будівництва (далі - об'єкт) під час нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту (далі - будівництво). (Абзац перший пункту 1.1 розділу 1 в редакції Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства N246 від 02.09.2016)

Консервації підлягають об'єкти, будівництво та прийняття в експлуатацію яких не забезпечене фінансуванням або технічний рівень яких не відповідає сучасним вимогам.

Положення є обов'язковим для використання під час проведення консервації та розконсервації об'єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також за рахунок кредитів, наданих під державні гарантії, та має рекомендаційний характер для об'єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування. (Абзац третій пункту 1.1 розділу 1 із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №246 від 02.09.2016)».

Рішення про консервацію об'єкта приймаються органами виконавчої влади - головними розпорядниками бюджетних коштів, за поданням відповідних органів виконавчої влади - розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, та суб'єктами господарської діяльності - замовниками будівництва, які приймали рішення про будівництво об'єкта, що консервується, (п. 2.1. Положення)

КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" ЗОР відповідне подання про консервацію обєкту не робило, головним розпорядником бюджетних коштів рішення про консервацію не приймалося.

Розділ 3 Положення передбачає обов'язки замовника будівництва під час консервації об'єкта, які також виконані КЗ "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" ЗОР не були.

Пункт 4.1. Положення передбачає, що роботи з консервації об'єкта виконуються Підрядником, який здійснював будівництво об'єкта до його консервації, на підставі укладення додаткової угоди до договору підряду (далі - додаткова угода), якщо інше не передбачене договором підряду.

За рішенням Замовника роботи з консервації об'єкта можуть також виконуватися іншим підрядником шляхом укладення з ним договору підряду на проведення робіт з консервації об'єкта.

Додаткової угоди про консервацію обєкту до договору підряду №47 від 07.07.2016р. не укладалося, в самому договорі підряду щодо консервації незакінченого будівництва нічого не говориться. Отже, ТОВ «СФЕРАПЛЮС» за консервацію обєкту не відповідає.

Стосовно пункту 3. Жолоби не влаштовані через незавершеність обєкту будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст.322 ГК України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Отже стягнення господарським судом Дніпропетровської області і збитків і штрафної санкції понад збитки в будь якому разі суперечить ч. 1 ст. 322 ГК України.

Згідно із ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані ним збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ст.225 ГК України).

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести факт порушення зобов'язання контрагентом, наявність і розмір понесених збитків, а також причинний зв'язок між правопорушенням і збитками, вину. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ч. 2 ст.614 ЦК України). Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Вказані норми матеріального права неправильно застосовані господарським судом Дніпропетровської області бо розмір збитків позивач і не намагався довести взагалі, нічого не сказано в обґрунтування розміру збитків і у рішенні господарського суду Дніпропетровської області.

Єдине щодо розміру збитків у рішенні суд зазначив(абзаци 8 стор. 12):«Враховуючи викладене, вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 121 838,40грн. підлягає задоволенню, оскільки рішення не суперечить основним засадам справедливості, добросовісності та розумності».

Позиція суду йде врозріз з Висновками №504-17 судової будівельно-технічної експертизи від 24.11.2017р., бо як вже зазначалося у висновках по третьому питанню визначені причини технічного руйнування обєкта «Капітальний ремонт покрівлі актового і спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна 66/28 м. Бердянськ, Запорізька обл.» які повязані не з якістю виконаних робіт, а з не завершенням будівництва та не консервацією обєкта, про що вже говорилося.

На питання №4: «Якщо причина пошкоджень збудованого об'єкта відбулася з вини Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС", то необхідно визначити, яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення пошкоджень та руйнувань об'єкта «Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька обл.»

експерт відповів, що: «встановлення вини будь-кого із сторін по справі не відноситься до компетенції експерта з будь-яких досліджень».

Зазначає, що судом акцентовано увагу тільки на нібито порушеннях з боку ТОВ «СФЕРАПЛЮС» і залишено поза увагою дії позивача.

Так у дослідницький частині на сторінці 5 ОСОБА_2 №504-17 судової будівельно- технічної експертизи від 24.11.2017р. По першому питанню експертом встановлено:

«Відповідно до матеріалів справи (том. 1, стор. 163-165) наявний дефектний акт на капітальний ремонт покрівлі актового залу та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу (наплавкий руберойд - 744,0 м2), який було розміщено на майданчику системи публічних електронних закупівель ProZooro з переліком необхідних будівельних робіт та їхні обєми. Але в ньому присутня невідповідність (мовою оригіналу) п. 14 «Устройствокровельрулонныхи знаплавляемыхматериалов применениемгазопламенныхгорелок в два слоя- 744,0 м2», оскільки фактична площа покрівлі 924,357м2».

Різниця складає 180,357 кв.м., що є більше первісного обєму на 24,24%, але цей обєм не було враховано ні у проектно-технічній документації, ні у кошторисі.

Суд оцінюючи Додаткову угода №1 від 22.12.2016р. до Договору підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р. встановив її нікчемність.

В обґрунтування своєї позиції суд послався на положення ч. 4 ст. 36, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 203, 215 ЦК України та зробив висновок, що «Отже, оскільки сторони зменшили суму договору без зменшення обсягу закупівлі, суд вважає, що на підставі таких змін додаткова угода №1 від 22.12.2016р. є нікчемною».

Судом порушено зазначені норми матеріального права та висновки суперечать фактичним обставинам.

По-перше, перед цим на сторінці 9 рішення суд дійшов протилежного висновку: « 22.12.2016р. сторони, керуючись п.1 ч.4ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», уклали додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої зменшили суму договору та п.3.2. договору виклали у редакції: «Загальна сума цього договору складає - 121 838,40грн., згідно акту виконаних робіт».

По-друге, в самій додатковій угоді №1 від 22.12.2016р. сторонами погоджено наступне: «на підставі підписаного 20.12.2016р. Сторонами акту КБ-2В, неможливістю продовження проведення робіт у звязку із закінченням фінансового року і відсутністю подальшого фінансування робіт на обєкті «Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька обл.» керуючись п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі у виключних випадках -зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника

1. Замовник і підрядник домовилися зменшити суму договору і п. 3.2. викласти в наступній редакції «Загальна сума цього договору складає 121 838,40 грн., згідно акту виконаних робіт.

За таких обставин обєми закупівлі зменшено.

По-третє, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає випадки нікчемності договору про закупівлю. Хочемо підкреслити договору, на відміну від ст. 215 ЦК України, яка передбачає недійсність правочину.

Поняття договору про закупівлю дано п. 5) ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

Тобто, закон передбачає випадки нікчемності договору про закупівлі в цілому у разі виявлення порушень, а не додаткових угод до нього чи окремих його частин і тоді за логікою суду нікчемним є сам Договір підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р., а це виключає взагалі наявність договірних правовідносин між позивачем та відповідачем.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.03.2018 року у складі колегії суддів головуючого судді: Білецької Л.М. суддів Паруснікова Ю.Б., Пархоменко Н.В. відрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року у справі № 904/7391/17 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 22.05.2018 року.

22.05.2018 року судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Паруснікова Ю.Б. у відрядженні.

30.05.2018 року розгляд справи призначено на 14.06.2018 року.

06.06.2018 року розгляд справи відкладено на 26.06.2018 року у зв'язку з перебуванням судді Паруснікова Ю.Б. у відпустці з 11.06.2018 року по 15.06.2018 року.

У судовому засідання 25.06.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В судовому засіданні представник відповідача надав пояснення по справі на навів обґрунтування своїх вимог з посиланням на норми законодавства.

Представник позивача у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2018 року у справі №904/7391/17 слід залишити без змін з наступних підстав.

Обставини, встановлені судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції і відповідні їм правовідносини полягають в тому, що 18.05.2016р. у системі електронних публічних закупівель ProZorro було оголошено про закупівлю UA-2016-05-18-000139-а. Згідно тендерної документації: предмет закупівлі Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька область, очікувана вартість 517 200,00грн., строк виконання робіт - 31.07.2016р.

Згідно тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" ціна договору складала 370 903,20грн. (т.1, а.с.151-168).

Гарантійним листом Товариство з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" гарантувало Комунальному закладу "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради виконати роботи якісно та в строк, визначений у проектній документації, з наданням гарантійного терміну виконаних робіт у 7 років (т.1, а.с.49).

За результатами проведення закупівлі, 07.07.2016р. між Комунальним закладом "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт №47.

Згідно п.1.1. договору в порядку та на умовах, визначених договором, підрядник взяв на себе зобовязання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати замовнику роботи по обєкту: Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька область (далі - роботи), відповідно до затвердженого замовником кошторису, у терміни, які зазначені у п.6.3. договору.

За п.1.3. договору усі роботи, що зазначені у договорі, виконуються з матеріалів підрядника.

Відповідно до п.2.1. договору якщо в ході виконання робіт підрядник допустить відхилення від вимог кошторису та ДСТУ, які погіршують якість виконання робіт, то підрядник зобовязаний усунути недоліки за свій рахунок.

За розділом 3 загальна сума договору складає 370 903,20грн. згідно кошторису (п.3.2 договору).

За розділом 4 договору Порядок розрахунків оплата виконаних робіт проводиться в межах бюджетних асигнувань на відповідний бюджетний період у національній валюті України шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника (п.4.1. договору).

Розрахунки за виконані роботи замовник зобовязується провести з виконавцем на підставі підписаного сторонами акту виконаних робіт за формою КБ-2 (п.4.2. договору).

За п.4.3. договору замовник протягом 21 календарного дня з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт за формою КБ-2 в межах бюджетних асигнувань на відповідний бюджетний період зобовязаний оформити та надати до відділення Державного казначейства платіжне доручення на перерахування підряднику грошових коштів за виконані роботи. За несвоєчасність платежів, проведених органами Державного казначейства, замовник відповідальності не несе.

Згідно п.4.4. договору попередню оплату, яка надається підряднику відповідно до Постанови КМУ від 27.12.2001р. №1764, за прийнятим рішенням Головного розпорядника коштів - Комунальний заклад "БЕРДЯНСЬКИЙ МЕДИЧНИЙ КОЛЕДЖ" Запорізької обласної ради - на підставі отриманого від нього листа-погодження, на строк не більше трьох місяців в межах 30% від вартості річного обсягу робіт, який підрядник зобовязаний використати в цей термін та підтвердити його використання згідно з актами приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма №КБ-3). Замовник здійснює попередню оплату матеріалів, конструкцій, виробів, необхідних для виконання робіт за договором. Надану попередню оплату підрядник зобовязаний використати у зазначений термін. Невикористані у зазначений термін кошти повертаються замовнику. Якщо надання попередньої оплати припадає на ІV квартал, то невикористані у зазначений термін кошти повертаються замовнику не пізніше 25 грудня поточного року. Попередня оплата здійснюється на підставі листа підрядника, який є невід'ємною частиною договору.

За розділом 5 договору Права і обов'язки сторін замовник зобов'язався:

- контролювати терміни, стан та якість виконання робіт, вимагати від підрядника за рахунок останнього усувати виявлені недоліки неякісно виконаних робіт (5.1.1.);

- проводити оплату відповідно розділам 3, 4 договору (5.1.2.);

- затверджувати кошторис (5.1.3.);

- після повідомлення підрядника про виконання певного обсягу робіт забезпечувати прийом та підписання акту прийому-передачі виконаних робіт протягом 10 робочих днів з дня отримання акту (5.1.4.).

Відповідно до п.5.2. договору замовник має право, зокрема:

- відмовитись від оплати робіт внаслідок неякісного здійснення підрядником своїх обовязків згідно умов договору, у тому випадку, якщо підрядник відмовився усунути недоліки, які виникли внаслідок такого неякісного виконання обовязків (5.2.1.);

- відмовитись від цього договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не почав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в строк стає неможливим (5.2.3.);

- призначити підряднику строк для усунення недоліків, а у випадку невиконання підрядником цієї вимоги відмовитись від цього договору та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника, якщо при виконанні робіт буде зрозумілим, що вона не буде виконана належним чином (5.2.4.).

Згідно п.5.3. договору підрядник зобов'язався:

- до початку робіт надати замовнику графік їх проведення (5.3.1.);

- виконувати визначені цим договором роботи якісно (відповідно до розділу 7 цього договору) і в терміни, зазначені в розділі 6 цього договору (5.3.2.);

- у разі виникнення необхідності внесення змін у кошторис узгоджувати ці питання із замовником (5.3.3.);

- виконувати роботи відповідно до вимог державних норм, правил, стандартів, ДСТУ (5.3.4.);

- за свій рахунок усувати неякісно виконані роботи (5.3.5.);

- надавати до узгодження акти прийому виконаних робіт (5.3.6.).

За п.5.4. договору підрядник має право:

- вносити пропозиції щодо вдосконалення і поліпшення умов здійснення робіт (5.4.1.);

- одержувати оплату за виконані обсяги робіт у розмірах та в терміни, передбачені розділами 3, 4 договору (5.4.2.).

Пунктами 6.1., 6.2. договору передбачено, що підрядник зобов'язався розпочати та закінчити виконання робіт згідно графіка виконання робіт.

За ОСОБА_6 виконання робіт (т.1, а.с.28) визначено термін виконання робіт та складає 44 дні.

Згідно п.6.4. договору датою виконання договірних зобов'язань підрядником є дата підписання акту прийому-передачі обсягів виконаних робіт сторонами.

За п.7.1. договору підрядник гарантував якість та безпеку проведення виконання робіт відповідно до державних норм, правил, стандартів, ДСТУ.

Відповідно до п.7.2. договору якість виконаних робіт підрядник гарантував протягом 7 років з моменту підписання акту прийому-передачі обсягів виконаних робіт.

Пунктом 7.3. договору передбачено, що підрядник зобовязаний за вимогами замовника в місячний термін усунути за свій рахунок недоліки та дефекти, виявлені протягом гарантійного строку згідно п.7.2. договору.

У разі порушення строку, передбаченого п.7.3., підрядник зобовязаний відшкодувати замовнику завдані неякісним виконанням робіт збитки (п.7.4. договору).

Згідно п.8.1. договору у випадку порушення своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним законодавством. Порушенням зобов'язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Відповідно до п.11.1. договору договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2016р., в частині розрахунків до повного виконання зобов'язань. Протягом дії договору сторони повинні повністю виконати свої зобов'язання.

Дія договору згідно п.12.2. припиняється внаслідок:

- повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором;

- за згодою сторін;

- невиконання підрядником будь-яких зобов'язань за договором;

- з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

Договір може бути розірвано в односторонньому порядку з ініціативи замовника у разі невиконання підрядником будь-яких зобов'язань за договором (п.12.3. договору).

Договір може бути змінено та доповнено за згодою сторін, а також в інших випадках, передбачених чинним законодавством України (п.12.4. договору).

Зміни, доповнення до договору оформлюються в письмовій формі як додаткові угоди та підписуються уповноваженими представниками сторін цього договору (п.12.5. договору).

Відповідно до Додатку №2 до договору "ОСОБА_6 виконання робіт" дата початку робіт 18.07.2016р., дата закінчення робіт 31.08.2016р.

За кошторисом (Додаток до договору) сума робіт складає 370 903,20грн.

Відповідно до ст.650 Цивільного кодексу України особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

За ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Відповідно до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 880 Цивільного кодексу України передбачено, що віднесення ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Згідно ст.882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

28.07.2016р. позивач на підставі листа відповідача щодо надання попередньої оплати та пред'явленого останнім рахунку №1 від 25.07.2016р. здійснив передплату у розмірі 30% від вартості договору, яка склала 111 270,96грн., що підтверджується платіжним дорученням №646 від 27.07.2016р. (т.1, а.с.148-150). Одержаний аванс відповідач зобов'язався використати на виконання необхідних робіт і придбання матеріалів протягом трьох місяців після одержання авансу, а по закінченні трьох місяців після одержання авансу невикористані суми авансу гарантував повернути позивачу.

22.08.2016р. відповідач листом за №007 повідомив позивача про те, що при виконанні робіт на об'єкті були виявлені роботи, які фактично потрібно виконати. Ці виявлені роботи не відповідають технічному завданню, яке було розміщено на майданчику системи публічних електронних закупівель ProZorro, у зв'язку з чим для недопущення зриву строків виконання робіт, а також для належного якісного виконання робіт відповідач просив надати проектне рішення щодо цього питання (т.1, а.с.147).

Це питання позивачем було узгоджено з авторським наглядом Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕРДЯНСЬКГРАЖДАНПРОЕКТ" та про внесені зміни позивач повідомив відповідача 26.08.2016р. (лист №318). У листі було зазначено, що всі зміни повинні бути виконані в межах зведеного кошторисного розрахунку. Позивач просив відповідача відновити демонтований ізоляційний шар покрівлі у мінімальні строки та не допустити промокання пінобетону в існуючих несприятливих погодних умовах, що може нанести додаткові матеріальні збитки і затримати термін виконання робіт (т.1, а.с.145-146). Лист від 26.08.2016р. отримав відповідальний за виробництво робіт на об"єкті ОСОБА_7 у цей же день.

18.10.2016р. позивач отримав від інженера технічного нагляду ОСОБА_8 лист, в якому останній зазначав, що будівельні роботи за договором ведуться із порушенням робочого проекту та із порушенням технології будівельного виробництва:

- не виконано демонтаж старих конструкцій жолобів, відливів, звісів;

- не підготовлено належним чином основу та пароізоляцію під шар утеплювача;

- не облаштовані карнизні звиси із оцинкованої сталі;

- початі роботи з укладки утеплювача кам'яної вати виконуються з порушенням технології, існуючий шар пароізоляції пошкоджено, плити кам'яної вати зволожені та втратили свої теплоізоляційні властивості;

- стяжка по утеплювачу виконується із порушенням технології, без захисту кам'яної вати від вологи цементно-пісчаного розчину, товщина шару стяжки та сітка для армування стяжки не відповідає проекту;

- не підготовані поверхні примикань стін і парапетів, вентиляційних каналів під улаштування фартуха із оцинкованої сталі;

- та інші необхідні роботи згідно проекту не виконувались.

Загальна організація будівництва стихійна із великими перервами у роботі (на об'єкті роботи ведуться майже 3 місяці), а виконання послідовності робіт не відповідає проекту та наданому графіку, на об'єкті будівництва відсутні інженерно-технічні працівники підрядної організації, виконані роботи дуже низької якості. Зроблено висновок про те, що роботи виконуються підрядником погано і виконані об'єми утеплення потребують демонтажу та перевиконання знову належним чином згідно проекту та з якісних матеріалів (т.1, а.с.137).

Листом за №426 від 18.10.2016р. позивач звернувся до відповідача з вимогою повернути передплати у розмірі 111 270,96грн., оскільки не виконаний графік виконання робіт до 31.08.2016р., не надано до 27.10.2016р. підтверджуючих документів про використання отриманої передплати, не дотримано технічних вимог до якості та безпеки проведення робіт відповідно до державних норм, правил, стандартів, ДСТУ, через що позивачу завдані збитки, про що свідчать акти про факти протікання дахів учбових приміщень від 30.08.2016р., 20.09.2016р., 26.09.2016р., 13.10.2016р. Крім того, разом з цим листом позивач надіслав відповідачу два примірника додаткової угоди від 27.10.2016р. про розірвання договору та просив повернути один примірник з підписом і печаткою (т.1, а.с.135-136).

27.10.2016р. позивач отримав від відповідача відповідь на лист за №426 від 18.10.2016р., в якій останній повідомив, що надав позивачу підтверджуючу документацію про використання відповідачем передплати, дотримано всі технічні умови щодо якості та безпеки проведення робіт згідно державних норм, правил, стандартів, ДСТУ. Також відповідач зазначив, що технічне завдання пройшло корегування із затримкою всіх можливих строків з вини позивача, що є однією з причин затримки строків виконання робіт (т.1, а.с.131).

Разом з цією відповіддю позивач отримав акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016р. на суму 191 329,20грн. і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2016р. (т.1, а.с.132-134). Листом за №455 від 31.10.2016р. позивач повідомив про відмову від підписання цього акту, оскільки технічна служба позивача виявила значне перевищення (у 3 рази) їх вартості. Крім того, умовами договору проміжні акти фактично недовиконаних робіт не передбачаються. У зв'язку з цим позивач пропонував відповідачу зробити перерахунок вартості виконаних робіт у відповідності до фактично виконаних робіт на повний обсяг робіт, а не їх частину або повернути передплату (т.1, а.с.130).

Незважаючи на викладені обставини, 22.12.2016р. сторони і представник технічного нагляду ОСОБА_8 підписали акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р., відповідно до якого відповідач виконав, а позивач прийняв будівельні роботи на суму 121 838,40грн. (т.1, а.с.63-70).

Надалі позивач на підставі пред'явленого відповідачем рахунку-фактури №68 від 22.12.2016р. здійснив доплату вартості виконаних будівельних робіт у розмірі 10 567,44грн., що підтверджується платіжним дорученням №1119 від 23.12.2016р. (т.1, а.с.120-121).

22.12.2016р. сторони, керуючись п.1 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали додаткову угоду №1 до договору, відповідно до якої зменшили суму договору та п.3.2. договору виклали у редакції: "Загальна сума цього договору складає - 121 838,40грн., згідно акту виконаних робіт".

Ця додаткова угода була укладена через неможливість продовження робіт у зв'язку із закінченням фінансового року і відсутністю подальшого фінансування робіт.

У звязку зі спливом строку дії договору, припиненням фінансування робіт сторони уклали угоду, в якій погодили:

- 31.12.2016р. припинити договір підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р.;

- у звязку із неможливістю подальшого продовження робіт через припинення фінансування у звязку із закінченням календарного року роботи припиняються у фактично виконаному обсязі робіт, в обємах і обсягах, які відображені в акті виконаних робіт КБ-2в від 22.12.2016р.;

- сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за договором до моменту його припинення.

У квітні 2017р. позивачем було замовлено експертне дослідження обєкту будівництва у Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕОКАР". За результатами експертного обстеження 18.04.2017р. було складено висновок про технічний стан покрівлі після виконання будівельних робіт по об'єкту Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, згідно якого будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі над спортивним та актовим залами не були закінчені до початку зими 2017р., на зимовий період не була виконана консервація вже змонтованих елементів покрівлі від вологи. Упродовж усіх зимових місяців відбувалось замочування утеплювача, основи, а також стін та несучих залізобетонних елементів покриття. Вода при потраплянні у пори будівельних матеріалів при мінусовій температурі замерзає, розширюється та псує їх. У висновку зазначено, що усунення виявлених дефектів можливо тільки шляхом демонтажу укладених шарів покрівлі та улаштування їх заново у відповідності до розробленого проекту і з дотриманням вимог технології улаштування покрівлі (т.1, а.с.77-100).

19.04.2017р. позивач надіслав відповідачу лист за №187 від 19.04.2017р., в якому пропонував призначити зустріч до 01.05.2017р. компетентними представниками сторін та прибути до позивача для ознайомлення з експертним висновком щодо технічного стану покрівлі актового та спортивного залів і підписання акту незавершеного будівництва, а також у місячний термін з дня отримання цього листа за свій рахунок усунути недоліки і дефекти на спортивному залі (на підставі висновку про технічний стан покрівлі). Цей лист відповідач отримав 03.05.2017р. (т.1, а.с.106-108), однак залишив його без відповіді.

Надалі позивач звернувся до відповідача з претензією за №260 від 29.05.2017р. про повернення 121 838,40грн. завданих збитків за неякісно виконані роботи, що потребують повного демонтажу (т.1, а.с.101-102). Разом з претензією позивач надіслав відповідачу ОСОБА_2 про технічний стан покрівлі після виконання будівельних робіт по об'єкту від 18.04.2017р., акт №1 готовності обєкта незавершеного будівництва від 03.04.2017р. та акт приймання-передачі документів.

У відповідь на претензію відповідач надіслав позивачу лист за №34 від 07.06.2017р., в якому зазначив, що роботи по обєкту у повному обсязі не були виконані через відсутність фінансування, а тому псування елементів покрівлі відбулось через нездійснене позивачем консервування обєкту незавершеного будівництва, що не є гарантійним зобовязанням відповідача (т.1, а.с.103-105).

У липні 2017р. позивач звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача та, посилаючись на п.п.7.2., 7.4. договору, просив стягнути з відповідача збитки, завдані неякісним виконанням робіт, у розмірі 121 838,40грн., а також штрафні санкції у розмірі 74 180,64грн., нараховані на підставі п.8.3. договору, у звязку з порушенням відповідачем своїх зобовязань, передбачених розділом 7 договору.

Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно ст.883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Як вбачається зі змісту договору підряду на виконання робіт №47 від 07.07.2016р., відповідач в порядку та на умовах, визначених цим договором, взяв на себе зобовязання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати позивачу роботи по обєкту: Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька область, відповідно до затвердженого позивачем кошторису, у терміни, зазначені у п.6.3. договору.

Відповідно до п.6.3. договору термін виконання робіт згідно графіка виконання робіт.

За Додатком №2 до договору "ОСОБА_6 виконання робіт" відповідач зобов'язався виконати роботи:

- демонтаж старої покрівлі 22.07.2016р.;

- улаштування бетонної стяжки 80% - 01.08.2016р.;

- готування важких кладкових цементних розчинів 12.08.2016р.;

- улаштування обклеювальної пароізоляції та утеплювача 09.08.2016р.;

- улаштування цементної армованої стяжки 12.08.2016р.;

- улаштування покрівель рулонних у два шари 19.08.2016р.;

- улаштуванн карнизних звисів та навішування 29.08.2016р.;

- навантаження сміття вручну 31.08.2016р.

За укладеним договором відповідач зобов'язався виконувати визначені цим договором роботи якісно і в терміни, передбачені договором, та відповідно до вимог державних норм, правил, стандартів, ДСТУ (п.п.5.3.2., 5.3.4. договору), неякісно виконані роботи зобов'язався усунути за свій рахунок (п.п.5.3.5. договору).

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Із матеріалів справи не вбачається, що відповідач виконав передбачені договором роботи з утеплення покрівлі актового та спортивного залів якісно та у повному обсязі і у строки, передбачені договором.

Відповідно до п.2.1. договору якщо в ході виконання робіт підрядник допустить відхилення від вимог кошторису та ДСТУ, які погіршують якість виконання робіт, то підрядник зобов'язаний усунути недоліки за свій рахунок.

Із листа інженера технічного нагляду ОСОБА_8 вбачається, що будівельні роботи за договором велись з порушенням робочого проекту та технології будівельного виробництва:

- не виконано демонтаж старих конструкцій жолобів, відливів, звісів;

- не підготовлено належним чином основу та пароізоляцію під шар утеплювача;

- не облаштовані карнизні звиси із оцинкованої сталі;

- початі роботи з укладки утеплювача камяної вати виконуються з порушенням технології, існуючий шар пароізоляції пошкоджено, плити кам'яної вати зволожені та втратили свої теплоізоляційні властивості;

- стяжка по утеплювачу виконується із порушенням технології, без захисту кам'яної вати від вологи цементно-пісчаного розчину, товщина шару стяжки та сітка для армування стяжки не відповідає проекту;

- не підготовані поверхні примикань стін і парапетів, вентиляційних каналів під улаштування фартуха із оцинкованої сталі;

- та інші необхідні роботи згідно проекту не виконувались.

Загальна організація будівництва стихійна із великими перервами у роботі (на об'єкті роботи ведуться майже 3 місяці), а виконання послідовності робіт не відповідає проекту та наданому графіку, на об'єкті будівництва відсутні інженерно-технічні працівники підрядної організації, виконані роботи дуже низької якості. Зроблено висновок про те, що роботи виконуються підрядником погано і виконані об'єми утеплення потребують демонтажу та перевиконання знову належним чином згідно проекту та з якісних матеріалів (т.1, а.с.137).

Як вбачається з висновку судової будівельно-технічної експертизи за №504-17 від 24.11.2017р., проведеної Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали суду від 02.10.2017р., роботи були виконані у неповному обсязі, при співставленні із проектно-технічною документацією, актами огляду прихованих робіт, актом №1 приймання виконаних будівельних робіт та візуально-інструментальному огляді присутня невідповідність, а саме:

- цементна вирівнююча армована стяжка (армосітка з різними розмірами секцій від 50х50 до 120х120, але вкладена у два шари);

- в місцях, де частково відпадає руберойд від примикань парапетів відсутнє оштукатурення поверхні на висоту підйому покрівельного матеріалу (стор.6 Робочого проекту);

- замість обклеєної пароізоляції вкладена прокладна та обмазувальна пароізоляція;

- в окремих місцях фактична висота вертикальних примикань руберойду менше зазначених проектно-технічною документацією.

Згідно акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 23.12.2016р., актами огляду прихованих робіт та співставлення їх із візуально-інструментальним оглядом будівельні роботи відповідають обсягам та вартості фактично виконаних робіт.

Технічна причина пошкоджень та руйнувань об'єкта Капітальний ремонт покрівлі актового та спортивного залів учбового корпусу медичного коледжу по вул. Дюміна, 66/28, м. Бердянськ, Запорізька обл. можлива через комплекс причин:

1. об'єкт будівництва у стані незавершених робіт по утепленню та улаштуванню покрівельного пірога;

2. на зимовий період та до моменту огляду не було проведено консервацію об'єкту, що призводило до постійних замочувань та протікань із подальшим руйнуванням актового та спортивного залів;

3. замочування фасадів актового та спортивного залів через відсутність організованого водовідводу та жолобів (окрім північної частини покрівлі спортивного залу) (т.2, а.с.41-61).

Згідно ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до приписів ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим до виконання.

Згідно ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов"язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов"язання (неналежне виконання).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, який вважав доведеним факт неякісного виконання будівельних робіт за договором, яке відбулось внаслідок протиправної поведінки відповідача та з його вини, оскільки відповідач зобов'язаний був дотримуватись узгодженого сторонами ОСОБА_6 виконання робіт і виконати передбачені договором будівельні роботи у повному обсязі до 31.08.2016р. включно, враховуючи погодні умови, притаманні осінньо-зимовому періоду року. Несвоєчасне виконання відповідачем будівельних робіт, закритих актом від 22.12.2016р., призвело до постійних замочувань та протікань незахищених елементів покрівлі з подальшим руйнуванням актового та спортивного залів, оскільки об'єкт будівництва знаходився у стані незавершених робіт по утепленню та улаштуванню покрівельного пірога.

Доводи апеляційної скарги про вихід суду за межі позовних вимог спростовуються змістом позовної заяви, де у мотивувальній частині позову наведені саме доводи, що обґрунтовують завдання збитків, про що також йдеться і у позові, підставою якого наведено порушення позивачем п.74 договору (т.1 а.с.18).

Довід скаржника про відсутність у мотивувальні частині рішення доказів, що підтверджують факти неякісного виконання робіт за договором підряду спростовується його змістом, з якого вбачається, що суд належним чином мотивував свої висновки, пославшись на лист від 22.08.2016 року щодо неповноти виконаних робіт, порушення строку виконання робіт (т.1 а.с.147), лист від 18.10.2016 року (т.1 а.с. 137) щодо відхилення проектного завдання та ОСОБА_6 виконання робіт, неналежну якість робіт, лист №426 від 18.10.2016 року про порушення ОСОБА_6 виконаних робіт, порушення якості їх, повернення передплати (т.1 а.с.135-136), лист №455 від 31.10.2016 року щодо відмови підписати акт виконаних робіт за жовтень 2016 року(т.1 а.с.130), експертне дослідження, яким поміж іншого, встановлено факти не закінчення робіт до початку зими 2017 року ( т.1 а.с.100), претензією від 29.05.2017 року про відшкодування завданих збитків (т.1 а.с.101 -102), умови договору підряду № 47 від 07.07.2016 року, які були порушені відповідачем, Додаток №47 від 07.07.2016, що вміщує ОСОБА_6 виконання робіт з укладенням конкретних термінів їх закінчення 31.08.2016 року, тобто в літній період.

Також належну оцінку дістав лист інспектора технічного нагляду ОСОБА_8 про те, що роботи виконані неякісно.

Обґрунтовано також місцевим господарським судом взято до уваги висновок судової будівельної - технічної експертизи №504-17 від 24.11.2017 року, проведеної на виконання ухвали суду від 21.10.2017 року, про те, що віднайдені невідповідності між актами огляду прихованих робіт, актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт, що встановлені при візуально - інструментальному огляді.

Оскільки скаржник як на доказ належного виконання робіт посилається на акти приймання виконаних робіт, але висновком експертизи від 24.11.2017 року спростовано достовірність цього акта і його встановлено невідповідність фактично виконаним роботам, то це посилання скаржника в апеляційній скарзі висновку місцевого господарського суду не спростовує.

Щодо доводу про відсутність вини боржника у порушенні ОСОБА_6 виконання робіт і затримці з боку позивача у розробці проектної документації - цей аргумент не спричиняє на підставі ст. 613 ЦК України відстрочення боржника через відстрочення кредитора, оскільки, як зазначив скаржник у засіданні апеляційного суду, проектна документація узгоджувалась з простроченням місячного терміну, а виконання робіт прострочено понад три місяці. Ці періоди не співвідносяться як рівнозначні, а тому прострочення кредитора дає підстави для прострочення боржника тільки до вересня 2017 року.

Колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо нікчемності додаткової угоди № 1 від 22.12.2016 року, яка є нікчемною в силу - ст. 37, ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", і якою зменшено публічні закупівлі, що наразі суперечить і тендерній документації.

З причин недостовірності акту виконаних робіт не підлягає і застосуванню ст. 853 ЦК України.

Стосовно порушення Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, то колегія суддів зазначає, що у разі вчасного виконання обсягу робіт, передбаченого ОСОБА_6, консервація не була потрібна і вона не передбачена умовами договору.

Скаржник також вважає, що відсутність фінансування є причиною розірвання договору, а знищення об'єкта є наслідком неконсервації, але причиною збитків насправді є порушення відповідачем ОСОБА_6 виконання робі.

Інших аргументів для скасування оскаржуваного рішення не зазначено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції винесено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а скаржником не наведено доводів, які спростовують висновки суду першої інстанції викладені в рішенні.

За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СФЕРАПЛЮС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року у справі № 904/7391/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.03.2018 року у справі № 904/7391/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст складений 27.06.2018року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Н.В. Пархоменко