РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

02 липня 2018 року Справа № 924/1195/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 товариства ОСОБА_2 банк "ПриватБанк"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р.

(ухвалене о 13:13 год. у м. Хмельницькому, повний текст складено 24.04.2018р.)

у справі № 924/1195/17 (суддя Муха М.Є.)

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради

до відповідача ОСОБА_1 товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк" в особі Хмельницької філії АТ КБ "Приватбанк"

про стягнення 1 010 156 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького

за участю представників сторін:

від прокуратури - ОСОБА_3

від Хмельницької міської ради - не з'явився;

від АТ КБ "Приватбанк" -не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк" в особі Хмельницької філії ПАТ КБ "Приватбанк" про стягнення 1010156 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем в 2014 році було здійснено реконструкцію приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів першого та другого поверхів під приміщення АТ КБ "Приватбанк" по вулиці Зарічанська, 5/3 в м. Хмельницькому.

В подальшому, обєкт було прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Хмельницькій області 19.12.2014 за № ХМ 03.

Однак, на думку прокурора Публічне акціонерне товариство ОСОБА_2 банк "Приватбанк" в особі Хмельницької філії АТ КБ "Приватбанк" всупереч нормам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. не уклало договір пайової участі при здійсненні реконструкції приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів, чим заподіяно шкоди територіальній громаді м. Хмельницького в розмірі 1010156 грн.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 позов Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк" в особі Хмельницької філії АТ КБ "Приватбанк" про стягнення 1 010 156 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького було задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк", м. Київ в особі Хмельницької філії АТ КБ "Приватбанк" на користь Хмельницької міської ради 104925 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького та 1324 грн. 59 коп. витрат зі сплати судового збору.

При винесені оскаржуваного рішення суд першої інстанції виходив з того, що за приписами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що обов'язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме як на замовника будівництва так і на особу, яка здійснює реконструкцію приміщення, оскільки цей обов'язок пов'язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Судом було встановлено, що відповідач в даному випадку є замовником в розумінні положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення та використання коштів пайової участі (внеску) замовників будівництва у створенні і розвитку інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. і саме відповідачем було порушено зобовязання, шляхом не укладання договору про пайову участь.

Щодо розміру пайової участі відповідача суд вказав наступне.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Хмельницького визначається у договорі, укладеному з міською радою, відповідно до Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 р. № 23, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, за наступною формулою: ПУ = ЗКВбВ х %, ПУ - розмір пайової участі, грн.; ЗКВбВ - загальна кошторисна вартість будівництва без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з урахуванням обладнання щодо цих мереж, грн.; % - відсоток від вартості об'єкта містобудування згідно п. 2.2, п. 2.4 Порядку. ЗКВбВ = ЗКВ - Вз - Вбм Вімк, ЗКВ - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта, грн.; Вз - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, грн.; Вбм - витрати на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, грн.; Вімк - витрати на влаштування внутрішньо - та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, грн. (п. 1.). У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, пайова участь розраховується за іншою формулою.

Відповідно до зведеного кошторису загальна вартість реконструкції приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів на першому та другому поверсі під приміщення АТ "КБ "Приватбанк" по вул. Зарічанській , 5/3 в м. Хмельницькому складає 1399000 грн.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову в розмірі 104925 грн. (вартість будівництва (реконструкції) об'єкта х 7,5%) через доведеність в діях відповідача всіх елементів складу цивільного порушення: протиправна поведінка (порушення зобов'язання щодо укладення договору пайової участі); збитки (недоотримання позивачем коштів пайової участі в розмірі 104925 грн.); причинний зв'язок (понесення збитків позивачем через неукладення відповідачем договору пайової участі та несплати пайового внеску); вина (порушення приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; окрім того, вина в даному випадку презюмується, а протилежного учасниками судового розгляду не доведено).

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач Акціонерне товариство ОСОБА_2 банк "ПриватБанк" звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 скасувати в частині стягнення 104925 грн. збитків та прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відповідно до ч. 2 п. 1.10 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. повідомлення про обов'язок замовника взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького йому або його повноважному представнику надається посадовою особою управління архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів під їх особистий підпис під час видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

В судовому засіданні було встановлено та не спростовано позивачем, що вказане повідомлення АТ КБ "ПриватБанк" не надавалось.

Згідно із п. 4.1. Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького (далі договір про пайову участь) укладається між міською радою та замовником не пізніше пятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, а з 01.01.2013 р. кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Договір про пайову участь від імені міської ради підписує заступник міського голови, який за розподілом обовязків веде питання містобудування.

Судом не прийнято до уваги те, що фактично відповідач не ухилявся від укладання договору, а саме позивач не вчинив дій, передбачених Порядком, спрямованих на укладання договору про пайову участь, оскільки лише 02.10.2017 р. на адресу Хмельницької філії АТ КБ "ПриватБанк" надійшов лист Управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів від 27.09.2017р до якого було додано два проекти договору, котрі не підписані заступником міського голови та Розрахунок розміру пайової участі. Такі ж самі не підписані проекти договорів надано позивачем до суду.

При цьому, відповідно до п. 5.3 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, після проведення розрахунку розміру пайової участі управління капітального будівництва надсилає рекомендованим листом з повідомленням замовнику будівництва лист-пропозицію про необхідність укладання відповідного договору, примірники проекту договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, підписані заступником міського голови та скріплені печаткою міської ради з відповідним розрахунком пайової участі, підписаним начальником управління капітального будівництва.

Тобто, Порядком участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького чітко визначено процедуру укладання договору про пайову участь, позивачем не дотримано. Однак, зважаючи на порушення порядку укладання договору з боку позивача, суд безпідставно дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення збитків.

Поруч з тим, судом першої інстанції не зазначено, котрі саме дії вчинив позивач для виконання покладеного на нього обовязку з укладання договору та чому неправомірна бездіяльність відповідача її мала наслідком спричинення збитків коли обовязок направлення проекту договору покладено на позивача.

Враховуючи вищевикладене, на думку апелянта в даній справі має місце прострочення кредитора, у звязку із тим, що Хмельницька міська рада в порушення Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького не звернулася до АТ "КБ "ПриватБанк" з проектом договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, підписаний заступником міського голови та скріплений печаткою міської ради з відповідним розрахунком пайової участі, підписаним начальником управління капітального будівництва.

Скаржник зауважує, що задовольняючи позовні вимоги суд вважав доведеним причинно-наслідковий зв'язок між діями відповідача та наслідками, до яких ці дії призвели, однак з такими висновками неможливо погодитись оскільки недоведеною є обєктивна сторона правопорушення, а саме ухилення від укладання договору саме позивачем, а не відповідачем.

Враховуючи вищевикладене, Акціонерне товариство "ОСОБА_2 банк "ПриватБанк" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від позивача Хмельницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити в повному обсязі.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке:

- за приписами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури;

- обов'язок сплати пайової участі передбачено п. 1.2. Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. відповідно до якого замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта будівництва у м. Хмельницькому, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста;

- вищезазначеним Законом та Порядком участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008 р. № 23 встановлено, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь і сплати відповідних коштів. Таким чином, не можуть братись до уваги твердження апелянта щодо його не ухилення з приводу укладення договору та твердження щодо бездіяльності позивача;

- судом першої інстанції вірно встановлено факт неправомірної бездіяльності відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту є протиправною формою поведінки, внаслідок якої міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів (упущена вигода), що перебуває у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача, сукупність наведених елементів є підставою для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків;

- проте, суд з невідомих підстав не взяв до уваги заявлений розмір пайової участі який мав сплатити забудовник, а у результаті і розмір збитків завданих Хмельницькій міській раді, розрахований відповідно до чинного законодавства України та Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 17.12.2008р. № 23;

- відповідно до п. 5.2. вищевказаного Порядку, у разі виявлення та встановлення в єдиному реєстрі факту початку будівництва або введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів за наявності відповідної декларації проводить розрахунок розміру пайової участі, належної замовником до оплати, на підставі встановлених міською радою нормативів для одиниці створеної потужності. Проте, частково задовольняючи позов заступника прокурора Хмельницької області, суд не обґрунтував, чому саме частково;

- згідно із ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності величина пайової участі визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта;

- відповідно до Постанови КМУ від 13.04.2011 р. № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" в редакції, яка діяла на час прийняття об'єкта будівництва відповідача в експлуатацію, замовник подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до інспекції два примірники декларації, при цьому замовник відповідно до закону відповідає за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації;

- в декларації про готовність об'єкта до експлуатації приміщення 1-го га 2-го поверху громадської будівлі по вул. Зарічанській, 5/3 вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію 6161772 тис. грн., у тому числі ви трати на будівельно-монтажні роботи 4639815 тис. грн.

- в той же час, відповідно до поданого відповідачем зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва - реконструкції приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів на 1-му та 2-му поверхах під приміщення АТ КБ "Приватбанк", який суд безпідставно взяв до уваги, вартість становить 1399000 грн. Таким чином, відповідачем у декларацію про готовність об'єкта внесена недостовірна інформація. Крім цього, поданий відповідачем зведений кошторисний розрахунок не затверджений замовником відповідно до вимог ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Враховуючи зазначене, позивач вважає, що оскільки у документах відповідача є недостовірна інформація, суду першої інстанції слід було взяти до уваги суму яка підлягає стягненню, вказану у позові прокуратури.

За наведеного вище, позивач просить рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

Прокуратура Хмельницької області скористалась своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якої просить апеляційну скаргу АТ "КБ "ПриватБанк" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 без змін.

На підтвердження своєї правової позиція, прокуратура Хмельницької області вказує наступне.

Відповідач під час проведення будівельних робіт з реконструкції житлового будинку допустив порушення зобов'язання, визначеного Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", не уклавши договір про пайову участь із Хмельницькою міською радою та, в подальшому, не сплативши кошти пайової участі.

При визначенні суми збитків, судом враховано, що Хмельницька міська рада у п. п. 2.1., 2.2, 2.5 рішення № 23 від 17.12.2008 р. (яким затверджено Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького) передбачила, що розмір пайового внеску визначається як певний відсоток загальної вартості будівництва об'єкта містобудування і необхідних інженерних мереж або споруд. Відсоток від вартості обєкта містобудування, який мають вносити замовники у якості пайового внеску визначається, за виключенням житлових будинків, будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення, згідно таблиці: 7,5 % від вартість обєкта будівництва вартістю до 5 млн. грн. Загальна вартість будівництва обєкту визначається відповідно до документів, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками.

Судом не взято до уваги доводи позову, щодо розрахунку пайової участі в розмірі 1010156 грн. проведеної на рівні показника опосередкованої вартості будівництва об'єктів соціального призначення, які споруджуються на території України, оскільки такий розрахунок проводиться лише у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

Також судом зазначено, що вартість будівництва (реконструкції) об'єкта, вказана у декларації про готовність до експлуатації об'єкта (зареєстрованої Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області у грудні 2014 року за № ХМИЗ 143560203) в розмірі 6 045 842 грн. до уваги не приймається, оскільки вона не підтверджується її складовими та структурою.

При стягненні з АТ Комерційний банк "ПриватБанк" на користь Хмельницької міської ради 104 925 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури м. Хмельницького суд виходив з того, що відповідачем надано зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва.

Зокрема, судом встановлено наявність підстав для часткового задоволення позову в розмірі 104925 грн. (вартість будівництва (реконструкції) об'єкта х 7,5%) через доведеність в діях відповідача всіх елементів складу цивільного порушення: протиправна поведінка (порушення зобов'язання щодо укладення договору пайової участі); збитки (недоотримання позивачем коштів пайової участі в розмірі 104 925 грн.); причинний зв'язок (понесення збитків позивачем через неукладення відповідачем договору пайової участі та несплати пайового внеску); вина (порушення приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"; вина в даному випадку презюмується, а протилежного учасниками судового розгляду не доведено).

Також, місцевим судом з урахуванням вимог ст.ст. 22, 1166 ЦК України констатовано, що прокурором вірно обрано спосіб захисту інтересів органу місцевого самоврядування, а саме стягнення з АТ КБ "Приватбанк" збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького.

Акціонерне товариство ОСОБА_2 банк "ПриватБанк" не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої позивач був позбавлений права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому, наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача

З урахуванням викладеного, прокуратура Хмельницької області просить апеляційну скаргу АТ "КБ "ПриватБанк" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 без змін.

АТ КБ "ПриватБанк" надіслало на адресу Рівненського апеляційного господарського суду відповідь на відзив Хмельницької міської ради, в якій серед іншого вказує, що згідно з рішенням Єдиного акціонера банку від 21.05.2018 р. № 519 було змінено тип банку з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство та змінено найменування банку на Акціонерне Товариство ОСОБА_2 "ПриватБанк". Акціонерне Товариство ОСОБА_2 "ПриватБанк" є правонаступником всіх прав та зобовязань Публічного Акціонерне Товариство ОСОБА_2 "ПриватБанк".

На підтвердження вказаного, АТ КБ "ПриватБанк" надало витяг із Статуту.

02.07.2018 р. в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та вказала, що в діях відповідача наявний склад цивільного правопорушення. Також прокурор вказала, що погоджується із розміром пайової участі, визначеного судом першої інстанції, у звязку із чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 без змін.

Від представника ОСОБА_1 товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Колегія суддів, прийшла до висновку, що вказане клопотання не підлягає до задоволенню виходячи з наступного.

Представник відповідача, як підставу відкладення розгляду справи вказує зайнятість представника в інших судових засіданнях, однак не вказує причин, в чому саме полягає необхідність участі його в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду.

Також колегія суддів не може залишити поза увагою те, що правова позиція та доводи відповідача з посиланням на відповідні докази, викладені в апеляційній скарзі та у відповіді на відзив, окрім того, відповідач не був позбавлений можливості направити в судове засідання Рівненського апеляційного господарського суду іншого уповноваженого представника.

Від представника Хмельницької міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Проаналізувавши клопотання Хмельницької міської ради про відкладення розгляду справу, колегія суддів прийшла до висновку, що подане позивачем клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Представник Хмельницької міської ради, як підставу відкладення розгляду справи зазначає зайнятість представника в роботі колегії Хмельницької міської ради, однак не надає суду доказів на підтвердження вказаного.

Поруч з тим, Хмельницька міська рада надала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому надала обґрунтування своєї правової позиції щодо спірних правовідносин з посиланням на наявні у матеріалах справи докази, а також Хмельницька міська рада не була позбавлена можливості направити в судове засідання Рівненського апеляційного господарського суду іншого уповноваженого представника.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника позивача та представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що у грудні 2014 року Хмельницькою філією АТ КБ "Приватбанк" проведено реконструкцію приміщення офісу та магазинів непродовольчих товарів першого та другого поверхів під приміщення ПАТ КБ Приватбанк по вулиці Зарічанська, 5/3 в м. Хмельницькому. Згідно із Декларацією про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Хмельницькій області 19.12.2014 р. № ХМ 03 кошторисна вартість будівництва 6045842 грн. у тому числі: витрати на будівельно- монтажні роботи 3259,427 грн. вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію 6161772 тис. гривень, у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 4639,815 тис. грн. (а. с. 16-19).

Згідно із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва (реконструкції приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів першого та другого поверхів під приміщення ПАТ КБ "Приватбанк" по вулиці Зарічанська, 5/3 в м. Хмельницькому) кошторисна вартість будівництва складає 1 399 000 грн. (а. с. 85-91).

Поруч з тим, рішенням Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. було затверджено Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького (далі - Порядок) (а. с. 20-23).

Пунктом 1.1. Порядку визначено, що замовник фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку і має намір щодо її забудови або об'єкта будівництва, у тому числі знесення, або об'єкт нерухомості і подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання); пайовий внесок замовника на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури кошти, що вносяться замовниками у відповідності до цього Порядку.

Відповідно до п. 1.2. Положення замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у м. Хмельницькому, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 1.7. цього Порядку.

Пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького полягає у відрахуванні замовником коштів до міського бюджету для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (п. 1.3.Порядку).

Згідно із п. п. 1.5. - 1.6. Порядку дія цього Положення поширюється на всіх замовників, незалежно від їх форми власності. Граничний розмір пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не може перевищувати: - 10 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для нежитлових будівель і необхідних інженерних мереж та/або споруд (крім будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення); - 5 відсотків загальної вартості будівництва об'єкта містобудування - для житлових будинків, будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення з необхідними інженерними мережами та/або спорудами.

Відповідно до п. 2.1. Порядку велична пайової участі замовника визначається у договорі, укладеному із міською радою, відповідно до встановленого цим Порядком розміру пайової участі замовника від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта будівництва, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Пунктом 2.2. Порядку передбачено, що відсоток від вартості обєкта містобудування, який мають вносити замовники у якості пайового внеску визначається, за виключенням житлових будинків, будівель закладів культури та освіти, медичного і оздоровчого призначення, згідно таблиці.

Відповідно до таблиці, якщо вартість обєкта будівництва становить до 5,0 млн. грн., то замовник має вносити 7,5 %.

Відповідно до п. 4.1 Порядку Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького укладається між міською радою та замовником не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до Додатку 2 до Порядку пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького (затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23) затверджено Методику розрахунку розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького (далі - Методика) (а. с. 23).

Згідно із п. 1. Методики величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Хмельницького визначається у договорі, укладеному з міською радою, відповідно до Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 р. № 23 (далі - Порядок), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, за наступною формулою:

ПУ = ЗКВбВ х%,

ПУ - розмір пайової участі, грн.;

ЗКВбВ - загальна кошторисна вартість будівництва без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з урахуванням обладнання щодо цих мереж, грн.;

% - відсоток від вартості об'єкта містобудування згідно п. 2.2, п. 2.4 Порядку.

ЗКВбВ = ЗКВ - Вз - Вбм Вімк,

ЗКВ - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта, грн.;

Вз - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, грн.;

Вбм - витрати на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, грн.;

Вімк - витрати на влаштування внутрішньо - та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, грн.

Пунктом 2 Методики передбачено, що у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва (реконструкції) об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, пайова участь розраховується за іншою формулою.

Як вбачається із матеріалів справи Хмельницька міська рада направила відповідачу лист № 01-16-721 від 27.09.2017 р. із пропозицією підписати Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького. Відповідно до розрахунку, величина пайової участі склала 1010156 грн.

До вказаного листа було долучено примірники Договору про пайову участь із розрахунком для підписання.

Однак, відповідач не відреагував на вказаний лист, не уклав Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, не сплатив пайову участь, у звязку із чим прокурор в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради звернувся з позовом до ОСОБА_1 товариства КБ "ПриватБанк" про стягнення 1010156 грн. збитків.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції вище, рішенням Хмельницької міської ради № 23 від 17.12.2008 р. було затверджено Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, пунктом 1.2. якого передбачено, що замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у м. Хмельницькому, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених пунктом 1.7. цього Порядку

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (стаття 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Відповідно до статей 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статей 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Судом апеляційної інстанції вище встановлено, що відповідач є замовником будівництва (реконструкції), а тому реконструкція, здійснена ним, охоплюється законодавчим визначення забудови, виходячи із наведених положень законодавства.

Згідно із статтею 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 217 ГК України господарськими санкціями, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські та адміністративно-господарські санкції.

Статтею 224 ГК України, яка кореспондується із статтею 623 ЦК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками, згідно з частиною другою статті 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із статтею 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідним є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

В той же час, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях відповідача є наявним склад цивільного правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка: відповідачем всупереч вимогам статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького із Хмельницькою міською радою;

- збитки: внаслідок не виконання АТ КБ "ПриватБанк" статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада міста Хмельницького в особі Хмельницькою міською радою не отримала дохід;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій АТ КБ "ПриватБанк" територіальній громаді міста Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету;

- вина: АТ КБ "ПриватБанк", яке в силу вимог частини другої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобов'язаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Хмельницької міської ради щодо укладення договору та не сплатив пайовий внесок на створення та розвитку зазначеної інфраструктури м. Хмельницький.

В той же час, вирішуючи питання щодо розміру пайового внеску колегія суддів бере до уваги наступне.

Як вказувалося вище, Методикою розрахунку розміру пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Хмельницького визначається у договорі, укладеному з міською радою, відповідно до Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, затвердженого рішенням 22 сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 р. № 23 (далі - Порядок), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, за наступною формулою:

ПУ = ЗКВбВ х%,

ПУ - розмір пайової участі, грн.;

ЗКВбВ - загальна кошторисна вартість будівництва без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з урахуванням обладнання щодо цих мереж, грн.;

% - відсоток від вартості об'єкта містобудування згідно п. 2.2, п. 2.4 Порядку.

ЗКВбВ = ЗКВ - Вз - Вбм Вімк,

ЗКВ - загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта, грн.;

Вз - витрати на придбання та виділення земельної ділянки, грн.;

Вбм - витрати на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, грн.;

Вімк - витрати на влаштування внутрішньо - та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, грн.

Колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується із висновком місцевого суду про те, що вартість будівництва (реконструкції) об'єкта, вказана у Декларації про готовність до експлуатації об'єкта (зареєстрованої Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області у грудні 2014 року за №ХМ03) в розмірі 6045842 грн. не підтверджується її складовими та структурою, а тому вона не приймається до уваги судом.

Поруч з тим, в матеріалах справи наявний зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції приміщень офісу та магазинів непродовольчих товарів на першому та другому поверхах під приміщення ПАТ КБ "ПриватБанк" по вул. Зарічанській, 5/3 в м. Хмельницькому), а тому помилковим є посилання прокурора та позивача на п. 5.2. Порядку, оскільки п. 2.1. Порядку чітко передбачено, що велична пайової участі замовника визначається у договорі, укладеному із міською радою, відповідно до встановленого цим Порядком розміру пайової участі замовника від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта будівництва.

Враховуючи викладене, за основу розрахунку розміру пайової участі слід виходи із суми вказаної у зведеному кошторисі 1399000 грн.

Як вказувалося вище, величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Хмельницького за наступною формулою ПУ = ЗКВбВ х%, де ПУ - розмір пайової участі, грн.;

ЗКВбВ - загальна кошторисна вартість будівництва без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з урахуванням обладнання щодо цих мереж, грн.; % - відсоток від вартості об'єкта містобудування згідно п. 2.2, п. 2.4 Порядку.

Враховуючи викладене, замовнику будівництва АТ КБ "ПриватБанк" необхідно було сплатити 104925 грн. (1399000 грн. - загальна кошторисна вартість будівництва х 7,5% - відсоток від вартості об'єкта містобудування згідно п. 2.2 Порядку).

Підсумовуючи вищевикладене, позовні вимоги заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банк "Приватбанк" в особі Хмельницької філії ПАТ КБ "Приватбанк" про стягнення 1 010 156 грн. збитків, завданих невиконанням зобов'язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури міста Хмельницького, підлягають до часткового задоволення в сумі 104925 грн.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. у справі № 924/1195/17 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 товариства КБ "ПриватБанк"- без задоволення.

Щодо прохання Хмельницької міської ради скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі, викладеного у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів бере до уваги наступне.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апелянт Акціонерне товариство КБ "ПриватБанк" оскаржує рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 в частині стягнення 104925 грн., а тому оскаржене рішення переглядається тільки у даній частині, а не в цілому.

Поруч з тим, Хмельницька міська рада не була позбавлена можливості самостійно звернутися із апеляційною скаргою на рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 р. у справі № 924/1195/17 у випадку, якщо позивач не згідний з ним.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Рівненський апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 товариства ОСОБА_2 банк "ПриватБанк" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018р. у справі № 924/1195/17 - без змін.

2. Справу № 924/1195/17 повернути в господарський суд Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту .

Повний текст постанови складений "04" липня 2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.