ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2018 р. м. Київ Справа № 911/3869/17

Господарський суд Київської області у складі судді Мальованої Л.Я. за участю секретаря судового засідання Майбороди В.М. розглянувши справу

а позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фітнес-Трейдінг, м. Київ
до 1) Військової частини НОМЕР_1 , Житомирська обл., м. Бердичів
2) Фізичної особи-підприємця Бондаренко Олександра Васильовича, Київська обл.,
м. Ірпінь
про визнання незаконними та скасування рішень, протоколів та визнання недійсним договору

Представники сторін:
позивача Вєтров В.М.
відповідача 1 не з`явився;
відповідача 2 не з`явився.

Обставини справи:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 оформленого протоколом № 139 від 27.10.2017 р., та протоколом № 140 від 28.10.2017 р. та визнання недійсним договору № 108 від 30.11.2017 р.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення були прийняті з порушенням норм чинного законодавства, в зв`язку з чим підлягають скасуванню.
Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд задовольнити позов.
Представники відповідачів в засідання суду не з`явились, про причини неявки не повідомили суд належним чином, хоча про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені судом, проте подали до суду письмові відзиви, в яких зазначили, що оскаржуване рішення, а також договір відповідають вимогам закону та не підлягають визнанню недійсними, що також підтверджується рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8291-р/пк-пз від 24.11.2017 року, в зв`язку з чим просять відмовити в позові.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:
05 жовтня 2017 року через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу - prozorro.gov.ua, військовою частиною НОМЕР_1 було опубліковано оголошення № UA-2017-10-05-002246-c про публічну закупівлю за процедурою відкриті торги наступного товару 37440000-4- Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери) з очікуваною вартістю закупівлі: 2 490 000,00 грн.
23 жовтня 2017 року відбувся електронний аукціон, у якому приймало участь три учасника: Приватне акціонерне товариство «Тантьєма»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Фітнес Трейдінг»; Фізична особа-підприємець Бондаренко Олександр Васильович, за результатами якого переможцем за ціною стало ПАТ «Тантьєма».
Протоколом 136 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 від 25 жовтня 2017 року пропозицію ПАТ «Тантьєма» було відхилено, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та Учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям (копія протоколу доданої до матеріалів справи).
Наступною по ціні пропозицією була пропозиція ТОВ «Фітнес Трейдінг» - 1 762 254,00 грн., що на 202 093,77 грн. дешевше за пропозицію третього учасника.
Рішенням від 25 жовтня 2017 року, прийнятим на засіданні тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 (протокол № 139) пропозицію ТОВ «Фітнес Трейдінг» було відхилено як таку, що не відає умовам тендерної документації.
Рішенням від 25 жовтня 2017 року, прийнятим на засіданні тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 (протокол № 140) ФОП Бондаренко Олександра Васильовича було визнано переможцем даної процедури закупівлі.
30 листопада 2017 року на інтернет-сайті публічних закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-05-002246-с опублікована інформація щодо укладення між військовою частиною НОМЕР_1 та Фізичною особою-підприємцем Бондаренко Олександром Васильовичем договору № 108 на поставку товару згідно «код ДК 021:2015-37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери)».
Позивач в обґрунтування заявленого позову посилається на те, що дії відповідача 1 при проведенні процедури публічної закупівлі, оголошення про яку було опубліковано 05 жовтня 2017 року за № UA-2017-10-05-002246-с, його рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача 2 є незаконними, а укладений договір поставки № 108 від 30.11.2017 р. повинен бути визнаний судом недійсним виходячи з наступного.
Протоколом № 139 засідання тендерного комітету відповідача 1 від 25 жовтня 2017 року пропозицію позивача було відхилено в зв`язку з відсутністю реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції; відсутністю в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару.
Позивач у поданому позові визнає, що вказаний реєстр ним надано не було, проте всі документи, що знаходяться в складі тендерної пропозиції ТОВ «Фітнес Трейдінг» та розміщені на сторінці Закупівлі були пронумеровані від 1 до 24, а відсутність самого реєстру жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Абзацом 3 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» наведено визначення, формальних помилок, які не впливають на зміст пропозиції та не можуть бути підставою для її відхилення. Такими є несуттєві помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 ст. 30 Закону передбачено, що у разі якщо учасник, тендерна позиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини відповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або невідповідності кваліфікаційним критеріям.
Наведеною вище нормою, законодавець підкреслив, що відповідність пропозиції учасника таким умовам тендерної документації, як технічна специфікація та кваліфікаційні критерії має вищий пріоритет перед іншими, менш важливими, умовами, на приклад умовою щодо наявності реєстру документів.
Крім того, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 07 листопада 2017 року у справі 913/159/17 зазначив, що істотне значення для визнання помилок формальними (несуттєвими) є здатність впливати на зміст пропозиції, нівелювати технічний потенціал або конкурентоздатність учасника.
Отже, відсутність реєстру документів, які додаються учасником в складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
Стосовно відсутності в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару, то відповідно до ч. 4 ст. 17 ЗУ «Про архітектурну діяльність», відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 2 Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 554, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури - документ установленого зразка, що підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможність виконувати окремі роботи (надавати послуги), пов`язані із створенням об`єктів архітектури, що зазначені в такому документі і належать до видів робіт та послуг), перелік яких затверджено наведеною вище постановою.
До переліку зазначених вище робіт входять: розроблення містобудівної документації; архітектурне та інженерно-будівельне проектування; експертиза та обстеження у будівництві; технічний нагляд; інжинірингова діяльність у сфері будівництва в частині координації дій всіх учасників будівництва.
З наведеного вбачається, що особа, яка має кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника в частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму має право здійснювати діяльність у сфері будівництва та будівельних матеріалів, а не здійснювати проектування спортивного інвентарю та обладнання.
Отже, залучення до проектування функціональної конструкції та стелажної системи, які входять до переліку предметів Закупівлі, особи, яка має наведений у тендерній документації сертифікат жодним чином не може вплинути на якість спортивного обладнання, що є предметом Закупівлі оскільки, така особа не має відповідної кваліфікації та навиків для такого проектування, а включення до тендерної документації для процедури закупівлі «Відкриті торги» код ДК 021:20-4 «Інвентар для фітнесу» (Силові та кардіо тренажери) вимоги про надання копії вказаного вище кваліфікаційного сертифікату є лише спробою відповідача 1 обмежити кількість учасників процедури Закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 4 ст. 16 Закону встановлено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відтак, відсутність в складі тендерної пропозиції копії кваліфікаційного сертифікату виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією або іншим уповноваженим на це органом спеціалісту, який проектуватиме функціональну конструкцію та стелажну систему для зберігання обладнання в частині забезпечення безпеки експлуатації товару не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача оскільки, вказаний документ не має жодного стосунку до предмету Закупівлі та його наявність у позивача для здійснення діяльності з проектування та/або продажу спортивного обладнання та інвентарю не передбачена законодавством.
Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі», у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Тобто, замовник має право переходити до розгляду тендерної пропозиції, що є менш економічно вигідною тільки після відхилення дешевшої пропозиції.
Як випливає з викладеного вище, рішення про відхилення відповідачем 1 тендерної пропозиції позивача є незаконним, відповідач 1 не мав права переходити до розгляду пропозиції відповідача 2.
Крім того, позивач вказує на те, що тендерна пропозиція відповідача 2 не містить конкретних назв товару, який пропонується ним до продажу відповідачу 1, що є істотним порушенням умов тендерної документації.
Спортивний інвентар та обладнання поділяється, зокрема, на вуличне, професійне, напівпрофесійне, для використання в домашніх умовах, тощо. Професійне спортивне обладнання та обладнання для використання в домашніх умовах може мати однакові технічні характеристики, проте якість матеріалів, які використовуються для виготовлення такого обладнання буде суттєво відрізнятися. Професійне обладнання призначене для використання у спортивних залах, де навантаження на нього, інтенсивність та частота використання дуже висока в той час як обладнання для використання в домашніх умовах розраховане на його користування невеликим колом людей, на безперервну роботу протягом не дуже тривалого часу та на не щоденне використання. Ресурс роботи обладнання для використання в домашніх умовах значно нижчий, ніж у професійного обладнання. Зазначене має безпосередній вплив на вартість обладнання та зумовлює формування значно нижчої ціни на обладнання для використання в домашніх умовах в порівнянні з професійним обладнанням.
З тендерної пропозиції відповідача 2 не можливо встановити який саме інвентар та обладнання (професійне, напівпрофесійне, для використання в домашніх умовах) останній пропонує до продажу за процедурою закупівлі, що може призвести до поставки дешевого товару значно нижчої якості, ніж цього вимагають умови його використання, - для фізичної підготовки військовослужбовців сил спеціальних операцій Збройних сил України, які проходять службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, якщо остання не відповідає вимогам тендерної документації, проте незважаючи на те, що тендерна пропозиція відповідача 2 містить описану вище невідповідність вимогам тендерної документації, відповідач 1, в порушення згаданої норми закону, прийняв рішення, яким визнав відповідача 2 переможцем процедури Закупівлі.
Щодо технічних вимог до товару, визначених в тендерній документації, то позивач зазначає, що в додатку 2 до тендерної документації визначені технічні вимоги до товару, запропонованого учасниками закупівлі, які виписані дуже чітко, що викликає сумніви у незацікавленості відповідача 1 у визнанні переможцем певного учасника та щодо його неупередженості при оцінці тендерних пропозицій.
В колонці «Характеристики» додатку 2 до тендерної документації міститься опис форми матеріалу, з якого повинні бути виготовлені певні одиниці товару, колір товару, колір підсвічування дисплеїв певних одиниць товару, а також інші вимоги, які не впливають на якість, функціональне призначення, зручність товару.
У кожного виробника спортивного інвентарю та обладнання свої індивідуальні розміри та ряд інших характеристик, які не впливають на загальний функціонал обладнання, а детальний опис характеристик може означати лише про рішення Замовника придбати обладнання чітко визначеного виробника та у чітко визначеного постачальника.
Таким чином, в таблиці зазначені текст технічних вимог щодо предмету Закупівлі переписаний відповідачем 1 з сайту одного, чітко визначеного імпортера обладнання (навіть такі характеристики, як колір та чіткі габарити), в зв`язку з чим внесення даних технічних вимог щодо предмету закупівлі до тендерної документації не узгоджується з вимогами п. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», що свідчить про бажання придбати саме індивідуально визначений товар конкретної торгової марки.
Таким чином, процедура закупівлі згідно оголошення № UА-2017-10-05-002246-с від 05 жовтня 2017 року проведена відповідачем 1 з порушенням таких принципів здійснення публічних закупівель як: максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій (ст. З Закону України «Про публічні закупівлі»), а також з порушенням ч. 4 ст. 16, ст. 28, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Рішення відповідача 1, прийняті під час проведення вказаної процедури закупівлі є протиправними, що зумовлює недійсність договору № 108 30.11.2017р. на поставку товару згідно «код ДК 021:2015-37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові кардіо тренажери)», укладеного між відповідачем 1 та відповідачем 2.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Пунктом 2.5. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» визначено, що правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину.
Пунктом 2.9. наведеної постанови встановлено, що на підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
Щодо посилань відповідача 1 на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8291-р/пк-пз від 24.11.2017 року, то воно не має преюдиційного значення при розгляді даної справи, а обставини, які досліджувались в останньому не співпадають з усіма фактичними обставинами даної справи, тому не приймається судом до уваги.
Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Заперечення відповідачів не підтверджені належними та допустимими доказами, спростовуються матеріалами справи, тому відхиляються судом.
Враховуючи викладене суд задовольняє позовні вимоги в повному обсязі, у зв`язку тим, що спір виник в результаті неправильних дій відповідачів, що призвело до необхідності позивачу звертатися з позовом до суду та здійснювати додаткові витрати на сплату судового збору, суд, відповідно до свого права, передбаченого частиною 9 ст.129 ГПК України, покладає на відповідачів відшкодування позивачу судового збору.
Керуючись ст. ст. 4, 12, 13 73-92, 129, 207, 236, 238 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 про визначення переможцем торгів на закупівлю «код ДК 021:20-4 «Інвентар для фітнесу» (Силові та кардіо тренажери)» фізичну особу-підприємця Бондаренка Олександра Васильовича (код НОМЕР_2 ), оформлене протоколом № 140 засідання тендерного комітету від 28 жовтня 2017 року.
3. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фітнес Трейдінг» щодо закупівлі «код ДК 021:20-4 Інвентар для фітнесу» (Силові та кардіо тренажери)», оформлене протоколом № 139 засідання тендерного комітету від 27 жовтня 2017 року.
4. Визнати недійсним договір № 108 від 30.11.2017р. на поставку товару згідно «код ДК 021:2015 - 37440000-4 - Інвентар для фітнесу (Силові та кардіо тренажери)», укладений між військовою частиною НОМЕР_1 та фізичною особою-підприємцем Бондаренко Олександром Васильовичем (код НОМЕР_2 ).
5. Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фітнес Трейдінг» (04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, буд. 21/38 літ. А, код 35488683) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп. судового збору.
6. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Бондаренко Олександра Васильовича ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фітнес Трейдінг» (04210, м. Київ, пр-т. Героїв Сталінграда, буд. 21/38 літ. А, код 35488683) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп. судового збору.
Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України .
Повний текст рішення підписано 02.07.2018 року.

Суддя Л.Я. Мальована