КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2018 р. Справа№ 910/18025/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Михальської Ю.Б.

При секретарі: Поночовній О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Дасюк В.В. - представник

від відповідача: Тацишина О.П. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 22.03.2018 ( повний текст рішення складено 27.03.2018)

у справі №910/18025/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №33 від 15.08.2017

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 15.08.2017 року у справі № 6/7-р-02-05-17, а також 1 600,00 грн. витрат по сплаті судового збору з мотивів, вказаних у позовній заяві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 у справі №910/18025/17 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №33 від 15.08.2017 відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, неповне з'ясування обставин справи.

В обгрунтування апеляційної скарги, апелянт звертає увагу суду на те, що відповідно до пункту 22 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 та Закон України «Про державну службу» у службовців Відділення були відсутні повноваження щодо збирання ними доказів та вчинення інших дій, з огляду на що було допущено неправильне застосування норм матеріального права. А саме повноважень на збір інших доказів та вчинення інших дій, крім проведення опитування, службовці Відділення АМКУ не мали.

Скаржник звертає увагу суду на те, що форма розпорядчого документу, яким передбачаються повноваження службовців щодо збирання доказів чітко визначена п. 22 Правил розгляду заяв і справ службове доручення. Однак, ОСОБА_4 перебувала на посаді спеціаліста Першого відділу досліджень і розслідувань, вважає, що у зв'язку із зайняттям нею посади в Другому відділі досліджень і розслідувань та прийняттям Наказу № 6/І-н від 27.04.2017 р. в неї таких повноважень не з'явилось, оскільки наказ не є службовим дорученням.

На думку апелянта, питання повноважень, суд першої інстанції не проаналізував та дійшов хибного висновку про наявність у відповідних службовців Відділення АМКУ повноважень на збір доказів та проведення опитування потенційних споживачів. А також суд безпідставно припустив наявність повноважень на проведення опитувань 17.07.2017 р.

Тобто, особи у яких відсутні або недіагностовані вказані захворювання не є потенційними споживачами, вказаних в Оголошенні 1, груп препаратів. А можливість того, що опитані службовцями Відділення АМКУ респонденти страждають на перелічені захворювання складає не більше ніж 4,5% в м, Рівному та не більше ніж 7,2 % в Рівненській області.

Як наслідок, не встановлення Відділенням АМКУ та судом першої інстанції інформації щодо того чи є особа потенційним споживачем товарів, які реалізуються Скаржником за «НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ», унеможливлює встановлення реального ставлення респондентів до питань, викладених в анкетах.

Аналізуючи анкети надані респондентам, необхідно звернути увагу на те, що питання в анкеті сформульовані некоректно.

Більше того факт відсутності законодавчого визначення поняття «соціальні ліки» не може слугувати доказом неправдивості, розміщеної в Оголошенні 1 інформації, оскільки таким чином законодавець дає можливість суб'єктам господарювання самим визначити які ліки вони сюди відносять. Так, Товариство своїм внутрішнім розпорядчим документом - Наказом № 24-п, затвердило перелік препаратів, які воно відносить до категорії «соціальні ліки» та встановило відповідну мінімальну націнку.

З огляду на те, що для споживача, який знаходиться в м. Рівному придбання товарів в м. Києві є неможливим та недоцільним, вважаємо, що порівняння цін аптеки Товариства (м. Рівне) та аптеки ТОВ «Столичний медичний альянс» (м. Київ) є некоректним, оскільки аптеки не є конкурентами між собою. Тому висновок Відділення АМКУ про те, що аптеки діють на одному ринку є неправдивим.

Правомірність таких дій Відділення АМКУ судом першої інстанції не аналізувалось і в судовому рішенні оцінка не надана.

По-друге на всі 7 препаратів, які порівнювались Відділенням АМКУ, не розповсюджується дія Наказу № 24-п і відповідно вони не включені до переліків препаратів соціальної групи, для лікування цукрового діабету, гіпертонічної хвороби, захворювань щитовидної залози, на які розповсюджується мінімальна фіксована націнка. Тобто, на ці лікарські засоби і не мала бути встановлена найнижча ціна, про яку йдеться в Оголошенні 1, тому їх порівняння є неправомірним. Дана обставина судом першої інстанції також не аналізувалась та не оцінювалась.

Враховуючи вищевикладене, в діях Товариства відсутні такі ознаки правопорушення як поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначеному колу осіб неправдивих відомостей у зв'язку із безпідставністю таких звинувачень.

Окрім того, висновки суду першої інстанції про те, що Оголошення 1 та 2 розміщені в різних частинах фасаду і його окремі частини були виділені за допомогою кольорового забарвлення - є припущеннями, оскільки фотокопій суд не досліджував і не мав матеріалів, з яких міг би зробити такий висновок.

Також, в своєму рішенні суд першої інстанції встановив, що Оголошення 1 та 2 є недобросовісною рекламою, не аналізуючи при цьому ніяких фактів, обставин чи доводів, на яких ґрунтується його висновок, про те що оголошення були рекламою, яка вводила або могла ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження, - як це передбачено визначенням «недобросовісної реклами» в ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" у справі №910/18025/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко А.І., суддів Скрипки І.М., Михальської Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.05.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/18025/17, справу призначено до розгляду у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін на 29.05.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 розгляд справи відкладено, ухвалено представнику відповідача надати в судове засідання належним чином засвідчену копію матеріалів справи № 6/7-р-02-05-17, за результатом розгляду яких було винесено рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 15.08.2017.

12.06.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду на виконання вимог ухвали суду від 29.05.2018 відповідачем подано копію матеріалів справи №6/7-р-02-05-17.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Ухвалою від 14.06.2018 року розгляд справи відкладено на 26.06.2018 рік, для вивчення судом поданих матеріалів та надання можливості позивачу ознайомитись з поданими матеріалами, судова колегія дійшла висновку про відкладення розгляду справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2017 № 33 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень за вчинення порушення, передбаченого частиною статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначному колу осіб неповних та неправдивих відомостей про особливості реалізації товарів, ціну і знижки на них, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, а також зобов'язано ТОВ "Мережа сімейних аптек" припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення шляхом приведення зовнішнього оформлення фасадів аптечних закладів ТОВ "Мережа сімейних аптек" відповідно до норм чинного законодавства України, про що протягом двох місяців з дня отримання рішення повідомити Відділення з наданням підтвердних документів (надалі - Рішення Відділення або Рішення № 33).

Позивач не погоджується з висновками Відділення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, звернувся до Господарського суду м. Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним Рішення № 33 з підстав порушення та неправильного застосування відділенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення № 33 в межах зазначеного строку (17.10.2017), оскільки оскаржуване рішення № 33 було отримано позивачем 29.08.2017 р.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет" дорученням від 01.11.2016 № 12-01/5711 Відділення було уповноважено "Провести дослідження щодо наявності в діях ТОВ "Мережа сімейних аптек" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та за наявністю підстав прийняти відповідні рішення та повідомити про результати Комітет".

Так, відповідно до частини першої, третьої статгі 17 Закону до повноважень голови територіального відділення Антимонопольного комітету України відносяться, зокрема проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам; голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має права і виконує обов'язки в межах компетенції, визначеної цим Законом, іншими актами законодавства, Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що затверджується Антимонопольним комітетом України, здійснює керівництво діяльністю територіального відділення, забезпечує виконання завдань і функцій, покладених на територіальне відділення та його адміністративні колегії.

За приписами статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту під недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Частиною п'ятою статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, як органу Антимонопольного комітету, серед яких зокрема: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій. Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, відповідно до статті 15 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" посадові особи апарату Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою виконання завдань, визначених частиною першою цієї статті, за дорученням Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого чи іншого органу Антимонопольного комітету України можуть здійснювати такі дії, зокрема проводити розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу та попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання, проводити дослідження ринків.

Враховуючи наведене, адміністративна колегія Відділення відповідно до покладених на неї статтями 14, 15 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" повноважень, розпорядженням від 16.03.2017 № 7-р доручила (уповноважила) збирання та аналіз доказів у справі № 6/7-р-02-05-17 Першому відділу досліджень і розслідувань Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Встановлено, що інформація та документи, що були доказами у справі № 6/7-р-02-05-17, отримувалися від суб'єктів господарювання, зокрема і від позивача на вимоги голови Відділення, що відповідає положенням статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Як свідчать матеріали справи, Відділенням було направлено па адресу позивача вимоги від 07.11.2016 № 02-08/3801 та від 21.03.2017 № 02-08/1166 про надання інформації, на які останнім була надана відповідь листом від 24.11.2016 № 38 (вх. від 29.11.2016 № 01-11-3090) та листом від 31.03.2017 № 70 (вх. від 04.04.2017 № 01-11-965) відповідно.

При цьому, службовими дорученнями від 18.05.2017 № 15-СД та № 16-СД посадові особи Відділення уповноважувались на вчинення дій щодо безпосереднього збору доказів (вчинення інших дій), а саме проведення опитування споживачів.

З огляду на це, під час розгляду справи № 6/7-р-02-05-17 та прийняття оскаржуваного Рішення № 33, Відділення діяло в межах та у спосіб, передбачений законодавством України.

Листом від 24.11.2016 № 38 позивач повідомив відповідача, що ТОВ "Мережа сімейних аптек" розміщує плакати рекламного характеру з наступною інформацією: "За найнижчими цінами" та "-5%", -7%", "Низькі ціни" на фасадах аптечних закладів, інформаційних листівках, а також в залах аптек мережі ТОВ "Мережа сімейних аптек". За результатами проведеного дослідження, Відділенням було встановлено, що розміщена інформація в зазначених Рекламних оголошеннях може створювати у споживачів оманливе уявлення про те, що ціни в аптечних закладах Позивача нижчі від цін на аналогічні товари в інших продавців, а також про те, що будь-який покупець може придбати лікарські засоби в аптеках ТОВ "Мережа сімейних аптек", на фасадах яких розміщено Рекламні оголошення, зі знижкою у 5% або 7%

Відділенням було встановлено, що Рекламне оголошення - 1 та Рекламне оголошення - 2 не є одним суцільним рекламним оголошенням та розміщується в різних частинах фасаду (зовнішньої поверхні) аптечних закладів Товариства. За допомогою збільшення шрифту та кольорового забарвлення тексту, Товариством на Рекламних оголошеннях було виділено словосполучення "ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ!" та "-7 %" "ЗА НИЗЬКИМИ ЦІНАМИ" відповідно.

При цьому, ТОВ "Мережа сімейних аптек" у Листі від 24.11.2016 № 38 стверджувало, що плакат "більше 1000 найнеобхідніших препаратів ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ" не є рекламою, а лише носить інформаційний характер з посиланням на категорії товарів, на які розповсюджується знижка, затверджена наказом від 15.07.2016 № 24-п "Про затвердження акційних пропозицій в аптеках ТОВ "Мережа сімейних аптек" (зі змінами, внесеними наказом від 10.10.2016 року № 31/1-п)". Так, в Рекламному оголошенні 1 зазначено, що в програмі "Назустріч кожному" за найнижчими цінами можна придбати: соціальні ліки, для лікування гіпертензії, цукрового діабету та захворювань щитовидної залози.

Проте, зазначене Рекламне оголошення не містить перелік лікарських засобів, на які саме розповсюджується зазначена програма, також не зазначено, які саме лікарські засоби відносяться до категорії "соціальні ліки" та умови придбання зазначених лікарських засобів. Крім того, в Рекламному оголошенні 1 відсутня інформація про те, що препарати соціальної групи для лікування цукрового діабету, гіпертонічної хвороби, захворювань щитовидної залози реалізуються в аптечному закладі Товариства за цінами, які є найнижчими серед загального асортименту препаратів в аптеці.

Також Товариство повідомило Відділення про те, що не здійснює постійне документування моніторингу, а користується системою дослідження ринку "Фармексплорер". Вказана система здійснює порівняння роздрібної реалізації мережі з ринком (без зазначення назви аптек).

Разом з тим, слід зазначити, що наразі законодавство України не містить визначення поняття "соціальні ліки".

Натомість, відповідно до Закону України "Про рекламу" зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Таким чином, Відділенням було встановлено, що Рекламні оголошення 1 та 2, які розміщуються Товариством на фасаді Аптечного закладу ТОВ "Мережа сімейних аптек" є зовнішньою рекламою.

Статтею 1 Закону України "Про рекламу" визначено, що недобросовісна реклама - це реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

У свою чергу, навіть за умови відповідності змісту реклами вимогам частини 3 статті 8 Закону України "Про рекламу", зазначена реклама може бути визначена як недобросовісна.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про рекламу" недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені статтею 26 цього Закону.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, відповідний орган державної влади має право вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства, приймати рішення про визнання реклами недобросовісною.

З огляду на вищезазначене, відділенням було правомірно встановлено, що дії позивача щодо розміщення рекламних плакатів на фасадах власних аптечних закладів є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, яке передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання невизначному колу осіб неповних та неправдивих відомостей про особливості реалізації товарів, ціну і знижки на них, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення від 15.08.2017 № 33 прийняте Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Стосовно доводів викладених в апеляційній скарзі, слід зазначити наступне, згідно з інформаційним листом Антимонопольного комітету України від 25.04.2012 №60/01, для проведення дослідження ринку можуть бути використані дані вибіркових обстежень і опитувань населення або інших покупців (фізичних та юридичних осіб) про ситуацію на ринку, які може проводити Відділення самостійно.

З метою аналізу сприйняття споживачами (покупцями) інформації рекламних оголошень позивача щодо сприйняття потенційними споживачами лікарських засобів інформації, що розміщувалась на фасадах аптечних закладів Товариства, Відділенням в межах розгляду справи № 6/7-р-02-05-17 було проведено опитування різних за віком респондентів.

Так як було встановлено, що службовими дорученнями голови Відділення від 18.05.2017 № 15-СД та № 16-СД посадові особи Відділення уповноважувались на вчинення дій щодо безпосереднього збору доказів (вчинення додаткових конкретних дій), а саме проведення опитування споживачів, що не передбачені загальними посадовими інструкціями.

При цьому, слід зазначити, що інформація та документи, що були доказами у справі № 6/7-Р-02-05-17, отримувалися від суб'єктів господарювання, зокрема і від Товариства на вимоги голови Відділення, що були направлені в межах статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та пункту 10 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 № 32-р.

Так, Відділенням було направлено на адресу позивача вимоги від 07.11.2016 № 02-08/3801 та від 21.03.2017 № 02-08/1166 про надання інформації, на які останнім була надана відповідь листом від 24.11.2016 № 38 (вх. від 29.11.2016 № 01-11-3090) та листом від 31.03.2017 № 70 (вх. від 04.04.2017 № 01-11-965).

Стосовно повноважень ОСОБА_4, слід зазначити наступне, що остання працювала на посаді провідного спеціаліста Першого відділу досліджень і розслідувань та фактично здійснювала виконання зазначеного розпорядження про початок розгляду справи. Оскільки ОСОБА_4 за результатами конкурсу на зайняття вакантної посади головного спеціаліста Другого відділу досліджень і розслідувань була 27.04.2017 переведена на нову посаду, а також враховуючи те, що за нею, як виконавцем, було закріплено, зокрема, розгляд справи № 6/7-р-02-05-17, у зв'язку з прийнятим розпорядження та внутрішнім розподілом навантаження, наказом голови Відділення від 27.04.2017 № 6/1-н ОСОБА_4 була уповноважена провести подальший збір та аналіз доказів та за результатами внести пропозиції начальнику Першого відділу досліджень і діяла в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством України.

Слід звернути увагу, що результати опитування не є єдиним та достатнім доказом порушення ТОВ «Мережа сімейних аптек» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Так, для встановлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділення досліджуються всі наявні докази та обставини справи: проаналізовано інформацію, надану Товариством на вимоги Відділення, проведене опитування конкурента, проведений порівняльний аналіз цін на лікарські засоби тощо.

Таким чином, опитування потенційних споживачів не є єдиним та основним доказом порушення ТОВ «Мережа сімейних аптек» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а слугує лише підтвердженням висновків Відділення щодо наявності ознак такого порушення в розрізі сприйняття інформації, зазначеної в Рекламних оголошеннях 1 та 2 Товариства, потенційними споживачами. Адже, Закон України «Про захист економічної конкуренції» та Правила розгляду заяв і справ не містять зазначення щодо обсягу, форм та достатності доказів у справах органів Антимонопольного комітету України.

Відділення мало право досліджувати ціни в будь-якій аптеці відповідача, з огляду на що посилання на відсоткове співвідношення хворих осіб до загальної кількості населення м. Рівного та Рівненської області та інформацію, наданої Управлінням охорони здоров'я Рівненської міської ради є недоречними та такими, що не стосуються проведеного Відділенням дослідження.

Дослідження у справі № 6/7-р-02-05-17 не стосувалось дослідження препаратів, які застосовуються при захворюваннях на цукровий діабет та щитовидної залози. Рекламні оголошення, які підлягали дослідження в межах розгляду справи № 6/7-р-02-05-17 не містили визначеного переліку лікарських засобів щодо лікування зазначених захворювань.

Твердження апелянта є необгрунтованими, перекрученими та такими, що не відповідають фактичним обставинам проведеного дослідження та розслідування з огляду на наступне.

Так, твердження позивача, що службовці Відділення АМКУ не надавали потенційним респондентам можливості ознайомитись з оголошеннями, спростовується наявними в матеріалах справи анкетами. На зворотній стороні аркуша з анкетою було надано фото рекламних оголошень 1 та 2, що підтверджується матеріалами справи, а також відповідним посиланням у 5 (п'ятому) запитанні. Саме тому, твердження позивача щодо неможливості респондентів із-за некоректності формулювань, вирваних із контексту «ЗА НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ» та неможливості ознайомлення з переліком груп препаратів, на які вони поширюються, є необгрунтованими та не відповідають дійсним обставинам проведення опитування.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Києва від 22.03.2018 у справі № 910/18025/17 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 267, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа сімейних аптек" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 у справі № 910/18025/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.03.2018 у справі № 910/18025/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/18025/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Б. Михальська