ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2018 року м. Дніпро Справа № 904/414/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Вечірко І.О. (доповідач)

судді Березкіна О.В., Чус О.В.

секретар Манчік О.О.

за участю:

від позивача: Бобиль В.В., ордер, серія ДП № 148 від 12.02.2018 р., адвокат, приймав участь в судовому засіданні 26.06.2018р.;

від відповідача: Касьян О.В., ордер, серія ДП № 6/000044 від 21.05.2018 р., адвокат;

від третьої особи: Чоха К.О., довіреність № 468/2-05 від 03.07.2018 р, адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року (суддя - Воронько В.Д., м. Дніпро, повний текст рішення складено та підписано 03.05.2018 року)

у справі № 904/414/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Кукленка Олександра Сергійовича, м. Дніпро

до Комунального підприємства "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

третя особа Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового акту суду першої інстанції:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року у справі № 904/414/18 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Заборонено Комунальному підприємству "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради до моменту закінчення терміну дії дозволів вчиняти демонтаж рекламних конструкцій Фізичної особи-підприємця Кукленка Олександра Сергійовича "конвексборд", розташованих на опорах контактних мереж. Стягнуто з Комунального підприємства "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради на користь Фізичної особи-підприємця Кукленка Олександра Сергійовича 2 643,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Скасовано заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.02.2018 року.

Вказане рішення мотивовано тим, що враховуючи намір відповідача здійснити демонтаж належних позивачу рекламних конструкцій за наявності у позивача діючих дозволів на їх розміщення, суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту є цілком ефективним та обґрунтованим.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року у даній справі, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що рішення суду першої інстанції у даній справі винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Лист відповідача від 26.01.2018 року, направлений на адресу позивача про те, що в подальшому відповідач не планує укладення з позивачем Договору "На право використання опор контактної мережі під розміщення рекламних засобів типу "конвексборд" на 2018 рік, на думку відповідача, є законним та обґрунтованим. У вказаному листі також було запропоновано позивачу здійснити демонтаж рекламних конструкцій "конвексборд" відповідно до умов Договору № 159. Станом на 01.05.2018 року рекламні конструкції "конвексборд" позивачем не демонтовані. Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги ФОП Кукленко О.С. не навів жодних доказів, яким саме чином були порушені його права з боку відповідача та якими доказами це підтверджується. Відповідає звертає увагу, що з його боку не було здійснено жодних дій щодо демонтажу рекламних конструкцій, які належать позивачу.

Узагальнені доводи інших учасників справи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу Фізична особа-підприємець Кукленко Олександр Сергійович просить залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року у справі № 904/414/18 без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. Посилається на те, що вимога відповідача, викладена в листі від 26.01.2018 року № 229 про демонтаж конструкцій типу "конвексборд" до моменту закінчення дії відповідного дозволу протизаконна та порушує права позивача та стала підставою для подання відповідного позову. Опори контактної мережі є власністю територіальної громади і представник власника (виконавчий комітет міської ради) дав позивачу відповідний дозвіл на користування цими опорами на певний термін. В порушення статті 74 Господарського процесуального кодексу України відповідач не надав доказів, відповідно до яких він має право здійснити демонтаж рекламних конструкцій на опорах контактної мережі, а його вимоги самостійно демонтувати рекламні конструкції є незаконними.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року у даній справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позовних вимог ФОП Кукленка О.С. відмовити у повному обсязі. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню. Уповноваженою особою щодо проведення демонтажу рекламних засобів на підставі Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у м. Дніпрі, затвердженого рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 31.08.2011 року № 1148 з подальшими змінами є КП "Земград". Положеннями пункту 2.2.3 Договору на право використання опор контактної мережі для розміщення рекламних засобів типу "конвексборд" № 159 від 30.12.2016 року, укладеного між ФОП Кукленком О.С. та КП "Дніпровський електротранспорт", передбачено, що ФОП Кукленко О.С. зобов'язується своєчасно приймати заходи по демонтажу конструкцій протягом 5 робочих днів по закінченню терміну розміщення по даному договору. Зважаючи на те, що умови Договору № 159 від 30.12.2016 року є дійсними та не оспорюють ся позивачем, КП "Земград" погоджується із доводами апеляційної скарги відповідача про необхідність виконання позивачем положень укладеного між сторонами договору, у тому числі і пункту 2.2.3. Ухвалюючи рішення у даній справі, суд першої інстанції не врахував вказаних обставин, та не проаналізувавши належним чином умови договору на право використання опор контактної мережі для розміщення рекламних засобів "конвексборд" № 159 від 30.12.2016 року, що був укладений між позивачем та відповідачем, дійшов передчасного та необгрунтуваного висновку про задоволення позовних вимог. КП "Земград" погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про те, що позивачем не доведено факту порушення його прав з боку відповідача, оскільки відповідачем не було здійснено жодних дій, спрямованих на демонтаж рекламних конструкцій, які належать позивачу.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.05.2018 року (головуючий суддя - Євстигнеєв О.С., судді - Кузнецов В.О., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення (виклику) учасників справи.

05.06.2018 року на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від третьої особи - КП "Земград" Дніпровської міської ради та скаржника надійшли клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

12.06.2018 року у зв'язку із звільненням з посади судді Євстигнеєва О.С. автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Чус О.В., Кузнецов В.О.

14.06.2018 року у зв'язку із відпусткою судді Кузнецова В.О. автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя - Вечірко І.О. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Чус О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.06.2018 року справу було прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів та призначено до розгляду в судовому засіданні на 26.06.2018 року.

В судовому засіданні 26.06.2018 року оголошено перерву до 03.07.2018 року.

03.07.2018 року до початку судового засідання від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У вказаному клопотанні позивач посилався на те, що він не має необхідних знань для свого захисту, а адвокат Бобиль В.В., який є його представником не може з'явитися в судове засідання у зв'язку із хворобою.

Розглянувши дане клопотання позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про його відхилення з огляду на наступне.

Відповідно до частини 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про місце, дату та час судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Апеляційний господарський суд враховує, що позивач належним чином був повідомлений про місце, дату та час судового засідання, крім того, доводи позивача викладені у відзиві на апеляційну скаргу, пояснення представника позивача (адвоката) було заслухано в судовому засіданні 26.06.2018 року.

За наведених обставин, неявка в судове засідання позивача не перешкоджає розгляду справи.

Представник скаржника в судових засіданнях 26.06.2018 року та 03.07.2018 року надав пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги в судових засіданнях 26.06.2018 року та 03.07.2018 року заперечував, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник третьої особи в судових засіданнях 26.06.2018 року та 03.07.2018 року підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції:

Згідно із статтею 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року (з наступними змінами та доповненням) затверджено "Типові правила розміщення зовнішньої реклами", якими регулюються відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах та визначається порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

В пункті 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року встановлено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 року № 1148 внесено зміни до рішення виконавчого комітету міської ради від 16.02.2004 року № 325 "Про порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську" шляхом викладення вказаного Порядку в новій редакції (додаток № 1), затверджено Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську (додаток № 2).

Згідно з пунктом 1 Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську порядок розроблений відповідно до Законів України "Про рекламу", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", на підставі Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 (зі змінами і доповненнями), і визначає порядок розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську та порядок надання дозволів на розміщення такої реклами. Порядок є обов'язковим для всіх фізичних і юридичних осіб незалежно від форми власності в регулюванні правовідносин, що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами на території міста Дніпропетровська та під час надання дозволів на розміщення такої реклами.

Відповідно до пункту 2.4 Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську комунальною установою, від імені якої відповідно до законодавства реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську визначено Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради.

До повноважень КП "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належало, зокрема: укладення договорів про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності; укладення договорів про тимчасове користування міською територією для проведення робіт, пов'язаних із розташуванням рекламних засобів; впровадження розміщення сюжетів соціальної направленості на території міста; здійснення контролю за своєчасним надходженням плати за укладеними договорами; організація та проведення демонтажу рекламних засобів власними силами або із залученням сторонніх організацій в порядку, встановленому виконавчим комітетом міської ради; здійснення перевірок дотримання розповсюджувачами зовнішньої реклами вимог до технічного та естетичного стану рекламних засобів, а також належного санітарно-технічного стану місць розташування рекламних засобів; направлення попереджень розповсюджувачам зовнішньої реклами про виявлені порушення порядку розміщення зовнішньої реклами з вимогою про усунення виявлених порушень у визначений строк, в тому числі шляхом демонтажу рекламних засобів (пункт 2.5 Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську).

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 14.09.2011 року № 37/15 затверджено "Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у м. Дніпропетровську".

Згідно із пунктом 4.2 Рішення від 14.09.2011 року № 37/15 плата за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів здійснюється розповсюджувачем зовнішньої реклами на підставі договору з Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради.

Рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 16.05.2017 року № 339 "Про внесення змін до Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Дніпрі" та Рішенням Дніпровської міської ради від 13.04.2017 року № 17/19 "Про внесення змін до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у м. Дніпропетровську" комунальною установою, до повноважень якої віднесено укладення договорів про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів та отримання плати за цими договорами, визначено Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради.

Отже, у зв'язку із припиненням КП "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради відповідні повноваження в сфері реклами передані КП "Земград" Дніпровської міської ради.

Відповідно до пункту 2.1 Статуту КП "Земград" Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 13.04.2017 року № 69/19 останнє є установою, від імені якої відповідно до законодавства України реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпрі, а також надання послуг під час розташування рекламних засобів, що перебувають в комунальній власності.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.06.2017 року між Комунальним підприємством "Земград" Дніпровської міської ради (підприємство) та Фізичною особою-підприємцем Кукленко О.С. (розповсюджувач зовнішньої реклами), укладений договір № 1506 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, за умовами пункту 1.1 якого підприємство на підставі дозволів на розміщення зовнішньої реклами, наданих Розповсюджувачу зовнішньої реклами відповідно до рішень виконкому міської ради, надає позивачу в тимчасове користування місця для розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності, а Розповсюджувач зовнішньої реклами розташовує рекламні засоби згідно з виданими дозволами та здійснює оплату за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів.

Місця розташування рекламних засобів зазначаються в додатку, що є невід'ємною частиною цього договору. Всі необхідні відомості щодо місця розташування рекламного засобу та його конструкції наводяться в дозволі на розміщення зовнішньої реклами (пункт 1.2 Договору № 1506).

Строк тимчасового користування місцем розташування рекламного засобу відповідає строку дії дозволу (пункт 1.3 Договору № 1506).

Відповідно до пункту 2.1 Договору № 1506 підприємство зобов'язане надати в тимчасове користування місце для розташування рекламного засобу після оформлення в установленому порядку дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Позивач має наступні переоформлені дозволи на розміщення зовнішньої реклами (термін дії дозволів - до 01.11.2018 року):

- № 1506/1 по вул. Пушкіна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 99;

- № 1506/2 по пр. Героїв, м. Дніпро, № опори контактної мережі 276;

- № 1506/15 по пр. Героїв, м. Дніпро, № опори контактної мережі 293;

- № 1506/16 по пр. Героїв, м. Дніпро, № опори контактної мережі 292;

- № 1506/23 по пр. Гагаріна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 888;

- № 1506/47 по вул. Пастера, м. Дніпро, № опори контактної мережі 23;

- № 1506/48 по вул. Володимира Мономаха, м. Дніпро, № опори контактної мережі 37;

- № 1506/52 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 163;

- № 1506/54 по пр. Івана Мазепи, м. Дніпро, № опори контактної мережі 278;

- № 1506/55 по пр. Івана Мазепи, м. Дніпро, № опори контактної мережі 279;

- № 1506/57 по пр. Івана Мазепи, м. Дніпро, № опори контактної мережі 280;

- № 1506/58 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 173;

- № 1506/60 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 181;

- № 1506/62 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 191;

- № 1506/63 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 167;

- № 1506/72 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 161;

- № 1506/74 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 182;

- № 1506/75 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 172;

- № 1506/79 по пр. Сергія Нігояна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 180;

- № 1506/81 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 159;

- № 1506/82 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 140;

- № 1506/83 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 143;

- № 1506/84 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 132;

- № 1506/85 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 115;

- № 1506/86 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 104;

- № 1506/87 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 100;

- № 1506/88 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 97;

- № 1506/89 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 83;

- № 1506/90 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 53;

- № 1506/91 по пр. Пушкіна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 40;

- № 1506/92 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 20;

- № 1506/93 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 219;

- № 1506/94 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 32;

- № 1506/95 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 200;

- № 1506/96 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 195;

- № 1506/97 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 194;

- № 1506/98 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 205;

- № 1506/99 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 177;

- № 1506/100 по вул. Андрія Фабра, м. Дніпро, № опори контактної мережі 23;

- № 1506/101 по пр. Пушкіна, м. Дніпро, № опори контактної мережі 38;

- № 1506/102 по пл. Вокзальній, м. Дніпро, № опори контактної мережі 8;

- № 1506/103 по вул. Святослава Хороброго, м. Дніпро, № опори контактної мережі 66;

- № 1506/104 по вул. Андрія Фабра, м. Дніпро, № опори контактної мережі 33;

- № 1506/105 по вул. Андрія Фабра, м. Дніпро, № опори контактної мережі 25;

- № 1506/108 по вул. Короленка, м. Дніпро, № опори контактної мережі 174а;

- № 1506/110 по вул. Шмідта, м. Дніпро, № опори контактної мережі 30;

- № 1506/111 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 51;

- № 1506/112 по вул. Андрія Фабра, м. Дніпро, № опори контактної мережі 15;

- № 1506/113 по пр. Дмитра Яворницького, м. Дніпро, № опори контактної мережі 38.

Розповсюджувач зовнішньої реклами зобов'язаний, зокрема, своєчасно і в повному обсязі вносити на розрахунковий рахунок підприємства плату за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів згідно з розділом 4 цього Договору (пункт 3.1 Договору № 1506); за власний рахунок у встановлений строк та у встановленому порядку проводити демонтаж рекламних засобів по закінченню строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, при скасуванні дозволу, розірванні цього Договору, а також в інших випадках, передбачених цим Договором, Порядком розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпрі та Положенням про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпрі. За власний рахунок усувати (в тому числі шляхом демонтажу) виявлені підприємством порушення у строк (термін), зазначений у вимозі (попередженні) підприємства (пункт 3.8 Договору № 1506).

Відповідно до пункту 6.1 Договору № 1506 демонтаж рекламного засобу після закінчення строку тимчасового користування місцем розташування, у разі дострокового розірвання Договору, а також в інших випадках, зазначених у Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпрі, Положенні про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпрі та/або у цьому Договорі (в тому числі рекламного засобу, розміщеного з недодержанням зазначеного у дозволі місця розташування рекламного засобу та/або конструкції рекламного засобу, рекламного засобу у разі тривалого або неодноразового порушення правил благоустрою території міста тощо), здійснює розповсюджувач зовнішньої реклами власними силами (за свій рахунок) в передбачений термін.

Договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє щодо кожного місця до закінчення строку дії дозволу та виконання сторонами зобов'язань за Договором. Умови цього Договору поширюються на зобов'язання сторін, що виникають з моменту прийняття виконкомом міської ради рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами (пункт 7.1 Договору № 1506).

Договором також передбачено, що розташування рекламних засобів у межах охоронних зон інженерних комунікацій необхідно здійснювати згідно з вимогами утримувачів зазначених комунікацій, підключення рекламних засобів до існуючих мереж зовнішнього освітлення здійснювати відповідно до вимог, встановлених законодавством (пункт 3.4 Договору № 1506).

Матеріали справи свідчать, що опори контактної мережі тролейбусних та трамвайних маршрутів є невід'ємною складовою частиною основних засобів, які знаходяться на балансі відповідача з жовтня 2003 року (довідка № 1043 від 02.04.2018 року, т. 2, а. с. 131-132).

30.12.2016 року між Міським комунальним підприємством "Дніпропетровський електротранспорт" (виконавець) та Фізичною особою-підприємцем Кукленком Олександром Сергійовичем (замовник) укладено договір № 159 на право використання опор контактної мережі для розміщення рекламних засобів типу "конвексборд", за умовами якого виконавець надав замовнику право використання опор контактної мережі для розміщення рекламних засобів типу "конвексборд".

Договір набуває чинності з 01 січня 2017 року і діє по 31 грудня 2017 року, але у будь-якому разі до повного виконання взятих на себе зобов'язань сторонами по даному договору (пункт 5.1. Договору).

Листом від 24.11.2017 року № 2550/25 відповідач повідомив позивача про збільшення договірної ціни на право використання опор контактної мережі для розміщення "конвексбордів" та технічне узгодження умов розміщення рекламних конструкцій з 01.01.2018 року, та зазначив, що підписання нового Протоколу узгодження договірної ціни буде відбуватися при підписанні договору на 2018 рік (т. 1, а. с. 33).

26.01.2018 року відповідач звернувся до позивача з листом № 229 (т. 1, а. с. 238), в якому посилався на те, що згідно з пунктом 5.1 Договору № 159 від 30.12.2016 року термін дії Договору сплинув 31.12.2017 року. КП "Дніпровський електротранспорт" ДМР в подальшому не планує укладення договору на право використання опор контактної мережі під розміщення рекламних засобів типу "конвексборд" з ФОП Кукленко О.С. на 2018 рік. Відповідач зазначит, що на цей час, без законних підстав на опорах контактної мережі знаходяться рекламні конструкції типу "конвексборд", які належать ФОП Кукленко О.С. в кількості 49 одиниць. В зв'язку з чим, відповідачем було запропоновано позивачу в строк до 15.02.2018 року демонтувати рекламні конструкції в кількості 49 одиниць. Також, у вказаному листі відповідач зазначив, що у випадку не здійснення ФОП Кукленко О.С. демонтажу, КП "Дніпровський електротранспорт" має право самостійно демонтувати рекламні конструкції і повернути їх замовнику після оплати коштів за демонтаж та зберігання по діючим на момент оплати розцінкам.

Звертаючись із позовною заявою позивач просив суд заборонити відповідачу до моменту закінчення терміну дії дозволів вчиняти демонтаж рекламних конструкцій позивача "конвексборд". При цьому, позивач посилався на те, що відповідач в порушення вимог Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в м. Дніпропетровську, Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Дніпрі вимагає від позивача демонтувати конструкції у зв'язку із закінченням терміну дії Договору № 159 від 30.12.2016 року.

Слід звернути увагу, що правовідносини між позивачем та відповідачем, пов'язані з використанням опор контактних мереж мають регулюватися на договірних засадах з урахуванням встановлених законодавством вимог щодо здійснення рекламної діяльності.

Відповідно до пункту 1.4 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у місті Дніпропетровську, затвердженому рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 31.08.2011 року № 1148 демонтажу підлягають наступні рекламні засоби: рекламні засоби, що не мають власника, або такі, власника яких встановити неможливо (відсутнє маркування); рекламні засоби, що внаслідок їх неналежного виготовлення або експлуатації перебувають в аварійному стані; створюють загрозу життю і здоров'ю людей або можуть заподіяти шкоду майну третіх осіб; рекламні засоби, що заважають проведенню робіт з усунення аварійний ситуацій; самовільно розташовані рекламні засоби (рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, у разі скасування дозволу, після закінчення строку дії дозволу - якщо строк дії не продовжено); рекламні засоби, розміщені не відповідно до дозволів (з недодержанням зазначених у дозволі на розміщення зовнішньої реклами місця розташування рекламного засобу та/або конструкції рекламного засобу); рекламні засоби - у разі невідповідності місця розташування або самого рекламного засобу затвердженій пооб'єктивній схемі оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами та у разі будь-якої реконструкції, ремонту, зміни мостобудівної ситуації, будівництва на території з місцем розташування рекламного засобу (в тому числі за необхідності у разі реконструкції, ремонту, зміни мостобудівної ситуації, будівництва на прилеглій до місця розташування рекламного засобу території (прилеглого району)) у випадку невиконання демонтажу у встановлений строк розповсюджувачем зовнішньої реклами; рекламні засоби - у разі несплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності, якщо загальна сума заборгованості перевищує суму оплати за два місяці; рекламні засоби - у разі дострокового розірвання договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у випадку невиконання демонтажу у встановлений договором строк розповсюджувачем зовнішньої реклами; рекламні засоби - у разі тривалого або неодноразового порушення правил благоустрою території міста.

За змістом пункту 2.3 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у місті Дніпропетровську, затвердженому рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 31.08.2011 року № 1148 примусовий демонтаж рекламних засобів здійснюється: у випадках, передбачених пунктами 1.4.1, 1.4.4-1.4.9 цього Положення, на підставі рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів; у випадках, передбачених пунктами 1.4.2, 1.4.3 цього Положення, на підставі акта огляду технічного стану рекламного засобу.

Згідно з пунктом 2.4 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у місті Дніпропетровську, затвердженому рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 31.08.2011 року № 1148 організація та проведення примусового демонтажу рекламних засобів здійснюється КП "Адміністративно-технічне управління" (правонаступником якого є КП "Земград" ДМР) власними силами або із залученням сторонніх організацій.

Таким чином, відповідач не наділений повноваженнями щодо проведення демонтажу рекламних засобів комунальної власності, оскільки такі повноваження має виключно третя особа - КП "Земград" ДМР.

В листі відповідача № 229 від 26.01.2018 року відсутнє посилання на норми законодавства, які надають відповідачу право на здійснення демонтажу рекламних засобів.

Позивачем не надано суду доказів вчинення відповідачем дій щодо демонтажу рекламних засобів, розміщених на опорах контактних мереж.

За наведених обставин, позивач не довів наявності факту порушення його прав з боку відповідача, що є підставою для відмови в позові.

За положеннями частин 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Реалізуючи передбачене статтею 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем прав позивача та обрання ним ефективного способу захисту порушених прав є не правомірним.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції має бути скасовано. В зв'язку з чим необхідно прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Відповідно до частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись статтями 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.04.2018 року у справі № 904/414/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Кукленка Олександра Сергійовича на користь Комунального підприємства "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3 964,50 грн.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 05.07.2018 року.

Головуючий суддя ___________________ І.О. Вечірко

Суддя ___________________ О.В. Березкіна

Суддя ___________________ О.В. Чус