ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" липня 2018 р. Справа № 922/4250/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

за участю представників:

позивача - не зявився

третьої особи не зявився

відповідача - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні ОСОБА_1 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (вх. №773Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 20.03.2018 у справі №922/4250/17 (суддя Калініченко Н.В., повний текст рішення складено 29.03.2018)

за позовом Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, м. Харків

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 міської ради, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю Парковий-3, м. Харків

про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Парковий-3", про визнання укладеним, з дня набрання чинності рішенням суду, договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між відповідачем та позивачем у редакції, зазначеній у позовній заяві. Також позивач просив суд покласти на відповідача судові витрати. Позовні вимоги ґрунтуються на ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" - обов'язком укладення договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста та, відповідно, безпідставним ухиленням відповідача від такого укладення.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.03.2018 по справі №922/4250/17 позов задоволено частково. Визнано укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Товариством з обмеженою відповідальністю "Парковий-3" () та Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради () у наступній редакції:

Договір

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_2, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії ОСОБА_1 міської ради 6 скликання від 20.11.2015 № 7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів ОСОБА_1 міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та з іншої сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Парковий-з" () в особі _______________, що діє на підставі _______, іменований надалі "Замовник", на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1 Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовник" у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 4-го поверху № 4-1-:-4-41 в літ. Н-6 по просп. Московському, 118 у м. Харкові.

2. Обов'язки сторін

2.1 "Замовник":

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 3 840,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок гривень).

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2 "Департамент"

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договором про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів ОСОБА_1 міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладення цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору.

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторони договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. З питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2 Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформлюються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступника.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреса та реквізити сторін

Від "Департаменту" Від "Замовника"

Заступник міського голови- Товариство з обмеженою відповідальністю

директор Департаменту "Парковий -3"

економіки та комунального

майна ОСОБА_1 міської ради

___________________М.І.Фатєєв _______________________ ПІБ

МП МП

61003, м.Харків, м-н Конституції, 7 61068, м.Харків, просп. Московський, 118

Стягнуто з ТОВ "Парковий-3" на користь Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради 1 600,00 грн. судового збору.

Частково не погодившись з даним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 20.03.2018 по справі №922/4250/17 скасувати в частині часткового задоволення позову, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Просить визнати укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між ТОВ Парковий-3 та Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради у редакції, наведеної в позовній заяві і судові витрати покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо безпідставності зазначення позивачем загальної кошторисної вартість будівництва (реконструкції) у розмірі 9948883,68 грн, зумовлений неповним зясуванням обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального права і господарським судом було безпідставно змінено таку істотну умову договору як величина пайової участі, яка зазначена в пункті 2.1.1 договору.

24.04.2018 системою автоматизованого розподілу апеляційних скарг (справ) між суддями для розгляду справи №922/4250/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Істоміна О.А.; суддя Барбашова С.В.; суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 02.05.2018 у справі №922/4250/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради та надано учасникам провадження строк до 16.05.2018 для надання відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) копії цього відзиву та доданих до нього документів заявнику апеляційної скарги.

Відповідач 16.05.2018 на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому також не погоджується із рішенням суду першої інстанції, просить скасувати його в повному обсязі, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. При цьому, відповідач зазначає, що на його думку суд першої інстанції законно відхилив розрахунок позивача, здійсненого на підставі опосередкованої вартості будівництва, оскільки зазначений розрахунок було здійснено з порушенням статті 19 Конституції України і ст..40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Отже, позивачем не було надано суду належних та допустимих доказів того, що загальна кошторисна вартість реконструкції обєкта, здійсненої відповідачем на дату введення до експлуатації, складає 9948883,68 грн та визначена відповідно до вимог ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 17.05.2018 розгляд апеляційної скарги позивача було призначено на 05.06.2018 о 10:00 год.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 05.06.2018 розгляд апеляційної скарги позивача було відкладено на 02.07.2018.

Вказані ухвали були направлені судом рекомендованими листом з повідомленнями про вручення на адресу місцезнаходження сторін, зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Вказані ухвали надсилалася рекомендованим листом з поміткою судова повістка.

02.07.2018 до початку судового засідання на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату і час, в звязку з перебуванням представника по даній справі у відпустці.

Розглянувши вказане клопотання, суд приходить до висновку про відмову в його задоволенні, оскільки відрядження представника або його зайнятість в іншому судовому процесі не позбавляє позивача можливості направити у судове засідання іншого представника, уповноваживши його відповідною довіреністю, як не перешкоджає направити документи в обґрунтування своєї позиції поштою. Крім того, судом вже задовольнялося клопотання позивача про відкладення розгляду справи. Відкладення ж розгляду справи у даному судовому засіданні є неможливим через обмеженість процесуальних строків вирішення спору.

Представники відповідача не скористалися наданим процесуальним правом на участь в судовому засіданні, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, про що свідчить вищевказане рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням частини першої та пункту 1 частини третьої статті 202 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату та місце розгляду справи, явка у судове засідання 02.07.2018 не визнавалася обовязковою, а в матеріалах справи міститься достатньо доказів для прийняття рішення.

У відповідності до вимог частин першої, другої та пятої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Парковий-3" є замовником реконструкції нежитлових приміщень 4-го поверху № 4-1-:-4-41 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків.

Цей факт підтверджується відповідною декларацією про готовність об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстрованої 28.03.2017 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_1 міської ради за №ХК 18.

Відповідно до пунктів 20-21 зазначеної декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією, складає 96,00 тис. гривень, у тому числі витрати на будівельні роботи 96,00 тис. гривень. Вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію, 96,00 тис. гривень, у тому числі витрати на будівельні роботи 96,00 тис. гривень.

Позивач, Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, звернувся до підприємства відповідача із Листом-повідомленням №627/0/124-17 від 27.04.2017 в якому повідомив, що останнім не виконано вимоги ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вказував про необхідність звернення у 10-тиденний термін до Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (позивача) із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Відповідач на вказаний лист відповіді не надав.

В подальшому, позивач надіслав відповідачеві пропозицію №793/0/124-17 від 19.05.2017 про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху № 2-1-:-2-60, 3-го поверху № 3-1-:-3-38, 4-го поверху № 4-1:-4-41 та 5-го поверху № 5-1-:-5-26 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків. Разом з даною пропозицією було направлено договір №205-17/2 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Обґрунтовуючи свою пропозицію, позивач у зазначеному листі посилався на ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради №804 від 09.11.2011 (зі змінами в редакції рішення №319 від 22.05.2013).

Проте пропозицій про прийняття або неприйняття умов договору від відповідача до позивача протягом встановленого строку не надходило, що і стало підставою для звернення позивача до суду з позовом про визнання укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, яким було частково задоволено позовні вимоги, зазначив, що відповідач, як замовник об'єкта будівництва, був зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію. Проте, відповідач від виконання цього обов'язку безпідставно ухилився, що і визнав в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції і з цим висновком погоджується колегія апеляційного суду. Втім, позивачем було не вірно розраховано величину пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова та не було враховано, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4% кошторисної вартості будівництва об'єкта.

З висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог погоджується колегія судді апеляційної інстанції.

За змістом положень ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Разом із тим, ч. 1 ст. 648 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється статтею 187 Господарського кодексу України та статтею 649 Цивільного кодексу України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо умов такого договору. При цьому, можливість розгляду судом цих спорів обумовлюється обов'язковістю договору (за державним замовленням, на підставі правового акта органу державної влади чи місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом). Тобто, спонукання до укладення договору, визнання укладеним договору, можливе, зокрема, тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов'язаною його укласти через пряму вказівку закону. Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов'язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Позивач, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, зазначає, що договір у редакції, наведеної ним, відповідає положенням Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про місцеве самоврядування" та діючого Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

З аналізу частини 1 статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво обєктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов'язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.

Статтею 1 та частиною 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни обєкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані обєкта будівництва, така особа зобов'язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Визначення терміну будівництва розтлумачене в статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність", згідно якого під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та знесення об'єкта містобудування.

За визначенням Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об'єктів будівництва;

- об'єктом будівництва вважаються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №461 від 13.04.2011 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" із змінами, внесеними згідно з Постановами Кабінету Міністрів України від 08.09.2015 та 21.10.2015 у п. 22 Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності (додаток 3 до Порядку) та у п. 12 Акта про готовність об'єкта до експлуатації (додаток 9 до Порядку) в обов'язковому порядку замовником повинні зазначатися кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, які повинні бути сплачені у повному обсязі, із зазначенням дати укладення договору та документів, що підтверджують сплату пайової участі в повному обсязі, а для замовників, які до сплати пайової участі не залучаються, зазначається підстава для звільнення.

Отже, наведене свідчить про те, що звільнення замовника від пайової участі можливе лише при конкретних умовах, передбачених законодавством, а саме: у п. 22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта замовником повинні вказуватися лише ті правові підстави для звільнення замовників від пайової участі, які наведені у ч.4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.1.7 Порядку, або у відповідному рішенні виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради про надання пільг по пайовій участі.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Парковий-3" до п.22 декларації про готовність до експлуатації об'єкта було внесено запис про те, що у зв'язку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок, відсутності намірів забудови земельної ділянки, зазначати інформацію щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не потрібно.

Але, вищезазначені норми ч. 4 ст. 40 Закону №3038-VI та п. 1.7 Порядку - не містять такої підстави для звільнення від пайової участі.

Таким чином, в декларації про готовність до експлуатації об'єкта від 28.03.2017 №ХК18 підприємством-відповідача було зазначено недостовірні данні щодо підстави для звільнення замовника від пайової участі.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" не містить перешкод для укладення замовником договору пайової участі, а факт прийняття об'єкта в експлуатацію не звільняє замовника від виконання цього обов'язку щодо укладення договору пайової участі.

Отже, наявна в матеріалах справи декларація про готовність об'єкта до експлуатації, підтверджує здійснення відповідачем реконструкції зокрема нежитлових приміщень 4-го поверху № 4-1:-4-41 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118 в м. Харків. Код 1122.1 категорія складності ІІІ. Загальна площа будівлі 983,48 кв.м.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону, як це передбачено ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом 10 робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Отже, в силу положень статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач, як замовник об'єкта будівництва, був зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію. Проте, відповідач від виконання цього обов'язку безпідставно ухилився, що і визнав в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції і з цим висновком погоджується колегія апеляційного суду.

Рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради №804 від 09.11.2011 затверджено Порядок пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова, яким, зокрема, передбачено механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Рішенням ОСОБА_1 міської ради №319 від 22.05.2013 внесено зміни до вищевказаного рішення та викладено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова у новій редакції.

Згідно зі ст.144 Конституції України та ст.73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов'язковими для виконання на відповідній території.

Вказаний Порядок є чинним та у встановленому порядку не скасований, а тому підлягає обовязковому виконанню на території міста Харкова.

Пунктом 1.3. Порядку визначено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Харкові, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста.

Залучення замовників здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (пункт 1.4. Порядку).

Пунктом 4 Порядку, зокрема передбачено, що реконструкція або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно до вказаного Порядку, пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах:

- 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд

- 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розділом 5 Порядку визначено механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у разі ухилення від укладання договору. Так, згідно пунктів 5.1, 5.2 Порядку, у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна, у 10-тиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору. У листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору, та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

Відповідно до пункту 5.3 Порядку у разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна вчиняє наступні дії:

- на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури;

- готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками;

- надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Позивачем було виконано вимоги вищенаведених положень пунктів 5.1-5.3 Порядку щодо направлення повідомлення, а потім і примірників договору про пайову участь, що підтверджується відповідними матеріалами справи.

Згідно пунктів 5.6, 5.7 Порядку, замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у 20-тиденний строк після одержання договору. Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору незгоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору.

Проте, як вже зазначалось, відповідач від підписання договору про пайову участь ухилився.

Стосовно розрахунку величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 2.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

В даному випадку, позивачем не була врахована сума, яка вже задекларована Інспекцією ДАБК у Харківській області, як кошторисна вартість будівництва і яка складає 96 000,00 грн.

Частиною 6 ст. 40 вказаного Закону України передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4% кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) - це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, повязаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).

Так, в пункту 2.1.1 договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, який просить визнати укладеним позивач, зазначено, що замовник здійснює перерахування до міського бюджету м. Харкова коштів у розмірі 437750,88 грн, згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається (а.с.27).

Але, як вже було зазначено, в декларації про готовність обєкта до експлуатації, кошторисна вартість будівництва зазначена у розмірі 96 000,00 грн - це кошторисна вартість будівництва, яка зазначена саме Інспекцією та не заперечувалася директором ТОВ "Парковий-3" ОСОБА_3

З огляду на вищенаведене, позивачем безпідставно зазначено загальну кошторисну вартість будівництва (реконструкції) у розмірі 9948883,68 грн

Також слід зазначити, що в даному договорі визначено строк (графік) сплати пайової участі, а саме: відповідач сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом 10 календарних днів з дня укладання даного договору (п. 2.1.2). Зазначене положення договору про пайову участь відповідає пункту 4.1 Порядку, відповідно до якого кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Відповідальність сторін передбачена у пункті 3.1 договору про пайову участь, відповідно до якого у разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів у визначений термін, що відповідає умовам Типового договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням ОСОБА_1 міської ради від 22.05.2013 №319.

Аналізуючи зміст договору про пайову участь та відповідність його до діючого законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції робить висновок, що позивачем в даному випадку було передбачено всі істотні умови, визначені частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Таким чином, враховуючи, що укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обов'язковим, а також те, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту (граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4% кошторисної вартості будівництва об'єкта, як становить 96 000,00 грн), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог, змінивши п. 2.1.1 договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Так, колегія суддів апеляційної інстанції цілком погоджується із викладенням судом першої інстанції пунктом 2.1.1 спірного договору у наступній редакції: "Здійснити перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 3 840,00 грн (три тисячі вісімсот сорок гривень)" та відмовивши у визнанні укладеним додатку до договору.

Стосовно твердження відповідача, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, що Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради є неналежним позивачем, то колегія апеляційного суду зазначає, що такі твердження є необґрунтованим, з огляду на п. 4.1.16 Положення про Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії ОСОБА_1 міської ради 7 скликання від 20.11.2015 №7/15, відповідно до якого Департамент економіки та комунального майна в своїй діяльності підзвітний та підконтрольний ОСОБА_1 міській раді, підпорядкований виконавчому комітету міської ради та є самостійним виконавчим органом міської ради та саме на нього покладені повноваження щодо виконання роботи щодо залучення замовників будівництва до пайової участі у розвитку інфраструктури при будівництві об'єктів на території міста Харкова. Крім того, відповідно до п. 1.4 Порядку пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи заявника апеляційної скарги по суті скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.03.2018 у справі №9224250/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06.07.2018.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Пелипенко Н.М.