Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/271/18

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Сидорчук О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, посвідчення №038611 від 11.01.16, прокурор відділу Прокуратури Житомирської області ( в засіданні суду 06.07.18), ОСОБА_2, посвідчення № 048459 від 27.10.17, прокурор відділу Прокуратури Житомирської області ( в засіданні суду 09.07.18);

від відповідача: -1, ОСОБА_3, довіреність № 991 від 11.05.18, дійсна до 31.12.18;

від відповідача-2, ОСОБА_4, , директор, наказ №8 від 31.08.05, протокол №4 від 30.08.05; від відповідача-2, ОСОБА_5, довіреність № б/н від 20.03.18, діє до 20.03.19 включно;

від третьої особи-1, ОСОБА_6, довіреність № 26-16-17-17/3916 від 25.04.18, діє до 31.12.18 ( в засіданні суду 06.07.18); ОСОБА_7, довіреність № 26-16-18-18/12707 від 29.12.17, діє до 28.12.18;

від третьої особи-2, не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Коростенської місцевої прокуратури в інтересах держави (м.Коростень) за участю у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир),

2. Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області (м. Коростень, Житомирської області)

до 1. Коростенської центральної міської лікарні (м. Коростень, Житомирської області),

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дефолімпік" (м. Київ)

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти на загальну суму 374876,64грн

В засіданні суду 06.07.18 оголошувалась перерва до 14:30год. 09.07.18року в порядку ст. 216 ЦК України.

12 квітня 2018р. через діловодну службу Господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява Керівника Коростенської місцевої прокуратури в інтересах держави до відповідачів 1. Коростенської центральної міської лікарні (м. Коростень, Житомирської області), 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дефолімпік" (м. Київ) про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору поставки № 402 від 26.12.17р. на загальну суму 374876,64 грн.

В обґрунтування фактичних підстав позову за вимогою визнати недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів , прокурор доводить наступне:

- за результатами проведення торгів, згідно протоколу засідання тендерного комітету від 12.12.17р., замовником відхилено , зокрема, тендерну пропозицію ТОВ "Центр Слуху" на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як таку, що не відповідає вимогам, установленим в тендерній документації, а саме: відсутня нумерація сторінок пропозиції та зазначені характеристики запропонованого учасником препарату не відповідають оригіналу, які відображено на офіційному сайті виробника, які, в свою чергу, також не відповідають умовам тендерної документації;

- однак тендерну пропозицію учасника ТОВ "Центр Слуху" відхилено замовником безпідставно , оскільки обумовивши у п.1 додатку 3 тендерної документації обов'язок учасників підтверджувати відповідність технічних характеристик запропонованого товару медико-технічним вимогам посиланням на відповідні розділи та/або сторінки технічного документу виробника українською або російськими мовами, замовник не обумовив вимоги щодо способу документального підтвердження технічним вимогам предмета закупівлі;

- в свою чергу, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Центр Слуху" надано гарантійний лист відповідності медико-технічним та іншим вимогам, встановленим замовником; копію технічного паспорту з характеристиками препарату, які повністю відповідають характеристикам , передбаченим в додатку 3 тендерної документації, чим фактично дотримано вимоги тендерної документації в цій частині; скановані копії оригіналів гарантійних листів виробника слухових апаратів Sonik, компанія Sonik AG Morgenstrasse 131B, CH-3018 Bern, Switzerland від 23.11.17 про повну відповідність слухових апаратів за кожним із пунктів додатку 3 тендерної документації вказаної процедури закупівель та про можливість поставки предмета закупівлі у кількості , відповідної якості та з відповідними гарантійними строками, термінами поставки, визначеними тендерною документацією вказаної процедури закупівель та тендерною пропозицією вказаного учасника торгів;

- окрім того, у тендерній документації замовника не передбачено вимоги щодо обов'язкової нумерації сторінок тендерної пропозиції учасника торгів, тому відхилення пропозиції учасника ТОВ "Центр Слуху" на цій підставі є безпідставним та здійснено всупереч абз. 3 ч.3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" , згідно якої вважаються формальними (несуттєвими) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на її зміст, а саме технічні помилки та описки та п.1.2 розділу 3 тендерної документації замовника;

- таким чином, замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Центр Слуху" всупереч вимог п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" , вказавши про це у протоколі засідання тендерного комітету від 12.12.17р. та безпідставно визнав переможцем торгів ТОВ "Дефолімпік", тендерна пропозиція якого була дорожчою на 186884,64грн.

В обґрунтування фактичних підстав позову за вимогою визнати недійсним договір договору поставки № 402 від 26.12.17р. на загальну суму 374876,64 грн, прокурор доводить наступне:

- відповідно до вимог абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", при неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися;

- враховуючи, що укладення договору про поставку відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", спір договір є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права.

Подання позову в інтересах держави як позивачем прокурор обґрунтовує відсутністю у органів Державної аудиторської служби України повноважень щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними результатів закупівель та укладених на їх підставі договорів , а лише наявність права порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

В якості правових підстав позову прокурор посилається ст.ст.2, 4, 53, 62-164 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 20,207,208 ГК України, ст.ст. 16,203,215,216 ЦК України, ст. 3, ч.3 ст.16, абз.3 ч.3 ст.22,ч.4 ст. 28 , п.4 ч.1 ст. 30, абз. 3 ч.1 ст.31 , ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", п. п. 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Ухвалою від 16 квітня 2018р. господарський суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучив до участі у спорі третіх осіб та ухвалив відповідачам у строк до 30 квітня 2018р. подати суду відзиви на позовну заяву.

До дати підготовчого засідання суду третя особа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подала письмово викладену позицію по суті спору, згідно якої доводи позову вважає обґрунтованими. Третя особа Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирській області просить розглядати справу без участі її представника.

Зокрема, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області визнає, що перевірку проведеної відповідачем закупівлі апаратури для підтримання фізіологічних функцій організму ( слухових апаратів) здійснено на підставі звернення ТОВ "Центр Слуху" від 20.12.2017 року за № 04/20122017 , за результатами якої виявлено ряд порушень та недоліків в частині, що стосується відхилення замовником тендерної пропозиції учасника, що поскаржився. За таких обставин, позов прокурора третя особа вважає таким, що підлягає задоволенню з підстав, у ньому наведених.

14.06.2018 та 21.06.2018 через канцелярію суду від відповідача-1 та від відповідача-2 надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив від 13.06.2018 №1240 та від 19.06.2018 вих. № б/н разом із доказами їх надіслання іншим учасникам справи.

Так, у відзиві на позов, Коростенська центральна міська лікарня доводить наступне:

- Законом України "Про охорону дитинства" гарантується дітям з інвалідністю надання безоплатної спеціалізованої медичної допомоги у комунальних закладах охорони здоров'я, зокрема , безоплатне забезпечення засобами індивідуальної корекції;

- станом на 15 .10.2017 року на обліку у міській лікарні перебувало 15 дітей, які потребували слухопротезування, деякі з них бінаурального ( слухопротезування двох вух);

- рішенням виконавчого комітету Коростенської міської ради від 23.10.17року з місцевого бюджету виділено кошти в сумі 400 000,00грн на придбання обладнання і предметів довгострокового користування ;

- тендерним комітетом міської лікарні було визначено певні медико-технічні вимоги до цифрових слухових апаратів завушного типу надпотужних у кількості 24 шт.;

- п.7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" надає право замовнику відхилити тендерну документацію учасника , у разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв;

- таку інформацію було отримано на сайті виробника http://www.sonici/com у вільному перекладі українською мовою та встановлено, що учасник ТОВ "Центр Слуху" надав недостовірну інформацію за такими основними показниками, як максимальний рівень вихідного звукового тиску (ВРЗТ90) слухового апарату, максимальний рівень акустичного підсилення та нижня та верхня межа частотної смуги, запропонована продукція не відповідала очікуваним вимогам; більш того, значення графічної інформації зображення кривих максимального рівня звукового тиску (ВРЗТ90), які були у складі документації, наданої цим учасником, не співпадають з даними , які знаходились в таблицях; тобто на графіках , значення максимального рівня звукового тиску відповідають значенням , що задекларовано виробником у своєму технічному проспекті, а не пропозиції учасника , і становить 143дб РЗТ, а не 145дб РЗТ;

- єдиним аргументом позову прокурора є той, що цінова пропозиція учасника ТОВ "Центр Слуху" була значно меншою , однак жодного аргументу стосовно якісних характеристик слухових апаратів, що пропонувались таким учасником, не наведено;

- не надано у позові оцінки відповідності та правомірності наданих таким учасником документів на тендер;

- прокурором не доведено у чому полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідачів з посиланням на ч.3 ст. 228 ЦК України;

- прокурором не обґрунтовано , з яких підстав проводилось опрацювання результатів тендеру та чому здійснена підміна уповноважених органів .

За змістом цих основних заперечень відповідач-1 позов не визнав.

У відзиві на позов ТОВ "Дефолімпік" доводу останнього спростовує запереченнями наступного змісту:

- щодо правомірності дій прокурора про представництву інтересів держави в суді в даному спорі , то підстави представництва обґрунтовано тим, що Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області не наділений правом звертатись до суду з позовом про оспорювання результатів публічних закупівель;

- однак за змістом п.п.3,4,9 ч.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.16, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Держаудитслужба має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави ;

- з матеріалів справи вбачається, що Держаудитслужба не здійснювала у будь-який спосіб моніторинг оскаржуваної процедури закупівлі та не зверталась до Коростенської місцевої прокуратури з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;

- таким чином, прокурором безпідставно не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі та, за таких умов, не підтверджено підстав для представництва інтересів держави в суді;

- прокуратурою не наданого жодного пояснення , на підставі чого було здійснено опрацювання системи публічних закупівель PROZORRO і на яких підстава прокуратура взяла на себе функції , які повинні виконувати інші спеціально уповноважені органи , тому безпідставно поданий позов задоволенню не підлягає;

- щодо вимоги про визнання договору недійсним та припинення зобов'язань на майбутнє , то ст. 236 ЦК України не передбачає визнання правочину на майбутнє , оскільки договір , визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення; окрім того, спірний договір не передбачав жодного зобов'язання на майбутнє і був виконаний сторонами у 2017році ;

- доводи про порушення тендерного законодавства не підтверджують наявність підстав для визнання договору недійсним , оскільки прокурором не доведено у чому полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідача-2 щодо поставки відповідачу-1 слухових апаратів за приписами ч.3 ст. 228 ЦК України;

- для прийняття рішення зі спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала мета укладеного між відповідачами договору і в якій мірі сторонами виконанні зобов'язання ;

- що стосується питань стосовно відхилення пропозицій ТОВ "Центр Слуху" через подання неправдивої інформації щодо технічних характеристик слухових апаратів, які вони мали поставити , то відповідач-1 діяв відповідно до п.7 ст. 28 Закону України "По публічні закупівлі" .

Представники сторін безпосередньо у судовому засіданні надали усні пояснення, підтримали доводи, викладені у вищевказаних заявах по суті спору, проти позовних вимог заперечили у повному обсязі.

Ухвалою від 25.06.18 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06 липня 2018 р. о 12:00 год.

Заслухавши в судовому засіданні по суті спору 09.06.18 прокурора, представників третьої особи та відповідачів , дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Станом на 23 жовтня 2017року виконавчий комітет Коростенської міської ради виділив Коростенській центральній міській лікарні , як бюджетній установі , з місцевого бюджету 400000,00 грн на придбання обладнання і предметів довгострокового користування ( а.с. 11,т.2).

17 листопада 2017 року відбулось засідання тендерного комітету Коростенської центральної міської лікарні , на якому прийнято рішення затвердити тендерну документацію на закупівлю слухових апаратів , про що складено протокол № 448 ( надалі за текстом - Замовник) ( а.с. 12, т.2).

12 грудня 2017 року відбулось засідання тендерного комітету щодо визначення переможця процедури закупівлі "Відкриті торги" з порядком денним: кваліфікація переможця по предмету закупівлі "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (цифрові слухові апарати завушного типу - надпотужні (24 шт)", про що складено протокол № 470 ( а.с. 13-15, т.2).

Під час засідання тендерного комітету заслухано заступника голови комітету ОСОБА_8, яка повідомила, що 17.11.2017 було оголошено закупівлю згідно ДК 021:2015:33180000-5-Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму , очікувана вартість якої 400000грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2017-11-17-002299-а. Кінцевий строк подання пропозицій - 09:00 год. 05.12.17р. До кінцевого строку подання пропозицій було подано 4 пропозиції , зокрема, ТОВ "Центр Слуху" первинна -335997,12грн, остаточна - 187992,00грн та ТОВ "Дефолімпік" первинна - 374876,64грн, остаточна - 374876,64 грн. (а.с. 13, т.2).

Пропозиція ТОВ "Центр Слуху" відхилена , зокрема, з тих підстав, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Переможцем торгів по предмету закупівлі визнано ТОВ "Дефолімпік", пропозиція якого відповідала умовам закупівлі (а.с. 15, т.2).

18 грудня 2017 року відбулось засідання тендерного комітету щодо розгляду вимоги по процедурі "Відкриті торги" , про що складено протокол № 478 ( а.с.16, т.2).

Під час засідання тендерного комітету заслухано заступника голови комітету ОСОБА_8, яка повідомила, що 13.12.2017р. надійшли вимоги №№ 65393 та 65394 від ТОВ "Центр Слуху" "Оскарження неправомірного рішення щодо дискваліфікації тендерної пропозиції ТОВ "Центр Слуху" та щодо визначення переможцем ТОВ "Дефолімпік" .

Зокрема, тендерним комітетом розглянуто питання ТОВ "Центр Слуху" щодо невідповідності його тендерної документації кваліфікаційним критеріям в частині "відсутня нумерація пропозиції" та на підставі абз. 7 п.п. 1.2 п. 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції до Тендерної документації вирішено , що пропозиція учасника в цій частин не відповідала умовам тендерної документації.

Розглянувши питання ТОВ "Центр Слуху" щодо визначення переможцем ТОВ "Дефолімпік" , тендерним комітетом прийнято рішення про визнання правильним рішення тендерного комітету №470 від 12.12.2017 щодо відповідності пропозиції цього учасника вимогам закупівлі та вирішено вимогу ТОВ "Центр Слуху" не задовольняти ( а.с. 17,т.2).

26 грудня 2017року Замовник та ТОВ "Дефолімпік" (надалі за текстом - Учасник) уклали договір поставки № 402 на умовах, запропонованих Замовником на суму 374876,64 грн ( а.с. 18-23,т.2).

Відповідно до специфікації ( додаток №1 до Договору №402 від 26.12.17р.) предметом поставки є слуховий апарат Volta HP T, S Audio-Service GmdH, Німеччина, (з супроводом згідно МТВ) в кількості 24 штук ( а.с. 24, т.1).

За видатковою накладною №67 від 26.12.2017року іменовані вище слухові апарати у кількості 24 шт. прийняті Замовником ( а.с. 25,т.1).

Платіжним дорученням №20 від 26.12.17р. кошти в сумі 374876,64грн перераховані Учаснику та 27.12.17р. отримані останнім на свій розрахунковий рахунок ( а.с. 26-27,т.2).

В ході вирішення спору також встановлено, що прокуратура Житомирської області звернулася до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з листом від 22.12.17 за № 05/1-1528вих-17 , у якому просила щомісячно до 15 числа інформувати прокуратуру області про результати проведення моніторингу державних закупівель , у тому числі за зверненнями учасників торгів та інших осіб, який отримано третьою особою 29.12.17р. (а.с. 162, т.2).

Інформацію щодо результатів аналізу публічних закупівель (без виходу на об'єкт контролю , шляхом аналізу інформації та копій документів розміщених в електронній системі закупівель PROZORRO ) , в тому числі, щодо спірної закупівлі, надано третьою особою прокурору листом від 15.03.18 за вих. № м06-25-5/1/2025 . Цим листом також повідомлено, що інформація надсилається для можливого вжиття , в межах повноважень органів прокуратури, заходів щодо усунення замовниками, в тому числі, Замовником , допущених порушень законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 158).

Окрім того, з пояснень третьої особи судом встановлено, що спірну процедуру закупівлі перевірено до отримання 29.12.17р. листа прокуратури Житомирської області від 22.12.17 за № 05/1-1528вих-17, а саме за зверненням ТОВ "Центр Слуху" від 20.12.2017 року за № 04/20122017.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку у позові відмовити з наступних підстав .

Відповідно до п. 2 ч.4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення.

У ст. 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими доказами.

Відповідно до п. п. 17.1 п. 17 Розділ XI "Перехідні положення" до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання доказів здійснюються в паперовій формі.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 ГПК України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідно до ч. 9 цієї статті копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази, крім випадку, якщо такі докази є публічно доступними.

На підставі викладеного , суд не бере до уваги докази, подані прокурором до позову в копії щодо процедури закупівлі за державні кошти за предметом :"Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму - код ДК 021:2015:33180000-5" , оголошення ID: UA-2017-11-17-002299-a , оскільки останні є публічно доступними за адресою в мережі Інтернет: https://zakupki.prom.ua/gov/tenders ( а.с. 33-78,т1.)

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 86 ГПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У ч. 1 ст. 41 ГПК України передбачено, що у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи, та в ч.3 цієї статті, що у справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. ч.3 та 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави у разі відсутності в органу повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових доказів, копії яких додано до заяви.

У позовній заяві прокурором зазначено, що оригінали письмових доказів за переліком , що стосуються доводів позову про участь у процедурі закупівлі ТОВ "Центр Слуху" знаходяться в цієї юридичної особи.

Однак прокурор не скористався правом , передбаченим ч. 1 ст. 81 ГПК України, подати клопотання про витребування доказів судом в цієї юридичної особи та не скористався правом, передбаченим у ст. 50 ГПК України, заявити клопотання про залучення ТОВ "Центр Слуху" до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору, вказавши, одночасно на чиїй стороні позивача чи відповідачів ця юридична особа має бути залучена , на які права чи обовязки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Так, відповідно до ст. 168 ГПК України , у поясненнях третьої особи щодо позову або відзиву третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, викладає свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову, та подає відповідні докази.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України збирання доказів у господарських справах не є обовязком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У частині 4 ст. 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З цих підстав та попри те, що подані прокурором докази за переліком , що стосуються доводів позову про участь у процедурі закупівлі ТОВ "Центр Слуху" є публічно доступними за адресою в мережі Інтернет: https://zakupki.prom.ua/gov/tenders , суд їх не досліджував в ході розгляду справи по суті з процесуальних підстав, викладених вище та додатково з підстав, викладених далі по тексту ( а. с. 79-154,т1.).

У ч. 2 ст. 51 ГПК України передбачено, що у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи, обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, предявленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, предявленого цією третьою особою до такої сторони.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд приймає до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.05.2018 у справі №910/20190/16, що рішення є таким, що прийняте про права та обов'язки особи, які не брала участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов'язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов'язки таких осіб. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов'язків. Будь-який інший правовий зв'язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.

Згідно правової позиції Верховного Суду України суд не вправі приймати рішення про права та обов'язки особи, яка не була залучена до участі у справі, шляхом наведення висновків суду про права та обов'язки цієї особи, зокрема, у мотивувальній частині рішення суду ( постанова ВСУ від 23 грудня 2015 року у справі № 5024/1463/2012).

З цих підстав суд не надає оцінки судженням прокурора про порушення прав інших учасників процедури закупівлі у спірних правовідносинах , та судженням Замовника про відсутність таких порушень.

Суд приймає до уваги також наступні висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.04.2018 у справі №806/1000/17:

- виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави" (п. 67);

- "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (п. 70);

- пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі ( п. 73);

- аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються (п. 74);

- прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (п. 76);

- у ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво інтересів … держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (п. 79);

- підстави представництва прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора (п. 81).

Оскільки висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, не враховують приписи ГПК України, який також є законом, суд враховує, що відповідно до ч. 5 ст. 53 цього Кодексу прокурор вправі звертатися до суду з позовом як позивач у разі, якщо орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах є, однак в такого органу відсутні повноваження щодо звернення до суду.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду , викладеної у постанові від 17.04.2018року у справі № 915/600/17, оцінка факту наявності чи відсутності порушеного інтересу держави, а також порушень норм чинного законодавства лежить у площині вирішення судом спору по суті позовних вимог та не може бути підставою залишення без розгляду позовної заяви прокурора.

Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII передбачає здійснення моніторингу закупівель шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель.

У частині 3 статті 7 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до пунктів 4-6 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

З наведеного слідує, що підстави представництва прокурором інтересів держави обґрунтовуються саме ч.5 ст. 53 ГПК України, оскільки Держаудитслужба та її територіальні органи , здійснюючи державний фінансовий контроль у сфері публічних закупівель, не мають повноважень на звернення до суду як позивачі з позовами про визнання недійсними результатів торгів та укладених на їх підставі договорів.

Правова позиція Верховного Суду , викладена у постанові від 17.04.2018року у справі № 915/600/17, де позов було подано прокурором за зверненням Держаудитслужби.

Як встановлено судом у цій справі, спірна процедура закупівлі перевірена Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа) не внаслідок проведеного моніторингу, а на підставі звернення учасника , тендерну пропозицію якого відхилено Замовником.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В ході вирішення цього спору Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа) не довело , що спірну процедуру закупівлі перевірено не тільки на підставі та в межах своїх повноважень, але у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

Однак суд погоджується з усними доводами представника Учасника, висловленими у судових дебатах, що третя особа, отримавши звернення учасника, пропозицію якого дискваліфіковано 20.12.17р., мала всі можливості вжити заходи для оскарження процедури закупівлі та дати укладення спірного договору.

В свою чергу, прокурор звернувся з цим позовом до суду 11 квітня 2018року вже на підставі інформації третьої особи щодо результатів перевірки спірної закупівлі, доведеної йому листом від 15.03.18 за вих. № м06-25-5/1/2025 .

На думку суду , вимоги ч. 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо обов'язку прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень, застосовуються за умови одночасного застосування ч.3 цієї статті Закону (захист порушених інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження), а не у випадку подання позову на підставі ч.5 ст. 53 ГПК України.

Стосовно доводів позову про те, що Європейський суд з прав людини у п. 54 рішенні від 02.11.2004 р. у справі Трегубенко проти України категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес, а тому "інтерес держави" охоплює правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" .

Чинний з 19.02.2016року Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі " установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (надалі за текстом - Закон № 922-VIII).

Замовник за організаційно-правовою формою є комунальним закладом, заснованим Коростенською міською радою та здійснює діяльність лікарняних закладів (КВЕД 86.10.), а тому підпадає під ознаки замовника визначені в абз. 2 та 6 п.9 ст. 1 Закону № 922-VIII.

Товар , що є предметом закупівлі, підпадає під визначення п. 32 ст. 1 Закону № 922-VIII .

Оскільки очікувана вартість предмета закупівлі склала 400000,00грн з ПДВ , відповідно до вартісних меж, визначених в абз. 2 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII, Замовник при проведенні закупівлі Товару, зобов'язаний був дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом та використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару для укладення договору.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Забезпечити їх дотримання замовниками, які вправі здійснювати закупівлі за правилом абз. 2 ч.1 ст. 2 цього Закону можливо саме шляхом використання електронної системи закупівель ( ст. 12 Закону № 922-VIII).

При цьому, електронна система закупівель, забезпечує також можливість доступу до цієї інформації контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону (абз. 2 ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VII).

У статті 18 Закону № 922-VII врегульовано порядок оскарження процедур закупівлі, і зокрема:

- скарга до органу оскарження подається субєктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель ;

- скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

- підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

- обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

- вимоги субєкта оскарження та їх обґрунтування.

- скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом пяти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій;

- у разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому частини 2 цієї статті , скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель;

- скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку;

- у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі;

- замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі;

- у разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі підтвердження;

- у будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Закон № 922-VII не забороняє оскаржувати процедуру закупівлі до укладення договору про закупівлю в судовому порядку як учасником , тендерну пропозицію якого відхилено замовником, так і органами державної влади , в тому числі , прокурором в інтересах держави.

Однак відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 травня 2018 року у справі № 922/3393/17, не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі , коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).

В даному спорі позовна вимога визнати недійсним протокольне рішення засідання тендерного комітету Коростенської центральної міської лікарні від 12.12.2017 № 479 щодо визначення переможця процедури закупівлі "Відкриті торги", код ДК 021:2015:33180000-5 - "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму "та прийняття рішення про намір укласти договір задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 26.12. 17 року.

З врахуванням викладеного, доводи позову про те, що оскільки укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм Закону № 922-VIII , а тому спірний договір підлягає визнанню недійсним , судом не враховуються.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З врахуванням викладених вище мотивів, суд вважає, що участь прокурора у розгляді цієї справи не відповідала принципу рівності сторін, оскільки позов у переважній більшості доводів обґрунтовано обставинами участі у спірній закупівлі учасника, тендерну пропозицію якого Замовником відхилено.

Більше того, у ч. 3 ст. 30 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобовязаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через пять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Таким чином, учасники закупівель не обмежені Законом № 922-VIII у способах захисту своїх прав та інтересів , якщо вважають дії замовника такими, що їх порушують. Однак це не означає, що в таких випадках йдеться про "інтереси держави".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 червня 2018 року у справі №910/6752/17 щодо змісту ст. ст. 203 ЦК України та ст. 207 ГК України, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення спірного договору поставки №402 від 26.12.17р. вимог ст. 203 ЦК України , а його умови відповідають тендерній пропозиції Учасника та виконані відповідачами в частині поставки Товару та його оплати.

Підстави для застосування ст. 37 Закону № 922-VIII також відсутні.

Щодо посилання прокурора на статтю 207 ГК України. Статтю 207 виключено на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018, який чинний з 17.06.18р.

На дату укладення спірного договору 26.12.17р. ця норма ГК України була та чинною.

Положення статей 207 та 208 ГК України слід застосовувати з урахуванням того, що правочин, який вчинено з метою завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства.

Наведені норми застосовується з урахуванням того, що відповідно до статті 228 ЦК України правочин, учинений з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, водночас є таким, що порушує публічний порядок, а отже, - є нікчемним. При цьому, як зазначено у частині другій статті 215 цього Кодексу, визнання судом такого правочину недійсним не вимагається.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" надані роз'яснення правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок:

1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина;

2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, Цивільний кодекс України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину.

Таким чином, публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається у намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін.

Отже, під час вирішення такого спору суд має встановлювати такі обставини:

- наявність або відсутність підстав для визнання недійсною спірної угоди, передбачених нормами, на які посилається позивач, мотивуючи позовні вимоги;

- правові норми, які підлягають застосуванню до цих спірних правовідносин;

- відповідність або невідповідність змісту цієї угоди ЦК України та ГК України, іншим актам законодавства, інтересам суспільства, його моральним засадам.

Згідно правової позиція наведеної у постановах Верховного Суду України від 13.04.2016 N 6-1528цс15, від 06.07.2015 N 6-166цс15, а також у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", доказом вини, зокрема, може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі.

Проте, Верховним Судом України саме в якості прикладу, зразку було зазначено про можливість, а не обов'язковість, бути таким доказом, в тому числі, але не виключно, вироку суду у кримінальній справі.

Поряд з цим, ст. 228 ЦК України, так само як і ст. 207 ГК України, не містять припису щодо обов'язкового встановлення умислу (наміру) сторін (сторони) правочину (господарського договору) "на незаконний результат" виключно під час досудового провадження справи і розгляду її в суді або у момент винесення постанови про адміністративне правопорушення, так само як не містять і положення про те, що доказом вини обов'язково має бути вирок суду у кримінальній справі, і що в іншій спосіб та іншими доказами наявність такого умислу (вини у формі умислу) чи наміру судом встановлюватися не може, у тому числі в розгляді господарської справи.

Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може також доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 13.02.2018 у справі №910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (Заява N 16404/03) від 19.02.2009 № 921, зазначається, що хоча ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії", від 12 липня 1988 року, серія A, N 140, с. 29, пп. 45 - 46, та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії", від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, с. 1462, п. 34).

Поряд з цим, суд вважає необхідним зауважити на тому, що вирішуючи спір по суті у цій справі, виходить з відсутності тих обставин, які могли б вказувати на укладення спірного договору з метою , яка завідомо суперечила інтересам держави і суспільства.

Підсумовуючи вище викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають і з цих підстав.

На підставі статті 129 ГПК України судовий збір покладається на прокурора як позивача.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 11.07.18

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: