ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/18781/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - приватне акціонерне товариство "Сансет Трейд",

представник позивача - Шалденко Є.М. (за довіреністю від 03.04.2018),

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 31.05.2018 № 300-02/87),

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018

(головуючий - суддя Разіна Т.І., судді: Чорна Л.В. і Яковлєв М.Л.)

у справі № 910/18781/15

за позовом приватного акціонерного товариства "Сансет Трейд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування частково рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Фуршет" (найменування якого змінено на приватне акціонерне товариство "Сансет Трейд"; далі - Товариство) та дочірнє підприємство "Фуршет-Центр" (далі - ДП "Фуршет-Центр") звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення АМК від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 182-р) у частині, що стосується позивачів.

Позов мотивовано недоведеністю обставин, які мають значення для справи та які були визнані АМК встановленими.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.11.2015, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016, у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.08.2016: рішення господарського суду міста Києва від 18.11.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Передаючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України зазначив, що господарські суди, вирішуючи даний спір, розглянули питання лише про порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), і не розглянули питання про порушення, передбачене частиною першою статті 6 цього Закону.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.09.2017: припинено провадження у справі в частині позовних вимог дочірнього підприємства "Фуршет Центр"; у задоволенні позовних вимог Товариства відмовлено.

Суд першої інстанції з посиланням на приписи статей 1, 5, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 5, 6, 48, 50, 59, 60 Закону виходив з того, що АМК підтверджено обставини, наведені у Рішенні № 182-р, та таке рішення є законним і обґрунтованим. Крім того, матеріали справи містять відомості про ліквідацію ДП "Фуршет-Центр".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018: апеляційну скаргу Товариства задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства скасовано та в цій частині прийнято нове рішення про задоволення позову; визнано недійсним Рішення № 182-р у частині, що стосується Товариства; в іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 залишено без змін; з АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. судового збору за подання позову та 1 760 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивована неповним з'ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні № 182-р, обставинам справи.

У касаційній скарзі до суду касаційної інстанції АМК просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018, а рішення господарського суду міста Києва від 29.09.2017 залишити в силі. Скаргу з посиланням, зокрема, на приписи статей 6, 35, 41, 59 Закону, статей 7, 13, 74, 86, 282 Господарського процесуального кодексу України мотивовано порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство просить оскаржувану постанову апеляційної інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, що при розгляді даної справи не потребують доказування обставини щодо надання товариству з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" (далі - ТОВ "АСНільсен Юкрейн") маркетингових послуг на використання отриманої інформації торговельними мережами, в тому числі і Товариством, це є складовою їх господарської діяльності, однак така діяльність не призводить до обмеження конкуренції на ринку, а сам по собі факт участі торговельної мережі, в тому числі і Товариства, у наведених АМК "неформалізованих" відносинах та контрактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може бути доказом узгодження ними конкурсної поведінки та участі ТОВ "АСНільсен Юкрейн" у будь-яких домовленостях.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Рішенням № 182-р:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), Товариство, дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), ДП "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), товариство з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі - ТОВ "Новус Україна"), товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), здійснивши разом з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 1);

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", Товариство, ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (далі - ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет"), ТОВ "Фудмаркет", товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (далі - ТОВ "АТБ-маркет"), ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна" (далі - ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна"), ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2);

- за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 28 000 грн., а на ДП "Фуршет-Центр" - у розмірі 1 450 000 грн. (пункти 6, 7);

- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, на Товариство накладено штраф у розмірі 28 000 грн., а на ДП "Фуршет-Центр" - у розмірі 1 450 000 грн. (пункти 21, 22);

- зобов'язано "АСНільсен Юкрейн", ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", Товариство, ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності з отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37);

- зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", Товариство, ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів та підходів до ціноутворення для своїх споживачів, у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38).

Рішення № 182-р мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ринок послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є складним та неоднорідним за своєю структурою та складом учасників, нестабільним за тривалістю та темпами розвитку, а також нетранспарентним та асиметричним за ступенем інформаційної забезпеченості усіх його учасників (як постачальників та торговельних мереж, так і кінцевих споживачів);

- усім торговельним мережам - відповідачам у справі притаманні різні характеристики, які мають визначати специфіку їх поведінки на ринку зі складною структурою, гетерогенним товаром, природно низьким рівнем транспарентності, а відтак і складною системою конкурентних відносин, яка знижує можливість вчинення погодженої поведінки;

- товарними межами ринку є послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту; територіальні межі ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продовольчого асортименту - межі міста Києва; часові межі зазначеного ринку - період, що становить один рік; при цьому період дослідження дій відповідачів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010-2012 роки;

- структура ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва вказує на існування структурних передумов до конкуренції між торговельними мережами, в тому числі цінової;

- цінові тенденції, які спостерігаються на продовольчих ринках та, насамперед, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту міста Києва, свідчать про відсутність об'єктивних причин для стрімкого зростання цін на продовольчі товари, що були б неможливими за умови існування жорсткої конкурентної боротьби між учасниками ринку та вказують на її обмеження внаслідок існування суб'єктивних факторів (обставин);

- торговельна мережа, здійснюючи господарську діяльність, постійно потрапляє до інформаційної невизначеності, яка стосується як внутрішніх показників діяльності, так і зовнішніх факторів, що впливають на її діяльність;

- в умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори, як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів;

- з метою отримання зазначеної інформації та економії власних коштів і людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень;

- не здійснюючи власного моніторингу, торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, знаходяться у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізований способи;

- кожна з торговельних мереж - ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", Товариство, ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Фудмаркет",, ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" знаходилася у договірних відносинах з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які стосувалися отримання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ "АСНільсен Юкрейн" одержаної від них та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- торговельні мережі - відповідачі у справі, зокрема Товариство, які співпрацюють із ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ "АСНільсен Юкрейн" як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні (отримують інформацію з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти);

- під час проведення перевірок відповідачів у справі АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", з якої вбачається, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- відповідно до отриманої інформації метою співробітництва є забезпечення інформацією про тенденції розвитку ринку, товарних категорій, про асортимент, про відповідність (схожість або відмінність) поведінки торговельної мережі з поведінкою інших торговельних мереж, що співпрацюють з ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- обмін інформацією торговельних мереж (до яких належить Товариство) за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувався на підставі двох типів взаємодії: формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами); неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час двосторонніх зустрічей, семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час листування електронною поштою тощо);

- система угод ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельних мереж, а також система неформальних відносин складають погоджену конкурентну поведінку і стосуються обміну інформацією щодо основних показників ефективності конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та іншою інформацією, що призначена для використання у конкурентних відносинах;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" засвідчив, що навіть формалізованими домовленостями передбачено дуже широкий спектр наданої та отриманої інформації; торговельній мережі відомо, результатом збирання інформації від яких торговельних мереж - конкурентів є звіти ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- ТОВ "АСНільсен Юкрейн" укладено з Товариством договори про надання послуг від 18.04. 2011 № 43/11, від 14.12.2012 № 99/15-12;

- інформація, що надається у звіті ТОВ "АСНільсен Юкрейн", забезпечує торговельні мережі оперативною (актуальною) інформацією на тому рівні її деталізації, що дозволяє приймати оперативні рішення щодо коригування власної конкурентної поведінки, передусім вартісних показників, спираючись на інформацію про внутрішні показники інших учасників відповідного каналу;

- торговельними мережами - відповідачами (до яких належить і Товариство) здійснюється використання звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з метою відстежування дій учасників ринку щодо ціноутворення, тобто фактичного контролю за дотриманням учасниками ринку певної траєкторії зміни показників;

- відповідно до укладених договорів між торговельними мережами (до яких належить Товариство) і ТОВ "АСНільсен Юкрейн" відбувається обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ "АСНільсен Юкрейн", є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаною про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортиментну і цінову поведінку. Зазначене забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами як під час закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- рівень деталізації інформації, який є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю (торговельні мережі та ТОВ "АСНільсен Юкрейн") відповідної погодженої поведінки;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічаються під час заходів, організованих ТОВ "АСНільсен Юкрейн", під час яких розглядаються питання, що стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- відповідно до умов договорів про надання консультаційно-інформаційних послуг, укладених ТОВ "АСНільсен Юкрейн" з торговельними мережами, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" надає інформаційно-консультаційні послуги у вигляді проведення тренінгу-семінару, що розкривають питання планування, організації, забезпечення ефективності, контролю та управління збутом товарів, організації маркетингу на підприємстві та методів привернення уваги потенційних споживачів до товарів, що продаються; також ТОВ "АСНільсен Юкрейн" забезпечує суб'єкта господарювання інформаційно-методичними матеріалами, необхідними для більш продуктивного сприйняття інформації. Так, ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та Товариством укладено: угоду на проведення навчально-практичного семінару від 11.04.2012 № 58/3-11, угоду про надання послуг від 14.07.2011 № 95/3-11;

- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі, завдяки продуктам ТОВ "АСНільсен Юкрейн", формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам між ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної, деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів, тощо;

- зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торговельних мереж і не підвищується для інших учасників цього ринку, насамперед для кінцевих споживачів, малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж. Це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і його реалізації;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема внаслідок співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн", торговельні мережі - відповідачі у справі (до яких належить і Товариство) отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової. Як наслідок, на ринку відбулося обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам - відповідачам у справі можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики, та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що АМК у Рішенні № 182-р було доведено, що дії Товариства є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та частинами першою та третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а позивачем наведеного не було спростовано належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції у розгляді даної справи встановив таке:

- єдиним наміром Товариства щодо співпраці з ТОВ "АСНільсен Юкрейн" було отримання актуальної оцінки ринку, оцінки своєї діяльності на цьому ринку з метою впровадження більш ефективної конкурентної політики, а не усунення конкуренції на ринку;

- із звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" вбачається, що вони містять узагальнену інформацію, яка не дозволяє торговельним мережам узгодити свою торговельну та цінову політики та не дозволяє визначити індивідуальні дані по окремим мережам. Отримання Товариством звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить про їх отримання саме з метою координації торговельними мережами своєї конкурентної поведінки, що відповідно не може вважатися узгодженими антиконкурентними діями в розумінні положень Закону. Дані звітів ТОВ "АСНільсен Юкрейн", які отримало Товариство, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торгівельних мереж - відповідачів у справі АМК, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати поведінку будь-якої окремої торгівельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентної поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо;

- інформаційні продукти ТОВ "АСНільсен Юкрейн" для Товариства можуть становити виключно самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяють оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища. Звіти, що надаються ТОВ "АСНільсен Юкрейн" позивачу та торговельним мережам, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торгівельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників. У звітах, які отримує позивач, містяться лише власні дані позивача та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому;

- у Рішенні №182-р відсутні докази, які б підтверджували, що одержана ТОВ "АСНільсен Юкрейн" від Товариства та/або торговельних мереж інформація передається ТОВ "АСНільсен Юкрейн" іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку;

- у Рішенні № 182-р не встановлено, в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами-відповідачами інформації від ТОВ "АСНільсен Юкрейн";

- АМК не доведено, що виявлена ним певна схожість у діяльності торговельних мереж-відповідачів не може бути пояснена іншими, у тому числі зовнішніми (об'єктивними) факторами, які однаково впливають на торговельні мережі, зокрема їх загальні обсяги продажів, кількість покупців, ціни тощо. АМК не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин схожої поведінки торговельних мереж-відповідачів. У свою чергу, схожа поведінка торговельних мереж-відповідачів не може беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку;

- АМК не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж (у т. ч. Товариства);

- у Рішенні № 182-р не обґрунтовано, використання даних яких звітів або їх сукупності, включаючи показники середнього чека, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ "АСНільсен Юкрейн" під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі (зокрема Товариству) визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики;

- сам по собі факт участі торговельної мережі (в тому числі Товариства) у наведених АМК в оскаржуваному рішенні "неформалізованих" відносинах та контактах за участю ТОВ "АСНільсен Юкрейн" не свідчить автоматично про обмін інформацією такої торговельної мережі з іншими торговельними мережами, і, відповідно, не може слугувати доказом узгодження ними конкурентної поведінки та участі позивача у будь-яких домовленостях;

- Товариство не брало участі у семінарах/тренінгах щодо надання інформації торговельним мережам, так само як і в передачі між торговельними мережами інформації, яка б дозволяла узгодження ними своєї конкурентної поведінки.

Причиною подання касаційної скарги стала незгода АМК з постановою суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсним Рішення № 182-р у частині, що стосується Товариства. В іншій частині рішення суду апеляційної інстанції не оскаржувається жодною із сторін.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6).

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (у редакції, чинній на час прийняття рішення місцевим господарським судом).

З огляду на наведене суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження АМК ситуації на відповідному ринку, що безпосередньо впливає на поведінку Товариства (як і інших торговельних мереж), встановивши недоведеність висновків АМК щодо вчинення Товариством певних дій на певному ринку, - дійшов обґрунтованих висновків щодо наявності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 182-р недійсним та задовольнив позовні вимоги Товариства.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судом апеляційної інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваному судовому рішенні зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судового рішення апеляційної інстанцій - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 у справі № 910/18781/15- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков