ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/67/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання Бендерук Є.О.

за участю повноважних представників учасників справи:

від позивача ОСОБА_1 за договором про надання правової допомоги від 13.06.2018 року № 13/06-2018;

від відповідача не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року, м. Херсон, суддя Н.А. Павленко, повний текст складено 27.03.2017 року

у справі № 923/67/17

за позовом Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м.Херсон

до відповідача: Акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон

про скасування рішення комісії про нарахування оперативно-господарської санкції

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У січні 2017 року Закрите акціонерне товариство науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон, в якій просило суд скасувати оперативно-господарську санкцію в розмірі 2122140 грн. 94 коп., шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 13.12.2016 року № 143 з розгляду акта про порушення від 22.09.2016 року №130717.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Закрите акціонерне товариство науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон не погоджується з юридичною кваліфікацією вчиненого порушення за пунктами 10.2.26, 10.3.1 Правил користування електричною енергією та розміром нарахованої оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі №923/67/17 (суддя Павленко Н.А.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що перевірку приладів обліку позивача здійснено відповідно до умов договору у редакції від 05.11.2007 року № 70, а складений відповідачем акт відповідає вимогам Правил користування електричною енергією, у звязку з чим немає підстав для задоволення позовних вимог про скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 13.12.2016 року № 143 з розгляду акта про порушення від 22.09.2016 року №130717.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Закрите акціонерне товариство науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17 і прийняти нове рішення, яким позов Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м.Херсон до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон про скасування оперативно-господарської санкції задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним зясуванням всіх обставин справи.

На думку позивача, матеріалами справи доведено цілісність усіх пломб та відсутність індикації порушення контакту на табло лічильника до його розпломбування працівниками відповідача. Також, Закрите акціонерне товариство науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон вважає доведеним те, що індикація порушення контакту на лічильнику була відсутня до розпломбування і зявилась тільки після розпломбування трансформаторних ящиків перевіряючими. У звязку з цим, позивач робить висновок про те, що відімкнення проводу живлення схеми лічильника відбулось безпосередньо при розпломбуванні та відкритті скриньки з трансформаторами току, заміри кліщами (які показали, що при фактичній потужності 94,15 кВт здійснюється фактичний облік лише 45 кВт) здійснювались після розпломбування та розкриття ящиків з трансформаторами; індикація відсутності живлення по фазі «С» появилась на лічильнику лише після розпломбування та відкриття ящиків з трансформаторами, що свідчить про відсутність порушень з боку Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон та безпідставність висновків, зроблених посадовими особами електропостачальної організації в ОСОБА_2 про порушення від 22.09.2016 року № 130717.

У звязку з цим позивач вважає, що підприємство не вчинило порушень Правил користування електричної енергії, а тому донарахування оперативно-господарських санкцій в розмірі 2 122 140 грн. 94 коп. по виду порушення пункту 2.1.3 «Пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо)» є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.04.2017 року у справі №923/67/17 прийнято до провадження та призначено до розгляду апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 року у справі №923/67/17 призначено судову комплексну електротехнічну і трасологічну експертизу і зупинено провадження у справі.

22.05.2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 923/67/17 разом з експертним висновком, у звязку з чим, провадження у справі №923/67/17 поновлено ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 року.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 року у справі №923/67/17 змінено найменування відповідача з Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон на Акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон за мотивованим клопотанням учасника справи.

Після ознайомлення з висновком експерта, позивач направив до суду пояснення, в яких Закрите акціонерне товариство науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон посилається на те, що відсутні з боку споживача будь-які дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, тому у відповідача були відсутні підстави для застосування до споживача оперативно-господарських санкцій.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача

29.05.2017 року від Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон надійшов відзив на апеляційну скаргу, який судовою колегією долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що посилання скаржника на цілісність та неушкодженість пломб, як підставу звільнення від відповідальності є безпідставними, оскільки відповідно до Методики дані порушення (пошкодження пломб чи пломбувального матеріалу або пошкодження приладу обліку) розділено та віднесено до окремих один від одного підпунктів. Так, у разі фіксації порушення у вигляді пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Відповідно і вимог враховувати цілісність пломб у разі виявлення енергопостачальником пошкодження споживачем приладу обліку не передбачено. При цьому, факт пошкодження приладу обліку підтверджено висновоком експертного дослідження від 03.11.2016 року № 55 проведеного Миколайвським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

Стосовно посилань позивача щодо індикації на табло лічильника та відімкнення проводу напруги працівниками енергопостачальника маємо зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які письмові докази, які підтверджували твердження скаржника. Так, в акті про порушення від 22.09.2016 року № 130717 відсутня будь-яка інформація щодо показів, зазначених на табло. Більш того, вказаний акт про порушення від 22.09.2016 року №130717 підписаний представником споживача без зауважень, тобто жодних претензій до складення акту, проведення перевірки чи достовірності зафіксованих в акті даних у споживача не було. Жодних фото або відеодоказів на підтвердження власних доводів з боку позивача також не надавалося.

Крім того, у відзиві відповідач зазначає, що наявний в матеріалах справи лист Держенергонагляду № 03/10-2016 щодо розгляду звернення Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон щодо дотримання представниками Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон процедури складання акта про порушення, здійснення за ним розрахунку збитків є таким, що носить інформаційний характер, суперечить дійсним обставинам справи, а також зміст самого листа має суттєві протиріччя.

Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

В судове засідання, яке проводилось в режимі відеоконференції, зявився представник позивача ОСОБА_1, який є адвокатом і повноважним представником і який підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, що викладені письмово, а також представник позивача ОСОБА_3 і представник відповідача ОСОБА_4, які не є адвокатами, тому приймали участь в судовому засіданні в якості вільних слухачів.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне переглянути справу у межах доводів апеляційної скарги, оскільки для зясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в справі № 923/67/17 та наданих представником позивача пояснень.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України в межах заявленої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17 є правомірним і не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Місцевим господарським судом встановлено та неоспорено учасниками справи такі обставини.

Між Закритим акціонерним товариством науково-виробничого обєднання «Синта», м. Херсон (споживач) та Відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (постачальник), було укладено договір про постачання електричної енергії № 70 (в редакції додаткової угоди від 05.11.2007 року).

За умовами договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 600+9+9 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязались керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією. Постачальник зобовязався продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязався дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки (пункти 1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2 договору).

Згідно із пунктами 4.2.3, 4.2.7 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001 року № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до пункту 7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації" (копія додатку № 2 на а.с.99-100).

За пунктом 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов.

Відповідно до додатку № 5 та додатку № 7.2, узгодженого сторонами 16.01.2008 року, до договору про постачання електричної енергії від 05.11.2007 року № 70 живлення на обєкті позивача здійснюється через два трансформатори струму 600/5 та відповідно через 2 прилади обліку EMS 132.21.4 № 398024 та EMS 132.21.4 № 398023, на кожний з яких припадає 300 кВт.

З актів технічної перевірки приладів обліку від 02.04.2015 року № 160066 та від 01.04.2015 року № 159288 вбачається, що лічильники EMS 132.21.4 № 398024 та EMS 132.21.4 № 398023 встановлені 30.07.2012 року, опломбовані пломбами енергопостачальника та містять відбиток пломби держповірника. В примітках означених актів технічної перевірки вказано, що пломби не знімались та не встановлювались. А схема зовнішнього електропостачання та прилади обліку відповідають умовам договору.

22.09.2016 року відповідачем було проведено технічну перевірку дотримання Закритим акціонерним товариством науково-виробничого обєднання «Синта», м. Херсон Правил користування електричною енергією за адресою м. Херсон, вул. Острівське шосе, 36, за наслідками якої відповідачем було складено акт про порушення від 22.09.2016 року №130717, в якому зазначено про порушення пунктів 10.2.26, 10.3.1 Правил користування електричною енергією, пошкодження приладу обліку та схеми приладу обліку, а саме: відімкнено провід живлення схеми лічильника по фазі "С" № 398024, тип EMS 132.21.4 підключено через трансформатор струму 600/5. При навантажені фази "А" -144 А, фази "В" -140 А, фази "С" -144 А, Р = 94,16 кВт, електронним лічильником враховується 45 кВт. Електроенергія споживається, приладом обліку електроенергія не враховується та не сплачується у повному обсязі.

В акті про порушення від 22.09.2016 року № 130717 також зазначено, що він складений на підставі пункту 6.41 Правил користування електричною енергією. В означеному акті вказано, що прилад обліку № 398024 знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою С31351828, С31351829 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, про що складено акт про пломбування від 22.09.2016 року № 177650.

Акт про порушення від 22.09.2016 року № 130717 було підписано представниками постачальника електричної енергії та представником позивача без зауважень.

Вилучений відповідачем прилад обліку № 398024, тип EMS 132.21.4 було направлено на експертизу до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення експертних досліджень і за результатами проведення експертного дослідження було складено висновок експертного дослідження від 03.11.2016 року № 55.

13.12.2016 року відбулося засідання комісії Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, м. Херсон з розгляду акта від 22.09.2016 року № 130717 про порушення Закритим акціонерним товариством науково-виробничого обєднання «Синта», м. Херсон Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом засідання комісії від 13.12.2016 року № 143, за результатами якого зазначено, що згідно висновку Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 03.11.2016 року № 55: 1) Механічних пошкоджень не виявлено; 2) В електричну схему лічильника внесено конструктивні зміни шляхом припаювання трьох пар дротів до схеми прецизійних трансформаторів і резистивних дільників напруги, які є вимірювальними елементами схеми лічильника. До інших кінців припаяних дротів також шляхом припаювання прикріплено сторонній пристрій, що являє собою три геркони, кожен з яких підключено двома дротами до схеми прецизійних трансформаторів і резистивних дільників напруги фаз "А", "В", "С". На платі лічильника виявлено механічне пошкодження (розрив) ланцюгів у схемі прецизійних трансформаторів і резистивних дільників напруги лічильника по фазах "А", "В" та "С".

У зв'язку з чим комісією було вирішено провести нарахування з дати технічного обстеження 02.04.2015 року до дня усунення порушення 22.09.2016 року по дозволеній потужності відповідно до умов договору. Сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків; Кв=0,5. Сума нарахування складає 2122140 грн. 94 коп.

Представник позивача був присутній на засіданні комісії. Споживачу надано витяг з протоколу засідання комісії та рахунок до сплати у 30-ти денний термін.

На підставі цього рішення та акта про порушення від 22.09.2016 року № 130717 відповідач здійснив розрахунок обсягу спожитої та неврахованої електроенергії на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією № 562, згідно з яким вартість недоврахованої електричної енергії складає 2122140 грн. 94 коп.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з відповідним позовом.

Судова колегія зазначає, що місцевий господарський суд вірно встановив обставини справи.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, Правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Частиною 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" визначені види правопорушень в електроенергетиці.

Відповідно до частини 6 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" суб'єкти господарської діяльності несуть відповідальність за правопорушення в електроенергетиці. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, на підставі акта перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень, передбачених цією статтею, видають у межах своєї компетенції суб'єктам господарської діяльності постанови або розпорядження про накладення штрафів за встановленою формою. Оскарження дій щодо накладення штрафів провадиться у судовому порядку.

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно - господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, за приписами статей 235 237 Господарського кодексу України оперативно - господарські санкції застосовують безпосередньо самі субєкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобовязання. Крім того, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.

Станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 року № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними під час складення ОСОБА_2 про порушення, під час проведення засідання комісії з розгляду даного ОСОБА_2, а також на момент прийняття місцевим господарським судом рішення по даній справі, тому судова колегія керується відповідними нормами Правил користування електричною енергією у редакції, що діяла на момент вчинення відповідних дій.

Так, згідно з пунктом 3.1 Правил користування електричною енергією, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (пункт 3.2 Правил користування електричною енергією).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 Правил користування електричною енергією).

За змістом пункту 6.20 Правил користування електричною енергією, у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку). За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку. Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін. У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

За змістом пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією із подальшими змінами.

За змістом пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (пункт 6.42 Правил користування електричною енергією).

Доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Вищезазначені положення законодавства містять способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підписання акта (у тому числі, не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) Правилами користування електричною енергією передбачено дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Зі змісту статей 235, 236 Господарського кодексу України, а також Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України рішення постачальника електричної енергії у редакції, чинній на момент донарахування споживачу вартості недорахованої спожитої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції (аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 04.04.2011 року у справі № 3-21гс11, від 29.11.2010 року у справі № 3-30гс10, від 16.05.2011 року у справі №3-37гс11).

У ході розгляду даного спору перш за все необхідно надати оцінку ОСОБА_2 про порушення Правил користування електричною енергією від 13.11.2015 року № В2507 на предмет їх складення із застосуванням правильних вихідних даних.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Судова колегія зазначає, що ОСОБА_2 про порушення від 22.09.2016 року № 130717 містить необхідні відомості із зазначенням змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил користування електричною енергією та вихідні дані. Даний ОСОБА_2 про порушення підписаний заступником керівника Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон, який є уповноваженою особою щодо вирішення питань по забезпеченню енергопостачання, а також підписані повноважним представником і самого споживача без зауважень, хоча в акті зазначено, які порушення Правил користування електричною енергією допущені позивачем.

Надавши правову оцінку ОСОБА_2 про порушення правил користування електричною енергією від 22.09.2016 року № 130717, судова колегія дійшла висновку що, з огляду на приписи чинного процесуального законодавства, останній є належним доказам порушення позивачем вимог Правил користування електричною енергією.

Висновком судової комплексної електротехнічної трасологічної та компютерно-технічної експертизи за матеріалами справи № 923/67/17 встановлено наступні обставини.

В електрону схему електролічильника ЕМ8 132.21.4. заводський № 398024 внесені конструктивні зміни шляхом припаювання трьох герконів до схеми прецизійних трансформаторів та резистивних дільників напруги, які є вимірювальними елементами у схемі електролічильника.

У разі спрацювання герконів є можливість частково або повністю безобліково споживати електроенергію.

Будь-яких пошкоджень на кожусі, цоколі, оглядовому віконці наданого для дослідження лічильника немає.

На друкованій електронній платі електролічильника ЕМ8 132.21.4. заводський №398024 є сліди кустарного припаювання шести дротів у схемі прецизійних трансформаторів та резистивних дільників напруги електролічильника по фазі «А», «В» та «С».

Електролічильник ЕМ8 132.21.4. заводський № 398024 в електронній схемі обліку має конструктивні зміни, що непередбачені заводом-виробником у вигляді впаяних геконів в обліковий ланцюг, у разі спрацювання яких є можливість частково або повністю без обліково споживати електроенергію.

Зміни, що внесені в електрону схему електролічильника впливають на достовірність показів, даний вид порушення підпадає під визначення пункту 3 методики «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією».

Виявлені конструктивні зміни в електронній схемі електролічильника можливо здійснити будь-якою особою (в тому числі і споживачем) лише за умови вільного доступу до внутрішніх компонентів досліджуваного електролічильника ЕМ8 132.21.4. заводський №398024.

Експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У даному випадку судова колегія приймає до уваги висновок експертизи з огляду на те, що експертне дослідження виконано у відповідності до норм чинного законодавства України.

Таким чином, експертним висновком підтверджено неправомірні дії позивача, спрямовані на втручання у функціонування електролічильника.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Розрахунок вартості не облікованої електроенергії здійснюється у відповідності до затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04 травня 2006 року № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

В апеляційній скарзі не наведено доводів неправомірності розрахунку вартості не облікованої електроенергії, тому Одеський апеляційний господарський суд, який переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги, не здійснює арифметичного перерахунку в цій частині.

З урахуванням викладеного Господарським судом Херсонської області правомірно захищено права відповідача та зроблено висновок про відсутність підстав для скасування оперативно-господарської санкції в даному випадку, у звязку з чим і відмовлено у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Переглядаючи у апеляційному порядку рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17, суд апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи не виявив порушення чи неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, які б призвели до прийняття Господарським судом Херсонської області неправильного судового рішення у справі.

Судова колегія погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що лист Держенергонагляду № 03/10-2016 носить інформаційний характер і не може бути достатнім доказом для спростування обставин справи і задоволення позовних вимог.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства науково-виробничого обєднання Синта, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 23.03.2017 року у справі № 923/67/17 залишити без змін.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 02.07.2018 року, повний текст постанови складено 02 липня 2018 року.

Головуючий суддя ОСОБА_5
Судді ОСОБА_6
ОСОБА_2