ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/711/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

О.О. Мамалуй - головуючий, Л.В. Стратієнко, І.В. Ткач

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Одесагаз"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р.

у складі колегії суддів: К.В. Богатир - головуючий, В.В. Лашин, М.А. Мишкіна

за позовом публічного акціонерного товариства "Одесагаз"

до концерну "Веселка"

про стягнення 614 050,58 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

ПАТ "Одесагаз" звернулося до господарського суду з позовом до концерну "Веселка" про стягнення 614 050,58 грн. - вартості необлікованого обсягу природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 26.10.2016р. під час перевірки вузлів обліку природного газу відповідальними особами позивача на об'єкті відповідача виявлено порушення п.п. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, про що складено акт №15.

Комісією з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем розраховано вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в сумі 614 050, 58 грн., про що прийнято рішення №9. Проте відповідачем вказана сума добровільно не сплачена.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.12.2017р. у справі №916/711/17, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р., у задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю правових підстав для нарахування до стягнення з відповідача 614 050,58 грн. вартості не облікованого обсягу природного газу.

Враховуючи висновки експертиз, проведених у даній справі, суди дійшли висновку, що пошкодження лічильного механізму відбулось саме під час обнуління лічильника у грудні 2009 року при санкціонованому доступі, а несанкціоноване втручання відповідачем не доведено належними доказами.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

ПАТ "Одесагаз", не погоджуючись із постановою апеляційного господарського суду, звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Скаржник стверджує, що апеляційний господарський суд, відхиляючи надані позивачем докази, прийшов до помилкових висновків, що експертиза засобу вимірювальної техніки проводиться виключно спеціалістами ПАТ "Одесагаз", оскільки до складу комісії входить відповідальний представник державного підприємства "Одесастандартметрологія".

Крім того, зазначає, що копією довідки ДП "Одесастандартметрологія" підтверджується, що лічильник споживача є непридатним для подальшого застосування.

На думку скаржника, судом апеляційної інстанції проігноровано, що судовий експерт ОНДІСЕ не відповів, зокрема, на питання, чи було втручання та в який час у заводську пломбу лічильника та якою пломбою його опломбовано на момент проведення дослідження, чи призвело це до несанкціонованого відбору газу. Зроблений експертом висновок щодо можливості деформації барабанчиків лічильного механізму при обнулінні лічильного механізму, у свою чергу, не дає змоги визначити при санкціонованому чи несанкціонованому втручанні здійснювалося таке обнуління.

У скарзі стверджується, що висновки первинної та додаткової експертизи визнано судом апеляційної інстанції неповними та неясними, проте це не відображено у постанові.

Скаржник зазначає, що обнуління лічильника споживача не здійснювалося ПАТ "Одесагаз", як зазначає суд. Позивач за участю представника ДП "Одесастандартметрологія" здійснював лише повірку лічильника після його обнуління, на підставі чого складено паспорт про повірку. Комісія позивача, ознайомившись з паспортом про повірку лічильника від 2009 року, зробила висновок про встановлення на лічильнику пломби, яка не є ані заводською, ані повірочною. Довідкою №918 від 08.11.2016р. підтверджено невідповідність метрологічних характеристик лічильника газу, а саме, похибка вимірювання у розмірі -7,4%.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає її доводи безпідставними, а судові рішення господарських судів законними та обгрунтованими.

Відповідач стверджує, що подані позивачем докази по різному кваліфікують факти порушень, а експертом встановлено, що на корпусі лічильного механізму знаходились дві індикаторні пломби-наклейки, які не даються можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму дня зміни його погодження.

Відповідач звертає увагу, що при обнулінні лічильника відбувається розкриття лічильного механізму, що є неможливим без порушення заводського тавра.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

Згідно заяви-приєднання до умов розподілу природного газу від 30.03.2016р. концерн "Веселка", ознайомившись з умовами типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498, приєднався до умов договору.

Відповідно до п. 2.1 типового договору розподілу природного газу за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пункт 5.1 типового договору передбачає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Газ на об'єкт відповідача постачається за договором №30Г на постачання природного газу від 10.03.2017р., укладеним між ТОВ "Енергосинтез" та концерном "Веселка".

26 жовтня 2016р. ПАТ "Одесагаз" складено акт про порушення №15, відповідно до якого на лічильнику газу відповідача "ELSTER ВК-Т", тип G-10, зав. № 20107554, 3 кварталу 2009 року повірки, встановлено невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника. З урахуванням цього лічильник відповідача було демонтовано, про що складено акт № 360 від 26.10.2016р.

Згідно з актом ПАТ "Одесагаз" експертизи лічильника №62 від 08.11.2016р., на лічильнику встановлена заводська пломба лічильного механізму не заводського походження, прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму, з огляду на що лічильник визнано непридатним для подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п. 5.1.5., що також відображено у довідці ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" ДП "Одесастандартметрологія" № 918ТД від 08.11.2016р.

Рішенням комісії ПАТ "Одесагаз" № 9 від 02.12.2016р. за виявлені порушення пп. 3 п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем було донараховано суму вартості газу в розмірі 614 050,58 грн. на підставі акту - розрахунку №9 від 02.12.2016р.

Судами також встановлено, що 04.12.2009 р. ПАТ "Одесагаз" було встановлено на об'єкті концерну "Веселка" лічильник "ELSTER ВК 6-10Т", заводський номер №20107554, після повірки, який опломбовано пломбою № 2092319, про що складено акт № 937 від 15.12.2009р., а 11.08.2009р. виготовлено паспорт лічильника газу №744.

Із листа ДП "Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" №1685-27/28-51 від 26.05.2017р. вбачається, що лічильники газу при випуску з виробництва, станом на 2006 рік, проходили первинну повірку та опломбовувалися заводською пломбою. При періодичних повірках, в разі, коли лічильник проходив попереднє технічне обслуговування, він може бути підданий обнулінню та мати покази лічильного механізму "00000". При обнулінні відбувається розкриття лічильного механізму, що є неможливим без порушення заводського тавра.

Місцевий господарський суд у даній справі призначав судову трасологічну експертизу та додаткову судову трасологічну експертизу.

Згідно з висновком експерта ОНДІСЕ №17-2726/04 від 11.08.2017р. на пломбі, яка встановлена на корпусі лічильного механізму, маються відтиски пломбувальних тисків, які наведені в дослідній частині. На барабанчиках лічильного механізму маються сліди деформації, характерні для втручання в роботу лічильного механізму з метою зміни показів, утворені в процесі взаємодії з предметом, що має більшу твердість, чим матеріал, з якого вони виготовлені.

У висновку додаткової судової трасологічної експертизи ОНДІСЕ №17-5207/04 від 15.11.2017р. зазначено, що на барабанчиках лічильного механізму наявні сліди деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму. На корпусі лічильного механізму знаходились дві індикаторні пломби-наклейки. У наданому вигляді індикаторні пломби-наклейки не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників.

Як засвідчив експерт у своїх висновках та підтвердив усними поясненнями в суді апеляційної інстанції, наявні на лічильнику дві індикаторні пломби-наклейки з відповідними номерами не мали пошкоджень, що унеможливлює несанкціонований доступ до лічильного механізму. Після розкриття корпусу лічильника експертом вказані індикаторні пломби-наклейки отримали пошкодження, так само як і основна пломба, яка була розрізана експертом із застосуванням скальпелю. До її розтину основна пломба також була неушкоджена, що підтвердив експерт у поясненнях до суду, та вказане засвідчено відповідними фото на експертному висновку. Конкретного опису позначень на пломбі експерт не здійснив, пояснюючи це відсутністю конкретного запитання з цього приводу.

6. Норми права, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Згідно з пп. 3 п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

7. Мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Підставою для донарахування позивачем відповідачу вартості необлікованого газу є акт про порушення № 15 від 26.10.2016р., рішення комісії №9 від 02.12.2016р. та акт експертизи № 62 від 08.11.2016р..

Судами попередніх інстанцій оцінено вказані докази та зазначено, що вони не містять відомостей стосовно того, в чому саме полягає невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника, немає опису щодо конкретних позначень на пломбі лічильника на дату складання акту про порушення та невідповідність цих позначень позначенням на тавру державного повірника.

При цьому судами враховані висновки експерта №17-5207/04 від 15.11.2017р. за результатами проведення додаткової судової експертизи, в яких встановлено наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму.

Як вбачається з встановлених судами обставин, лічильник "ELSTER ВК 6-10Т", заводський номер № 20107554 був обнулений та опломбований пломбою № 2092319, згідно акту № 937 від 15.12.2009р. він встановлений на об'єкті концерну "Веселка" 04.12.2009 р. після повірки ПАТ "Одесагаз".

Крім того, згідно з висновками експерта судами встановлено, що на корпусі лічильного механізму знаходиться додаткова ступінь захисту від несанкціонованого втручання в роботу лічильника, а саме - дві індикаторні пломби-наклейки, які не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників, в тому числі для споживача.

Оскільки позивачем не доведено, що пошкодження лічильного механізму відбулось не під час обнуління лічильника у грудні 2009 року при санкціонованому доступі, враховуючи цілісність індикаторних пломб-наклейок, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Посилання скаржника на те, що експертиза засобу вимірювальної техніки проводилася спеціалістами ПАТ "Одесагаз" за участю відповідального представника державного підприємства "Одесастандартметрологія", не спростовує встановлених обставин та висновків судових експертиз, які були проведені у даній справі.

Відхиляються Верховним Судом посилання скаржника на те, що згідно з довідкою ДП "Одесастандартметрологія" лічильник споживача є непридатним для подальшого застосування та наявність похибки вимірювання у розмірі -7,4%, оскільки підставою для донарахування вартості необлікованого газу є наявність несанкціонарваного втручання в роботу лічильника, що не підтвердилось при перевірці судами.

Аргумент скаржника про те, що судовий експерт ОНДІСЕ не відповів на питання, чи було втручання та в який час у заводську пломбу лічильника та якою пломбою його опломбовано на момент проведення дослідження, чи призвело це до несанкціонованого відбору газу, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки судами встановлено, що при обнулінні лічильника відбувається розкриття лічильного механізму. Судами встановлено, що заводська пломба вже не знаходилася на лічильнику після його повірки та обнуління механізму в 2009 році.

Посилання у скарзі на те, що висновки первинної та додаткової експертизи є неповними та неясними, не знайшли свого підтвердження, оскільки позов ґрунтувався на втручанні відповідача у дію лічильного механізму газового лічильника, заперечення відповідача полягали саме в тому, що це втручання мало місце при обнулінні лічильника, а висновки експерта встановили неможливість втручання у лічильний механізм через наявність пломб-стрічок, та наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму. Отже обставини, які підлягали встановленню через призначення судової експертизи, проведення якої потребувало знань відповідних спеціалістів, були встановлені експертом.

Вказуючи, що комісія позивача зробила висновок про встановлення на лічильнику пломби, яка не є ані заводською, ані повірочною, не підтверджується встановленими обставинами справи, оскільки документи, що стали підставою для донарахування позивачем вартості не облікованого газу, не містять вказаних відомостей.

Як вказано судами попередніх інстанцій, ані в акті порушення № 15 від 26.10.2016, ані в акті експертизи № 62 від 08.11.2016 не міститься конкретна інформація про те, що пломба, встановлена на лічильнику на момент проведення експертизи, не відповідає паспорту про повірку.

Отже, позивачем не доведено факт втручання відповідачем у дію лічильного механізму газового лічильника, що унеможливлює донарахування об'єму та обсягу природного газу останньому на суму 614 050,58 грн.

Таким чином, посилання скаржника на порушення судом апеляційної інстанції норм права не знайшли свого підтвердження при касаційному перегляді постанови.

8. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

На підставі вищевикладеного, Верховний Суд, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених господарськими судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, перевірив правильність застосування норм матеріального та процесуального права та прийшов до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ПАТ "Одесагаз" залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №916/711/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Суддя Л. В. Стратієнко

Суддя І. В. Ткач