ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"20" червня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/312/18

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

за участю представників:

від позивача: Попова М.О. - по довіреності;

від відповідача: Горик В.М. - по довіреності;

від третіх осіб: не з'явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (вул. Промислова, 14А, Чорноморськ, Одеська область, 68000) до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, ) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні, відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малий Олексія Сергійовича (04070, АДРЕСА_1); Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул.. Городецького, буд. 13) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

20.02.2018р. позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" про визнання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №2731, вчиненого 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Сергієм Сергійовичем (свідоцтво №8618) за заявою Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" в особі філії - Одеське обласне управління АТ "Ощадбанк", таким, що не підлягаю виконанню.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивача зазначає, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий О.С. порушено процедуру вчинено виконавчого напису №2731 від 09.11.2017р. за заявою АТ "Ощадбанк", а отже на думку позивача виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Як зазначив позивач, йому випадково стало відомо, що 09.11.2017р року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Олексієм Сергійовичем був вчинений оспорюваний виконавчий напис, копія зазначеного виконавчого напису йому не направлялась та документів, які стали підставою для його вчинення позивач не отримував, всі вжиті ним заходи щодо отримання від відповідача та нотаріуса копії виконавчого напису та документів, які стали підставою для його вчинення не дали результатів, позивач просив суд витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О. С. та ПАТ "Ощадбанк" оригінали для огляду та копії для долучення до матеріалів справи документів, що бути надані Банком для вчинення спірного виконавчого напису від 09.11.2017 року та оригінал для огляду і копію для долучення до матеріалів справи виконавчого напису від 09.11.2017 р.

23.02.2018 р. ухвалою Господарського суду позовну заяву (вх. № 341/18) було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі, залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та розгляд справи призначено в засіданні суду.

16.03.2018року від відповідача надійшла заява про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 19.03.2018року відкладено підготовче засідання на 04.04.2018року.

25.03.2018р. відповідач надав відзив на позов в якому проти задоволення позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними, необґрунтованими, такими що не відповідає обставинам справи.

Обґрунтовуючи відзив на позов відповідач зазначає, що на думку позивача право примусового стягнення боргу в АТ „Ощадбанк" виникло з січня 2015року. Окрім того, ТОВ «УКРКАВА» посилається на наявність провадження № 916/1610/16 в Господарському суді Одеської області за позовом АТ «Ощадбанк» про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави. З розрахунків заборгованості, доданих до позовної заяви вбачається, що заборгованість виникла з 01.10.2015 року. Таким чином, не визначившись з точною датою виникнення в АТ «Ощадбанк» права вимоги, Позивач посилається в цілому на 2015 рік.

Також, відповідач зазначає, що Додатковим договором від 24.04.2015 № 7 до договору кредитної лінії № 86 сторонами вносились зміни щодо строків та порядку сплати прострочених платежів, що був погоджений сторонами. За даною додатковою угодою проводилась реструктуризація простроченої заборгованості, що свідчить про неактуальність листа Банку від 20.02.2015 № 24-1/114 про наявність простроченої заборгованості за вказаний період. Остаточним терміном повернення всієї суми кредит), а саме 2 999 385.40 доларів США та 39 965 000,00 гривень, що є вимогами стягувана за спірним виконавчим документом, п. 2.2 Кредитного договору було визначено 29 грудня 2016 року.

Таким чином, відповідач стверджує, що наявність простроченої заборгованості за відсотками з 01.10.2015року за умовами кредитного договору, про яку зазначає позивач як на момент начебто виникнення у Банка права вимоги, є невірним розумінням представником ТОВ „УКРКАВА" дійсних обставин справи. Звернення стягнення за спірним виконавчим написом проводиться лише за основним боргом, що не має жодного відношення до прострочення за відсотками з 01.10.2015року. Так право вимоги у АТ «Ощадбанк» на всю суму заборгованості за основним боргом виникло з 30.12.2016 року, про що зазначено у виконавчому написі № 2731 від 09.11.2017року, а стягнення заборгованості за основним боргом відбулось протягом одного року з 30.12.2016 по 08.11.2017 року відповідно до вимог законодавства.

Крім того, відповідач вказує, що 10 липня 2017 року Банком на адресу ТОВ «УКРКАВА» було направлено вимогу про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10592 від 07.07.2017року, що підтверджується описом поштового вкладення та фіскальним чеком про сплату послуг ПАТ «УКРПОШТА», що містяться в матеріалах нотаріальної справи. Розгляд в господарському суді Одеської області справи № 916/1610/16 за позовом АТ «Ощадбанк» про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави не свідчить про наявність спору щодо розміру заборгованості. Предметом розгляду справи є звернення стягнення на заставне майно, а не стягнення кредитної заборгованості. Крім того будь- яких клопотань в рамках даної справи щодо перевірки розміру заборгованості станом на момент вчинення спірного виконавчого напису зі сторони ТОВ «УКРКАВА» не надходило. В той же час провадження по справі № 916/2943/17 за позовною заявою АТ «Ощадбанк» до ТОВ «УКРКАВА» про стягнення кредитної заборгованості було відкрито 29.11.2017 року. Тобто на момент вчинення спірного виконавчого напису спору щодо розміру заборгованості між АТ «Ощадбанк» та ТОВ «УКРКАВА» не існувало.

Також, відповідач звертає увагу суду, що звернення стягнення за спірним виконавчим написом було проведено за умови надання Банком повного переліку необхідних документів, передбачених чинним законодавством, а також в рахунок стягнення заборгованості лише за основним боргом, що підтверджує його повну безспірність.

04.04.2018року позивач надав відповідь на відзив, вважає відзив на позовну заяву необґрунтованим, таким, що суперечить дійсним обставинам справи та ґрунтується на хибному сприйнятті представниками відповідача вимог чинного законодавства України.

Обґрунтовуючи відповідь на відзив позивач зазначає, що 05.05.2016 року АТ «Ощадбанк» на адресу ТОВ «УКРКАВА» було направлено вимогу про дострокове повернення кредиту від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7403, вимогу про усунення порушення зобов'язань від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7402, повідомлення про порушення забезпечених заставою зобов'язань за кредитним договором від 28.12.2011 №86 від 04.05.2016 року №28/01-3/86/7406, повідомлення про порушення забезпечених заставою зобов'язань за кредитним договором від 09.11.2017року №86 №28/01-3/86/7405. Відповідно до вимог, АТ «Ощадбанк» вимагав від ТОВ «УКРКАВА» повного погашення заборгованості за Договором кредитної лінії №86 станом на 04.05.2016 року, в тому числі й оплату заборгованості по тілу кредиту в розмірі 2 999 385,40 доларів США та 39 965 000,00 гривень. Направлення АТ «Ощадбанк» вказаних вимог підтверджується й самий Банком, який у своїй позовній заяві про звернення стягнення на предмет застави та іпотеки від 14.06.2016 року (справа №916/1610/16) зазначив їх в якості додатків (п. 25-27). Більш того, своїм відзивом на позов АТ «Ощадбанк» сам підтверджує направлення вказаних вимог ТОВ «УКРКАВА» 05.05.2016 року зазначаючи, що «05.05.2016 року Банком в Єдиному державному реєстрі обтяжень рухомого майна було зареєстровано звернення стягнення на предмет застави за Договором застави». Така реєстрація в Єдиному державному реєстрі обтяжень рухомого майна, відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», здійснюється одночасно з надсиланням повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Таким чином, направивши 05.05.2016 року на адресу ТОВ «УКРКАВА» вимоги про дострокове повернення кредиту та усунення порушення зобов'язань, АТ «Ощадбанк» заявив про своє право дострокового стягнення боргу. Направивши вимогу про дострокове погашення кредиту №28/01 -3/86/7403 від 04.05.2016року, АТ «Ощадбанк» 13.06.2016 року переніс основний борг на прострочку, що підтверджується Виписками по рахункам 8196(UAH) та 8196(USD) наданими АТ «Ощадбанк» приватному нотаріусу Малий О.С. для вчинення виконавчого напису від 09.11.2017 року. Зазначене свідчить, що оскаржуваний виконавчий напис №2731 від 09.11.2017року вчинений більше ніж через один рік з дня виникнення в АТ «Ощадбанк» права вимоги.

Отже, позивач вважає, що Доводи АТ «Ощадбанк» щодо виникнення у нього 30.12.2016 року права вимоги на всю суму заборгованості за основним боргом спростовуються доказами та не можуть прийматися судом до уваги.

04.04.2018р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшло клопотання (вх. ГСОО №2-1877/18) про витребування доказів, згідно якого позивач просить витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малий Олексія Сергійовича (свідоцтво №8618, вул. Сагайдачного, 35, м. Київ, 04070) оригінали для огляду та належним чином засвідчені копії для долучення до матеріалів справи документів, що стали підставою для вчинення 09.11.2017 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №2731. на підставі якого з метою погашення частини заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (, юридична адреса: вул. Промислова, 14А, м. Чорноморськ, Одеська область, 68000) перед Публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" (, юридична адреса: вул. Госпітальна, 12Г, м. Київ, 01001) в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" (, юридична адреса: вул. Базарна, 17, м. Одеса, 65014) запропоновано звернути стягнення на предмет застави, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (, місцезнаходження: 68000, Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова, 14А) - "Боржник", та переданий Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" в заставу Стягувану (Публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України" (), в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" (код ЄРДПОУ 09328601, місцезнаходження: 65014, м. Одеса вул. Базарна, 17 р/р 0001, відкритий в філії - Одеському обласному управлінні АТ ""Ощадбанк", код банку 328845) за Договором застави обладнання, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544, до якого в подальшому вносилися зміни Договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за № 5514, Договором про внесення змін № 2 від 28.08.2014, зареєстрованим за № 2894, а саме: секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119).

Ухвалою суду від 04.04.2018року відкладено підготовче засідання на 23.04.2018року.

Ухвалою суду від 04.04.2018року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" від 04.04.2018 (вх. № 2-1877/18) про витребування доказів по справі №916/312/18 - задоволено.

23.04.2018року позивач надав клопотання про продовження строку розгляду підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 23.04.2018року продовжено строк підготовчого засідання до 24.05.2018року та відкладено підготовче засідання на 16.05.2018року.

25.04.2018року від приватного нотаріуса надійшли належним чином засвідчені нотаріальні копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис за реєстрованим номером №2731 від 09.11.2018року які залучені до матеріалів справи.

16.05.2018року оголошено перерву в підготовчому засіданні до 23.05.2018року.

23.05.2018року ухвалою суду закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті на 06.06.2018року.

06.06.2018р. відповідачем через канцелярію суду були надані судові дебати, оформлені у письмовому вигляді (вх. № 11256/18), в яких відповідачем із посиланням на ст.218 ГПК України, фактично викладені свої заперечення щодо позовних вимог та обґрунтування цих заперечень.

З цього приводу суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Стаття 7 ГПК України встановлює, зокрема, що правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

В силу приписів ч.1 ст. 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Відповідно до ст.42 ГПК України подання доказів; участь у дослідженні доказів; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечувати проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб це право учасника справи.

У випадку, якщо будь-хто з учасників справи не виявляє бажання надати відзив, пояснення, представити суду певні докази в обґрунтування своєї правової позиції, суд позбавлений права примушувати такого учасника щодо виконання певних процесуальних дій.

Під час підготовчого засідання відповідач не скористався своїм процесуальним правом щодо надання відзиву на позов та пояснення позивача, докази на підтвердження своєї правової позиції.

Стаття 218 ГПК України встановлює, що у судових дебатах виступають з промовами (заключним словом) учасники справи. У цих промовах можна посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні. В дебатах учасник виступає самостійно або призначає для виступу одного представника. Порядок проведення, тривалість судових дебатів та черговість виступів учасників справи визначаються головуючим виходячи з розумно необхідного часу для викладення учасниками справи їх позиції по справі. З дозволу суду промовці можуть обмінюватися репліками. Право останньої репліки завжди належить відповідачеві та його представникові.

Тобто зазначена процесуальна норма не передбачає можливості надання учасником справи письмових судових дебатів та долучення їх до матеріалів справи.

Проте, принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Отже, суд, з метою сприяння відповідачу в реалізації його процесуальних прав на висловлення своєї правової позиції, з метою дотримання принципу рівності учасників судового процесу, забезпечення принципу змагальності, долучив до матеріалів справи надані відповідачем судові дебати, оформлені у письмовому вигляді.

06.06.2018року, ухвалою суду оголошено перерву до 20.06.2018року.

Представник позивача - ТОВ "УКРКАВА", в судовому засіданні при розгляді справи по суті, підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі, просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ "Ощадбанк" проти позову заперечує в повному обсязі, просить суд в його задоволені відмовити.

Треті особи: 1) приватний нотаріус; 2) Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про час та місце судових засідань повідомлялися своєчасно. Про поважність причини неявки судові засідання, суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали, своєї позиції щодо позову суду не надали.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Саме таку правову позицію висловив ВС КГС в своєї постанові у справі № 911/1163/17 від 03.03.2018р.

Враховуючи належне повідомлення третіх осіб про судове засідання, призначене на 20.06.2018р., відсутність клопотань про відкладення розгляду справи та строки розгляду справи, суд розглянув справу за відсутності представників третіх осіб за наявними матеріалами справи.

У судовому засіданні 20.06.2018р. судом було проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, які приймали участь у справі, суд встановив:

28.12.2011 р. між публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до пункту 2.1. якого сторони погодили, що Банк зобов'язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов'язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мультивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що виконання позичальником зобов'язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119), загальною вартістю 20 228 423 грн., тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору Банк має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором. Також Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобов'язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов'язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором 28.12.2011р. між ТОВ "УКРКАВА" (заставодавець) та ПАТ "Ощадбанк" (заставодержатель) було укладено договір застави обладнання (надалі -договір застави), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7544, згідно з п.1.1. якого яким ТОВ "УКРКАВА" з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, передало в заставу, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в заставу в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет застави, що належить заставодавцю на праві власності.

Відповідно до п.1.2. цього договору предметом застави є обладнання (далі-Майно), яке належить Заставодавцю на праві власності, перелік якого наведено в додатку і до цього договору.

Право власності Заставодавця на майно зазначене в п.1.2 цього договору підтверджується: контрактами на поставку обладнання, рахунками-фактурами, документами, що підтверджують повну оплату вартості обладнання, які входять до складу предмету застави, перелік яких (документів) наведено в додатку 1 до цього договору; довідкою Заставодавця №0280-011/ф від 11.11.2011року про облік майна, що передається в заставу Заставодержателю за цим договором, на балансі Заставодавця, наданої за підписом керівника та головного бухгалтера вказаного товариства. (п.1.3.1., п. 1.3.2.).

Згідно із п.1.4. договору, договірна вартість предмета застави за взаємною згодою сторін становить 20 228 423,00 грн.

Умовами п.4.1. договору застави сторони погодили, що право іпотеки виникає у заставодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання в цілому чи тієї або іншої її частини, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, заставодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет застави у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. договору застави встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у випадках, якщо у момент настання строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання заставодавцем будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим договором та/або кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих заставодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною.

Заставодержатель, зокрема, набуває право звернення стягнення на предмет застави незалежно від настання строку виконання зобов'язання при припиненні (реорганізації, ліквідації) юридичної особи заставодавця, в разі, якщо інша особа набула права стягнення на предмет застави, а також у разі зменшення вартості предмета застави, у випадку порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності законодавця або визнання його банкрутом, або якщо ліквідність предмета застави втрачена.

Пунктом 6.4. договору застави сторони встановили, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або в позасудовому порядку згідно законодавства та цього договору.

Згідно з п.9.2. договору застави сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до цього договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх підписання.

За умовами п.9.3. договору застави сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, які направляються сторонами одна одній у рамках цього договору, повинні бути здійсненні у письмовій формі та будуть вважатись поданими належним чином, якщо вони надіслані рекомендованим листом на замовлення з повідомленням про вручення поштового відправлення або доставлені особисто на адресу сторін. Повідомлення можуть також направлятись факсимільним зв'язком, при цьому такі повідомлення мають попередній характер і повинні бути підтверджені належним чином відповідно до положень цього пункту договору.

На протязі дії кредитного та договору застави, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору застави обладнання зареєстрованого в реєстрі за № 7544 від 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. (№№1-2).

20.02.2015р. філія - Одеське обласне управління ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/144 звернулась до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ "УКРКАВА", що в порушення умов кредитного договору у січні 2015р. не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн. та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. Як зазначає позивач, зазначений лист він отримав.

Так, 24.04.2015р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2497812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3000000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р., тощо.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753,88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

До кожної із своїх вимог ПАТ "Ощадбанк" додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

Як зазначив представник позивача, та не заперечував представник відповідача, обидві вимоги ТОВ "УКРКАВА" отримало, проте вищезазначені вимоги Банку у встановлений ним строк не виконало.

14.06.2016р. у зв'язку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ "Ощадбанк" звернулося до Господарського суду Одеської області із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39 965000,00грн.; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10 590 220,93 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 1 905 302,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. - 456 135.33 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49 103,07 грн; інфляційні втрати по основному боргу - 996 973,66 грн; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 3 567 710.92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 549 54,68 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором застави від 28.12.2011р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545. що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА", а саме на нерухоме майно; будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ "Б" з навісами літ. "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівель насосної літ. "В", з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд № 1,8 - огорожі; № 2, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), яке знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, буд. 14-А, шляхом набуття ПАТ "Ощадбанк" права власності на нього за вартістю 72 203 333 грн, визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016 суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ" та визнати за ПАТ "Ощадбанк" право власності незазначене вище нерухоме майно. А також, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" вищезазначеної заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 грн та 3 541 398,29 дол. США, звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання від 28.12.2011р. посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544. та Договором застави обладнання № 3 від 10.12.2012 р., що належать на праві власності ТОВ "УКРКАВА" (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ "Ощадбанк" продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ "УКРКАВА" шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 126 702 701, 09 грн.

17.06.2016р. ухвалою Господарського суду Одеської області позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" було прийнято до розгляду судом, порушено провадження по справі № 916/1610/16.

Як встановлено судом за допомогою комп'ютерної програми "Діловодство господарського суду" на час розгляду судом справи № 916/3006/17, провадження у справі № 916/1610/16 було зупинено у зв'язку із проведенням судової комплексної експертизи (судової оціночно-будівельної експертизи та судової товарознавчої експертизи), призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 30.05.2017р. у справі №916/1610/16.

07.07.2017р. ПАТ "Ощадбанк" знову направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/17/10592, в якій, посилаючись на невиконання ТОВ "УКРКАВА" належним чином зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв'язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75 465 776, 91 грн та 3 978 178, 84 дол. США; Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178, 84 дол. США та 75 465 776, 91 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, керуючись ст. 26 Закону та п.п. 6.4., 6.6. Договору застави, АТ „Ощадбанк" має намір застосувати такий спосіб позасудового звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

09.11.2017р. ПАТ "Ощадбанк" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1101/36914/2017-00/вих., в якій навівши підстави свого звернення, просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії договору застави, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА", що посвідчений 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7544, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет застави, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА", а саме: секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119), в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ "УКРКАВА", що станом на 31.10.2017р. становить: 2 999 385,40 дол. США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000,00 грн - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті. До заяви Банком додано додатки за переліком.

09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "УКРКАВА" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" ("Стягувач") було запропоновано звернути стягнення на предмет застави, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА" ("Боржник"), та переданий ТОВ "УКРКАВА" в заставу Стягувачу за договором застави, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7544, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за № 5514, Договором про внесення змін № 2 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 2894, а саме:

секція очистки зеленої кави та секція обжарки (інвентарний номер УК-104000002, УК-104000004, УК-104000005); помол сирого матеріалу; секція екстракції (УК-104000006, УК-104000003); секція очищення; секція випарювання (УК-104000007); секція накоплення аромату; секція сушки (УК-104000001); секція агломерації (УК- 104000008); градирня малогабаритна вентилят.ТМВ-100Н в кількості (УК-104000117, УК-104000118, УК-104000119).

Зазначене майно передано Боржником в заставу як забезпечення виконання власних зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19.01.2012 р., Додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р., додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р., Додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р., Додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р., Додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р., Додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р., Додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р., укладеними між Стягувачем та ТОВ "УКРКАВА".

Згідно з умовами Договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року Стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн. та 3 000 000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р.

Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ "УКРКАВА" зобов'язано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом.

У зв'язку з тим, що Боржник з 30.12.2016р. по 08.11.2017р. (строк, за який проводиться стягнення) не виконав належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги Стягувачу: - 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; - 39 965 000,00 гри. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами виданими у національній валюті.

З метою відшкодування Стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "УКРКАВА", 80000 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017р. Виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2731.

25.01.2018р. на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчого напису за реєстровим № 2731 від 09.11.2017р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644493.

Позивач, у позові зазначає, що оспорюваний виконавчий напис не підлягає виконанню через те, що він вчинений з порушенням строку, передбаченого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та п.3.1. глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, окрім того, нотаріус не перевірив безспірність заборгованості за кредитним договором.

Враховуючи вищезазначене, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим С.О, зареєстрованого в реєстрі за № 2731 таким, що не підлягає виконанню.

Розглянувши та дослідивши в судовому засіданні всі обставин справи в їх сукупності, дослідивши докази які містяться в матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до приписів статей 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Положеннями статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ГПК. …Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, суд не повинен перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 4, 41 ГПК України та статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до ст. 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржником і стягувачами спору про право.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Отже, при вирішенні питання про наявність або відсутність підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд враховує таке.

Згідно зі статтею 572 ЦК України, кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

Частинами першою та сьомою ст. 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 3.1 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При цьому безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів.

Згідно з п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Як встановлено судом, у зв'язку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. із наступними змінами та доповненнями, ПАТ "Ощадбанк" 09.11.2017р. звернувся до приватного нотаріуса із завою про вчинення виконавчого напису № 55/4-01/1101/36914/2017-00/вих.

Частиною 2 пунктом 2.3. глави 16 Порядку встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця..

Отже, обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є: надсилання письмових вимог на адресу боржника та іпотекодавця.

Частиною 3 глави 16 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів.

За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної.

Відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З копій документів, які надані нотаріусом на запит суду вбачається, що відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані наступні документи:1) оригінал договору застави, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7544 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012р., зареєстрованим за № 5514; договором про внесення змін № 2 від 28.08.2014р., зареєстрованим за № 2894; 2) нотаріально посвідчену копію договору застави, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7544 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012р., зареєстрованим за № 5514; договором про внесення змін № 2 від 28.08.2014р., зареєстрованим за № 2894; 3) засвідчену стягувачем копію договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними; додатковим договором № 1 від 19.01.2012р.; додатковим договором № 2 від 10.10.2012р.; додатковим договором № 3 від 07.12.2012р.; додатковим договором № 4 від 28.02.2014р.; додатковим договором № 5 від 28.08.2014р.; додатковим договором № 6 від 19.03.2015р.; додатковим договором № 7 від 24.04.2015р.; додатковим договором № 8 від 25.06.2015р.; 4) засвідчену копію вимоги ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р.; 5) оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 6) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 7) довідку АТ "Ощадбанк" № 113.20-13/19722 від 08.11.2017р. про ненадходження платежу; 8) докази надання кредиту за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 9) розрахунок заборгованості за основним боргом за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 10) виписки по рахунках ТОВ "УКРКАВА" в іноземній валюті та національній валюті за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 11) копію довіреності на особу, яка підписала заяву; 12) копію довіреності на особу, яка засвідчила копії документів.

З матеріалів справи вбачається, що 04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн., а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в будь-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

Також на підтвердження спливу тридцяти денного строку з моменту надіслання ПАТ "Ощадбанк" повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику - ТОВ "УКРКАВА", Банком приватному нотаріусу були надані засвідчена копія повідомлення ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про порушення забезпечених заставою зобов'язань № 28/01-3/17/10592 від 07.07.2017р., оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення повідомлення ТОВ "УКРКАВА" від 10.07.2017р., оригінал опису вкладення про направлення повідомлення ТОВ "УКРКАВА" від 10.07.2017р. № 910.

Проте, письмового повідомлення з відміткою ТОВ "УКРКАВА" про отримання повідомлення ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10592 від 07.07.2017р. або письмового повідомлення з відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10592 від 07.07.2017р. на адресу ТОВ "УКРКАВА", зазначену в договорі застави, ПАТ "Ощадбанк" разом із заявою про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу не надав, про що свідчать матеріали справи.

Крім того, до заяви про вчинення виконавчого напису, ПАТ "Ощадбанк" в якості додатків, були надані документи, зокрема, виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у гривні) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. та виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у дол. США) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. з яких вбачається, що 13.06.2016р. заборгованість ТОВ "УКРКАВА" була перенесена ПАТ "Ощадбанк" на прострочку основного боргу угоди № 86 від 28.12.2011р. згідно вимоги про дострокове погашення кредиту № 28/01-3/86/7403 від 04.05.2016р.

Також, в матеріалах справи наявна копія ухвали Господарського суду Одеської області від 17.06.2016р. по справі № 916/1610/16, якою позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення перед Банком заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (із змінами та доповненнями) в сумі що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, а саме на майно, що є предметом застави за договором застави від 28.12.2011р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА" і на яке звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом.

Тобто, вищенаведені докази дають суду підстави дійти висновку, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет застави з травня 2016р.

Як передбачено п.1.1. та п.1.2. глави 16 розділу ІІ Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість; якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів; якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Отже, Порядком також передбачена можливість вчинення виконавчого напису не тільки безпосередньо на оригіналі кредитного договору а і на дублікаті документа, що має силу оригіналу.

Проте, а ні приватним нотаріусом, а ні відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису на договорі кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. або договорі застави посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7544.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

У зв'язку із ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, на копії договору або на виписці з особового рахунку боржника суд дійшов до висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису, оскільки з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, оспорюваний виконавчий напис зроблено без дотримання тридцяти денного строку.

Дана позиція знайшла своє підтвердження у Постанові Судової палати у цивільних справах від 30.09.2015 року по справі № 6-154 цс 15 Верховний Суд України, в якій наголошено, що статтею 253 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними подіями (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливість реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Оскільки умовами кредитного договору (графіком погашення кредиту) встановлені окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу, а тому й початок перебігу позовної давності за кожним черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Отже, оскільки за умовами договору погашення кредиту повинне здійснюватися позичальником частинами, то початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця, дня) невиконання позичальником цього зобов'язання.

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредиту, погашення якого відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Крім того відповідно до ст.ст. 24 та 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження. Якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як встановлено судом, для вчинення виконавчого напису відповідачем приватному нотаріусу разом із заявою про вчинення виконавчого напису були надані документи за переліком, зазначеним у заяві .

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації ПАТ "Ощадбанк" в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, тобто станом на травень 2016р.

Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів ч.2 ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 3.1.3.2. пункту 3, п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, ст.ст. 24, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Саме таку правову позицію висловлено ВГСУ в своєї постанові від 01.06.2016р. по справі № 912/3775/15.

В процесі розгляду справи судом вживалися всі заходи для надання учасникам процесу можливості реалізувати свої процесуальні права щодо надання доказів по справі, обґрунтування доводів та заперечень на підтвердження своїх правових позицій учасників справи.

Одночасно, суд, перевіривши доводи та докази, якими сторони обґрунтовують свої правові позиції, зазначає наступне.

Згідно з ч. 3,4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Заперечення відповідача викладені у відзиві судом до уваги не приймаються з огляду на наступне.

Відповідач зазначає, що позивач не визначився з точною датою виникнення в АТ „Ощадбанк" права вимоги.

В обґрунтування своїх заперечень посилається на те, що право вимоги у ПАТ "Ощадбанк" на всю суму заборгованості за основним боргом виникло з 30.12.2016 року, про що зазначено у виконавчому написі № 2727 від 09.11.2017, а стягнення заборгованості за основним боргом відбулось протягом одного року з 30.12.2016 по 08.11.2017 року відповідно до вимог законодавства.

Суд не погоджується із зазначеними ствердження відповідача оскільки, по-перше, воно не підтверджено належними та допустимими доказами, по-друге, в матеріалах справи наявні належні докази того, що право вимоги у ПАТ "Ощадбанк" виникло у травні 2016р. після отримання позивачем вимоги про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402 та вимоги про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403 направлених Банком 04.05.2016р. Крім того наведені висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи копією позовної заяви, поданої ПАТ "Ощадбанк" до Господарського суду Одеської області 14.06.2016р. та ухвалою Господарського суду від 17.06.2016р. про прийняття позовної заяви ПАТ "Ощадбанк" до розгляду та відкриття провадження у справі № 916/1610/16.

Інші заперечення відповідача не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Підсумовуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо позовні вимоги ТОВ "УКРКАВА" законні, обґрунтовані, підтверджені належними доказами, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору у сумі 1762 грн., згідно до п.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (вул. Промислова, 14А, Чорноморськ, Одеська область, 68000, ) до Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, ) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні, відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малий Олексія Сергійовича (04070, АДРЕСА_1); Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул.. Городецького, буд. 13) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 09.11.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Олексія Сергійовича (свідоцтво №8618) та зареєстрований в реєстрі за №2731 за заявою Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеське обласне управління АТ "Ощадбанк" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, ), таким, що не підлягаю виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул.. Госпітальна, 12-г, ) в особі філії - Одеського обласного управління Публічного акціонерного товариства "Держаний ощадний банк України" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (вул. Промислова, 14А, Чорноморськ, Одеська область, 68000, ) судовий збір в розмірі 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві)грн.. судового збору.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 02 липня 2018 р.

Суддя С.В. Літвінов