КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2018 р. Справа№ 910/22709/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Тищенко О.В.

Іоннікової І.А.

секретар судового засідання: Подоляк Р.Ю.

за участю представників учасників процесу:

від позивача: Пегза К.К. - представник

від відповідача: Миронова Л.О. - представник

від третьої особи на стороні позивача: Чвалюк А.В. - представник

від третьої особи на стороні відповідача: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Крендлз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/22709/17 (суддя: Щербакова С.О.) (повний текст складено 04.04.2018)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»

до Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Крендлз»

про стягнення 1 297 800, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800, 00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/22709/17 позовні вимоги ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволено в повному обсязі.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» суму забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800,00 грн. та судовий збір у сумі 19 467,00 грн.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, ПАТ «Кристалбанк» та ТОВ «Крендлз» звернулись до Київського апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року у справі № 910/22709/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» відмовити повністю.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, і таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Крендлз» звертаючись з апеляційною скаргою зазначило, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, та винесеним з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами.

Представник позивача 14.05.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду надав відзиви на апеляційні скарги, в якому заперечував проти доводів апеляційних скарг, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. У відзивах позивач зазначив, що ним було дотримано положень щодо направлення вимоги щодо сплати суми забезпечення тендерної пропозиції, а отже висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення є правомірними та не спростовані апелянтами.

18.05.2018 від представника Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» надійшли відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначено про необґрунтованість апеляційних скарг, у зв'язку з чим представник третьої особи просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Ухвалами від 23.05.2018 розгляд апеляційних скарг призначено на 06.06.2018.

05.06.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Крендлз» надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представників.

У судовому засіданні 06.06.2018 об'єднано у одне провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Крендлз» та Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк», оголошено перерву на 20.06.2018.

15.06.2018 від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких, зокрема, міститься клопотання про заміну відповідача, у зв'язку зі зміною найменування, а саме з Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» на Акціонерне товариство «Кристалбанк», на підтвердження чого надано копію статуту та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

У судове засідання 20.06.2018 представники третьої особи на стороні відповідача не з'явились, однак, враховуючи подане клопотання про розгляд справи за відсутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Крендлз», колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами те без участі представника ТОВ «Крендлз».

Розглянувши заявлене клопотання про заміну відповідача та дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Враховуючи, що відповідачем надані належні та допустимі докази на підтвердження зміни найменування, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача та замінити Публічне акціонерне товариство «Кристалбанк» на Акціонерне товариство «Кристалбанк» в порядку статті 52 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку зі зміною найменування останнього.

Дослідивши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, заслухавши пояснення присутніх учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

За результатами аукціону, який відбувся 05.10.2017 позивачем в електронній системі закупівель «Prozorro» (оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2017-05-24-000250-а) було визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ» та 09.10.2017 опубліковано повідомлення № 716/412-17Т від 09.10.2017 про намір укласти договір на закупівлю « 34940000-8 Залізничне обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейкові рейки)» з Товариством з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ».

Згідно ч.ч. 1-2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно п. 3.3. Тендерної документації (розміщеної в електронній системі закупівель «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-05-24-000250-a ), забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді, зокрема банківської гарантії. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639.

У відповідно до п. 7.5. розділу 7 тендерної документації, забезпечення виконання договору надається учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю та має термін дії на весь строк дії договору. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсним у випадках, передбачених частинами першою та другою статті 31, частиною третьою статті 32 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Тож, на виконання умов тендерної документації, Товариством з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ» надано банківську гарантію № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, відповідно до якої Публічне акціонерне товариство «Кристалбанк» (далі - гарант) приймає на себе зобов'язання сплатити кошти в сумі, визначеній цією банківською гарантією, у випадку якщо Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ» (далі - принципал), в результаті участі в тендері (торгах) відповідно до умов тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: залізничного обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейкові рейки), затвердженої рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 10.07.2017, оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2017-05-24-000250-а (далі - основне зобов'язання), який проводиться Філією «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - бенефіціар) не виконає своїх зобов'язань, передбачених умовами тендеру (торгів).

Відповідно до п. 1 банківської гарантії, гарантійним випадком за цією гарантією є невиконання принципалом перед бенефіціаром своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, а саме:

а) відкликання тендерної пропозиції учасником (принципалом) після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

б) непідписання учасником (принципалом), який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

в) ненадання переможцем (принципалом) у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статте. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

г) ненадання переможцем процедури торгів (принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Гарантія не може бути відкликана гарантом.

Згідно п. 2 банківської гарантії, гарант зобов'язується сплатити бенефіціару кошти в загальній сумі 10 116 500, 00 грн., а саме, зокрема по лоту № 2 - 1 297 800, 00 грн. протягом 5 банківських днів після отримання від бенефіціара письмової вимоги, підписаної уповноваженою особою бенефіціара та завіреної печаткою, та отримання від банку бенефіціара підтвердження справжності підписів на вимозі. Валюта платежу - гривня.

У вимозі бенефіціар повинен вказати суму, яку він вимагає сплатити у зв'язку із настанням гарантійного випадку відповідно до цієї гарантії та зазначити порушення принципалом умов основного зобов'язання. До письмової вимоги бенефіціаром повинні додаватися дані щодо невиконання принципалом умов основного зобов'язання.

Пунктом 5 банківської гарантії передбачено, що ця гарантія надається в електронному вигляді та вважається виданою і набирає чинності з моменту передачі її гарантом принципалу. Ця гарантія видана строком до 22.11.2017 включно. Після закінчення строку дії гарантії, гарантія втрачає чинність незалежно від того чи буде вона повернута бенефіціаром.

Гарант вправі відмовити бенефіціару в задоволенні його вимоги якщо така вимога та/або додане до неї підтвердження справжності підписів на вимозі не відповідають умовам цієї гарантії та/або надані гаранту після закінчення визначеного у цій гарантії строку дії гарантії (п. 6 банківської гарантії).

Так, відповідно до п. 7.1. Тендерної документації, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами, членами тендерного комітету позивача було вирішено відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ» по Лоту № 2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - переможець відмовився від підписання договору про закупівлі відповідно до тендерної документації або укладення договору про закупівлю, у зв'язку з чим визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2017-05-24-000250-а по лоту № 2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрозалізничпостачання» та направлено повідомлення про намір укласти договір на суму: 129 391 224, 77 грн. з ПДВ, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій по лоту № 2 (716/622-17-Т від 03.11.2017).

Тож, позивачем було направлено на адресу відповідача зазначену у банківській гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017 (04053, м. Київ, вул. Кудрявській узвіз, буд. 2) вимогу № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017, яка підписана директором філії ОСОБА_6 та першим заступником директора філії ОСОБА_7, в якій позивач повідомив, що станом на сьогодні принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачені тендерною документацією по лоту № 2, а саме не надав замовнику забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку із чим учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації. Оскільки одним із випадків порушень принципалом зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією є ненаданням переможцем процедури торгів - принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ») забезпечення виконання договору про закупівлі після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації, а тому позивач вимагав відповідача протягом п'яти банківських днів з моменту отримання цієї вимоги оплатити суму забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800, 00 грн., на рахунок Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця»: ТВБВ № 10026/084 філії - Головне управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк», МФО 322669, р/р № 8369, , що підтверджується описом вкладення у цінний лист з відтиском штемпеля поштового відділення - 10.11.2017 та копією фіскального чеку № 3538 від 10.11.2017.

При цьому, заперечуючи проти задоволення позову, відповідач зазначає, що від позивача вимогу не отримував, а вимоги про виплату коштів надійшли вже після закінчення строку, на який було надано банківську гарантію.

Так, 27.11.2015 між Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (далі - банк) та Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (далі - клієнт) укладено договір банківського рахунку № 227-105224, відповідно до якого банк зобов'язується надавати клієнту послуги з розрахунково-касового обслуговування, які пов'язані із переказом грошей з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому грошей у готівковій формі, а також здійснення інших операцій, передбачених цим договором, а клієнт зобов'язується оплачувати вартість таких послуг та надає банку право користуватися тимчасово вільними коштами клієнта на власний розсуд.

Цей договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів відбитками печаток сторін та діє протягом одного календарного року. Дія цього договору автоматично продовжується на кожний наступний рік на тих самих умовах, якщо жодна із сторін не попередить в письмовій формі іншу сторону про припинення його дії не менше ніж за один місяць до закінчення відповідного строку дії цього договору (п. 9.1. договору).

Тож, листом від 12.11.2017 Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулося до Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», в якому просило Ощадбанк направити на адресу ПАТ «Кристалбанк» вимогу та засвідчити у листі, що наявні на вимозі підписи є дійсними та мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара.

Так, листом від 15.11.2017 № 48-11/1552/39020/2017-00/вих Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» звернулося до ПАТ «Кристалбанк», відповідно до якого керуючись умовами банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, забезпечення тендерної пропозиції, наданої ПАТ «Кристалбанк» на користь Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на суму 10 116 500, 00 грн., передає вимогу оплати № ЦЗВ-20/4964 від 13.11.2017 від бенефіціара для отримання платежу, а також засвідчує, що підписи директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_6 та заступника головного бухгалтера ОСОБА_8, що зазначені на вимозі оплати від бенефіціара, є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, а також вищезазначені уповноважені особи мають право першого підписання згідно із карткою із зразками підписів бенефіціара.

Проте, відповідачем листом від 29.11.2017 № 29.11.2017/з-вих, повідомлено Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» про відмову в задоволенні вимоги кредитора, в якому зазначено, що 22.11.2017 до ПАТ «Кристалбанк» надійшла вимога Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» від 09.11.2017 № ЦЗВ-20/4859 про оплату за банківською гарантією, в той час як в письмову підтвердженні Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», як банку бенефіціара від 15.11.2017 № 48-11/1552/39020/2017-00/вих справжності підписів на вимозі, зазначається про засвідчені підписи директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_6 та заступника головного бухгалтера ОСОБА_8 на вимозі оплати № ЦЗВ-20/4964 від 13.11.2017, тож отримана вимога бенефіціара від 09.11.2017 № ЦЗВ-20/4859 не супроводжена письмовим підтвердженням банку бенефіціара про справжність підписів на вимозі, а отже вимога від 09.11.2017 № ЦЗВ-20/4859 подана з порушенням порядку встановленого банківського гарантією, оскільки підтвердження справжності підписів на вимозі не відповідає самій вимозі та умовам банків, а тому ПАТ «Кристалбанк» відмовляє у виконанні вимоги від 09.11.2017 № ЦЗВ-20/4859 про оплату за банківською гарантією та банківська гарантія № Г/2017/57-20 від 17.07.2017 є припиненою.

Разом з тим, листом від 07.12.2017 № 48-11/1677/46394/2017-00/вих у доповнення до листа від 15.11.2017 № 48-11/1552/39020/2017-00/вих Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» просило ПАТ «Кристалбанк» вважати вірним наступний текст листа: «Керуючись умовами банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, забезпечення тендерної пропозиції, наданої ПАТ «Кристалбанк» на користь Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на суму 10 116 500, 00 грн., передає вимогу оплати № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017 для отримання платежу в сумі 1 297 800, 00 грн., а також засвідчує, що підписи директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_6 та першого заступника директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_7 та відбиток печатки, що зазначені на вимозі оплати від бенефіціара, є дійсними (справжніми), мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, а також вищезазначені уповноважені особи мають право першого підпису згідно із карткою із зразками підписів бенефіціара».

Проте, 27.12.2017 відповідачем було надіслано на адреси Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» лист від 27.12.2017 № 27.12.2017/10-вих, в якому відповідач повідомив, що станом на день отримання листа Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» від 07.12.2017 № 48-11/1677/46394/2017-00/вих банківська гарантія № Г/2017/57-20 від 17.07.2017 є припиненою у зв'язку із закінченням строку на який її було видано, з огляду на що у банку відсутні правові підстави для врахування листа від 07.12.2017 № 48-11/1677/46394/2017-00/вих для виплати за банківською гарантією від 17.07.2017 № Г/2017/57-20, яка отримана позивачем 28.12.2017, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Отже, обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що філією «Центр забезпечення виробництва» при зверненні до відповідача було дотримано усіх умов передбачених банківською гарантією, а саме вказано суму, яку бенефіціар вимагає сплатити у зв'язку із настанням гарантійного випадку відповідно до банківської гарантії по лоту № 2 - 1 297 800, 00 грн., зазначено порушення принципалом умов основного зобов'язання, додано документи, що підтверджують невиконання принципалом умов основного зобов'язання, надано підтвердження від банку бенефіціара справжності підписів на вимозі та вимогу передано в межах строку дії банківської гарантії - до 22.11.2017, проте відповідачем в порушенням взятих на себе зобов'язань за банківською гарантією № Г/2017/57-20 від 17.07.2017 не виплачено позивачу суму забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800, 00 грн.

Згідно зі ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частино 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

У відповідності до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 562 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

Відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.

Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 1 банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, гарантійним випадком за цією гарантією є невиконання принципалом перед бенефіціаром своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, а саме: а) відкликання тендерної пропозиції учасником (принципалом) після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; б) непідписання учасником (принципалом), який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; в) ненадання переможцем (принципалом) у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статте. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; г) ненадання переможцем процедури торгів (принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Гарантія не може бути відкликана гарантом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник (переможець) відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

При цьому, членами тендерного комітету позивачу було вирішено відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ» по Лоту № 2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - переможець відмовився від підписання договору про закупівлі відповідно до тендерної документації або укладення договору про закупівлю, у зв'язку з чим визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2017-05-24-000250-а по лоту № 2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрозалізничпостачання» та направлено повідомлення про намір укласти договір на суму: 129 391 224, 77 грн. з ПДВ, що оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій по лоту № 2 (716/622-17-Т від 03.11.2017).

Отже, зважаючи на норми Закону України «Про публічні закупівлі», у день визначення переможця, замовник фактично акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки, та у свою чергу, зазначений акцепт конкурсної пропозиції обумовлює у сторін виникнення обов'язку укладення відповідного договору з подальшим дотриманням вимог, як тендерної документації так і Закону України «Про публічні закупівлі», який третьою особою на стороні відповідача не дотриманий, про що свідчить рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій по лоту № 2 (716/622-17-Т від 03.11.2017) Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця».

Тож, позивачем було направлено на адресу відповідача зазначену у банківській гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017 (04053, м. Київ, вул. Кудрявській узвіз, буд. 2) вимогу № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017, яка підписана директором філії ОСОБА_6 та першим заступником директора філії ОСОБА_7, в якій позивач повідомив, що станом на сьогодні принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачені тендерною документацією по лоту № 2, а саме не надав замовнику забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку із чим учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації, у зв'язку з чим позивач вимагав відповідача протягом п'яти банківських днів з моменту отримання цієї вимоги оплатити суму забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800, 00 грн., на рахунок Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця»: ТВБВ № 10026/084 філії - Головне управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк», МФО 322669, р/р № 8369, , що підтверджується описом вкладення у цінний лист з відтиском штемпеля поштового відділення - 10.11.2017 та копією фіскального чеку № 3538 від 10.11.2017.

Згідно п. 2 банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, гарант зобов'язується сплатити бенефіціару кошти в загальній сумі 10 116 500, 00 грн., а саме, зокрема по лоту № 2 - 1 297 800, 00 грн. протягом 5 банківських днів після отримання від бенефіціара письмової вимоги, підписаної уповноваженою особою бенефіціара та завіреної печаткою, та отримання від банку бенефіціара підтвердження справжності підписів на вимозі. Валюта платежу - гривня. У вимозі бенефіціар повинен вказати суму, яку він вимагає сплатити у зв'язку із настанням гарантійного випадку відповідно до цієї гарантії та зазначити порушення принципалом умов основного зобов'язання. До письмової вимоги бенефіціаром повинні додаватися дані щодо невиконання принципалом умов основного зобов'язання.

Відповідно до п. 3 розділу 1 Положення від 15.12.2004 № 639, вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту.

Згідно з главою 4 Положення про Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. N 639, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант (резидент) повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги - перевірити ключі, підписи, формат SWIFT. У разі потреби банк-гарант (резидент) надсилає запит до банку бенефіціара або іншого банку, через який було передано вимогу, для уточнення достовірності цієї вимоги/повідомлення. Банк-гарант (резидент) приймає вимогу, яка відповідає умовам гарантії, надсилає копію цієї вимоги принципалу (разом з копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) після отримання відповідних уточнень, що підтверджують її достовірність, або до отримання таких уточнень. Якщо після подання копії вимоги принципалу банк-гарант отримує письмове підтвердження недостовірності пред'явленої вимоги, то банк-гарант надсилає письмове повідомлення про такий факт принципалу та бенефіціару. Одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

З матеріалів справи вбачається, що вимога № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції по лоту № 2 у розмірі 1 297 800, 00 грн. надіслана відповідачу цінним листом з описом вкладення 10.11.2017 згідно відтиску штемпеля поштового відділення - 10.11.2017 та копії фіскального чеку № 3538 від 10.11.2017, чим спростовуються твердження відповідача щодо не направлення позивачем на адресу відповідача вимоги № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017.

Як вбачається з п 3 Банківської гарантії, вимога бенефіціара має надсилатись за адресою: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 2, рекомендованим листом або кур'єрською поштою. При цьому, гарант не несе відповідальності у разі затримки в наданні вимоги з вини служб зв'язку, а також затримки її оформлення.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що незважаючи на те, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань зазначена адреса відповідача: м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 2, відповідач звернувся до Укрпошти з заявою про пере направлення адреси, яка надходитиме на його адресу у вересні, жовтні та листопаді 2017 року з вказаної адреси на адресу 01133, м. Київ, вул. Мечнікова, 4/1.

Докази внесення змін у банківську гарантію в частині адреси, на яку має направлятись вимоги бенефіціара в матеріалах справи відсутні.

Наведені обставини у їх сукупності свідчать, що позивач виконав вимоги банківської гарантії, а відповідач своїми діями призвів до неотримання вимоги від 09.11.2017 яка направлялась листом (ідентифікатор 358) .

Разом з тим, як встановленом судом вище, листом від 29.11.2017 № 29.11.2017/з-вих, відповідачем було відмовлено у виконанні вимоги від 09.11.2017 № ЦЗВ-20/4859, з підстав того, що підтвердження справжності підписів на вимозі не відповідає самій вимозі та умовам банків.

Проте, суд зазначає, що згідно приписів Положення про Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 N 639, відповідач повинен був надіслати запит до банку бенефіціара - Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» для уточнення достовірності вимоги та підписів на ній, чого відповідачем не вчинено.

Крім того, згідно з главою 4 Положення про Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. N 639, одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

При цьому, судом встановлено, що листом від 07.12.2017 № 48-11/1677/46394/2017-00/вих у доповнення до листа від 15.11.2017 № 48-11/1552/39020/2017-00/вих Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» просило ПАТ «Кристалбанк» вважати вірним наступний текст листа: «Керуючись умовами банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, забезпечення тендерної пропозиції, наданої ПАТ «Кристалбанк» на користь Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на суму 10 116 500, 00 грн., передає вимогу оплати № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017 для отримання платежу в сумі 1 297 800, 00 грн., а також засвідчує, що підписи директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_6 та першого заступника директора філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_7 та відбиток печатки, що зазначені на вимозі оплати від бенефіціара, є дійсними (справжніми), мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара, атакож вищезазначені уповноважені особи мають право першого підпису згідно із карткою із зразками підписів бенефіціара».

Частиною 2 ст. 564 Цивільного кодексу України встановлено, що гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Відповідно до п. 5 банківської гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017, ця гарантія надається в електронному вигляді та вважається виданою і набирає чинності з моменту передачі її гарантом принципалу. Ця гарантія видано строком до 22.11.2017 включно. Після закінчення строку дії гарантії, гарантія втрачає чинність незалежно від того чи буде вона повернута бенефіціаром.

Суд відзначає, що письмова вимога позивача № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017 містила відомості щодо порушеного зобов'язання, а саме ненадання переможцем процедури торгів - принципалом (Товариством з обмеженою відповідальністю «КРЕНДЛЗ») забезпечення виконання договору про закупівлі після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам тендерної документації, була надіслана у передбачений банківською гарантією спосіб на адресу ПАТ «Кристалбанк»: 04053, м. Київ, вул. Кудрявській узвіз, буд. 2 та у строк дії банківської гарантії, що підтверджується, описом вкладення у цінний лист з відтиском штемпеля поштового відділення - 10.11.2017 та копією фіскального чеку № 3538 від 10.11.2017 та отримана ПАТ «Кристалбанк» 22.11.2017, що вбачається з листа останнього від 29.11.2017 № 29.11.2017/з-вих, тобто в межах строку дії банківською гарантії № Г/2017/57-20 від 17.07.2017.

При цьому, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що листом від 07.12.2017 № 48-11/1677/46394/2017-00/вих Публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» не була надіслана на адресу відповідача нова вимога, як підстава для відмову у задоволенні вимоги позивача № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017, у зв'язку з закінченням строку дії банківської гарантії, а було виправлено технічну описку допущену у листі від 15.11.2017 № 48-11/1552/39020/2017-00/вих..

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до п. 5.7 Положення про філію «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця», затвердженого наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 24.02.2017 № 100 (далі - Положення про філію), будь які договори, довіреності та інші вихідні документи щодо листування з третіми особами, а також банківські та фінансові документи від імені Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» (далі - Товариство) вважаються належним чином укладеними (вчиненими) та мають юридичну силу для Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», Товариства та третіх осіб включно у разі, коли вони укладені (вчинені) з дотриманням правила двох підписів (скріплені двома підписами щонайменше двох посадових осіб Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця») уповноважених на це посадовими особами Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», які діють на підставі довіреності, виданої Товариством (керівник та заступник керівника філії, іншого структурного підрозділу Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» або іншою уповноваженою на це посадовою особою Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця»).

В свою чергу, згідно з п. 8.10 Положення про філію фінансові та податкові документи, у т.ч. звітність (фінансова, податкова, статистична тощо) філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», підписуються директором і головним бухгалтером (уповноваженою особою) філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», або іншими уповноваженими особами, які виконують їх обов'язки.

Зі змісту вищенаведених пунктів Положення про філію вбачається, що тільки фінансові та податкові документи, а також звітність (фінансова, податкова, статистична тощо) в силу правила двох підписів повинні мати в обов'язковому порядку підпис головного бухгалтера або відповідної уповноваженої особи філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця».

З урахуванням наведеного, вимога за своєю правовою природою не відноситься до жодного з документів, передбачених п. 8.10 Положення про філію, оскільки відповідно до п. 2 Розділу 1 положення про гарантії під вимогою слід розуміти лист або повідомлення з вимогою банку до гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією.

При цьому, вимога не відноситься до документів, пов'язаних із звітністю (фінансова, податкова, статистична тощо), передбачених п.8.10 Положення про філію,а тому не повинна містити підпис головного бухгалтера (уповноваженої особи) Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця».

Тож, вимога позивача № ЦЗВ-20/4859 від 09.11.2017, що містить підпис директора філії ОСОБА_6 та заступника директора філії ОСОБА_7, складена відповідно до вимог Положення про філію з урахуванням правила двох підписів та не суперечить установчим документам Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» і Товариства.

Таким чином, письмова вимога філії «Центр забезпечення виробництва» та Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» підписана уповноваженими особами, а саме директором філії ОСОБА_6 та першим заступником директора філії ОСОБА_7, містить відомості щодо порушення основного зобов'язання, які вимагаються статтею 563 ЦК України та умовами Гарантії, надіслана відповідачу у передбачений гарантією спосіб та строк, а тому така вимога є правовою підставою для здійснення відповідачем платежу за гарантією.

Наведені обставини у їх сукупності свідчать про обґрунтованість позовних вимог.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 52, 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання про заміну відповідача Публічне акціонерне товариство «Кристалбанк» на Акціонерне товариство «Кристалбанк» у зв'язку зі зміною найменування - задовольнити.

2. Замінити відповідача у справі № 910/22709/17 Публічне акціонерне товариство «Кристалбанк» на Акціонерне товариство «Кристалбанк».

3. Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Кристалбанк» (після зміни найменування Акціонерне товариство «Кристалбанк») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Крендлз» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/22709/17 залишити без задоволення.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/22709/17 залишити без змін.

5. Матеріали справи № 910/22709/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги з дотриманням положень ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено та підписано 10.07.2018.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді О.В. Тищенко

І.А. Іоннікова