РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"27" червня 2018 р. Справа № 924/624/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Саврій В.А.

судді Огороднік К.М.

за участю секретаря судового засідання Ткач Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1Ю.(довіреність №б/н від 07 березня 2017 року)

відповідача: не з'явився

розглянувши матеріали апеляційної скарги Хмельницького заводу "Полімер" на рішення господарського суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року у справі №924/624/16

за позовом Хмельницького заводу "Полімер"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-запчастини"

про усунення перешкоди у користуванні земельною ділянкою площею 1,2031 га, к.н. :05:004:0056 по вул. Пілотській, 77/3В в м. Хмельницькому, приведенням її у первинний стан шляхом демонтажу металевого контейнера (довжина 12 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,45 м), металевого контейнера (довжина - 24,6 м, ширина 4 м, висота - 2 м, 2,5 м), та знесення самовільно збудованого Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Запчастини" приміщення охорони (довжина - 2,4 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,5 м)

ВСТАНОВИВ:

Хмельницький завод "Полімер" звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженоюві відповідальністю "Агро-запчастини" про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою площею 1,2031 га, к.н. :05:004:0056 по вул. Пілотській, 77/3В в м. Хмельницькому, приведенням її у первинний стан шляхом демонтажу металевого контейнера (довжина 12 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,45 м), металевого контейнера (довжина - 24,6 м, ширина 4 м, висота - 2 м, 2,5 м), та знесення самовільно збудованого Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Запчастини" приміщення охорони (довжина - 2,4 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,5 м).

Обгрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначив, що на облаштування металевих контейнерів та приміщення охорони будь-яка земельна ділянка відповідачу не виділялась та в оренду не надавалась, а відповідач самовільно розмістив вказані споруди на земельній ділянці за кадастровим номером :05:004:0056, яка належить позивачу. Натомість, вказані обєкти позивач вважає самочинним будівництвом (стаття 376 ЦК України), які підлягають знесенню за рахунок відповідача. Позивач вказує, що 31 жовтня 2012 року Хмельницькою міською радою прийнято рішення №84, згідно якого ТОВ "Агро-запчастини" було відмовлено у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2173 кв.м., в тому числі ділянка №1 площею 618 кв.м та ділянка №2 площею 1555 кв.м, по вул. Пілотській, 77/3В, відмовлено у передачі в оренду земельної ділянки. Тому законних підстав для розміщення споруд на земельній ділянці площею 1,2031 га, к.н. :05:004:0056 по вул. Пілотській, 77/3В в м. Хмельницькому у відповідача немає.

Ухвалами господарського суду Хмельницької області від 22 вересня 2016 року по справі №924/624/16 було призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Тернопільському відділенню Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46025). На розгляд експертизи поставлено наступні питання: - Чи знаходяться або ні самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17.03.1998р? - Якщо так, то вказати розміри, площу та конфігурацію земельної ділянки, що перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17.03.1998р., яку займають самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В? - Якщо так, то з якого часу самочинно влаштовані ТОВ „Агро-Запчастини два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В займають земельну ділянку, що перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17.03.1998р.? Було зобовязано сторони надати експерту на його вимогу документи необхідні для проведення експертного дослідження, забезпечити експерту належні умови для проведення експертизи, а відповідача (ТОВ "Агро-Запчастини") - також оплатити проведення експертизи не пізніше 10 днів з моменту вимоги, докази про що надати суду. Попередити про можливість, в разі невиконання вимог суду, притягнення до передбаченої чинним законодавством відповідальності. Попереджено експерта про передбачену ст.ст.384 та 385 Кримінального Кодексу України кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків або відмову експерта від виконання покладених обов'язків. Матеріали справи №924/624/16 надіслано Тернопільському відділенню Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46025). Провадження у справі №924/624/16 було зупинено у зв'язку із призначенням по справі судової земельно-технічної експертизи.

За результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи було складено висновок експерта №756/16-22 від 31 жовтня 2017 року на предмет підтвердження (спростування) самочинно влаштованих відповідачем споруд (металевих ангарів та приміщення охорони) на земельній ділянці по вул. Пілотській,77/3В, яка перебуває у постійному користуванні позивача по Державному акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ №000571 від 17 березня 1998 року.

В ході проведеного дослідження судовим експертом встановлено, що згідно плану користування земельної ділянки №2 по лінійних промірах поворотних точок встановлено фактичне розташування її в натурі (на місцевості). В додатку №1 вказано місце розташування двох металевих ангарів та окремо зведеної деревяної споруди. Металеві ангари знаходяться в межах зазначене земельної ділянки №2 згідно плану землекористування та відповідають координатам точок двох металевих ангарів, наданих для порівняння. На Додатку №1 по додатково наданих експерту документах, відображені розміри та конфігурацію одну із трьох ідентифікованих земельних ділянок, на якій знаходяться два металевих ангари і приміщення охорони, яка перебувала постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акт на право постійного землею ІІ-ХМ №000571 від 17.03.1998 р. та була вилучена ні підставі рішення Хмельницької ради №18 від 17.09.2003 р. в землі запасу та надана на умовах оренди ТОВ „Агро-запчастини.

Відтак, судовим експертом було зроблено висновок про те, що влаштовані ТОВ "Агро-запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська,77/3 на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу „Полімер згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ №000571 від 17.03.1998 р., не знаходяться, оскільки територія даної земельної ділянки належить до земель запасу.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року у справі №924/624/16 було відмовлено у позові Хмельницького заводу "Полімер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-запчастини" про усунення перешкоди у користуванні земельною ділянкою площею 1,2031 га, к.н. :05:004:0056 по вул. Пілотській, 77/3В в м. Хмельницькому, приведенням її у первинний стан шляхом демонтажу металевого контейнера (довжина 12 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,45 м), металевого контейнера (довжина - 24,6 м, ширина 4 м, висота - 2 м, 2,5 м), та знесення самовільно збудованого Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Запчастини" приміщення охорони (довжина - 2,4 м, ширина - 2,4 м, висота - 2,5 м).

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - Хмельницький завод "Полімер" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року по справі №924/624/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Хмельницького заводу "Полімер" задовольнити.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 04 квітня 2018 року у справі №924/624/16 було відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницького заводу "Полімер" на рішення господарського суду Хмельницької області від 13 березня 2018 року у справі №924/624/16; встановлено строк Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-запчастини" для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів із дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; розгляд скарги призначено на "16" травня 2018 року о 10:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16 травня 2018 року у справі №924/624/16 розгляд справи було відкладено на "01" червня 2018 р. об 12:00 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

Пунктом 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 03 березня 2016 року №21 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 03 березня 2016 року № 41 передбачено, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів.

Згідно до пункту 9.3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Рівненського апеляційного господарського суду 18 березня 2016 року у разі відсутності раніше визначеного в судовій справі головуючого судді (судді-доповідача) на строк, що не призводить до порушення строків вирішення справи, повторний автоматизований розподіл не проводиться. Особи, які беруть участь у справі, повідомляються про неможливість проведення судового засідання помічником головуючого судді (судді-доповідача), а у разі відсутності такого помічника - особою, яка виконує його обов'язки. Інформація про неможливість проведення судового засідання розміщується на сторінці суду (у розділі "Новини та події суду") офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет (www.court.gov.ua/sudy/). До матеріалів справи також долучається Довідка про неможливість проведення судового засідання, яка засвідчується підписом такого помічника судді із зазначенням його прізвища та ініціалів. Після усунення обставин, передбачених пунктом 9.3 справа призначається до розгляду в судовому засіданні.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Мамченко Ю.А. судове засідання у справі №924/624/16 01 червня 2018 року не відбулося.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18 червня 2018 року справу №924/624/16 призначено до розгляду в судовому засіданні 27 червня 2018 року об 11:00 год.

24 травня 2018 року до Рівненського апеляційного господарського суду від ТОВ "Агро-запчастини" надійшло клопотання №б/н від 23 травня 2018 року про призначення повторної експертизи у якому останній просить призначити у справі №924/624/16 повторну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню КНДІСЕ, що знаходиться за адресою: 46025, м.Тернопіль, вул.Січових Стрільців, 4. На розгляд експертизи просить поставити наступні питання: 1) Чи знаходяться або ні самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17 березня 1998 року? 2) Якщо так, то вказати розміри, площу та конфігурацію земельної ділянки, що перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17 березня 1998 року, яку займають самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В?

25 травня 2018 року до апеляційного суду від Хмельницького заводу "Полімер" надійшло клопотання №б/н від 23 березня 2018 року про призначення повторної експертизи у якому останній просить призначити у справі №924/624/16 повторну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м.Київ, вул.Смоленська, 6). На розгляд експертизи просить поставити аналогічні питання, які зазначені в клопотанні ТОВ "Агро-запчастини".

У судовому засіданні 27 червня 2018 року представник позивача клопотання про призначення повторної експертизи підтримала у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чимном.

У судовому засіданні 27 червня 2018 року суд дійшов висновку щодо необхідності з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи та правильного вирішення спору між сторонами призначення по справі повторної судової експертизи. При цьому, колегія суддів виходила з наступного.

За приписами статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Частиною 2 статті 107 Господарського процесуального кодексу України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Як зазначалось вище, за наслідками проведення судової експертизи в межах справи №924/624/16 експертом Тернопільського відділення Київського НДІСЕ було складено висновок №756/16-22 від 31 жовтня 2017 року за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи.

Згідно змісту вказаного висновку в результаті досліджень експертом зазначено, що відповідно до плану користування земельної ділянки №2 по лінійних промірах поворотних точок встановлено фактичне розташування її в натурі (на місцевості). На додатку №1 вказано місце розташування двох металевих ангарів та окремо зведеної деревяної споруди. Металеві ангари знаходяться в межах зазначеної земельної ділянки №2 згідно плану землекористування та відповідають координатам точок двох металевих ангарів, наданих для порівняння. Земельні ділянки №1, та №3 експерту, із-відсутності координат поворотних точок, ідентифікувати їх в натурі (на місцевості) не вбачається за можливе. Документації щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) Хмельницькому заводу "Полімер" за клопотанням експерта не надано. Згідно дослідження, проведеного по документах, наявних в матеріалах справи експертом зроблено висновок щодо невідповідності розроблення технічної документації згідно вимог статті 141 та статті 149 Земельного кодексу України. Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, експерт прийшов до висновку, що земельна ділянка №2 знаходиться на землях запасу міської ради, які були вилучені в землі запасу міста. На Додатку №1 по додатково наданих експерту документах, відображені розміри та конфігурацію одну із трьох ідентифікованих земельних ділянок, на якій знаходяться два металевих ангари і приміщення охорони, яка перебувала постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акт на право постійного землею ІІ-ХМ №000571 від 17.03.1998 р. та була вилучена ні підставі рішення Хмельницької ради №18 від 17.09.2003 р. в землі запасу та надана на умовах оренди ТОВ „Агро-запчастини.

Відповідно до пунктів 6.1.2, 6.1.3 Розділу 2 Науково-методичних рекомендацій з підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Мінюсту №53/5 від 08 жовтня 1998 року, питання земельно-технічної експертизи вирішуються за наявності відповідної правовстановлювальної та технічної документації, зокрема результатів виконання топографо-геодезичних робіт, які проводяться відповідними фахівцями з використанням відповідного обладнання та бази даних. Для вирішення питань земельно-технічної експертизи експерту необхідно надати оригінали або завірені якісні копії відповідної правовстановлювальної та технічної документації із землеустрою на земельну ділянку. У разі неможливості експертом самостійно виконати топографо-геодезичні роботи результати таких робіт повинні бути надані на дослідження органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Однак, як вбачається із висновку експерта клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів задоволено частково, а тому дослідження проводилось по документах, наявних в матеріалах справи та по додатково наданих копіях матеріалів. Судовому експерту не було надано техічну документацію із землеустрою на земельну ділянку за кадастровим номером :05:004:0056 та обмінний файл (IN-4) на земельну ділянку за кадастровим номером :05:004:0056. Тобто, з наведеного вбачається відсутність координат поворотних точок, що не дає можливості ідентифікувати земельні ділянки в натурі (на місцевості).

За таких обставин, з огляду на наведене у сукупності, з метою дотримання принципів та виконання завдань господарського судочинства, суд дійшов висновку щодо наявності достатніх підстав для призначення по справі повторної судової експертизи.

Щодо експертної установи, якій доручається проведення експертизи колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до положень статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

За змістом частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України експерт або експертна установа при призначенні експертизи судом обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Хмельницьким заводом "Полімер" запропоновано проведення повторної судової експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз. В свою чергу, ТОВ "Агро-запчастини" просить доручити проведення повторної судової експертизи Тернопільському відділенню КНДІСЕ.

Враховуючи неможливість призначення повторної експертизи тій самій експертній установі та завантаженість Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, колегія суддів дійшла висновку доручити проведення повторної судової земельно-технічної експертизи Вінницькому відділенню Київського НДІСЕ (21007, м.Вінниця, вул.Батозька, 1).

Витрати на проведення судової експертизи суд покладає порівну на позивача - Хмельницький завод "Полімер" та відповідача - ТОВ "Агро-запчастини".

Згідно з частинами 3, 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об'єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Згідно з частиною 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень, або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: призначення судом експертизи.

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється на час проведення експертизи.

За таких обставин, враховуючи призначення судом судової експертизи, проведення якої за характером досліджень має відбуватись поза межами суду (в експертній установі), провадження у справі №924/624/16 підлягає зупиненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 107, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Призначити по справі №924/624/16 повторну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Вінницькому відділенню Київського НДІСЕ (21007, м.Вінниця, вул.Батозька, 1).

2. На вирішення експерту поставити наступні питання:

- Чи знаходяться або ні самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В на земельній ділянці, яка перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17 березня 1998 року?

- Якщо так, то вказати розміри, площу та конфігурацію земельної ділянки, що перебуває у постійному користуванні Хмельницького заводу "Полімер" згідно Державного акту на право постійного користування землею ІІ-ХМ № 000571 від 17 березня 1998 року, яку займають самочинно влаштовані ТОВ "Агро-Запчастини" два металеві ангари та приміщення охорони за адресою: м. Хмельницький, вул. Пілотська, 77/3В?

3. Витрати по проведенню повторної експертизи покласти порівну на позивача - Хмельницький завод "Полімер" та відповідача - ТОВ "Агро-запчастини".

4. Зобов'язати експерта після проведення повторної експертизи копію висновку направити на адресу позивача та відповідача.

5. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України

6. Провадження у справі №924/624/16 зупинити до закінчення проведення повторної судової експертизи.

7. Ухвалу надіслати сторонам по справі та Вінницькому відділенню Київського НДІСЕ (21007, м.Вінниця, вул.Батозька, 1).

8. Матеріали справи №924/624/16 надіслати до Вінницького відділення Київського НДІСЕ (21007, м.Вінниця, вул.Батозька, 1).

9. Згідно частини 1 статті 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України може бути оскаржена до Верховного Суду відповідно до статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Огороднік К.М.