ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2018 справа № 905/2818/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: суддів: при секретарі судового засідання: за участю представників учасників справи: від позивача: від відповідача-1: від відповідача-2: Чернота Л. Ф. Зубченко І. В., Радіонова О. О. Телеснюк І. В. Бєлкін Л. М. (адвокат), ордер серія ІФ № 045379 від 17.01.2018 р. довіреність № 218 від 11.12.2017 р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ІФ № 001223 від 14.09.2017 р. Таранник А. П. заступник начальника за довіреністю № 1100 від 15.06.2018 р. Гуревич М. Г. (адвокат), довіреність б/н від 12.04.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4759 від 26.10.2016 р. Тодорова І. С., паспорт серії НОМЕР_2, виданий Попаснянським РВ УМВС України в Луганській області 29.05.1997 р. Деменкова Є. С. (адвокат), ордер серія ДН № 026610 від 11.04.2018 р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 4790 від 28.02.2017 р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна, Луганська область та Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область,

на рішення господарського суду Донецької області
від22.03.2018 (повне рішення складено 26.03.2018)
у справі № 905/2818/17 (суддя - Г. В. Левшина)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування", м. Краматорськ, Донецька область
до відповідача-1: та відповідача-2: Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область, Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна, Луганська область,
Про В судовому засіданні 18.06.2018 р. було оголошено перерву до 26.06.2018 р.визнання недійсними договору № 493 від 05.09.2017 та договору № 530 від 26.09.2017
В С Т А Н О В И В:

У грудні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою б/н від 29.09.2017 р. до Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область та до Фізичної особи-підприємця Тодорової І.С., м. Попасна, Луганська область про визнання недійсним договору від 05.09.2017 р. №493, укладеного між Управлінням освіти Бахмутської міської ради та ФОП Тодоровою І.С. та визнання недійсним договору від 26.09.2017 р. №530, укладеного між Управлінням освіти Бахмутської міської ради та ФОП Тодоровою І.С. Судові витрати віднести за рахунок Управління освіти Бахмутської міської ради (том 1, а.с.3-6).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договори №493 від 05.09.2017р. та №530 від 26.09.2017р., укладені між Управлінням освіти Бахмутської міської ради та Фізичною особою підприємцем Тодоровою Іриною Сергіївною, суперечать вимогам ст.203, ст.215, ст.903 Цивільного кодексу України, та є удаваними правочинами, ч.1 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені з метою уникнення конкурентної закупівлі через систему електронних торгів "ProZorro".

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повний текст 26.03.2018 р.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування", м. Краматорськ до Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна про визнання недійсними договорів задовольнити повністю. Визнано недійсними договір №493 від 05.09.2017р. та договір №530 від 26.09.2017р., укладені між Управлінням освіти Бахмутської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Тодоровою Іриною Сергіївною. Стягнуто з Управління освіти Бахмутської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" судовий збір в сумі 1600,00 грн. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" судовий збір в сумі 1600,00 грн. (том 1, а.с 232-235).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Тодорова Ірина Сергіївна, м. Попасна, Луганська область (відповідач-2) звернулась з апеляційною скаргою №156/04 від 13.04.2018 р., в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. по справі №905/2818/17 та ухвалити нове рішення про відмову повністю у задоволенні позову ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» до Управління освіти Бахмутської міської ради, ФОП Тодорової І.С. про визнання недійсним договору №493 від 05.09.2017 р. та договору №530 від 26.09.2017 р. (том 2, а.с. 6-10).

Відповідач-2 вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що спірні договори, які є предметом даного спору, укладені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», з метою уникнення процедур закупівель, встановлених законом, а також той факт, що оспорювані правочини є удаваними.

Також, вважає, що місцевим судом не прийнято до уваги той факт, що оспорювані договори не зупиняли процедуру закупівлі (відкриті торги) з індефікатором закупівлі UA-2017-08-11-000875b.

Стверджує, що останні торги відбулися в квітні 2018 року за цим же предметом вказаних торгів (як і щомісячно проведених у 2017-2018 роках) була оголошена Тодорова І.С. тобто, кошти які виділяла первинно Бахмутська міська рада головному розпоряднику - Управлінню освіти Бахмутської міської ради на закупівлю послуг їдалень (надання послуг з харчування у школах м. Бахмут) так і залишилися в бюджеті для розрахунку за замовлені послуги за результатами вказаних торгів, тобто до часу, коли не буде укладено договору про закупівлю на підставі результатів відкритих торгів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 20.04.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Попков Д.О., Зубченко І.В. (том 2, а.с.1).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р., керуючись ст. ст.234, 262 Господарського процесуального кодексу України було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна, Луганська область на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повне рішення складено 26.03.2018 р.) по справі №905/2818/17. Встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Тодорової І.С., м. Попасна, Луганська область до 11.05.2018 р. включно до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (том 2, а.с. 2-3).

20.04.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область (відповідач-1) надійшла апеляційна скарга, в якій останній просить рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. по справі №905/2818/17 скасувати та ухвалити нове рішення. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» до Управління освіти Бахмутської міської ради, фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни про визнання договорів недійсними відмовити повністю (том 2, а.с. 32-36).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги відповідач-1 посилається на те, що постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що укладання спірних договорів про надання одних і тих же послуг терміном дії до 31.12.2017 р. свідчить про поділ даних послуг з метою уникнення проведення публічних закупівель.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що позивач має право на оскарження спірних договорів, оскільки це відповідає прагненню позивача до користування певними благами, вираженому у праві на участь у тендері на укладання договору та постачання послуг з харчування у школах м. Бахмут як об'єктивного права з метою задоволення індивідуальних потреб позивача, що не суперечить законодавству. Проте, такі висновки суду першої інстанції відповідач-1 вважає безпідставними такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Апелянт також вважає, що на момент укладення спірних договорів позивач не мав об'єктивного права на участь у конкурсі на надання послуг відповідачу-1.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 20.04.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Попков Д.О., Зубченко І.В. (том 2, а.с.27).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р., керуючись ст.ст.234,262 Господарського процесуального кодексу України було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повне рішення складено 26.03.2018) по справі №905/2818/17. Об'єднано в одне провадження апеляційну скаргу Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повне рішення складено 26.03.2018) по справі №905/2818/17 та апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Тодорової І.С., м. Попасна, Луганська область на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повне рішення складено 26.03.2018 р.) по справі №905/2818/17. Встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу Управління освіти Бахмутської міської ради до 11.05.2018 р. включно до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (том 2, а.с.28-29).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.05.2018 р., керуючись ст.ст. 234,268,270 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційних скарг Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна, Луганська область та Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область, на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 (повне рішення складено 26.03.2018 р.) по справі №905/2818/17 призначено на 18.06.2018 р. (том 2, а.с. 59-60).

Розпорядженням Донецького апеляційного господарського суду №437/2018 від 15.06.2018 р. з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду апеляційної скарги, на підставі службової записки головуючого судді (судді-доповідача) Черноти Л.Ф. від 15.06.2018 р. у зв'язку з перебуванням у відпустці на день розгляду справи - 18.06.2018 р. - судді зі складу колегії Попкова Д.О. Відповідно до Прикінцевих положень Змін до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. №30 (у редакції рішення від 02.03.2018 р. №17), на підставі пунктів 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 (у редакції рішення від 02 березня 2018 р. №17), на підставі пунктів 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (у редакції від 15.09.2016 року), п.11.1, 11.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/2818/17 (том 2, а.с.74).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано склад колегії суддів (за наявності): Чернота Л.Ф. - головуючий суддя, судді - Радіонова О.О., Зубченко І.В. (том 2, а.с. 75).

18.06.2018 до канцелярії Донецького апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява (пояснення) б/н від 18.06.2018 за змістом якої останній зазначає, що відзив на апеляційну скаргу, який було направлено позивачем 10.05.2018 р., вручено адресату 14.05.2018 р., зареєстровано Донецьким апеляційним господарським судом 15.05.2018 р. та з урахуванням приписів ч. 7 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України строк для його подання пропущено не було.

Крім того, повідомляє суд, що за фактом можливого службового підроблення посадовими особами Бахмутської міської ради під час здійснення публічних закупівель по наданню послуг з харчування учнів загальноосвітніх шкіл, СВ Бахмутського відділу поліції ГГУ НП в Донецькій області внесено його (позивача) звернення до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000890 від 14.04.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого у ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

У зв'язку із зазначеними обставинами, позивач приступив до реалізації права на відшкодування шкоди відповідно до ч. 2 ст. 216 Цивільного кодексу України. В підтвердження зазначених обставин ним додано копію листа № Д146201/03-2018 від 27.04.2018 про внесення звернення до ЄРДР, копію позовної заяви б/н від 29.09.2017 про відшкодування шкоди у вигляді упущеної вигоди та копію ухвали Господарського суду Донецької області від 17.05.2018 р. по справі № 905/920/18 про залишення позовної заяви без руху.

Даний відзив позивача був дійсно відправлений 10.05.2018 р. згідно відбитку штемпелю Краматорської Укрпошти, опису вкладення у цінній лист, також суд апеляційної інстанції скористався комп'ютерною програмою «Відстеження поштових відправлень» за результатами по номеру штрих-коду №996, з якого вбачається, що відправлення за вищенаведеним номером вручене адресату (одержувачу) особисто 14.05.2018 об'єктом поштового зв'язку «ХАРКІВ 22» з індексом 61022.

Відповідно до ч. 3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ч.7 ст.116 Господарського процесуального кодексу України, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

Таким чином, суд апеляційної інстанції розглянув та долучив до матеріалів справи вищенаведений відзив.

У судовому засіданні 18.06.2018 р., з метою повного та всебічного дослідження обставин справи, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність оголошення перерви до 26.06.2018 р. о 14:30 год., про що учасників справи, було повідомлено під розписку, та винесено ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 18.06.2018 р.

20.06.2018 р. від Управління освіти Бахмутської міської ради надійшло клопотання б/н від 20.06.2018 р. (з додатками), в якому останній просить долучити до матеріалів справи письмові докази з направленням їх сторонам справи.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної інстанції; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Враховуючи те, що відповідач-1 не надав доказів неможливості подання вищенаведених документів до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього, клопотання останнього щодо приєднання письмових доказів до апеляційної скарги (додатків до клопотання б/н від 20.06.2018 р.) не приймається як докази, по справі.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017 р.

Представник позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» в судовому засіданні 26.06.2018 р. надав додаткові пояснення щодо окремого питання у відповідності до вимог ч.5 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України, стосовно питання проведення відповідачем -1 тендерів у контексті участі в них позивача та навмисного перешкоджання визнання його переможцем, надав коментар з приводу матеріалів справи, вважає, що в даному випадку тендер був сумнівним конкурсом, також позивач заперечував проти задоволення апеляційних скарг, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повний текст 26.03.2018 р.) залишити без змін.

Представник відповідача-1 - Управління освіти Бахмутської міської ради (адвокат) підтримав позицію довірителя. Також, надав клопотання щодо долучення до матеріалів справи письмових докази з додатками, в порядку ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, які не було надано в суді першої інстанції. Просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. по справі №905/2818/17 та ухвалити нове рішення про відмову повністю у задоволенні позову ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» до Управління освіти Бахмутської міської ради, ФОП Тодорової І.С. про визнання недійсним договору №493 від 05.09.2017 р. та договору №530 від 26.09.2017р.

Позивач та відповідач-2 не заперечували проти задоволення клопотання відповідача-1.

Представник відповідача-2 - Фізична особа-підприємець Тодорова Ірина Сергівни (адвокат) підтримав позицію довірителя. Просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. по справі №905/2818/17 та ухвалити нове рішення про відмову повністю у задоволенні позову ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» до Управління освіти Бахмутської міської ради, ФОП Тодорової І.С. про визнання недійсним договору №493 від 05.09.2017 р. та договору №530 від 26.09.2017 р.

Після виходу із нарадчої кімнати суд апеляційної інстанції, керуючись ст.ст. 118,234,269 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку про відхилення клопотання відповідача-1.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому, вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/2818/17.

Заслухавши учасників справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається зі змісту позовної заяви та матеріалів справи, у 2017 році Управлінням освіти Бахмутської міської ради (замовник) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі: UA-2017-08-11-000875-b.

Предметом закупівлі визначено послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №№2, 9, 10, 11, 12, 18, 24), код ДК 55510000-8, на загальну суму 950535,50 грн. без ПДВ. Період надання послуг - до 31.12.2017 р.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції надали наступні учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Школярик";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування";

- Фізична особа-підприємець Тодорова Ірина Сергіївна;

- Фізична особа-підприємець Панченко Ганна Григорівна.

У подальшому, за результатами проведення процедури закупівлі, відповідачем-1 була прийнята пропозиція та визначено переможцем торгів - Фізичну особу-підприємця Тодорову І.С.

Пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Школярик" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" (позивача) були відхилені замовником.

Не погоджуючись із даними результатами, Товариство з обмеженою відповідальністю "Школярик" та Товариство з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» подали скарги до Антимонопольного комітету України. Оскільки дані скарги були прийняті до розгляду, процедура укладання тендерного договору з відповідачем - 2 була призупинена.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було зобов'язано відповідача - 1 скасувати рішення про визначення переможцем відповідача - 2 за процедурою закупівель - "ДК 55510000-8 Послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №№2, 9, 10, 11, 12, 18, 24)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-08-11-000875-b.

У подальшому, відповідач-1 скасував вищевказаний тендер та призначив наступний.

05.09.2017р. між Управлінням освіти Бахмутської міської ради, в особі начальника Рубцової Марини Анатоліївни, що діє на підставі Положення про Управління освіти Бахмутської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Бахмутської міської ради від 27.04.2016 р. №6/83-1469 (замовник) з однієї сторони та Фізичною особою-підприємцем Тодоровою Іриною Сергіївною, в особі Тодорової І.С. було укладено договір №493 (том 1, а.с.12-15) за умовами якого виконавець приймає на себе зобов'язання надати послуги ДК 021:20-8 Послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №№2, 9, 10, 11, 12, 18, 24), а замовник - сплатити, згідно рахунку і акту прийому-передачі наданих послуг, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця, згідно п.1.1 розділу І Предмет договору.

Пунктом 3.1 договору встановлено, що ціна цього договору становить 199999,00 грн. без ПДВ.

Відповідно до п.3.3 договору унормовано, що оплата за надані послуги здійснюється в межах бюджетних асигнувань на 2017р., згідно рахунку і акту прийому-передачі наданих послуг.

Строк надання послуг: до 31.12.2017р., відповідно до п.4.1 договору.

Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2017р., а в частині фінансових розрахунків - до повного їх виконання, згідно п.9.1 договору.

У подальшому, 26.09.2017р. між Управлінням освіти Бахмутської міської ради, в особі начальника Рубцової Марини Анатоліївни, що діє на підставі Положення про Управління освіти Бахмутської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Бахмутської міської ради від 27.04.2016 р. №6/83-1469 (замовник) з однієї сторони та Фізичною особою-підприємцем Тодоровою Іриною Сергіївною, в особі Тодорової І.С., що діє на підставі виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань (виконавець), з іншої строни було укладено договір №530 (том 1, а.с. 16-19) за умовами якого виконавець приймає на себе зобов'язання надати послуги ДК 021:20-8 Послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №№2, 9, 10, 11, 12, 18, 24), а замовник - сплатити, згідно рахунку і акту прийому-передачі наданих послуг, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця, у відповідності до вимог п.1.1 розділу І Предмет договору.

Сторони погодили, що ціна цього договору становить 150000,00 грн. без ПДВ.

Відповідно до п.3.3 договору оплата за надані послуги здійснюється в межах бюджетних асигнувань на 2017р., згідно рахунку і акту прийому-передачі наданих послуг.

Згідно п.4.1 договору строк надання послуг: до 31.12.2017р.

Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2017р., а в частині фінансових розрахунків - до повного їх виконання, відповідно до п.9.1 договору.

Виходячи зі змісту позовної заяви, позивач обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсними даних правочинів, посилається на те, що вони суперечать Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені з метою уникнення процедур закупівель, встановлених законом.

Крім цього, позивач посилається на те, що оспорювані правочини є удаваними, вчиненими з метою приховання іншого правочину, який мав бути укладений за наслідками закупівель UA-2017-08-11-000875-b.

Відповідно до приписів ст. 235 Цивільного кодексу України унормовано, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, зобов'язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Перекладення на сторону обов'язку доказати певний факт або спростувати його в умовах, коли такий обов'язок об'єктивно спроможна виконати лише інша сторона, може призвести до необґрунтованого свавільного рішення.

Відповідач-1, посилався на те, що укладення спірних договорів не було передбачено у поточному році, а відповідна закупівля здійснювалась за виділеними додатковими коштами без проведення процедури закупівель, оскільки їх вартість не перевищувала межі, встановленої ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач-2 стверджував, що спірні договори повністю відповідають умовам для укладання договорів про надання послуг та загальним вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочину згідно ст.203 Цивільного кодексу України, а тому правочини, що є предметами даної справи, не є удаваними.

Тобто, у даному випадку, фактичний строк на який було укладено договір №493 від 05.09.2017 р. та договір №530 від 26.09.2017 р. по 31 грудня 2017 року. Умови договорів було виконано у повному обсязі, що підтверджується актами виконаних робіт.

Умови договорів сторонами було виконано у повному обсязі. Тому, застосування положень ст.235 Цивільного кодексу України є необґрунтованими. Адже, у даному випадку відсутній факт вчиненням Управлінням освіти удаваного правочину.

Позивач звернувся з позовною заявою про визнання вищевказаних договорів недійсними на підставі вимог ст.ст. 203,215 Цивільного кодексу України. Але, вирішуючи спір про визнання угоди недійсною, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання такої угоди недійсною, а саме: відповідність змісту угоди вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Крім того, суд повинен встановити правовий статус позивача та відповідача, наявність у них правових підстав для подання зазначеного позову.

Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України в редакції чинній з 15.12.2017 р., встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, необхідною передумовою порушення провадження у справі є доведення стороною наявності порушення або оспорення свого права або охоронюваного законом інтересу.

Інтереси особи, яка вважає себе зацікавленою в законності та дотриманні порядку проведення тендерів підлягають захисту шляхом звернення з позовом про визнання недійсною угоди.

У відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

У зв'язку із наведеним суд апеляційної інстанції дійшов висновку, оскільки відповідно до ч.1 ст.202, ч.3 ст.203 Цивільного кодексу України головним елементом угоди (правочину) є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, який підлягав встановленню судом є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору та з'ясування питання про те, чи не укладена ця угода з метою приховати іншу угоду та яку саме.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що воля сторін при укладанні оспорюваних правочинів була спрямована на встановлення саме відносин з надання послуг.

У відповідності до ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України унормовано, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, в недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону.

У даному випадку, замовником торгів - Управлінням освіти Бахмутської міської ради (відповідач-1) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закопівлі UA-2017-08-11-000875-b. У закупівлях брали участь ТОВ «Школярик», ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» (позивач), Приватний підприємець (ФОП) Тодорова І.С. (відповідач-2), приватний підприємець Панченко.

Предметом закупівлі були послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №2,9,10,11,12,18,24), код ДК 55510000-8, на загальну суму 950.535.50 грн. без ПДВ. Період надання послуг - до 31.12.2017 р.

Однак, позивач посилався на те, що відповідач-1 знехтував правилами визнання переможця і незаконно на його думку, визнав переможцем саме відповідача-2. Також, стверджував, що незаконність цього визнання підтверджена Антимонопольним комітетом України як органом оскарження, з таких підстав звернувся з позовом до господарського суду Донецької області.

Ретельно дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, відзиви на апеляційну скаргу, письмові пояснення, заслухавши учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Законом України "Про публічні закупівлі" унормовано правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, згідно з абз.3, 4 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі".

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 вищенаведеного Закону.

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. А тому, в даному випадку позовні вимоги не підпадають під дію зазначеної статті.

Визнання спірних договорів недійсними та можливість повернення сторін у попередній стан не відновлює жодне право позивача. У зв'язку з чим інтереси позивача не порушено.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» є належним позивачем у справі.

Посилання місцевого суду в цьому контексті на прагнення позивача до користування конкретними благами, вираженому у праві участі у тендері не може бути підставою для висновку про можливість позивача оскаржувати спірні договори, оскільки саме по собі лише прагнення до участі у конкурсі не є конкретно вираженим благом, яке задовольняє конкретні потреби позивача, та крім того, прагнення на участь у конкурсі не свідчить про безумовне укладання договору за результатами конкурсу саме з позивачем, оскільки можливість існування права в майбутньому не свідчить про його реальне існування у певний момент (момент укладання договорів).

Учасники справи у своїх поясненнях посилаються на вимоги Закону України "Про публічні закупівлі". За позовною завою Товариство з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» посилається на вимоги статтей 203,215 Цивільного кодексу України. З огляду на викладене, позивачем не доведено факту порушення його інтересів саме укладанням договорів між відповідачем-1 та відповідачем-2, так як відсутні підстави вважати що саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Краматорський комбінат дитячого харчування» мало можливість стати переможцем за результататами проведення тендеру.

Аналіз вищенаведених договорів свідчить про однаковий предмет договорів, а саме:

- п.1.1 виконавець приймає на себе зобов'язання надати послуги ДК 021:20-8 Послуги їдалень (надання послуг з харчування у школах №№2, 9, 10, 11, 12, 18, 24), а замовник - сплатити, згідно рахунку і акту прийому-передачі наданих послуг, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця.

- п.2.1 виконавець повинен надати замовникові послуги, якість яких відповідає умовам Методичних рекомендацій з організації харчування учнів у загальноосвітніх навчальних закладах, затверджених наказом Міністерства економіки України від 1 серпня 2006 р. №265, та відповідати зразковому меню, розробленому виконавцем і узгоджену з замовником і Держпродспоживслужбою м. Бахмут.

- ціна договору №493 від 05.09.2017 р. становить 199999,00 грн., договору №530 від 26.09.2017 р. становить 150000,00 грн. (п.3.1 договорів).

Відповідно до Бюджетного кодексу України всі договори, незалежно від суми, предмету, обсягів, тощо, укладаються розпорядниками коштів міського бюджету в межах бюджетного року. Тобто, всі договори, укладені розпорядниками коштів міського бюджету, мають одну дату строку дії цих договорів до - 31 грудня 2017 р.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом. Але, одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним, згідно ст.215 Цивільного кодексу України.

Зі змісту спірних правочинів вбачається, що всі вимоги перелічені в ст. 203 Цивільного кодексу України при укладанні договору №493 та договору №530 сторонами були виконані, таким чином відсутні підстави для визнання спірних договорів недійсними.

Судом першої інстанції не встановлено на підставі якої норми права визнано спірні договори №493 та №530 недійсними.

Посилання позивача на його дискримінацію укладеними договором також є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не встановлено та в судовому рішенні не відображено жодного факту та доказу, який би свідчив про ознаки дискримінації позивача та їх прояви.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є невідповідність змісту правочину цьому кодексу та іншим актам цивільного законодавства.

Обгрунтовуючи рішення, суд першої інстанції послався на те, що укладення спірних договорів суперечить ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому в порушення ст.236 ГПК України суд не вказує, в чому полягає суперечність спірних договорів саме вказаним нормам, на які він посилається.

Закон України «Про публічні закупівлі» не регулює цивільні відносини, а врегульовує процедуру здійснення закупівель для забезпечення потреб держави та територіальної громади, у зв'язку із чим не є актом цивільного законодавства.

Також не регулюють цивільні відносини й окремі норми Закону України «Про публічні закупівлі», на які посилається позивач, зокрема ст.2 цього Закону.

Таким чином, спірні договори з підстав невідповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» можуть бути визнані недійсними лише у випадках, прямо встановлених цим Законом у нормах, які визначають підстави недійсності договорів.

В той же час вищенаведений Закон визначає підстави недійсності лише договорів укладених за результатами проведення процедури закупівлі. Норм щодо підстав недійсності договорів, укладених поза межами процедури закупівлі, зазначений Закон не містить. Отже, спірні договори не можуть бути визнані недійсними з підстав невідповідності ст.ст. 2,3,7 Закону України «Про публічні закупівлі» саме у такий спосіб.

Судом першої інстанції не досліджено, що позивач в даному випадку, враховуючи відсутність учасника спірних договорів, юридично не спроможний використати будь-який можливий наслідок недійсності спірних договорів, а тому, позовні вимоги не направлені на захист порушених прав чи інтересів позивача.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання позивача на порушення порядку надання додаткових бюджетних коштів не є належними доказами по справі з огляду на наступне.

У зв'язку із тим, що призупинення харчування учнів у загальноосвітніх навчальних закладах ставило під загрозу здоров'я учнів, тому посилаючись на те, що відповідно до Закону України «Про освіту» саме органи місцевого самоврядування відповідальні за організацію якісного харчування у школах Управління освіти Бахмутської міської ради правомірно, керуючись нормами вищенаведеного Закону прийняло рішення про звернення з проханням до міського голови про виділення додаткових коштів для організації харчування учнів, що підтверджується копією листа від 04.09.2017 р. №1261 «Про додаткові асигнування загального фонду міського бюджету м. Бахмута на 2017 р. по Управлінню освіти Бахмутської міської ради» (том 1, а.с.116). За результатами розгляду листа було виділено додаткові асигнування відповідно до фактичної потреби.

Пунктом 18 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням «Бюджетного кодексу України, у разі якщо замовник є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів, такий предмет закупівлі вважатимется новим предметом договору.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що посилання ТОВ «Краматорський комбінат дитячого харчування» стосовно фінансування до державного або місцевого бюджету є необґрунтованим. Дане питання може бути розглядом у іншому позовному провадженні.

Враховуючи наведене та допущену місцевим судом неповноту встановлення обставин справи, яка призвела до помилкових висновків та порушення норм матеріального та процесуального права, на підставі ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про скасування рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. у справі №905/2818/17 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

У даному випадку права або обов'язки відповідачів виникли з однієї підстави відповідно до ст.47 Господарського процесуального кодексу України. А тому, судові витрати підлягають розподілу відповідно до вимог статті ст.129 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.).

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції від 15.12.2017р.), Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни, м. Попасна, Луганська область та Управління освіти Бахмутської міської ради, м. Бахмут, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повний текст 26.03.2018 р.) у справі №905/2818/17 задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 22.03.2018 р. (повний текст 26.03.2018 р.) у справі №905/2818/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" до Управління освіти Бахмутської міської ради, Фізичній особі-підприємцю Тодоровій І.С. про визнання недійсним договору №493 від 05.09.2017 р. та договору №530 від 26.09.2017 р.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" (ідентифікаційний код 32934959, 84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дружби ,58) на користь Управління освіти Бахмутської міської ради (ідентифікаційний код 02142796, 84500, Донецька область. м. Бахмут, вул. Горбатова, 42) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2400, 00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Краматорський комбінат дитячого харчування" (ідентифікаційний код 32934959, 84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Дружби ,58) на користь Фізичної особи-підприємця Тодорової Ірини Сергіївни (ідентифікаційний код НОМЕР_1, АДРЕСА_1) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 2400, 00 грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 26.06.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 27.06.2018р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді І.В. Зубченко

О.О. Радіонова

Надруковано примірників 5:

1 - позивачу;

1 - відповідачу-1 ;

1-відповідачу-2;

1 - у справу;

1 - ГСДО