ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/34/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Лянна О.А. (посвідчення № 031420 від 19.01.2015)

від Херсонської міської ради: не з'явився

від відповідача:

- Левченко О.П. (паспорт серія НОМЕР_1 від 11.08.1999)

- Семенова І.К. (ордер серія ХС № 130611 від 06.06.2018; договір про надання правової допомоги від 06.06.2018)

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від „27" березня 2018 року, повний текст якого складено та підписано „30" березня 2018 року

у справі № 923/34/18

за позовом Прокурора заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради

до Фізичної особи- підприємця Левченко Олексія Петровича

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради

про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди, звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди,

головуючий суддя - Пригуза П.Д.

місце прийняття рішення: Господарський суд Херсонської області

В судовому засіданні 21.06.2018 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

19.01.2018 Прокурор-заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради (далі позивач) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи- підприємця Левченко Олексія Петровича , відповідно до якої просив:

- анулювати паспорт прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності №8 від 03.06.2016 року, яким фізичній особі-підприємцю Левченко О.П. 11.04.2017 року погоджено розміщення тимчасової споруди за адресою: м.Херсон, просп. Ушакова, 67, зупиночного комплексу зі змінами, внесення яких погоджено 11.04.2017 року;

- зобов'язати ФОП Левченка О.П. звільнити територію земельної ділянки площею 106,7 кв.м., вартістю 205 770,95 грн., що розташована за адресою: м.Херсон, просп. Ушакова, 67, шляхом демонтажу тимчасової споруди. Також позивач просив стягнути з відповідача судові витрати.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем вимог Земельного кодексу України, Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 та порушення права територіальної громади м. Херсона, як власника земельної ділянки, оскільки у ФОП Левченка О.П. відсутні документи землекористувача земельної ділянки.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.03.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Такий висновок суду мотивований тим, що вимоги прокурора в інтересах держави в особі Херсонської міської ради задоволенню не підлягають, оскільки права органу місцевого самоврядування та місцевої громади як у сфері земельних відносин так і у сфері благоустрою населеного пункту - не є порушеними, відповідно до належних в матеріалах справи доказів.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Заступник прокурора Херсонської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просив рішення Господарського суду Херсонської області від 27.03.2018 року у справі № 923/34/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

В обґрунтування апеляційної скарги, заступник прокурора області посилається на те, що місцевим господарським судом не було взято до уваги, що відсутність документів на землекористування унеможливлює оформлення та видачу паспорту прив'язки, та свідчить про незаконність видачі ФОП Левченко О.П. паспорту прив'язки та розміщення на земельній ділянці тимчасової споруди.

11.05.2018 року через відділ діловодства суду від Фізичної особи- підприємця Левченко Олексія Петровича надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник в судовому засіданні просив у задоволенні апеляційної скарги Заступника прокурора Херсонської області відмовити, оскаржуване рішення Господарського суду Херсонської області - залишити без змін.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області в судовому засіданні 21.06.2018 року просив апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області задовольнити та позовну заяву заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури задовольнити, оскаржуване рішення Господарського суду Херсонської області скасувати.

Представник Херсонської міської ради в судове засідання 21.06.2018 року не з'явився без поважних причин, про причини неявки суд не повідомив, будь-яких клопотань не заявляв, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, що підтверджується відповідним поштовим повідомленням, а тому судова колегія вважає за можливе розглянути справу за його відсутністю.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017 установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалами справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, Левченко Олексій Петрович на підставі паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 18-23), який дійсний з 03.07.2017 до 03.07.2018, отримав право на розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, 67, зупиночного комплексу (два торгівельних павільйонів із навісом). Загальна площа павільйону № 1 становить 20,6 кв.м., загальна площа павільйону № 2 становить 20, 6 кв. м.

З паспорту прив'язки, схеми розміщення зупиночного комплексу, схеми благоустрою прилеглої території об'єкт (ТС) має цільове призначення "зупинка громадського транспорту "Обласна лікарня", розташований уздовж дорожнього асфальтобетонного покриття пр. Ушакова, 67 у м. Херсоні.

21.10.2016 року Виконавчий комітет Херсонської міської ради направив керівнику Херсонської місцевої прокуратури лист № 8-15612-11/12, відповідно до якого зазначив, що ФОП Бітковій Ю.Д. виданий паспорт прив'язки ТС на розміщення зупиночного комплексу (два торговельних павільйони із навісом ) на просп. Ушакова,67 від 03.06.2016 № 8, який не є малою архітектурною формою. Паспортом прив'язки ТС від 03.06.2016 № 8, передбачено благоустрій прилеглої до ТС території тротуарною плиткою, укладання якої здійснюватиметься замовником.(а.с.24)

03.08.2018 Виконавчий комітет Херсонської міської ради направив керівнику Херсонської місцевої прокуратури лист № 8-9032-11/12, в якому зазначено, що до паспорта прив'язки ТС від 03.06.2016 № 8, внесено зміни у зв'язку з переоформленням права власності на ФОП Левченко О.П. та продовжено його дію до 03.07.2018 року (а.с.25).

В подальшому Виконавчий комітет листом від 05.12.2017 року повідомив прокуратуру, що паспорт прив'язки ТС від 03.06.2016 № 8 дійсний до 17.06.2018 року.

18.01.2018 року Херсонська місцева прокуратура направила лист № 70/31-17, яким повідомила Херсонську міську раду, що відповідно до ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру шляхом пред'явлення позову в інтересах держави в особі Херсонської міської ради до ФОП Левченко О.П. про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди, звільнення території земельної ділянки, шляхом демонтажу тимчасової споруди (а.с.39).

Зазначені підстави і стали для звернення Прокурора заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради до суду з відповідним позов.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог Прокурора заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради та вважає, що доводи, заперечення і вимоги Заступника прокурора Херсонської області, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній станом на момент звернення з позовом у даній справі) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Колегія суддів вважає, що порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством) і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову. Крім того, обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб'єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» якою визначено повноваження сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів, встановлено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів (частина перша) належить: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб'єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об'єктів благоустрою; а до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (частина друга) належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; організація місць відпочинку для населення; затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об'єктах благоустрою; визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; визначення на об'єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою; визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; видача дозволу на порушення об'єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі і отримання паспорта прив'язки тимчасових споруд та умови анулювання дії паспорту прив'язки тимчасових споруд, визначено Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року, який є спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини, та яким чітко визначено, що до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься лише: затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради (пункт 1.6 Порядку); розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування (пункт 1.11 Порядку); та отримання від замовників, які мають намір встановити тимчасових споруд, відповідної заяви у довільній формі про можливість розміщення тимчасових споруд (пункт 2.2 Порядку) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку, які в свою чергу виконавчим органом сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації передаються до відповідного органу з питань містобудування та архітектури для визначення ним відповідності намірів щодо місця розташування тимчасових споруд комплексній схемі їх розміщення (у разі її наявності) та будівельним нормам (пункт 2.4 Порядку), який в свою чергу визначає відповідність намірів протягом 10 днів або надає замовнику протягом трьох робочих днів аргументовану відмову щодо реалізації намірів розміщення тимчасової споруди (пункт 2.5 Порядку); а також отримання від замовника письмової заяви про виконання вимоги паспорта прив'язки, тобто, розміщення тимчасових споруд (пункт 2.23 Порядку).

Таким чином, вищенаведені положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності свідчать про те, що повноваження виконавчих органів сільської, селищної, та міської ради в питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є чітко визначеними і обмеженні приписами Порядку, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року, відповідно до якого процедура оформлення та анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.

Так, відповідно до статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать лише повноваження (власні і делеговані): надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного, архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин); здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об'єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу; вирішення відповідно до законодавства спорів з питань містобудування.

У відповідності до статті 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет ради будучи підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, та підконтрольним відповідним органам виконавчої влади з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади, може: попередньо розглядати проекти місцевих програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм з інших питань, місцевого бюджету, проекти рішень з інших питань, що вносяться на розгляд відповідної ради; координувати діяльність відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади, заслуховує звіти про роботу їх керівників; має право змінювати або скасовувати акти підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб (пункт 2 статті 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Разом з тим, в силу пункту 2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 року, для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури з заявою щодо оформлення паспорта прив'язки тимчасових споруд, до якої додає самостійно отримані: схему розміщення тимчасових споруд; ескізи фасадів тимчасових споруд у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Відповідно до пункту 2.10 Порядку, паспорт прив'язки тимчасових споруд оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, усі передбачені Порядком документи наявні у позивача у повному обсязі і були підставою для оформлення та видачі паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: м. Херсон, проспект Ушакова, 67.

Вищевикладеним спростовуються наведені доводи та посилання прокуратури Херсонської області, викладені в апеляційній скарзі та позовній заяві, а саме на відсутність документів на землекористування, на спірній земельній ділянці, унеможливлює оформлення та видачу паспорту прив'язки, оскільки з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що паспорт прив'язки, виданий ФОП Левченко О.П. для розміщення тимчасової споруди на здійснений у відповідності до зазначених норм чинного законодавства.

Колегія суддів вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення відповідачем його прав.

При цьому, в матеріалах справи відсутні, а позивачем по справі не наведено будь-яких доказів порушення відповідачем вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та інших законодавчих актів, за наявності яких можливо б було анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди відповідно до пункту 2.27 Порядку, згідно якого дія паспорта прив'язки тимчасової споруди анулюється лише за умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; не встановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; або надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки тимчасової споруди.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Заступника прокурора Херсонської області підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 27.03.2018 року підлягає залишенню без змін.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Заступника прокурора Херсонської області, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скарги Заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Херсонської області від „27" березня 2018 року у справі № 923/34/18 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „25" червня 2018 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький