ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року

м. Київ

справа № 910/1394/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючий - Стратієнко Л.В.,

судді: Мамалуй О.О., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;

за участю представників:

позивача - Федонюка М.І.,

відповідача - Баранек О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України

на рішення Господарського суду міста Києва

(суддя - Чебикіна С.О.)

від 13.12.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду

(головуючий - Жук Г.А., судді - Дикунська С.Я., Мальченко А.О.)

від 07.03.2018,

за позовом - Державного підприємства обслуговування повітряного руху України

до - товариства з обмеженою відповідальністю "Сегмент ЛТД"

про стягнення 126 479 257,21 грн та розірвання договору

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство обслуговування повітряного руху України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Сегмент ЛТД" про розірвання договору генерального підряду № 7.1-971/2013 від 26.12.2013 та про стягнення 126 479 257,21 грн, з яких 16 775 322,90 грн авансу за договором на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, 98 520 385,75 грн пені та 11183548,56 грн штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що відповідач у повному обсязі не виконав взяті на себе зобов'язання за договором, а саме - не передав позивачу у встановлені строки проектну документацію, не виконав обумовлених договором робіт, що в сукупності, на думку позивача, є підставою для розірвання договору підряду у зв'язку з істотним порушенням його умов з боку підрядника, повернення замовнику сплаченого авансу, а також нарахування штрафу та пені.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2018, в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення господарські суди дійшли висновків, що позивач не надав містобудівних умов та вихідних даних для виконання проектних робіт, що зумовило прострочення виконання відповідачем договірних зобов'язань, оскільки останній не мав об'єктивної можливості розробити проектну документацію без таких вихідних даних. Суд вказав на недоведеність позивачем тих обставин, з існуванням яких законом передбачена можливість розірвання договору.

Державне підприємство обслуговування повітряного руху України подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати судові рішення і прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. Підставами для скасування судових рішень позивач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції. Вимоги скарги обґрунтовані тим, що господарськими судами не встановлено дійсні обставини правовідносин сторін, які мають значення для справи, що призвело до порушення статей 651, 849, частини 2 статті 852 Цивільного кодексу України.

В наданих до касаційного суду поясненнях у справі відповідач вважає постанову апеляційного суду і рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін. Посилається на висновки Верховного Суду в аналогічних справах, зокрема за № 910/1396/16 та № 910/1392/16.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 26.12.2013 між Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (замовник) та ТОВ "Сегмент ЛТД" (генеральний підрядник) було укладено договір генерального підряду № 7.1-971/2013, відповідно п. 2.1 якого замовник доручив, а генеральний підрядник за обумовлену цим договором плату зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії "П" та "Р", будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті "Реконструкція гуртожитку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 Б (літ. "А"), м. Київ" власними і залученими силами та здати роботи замовникові в обумовлені цим договором строки.

Згідно з п. 2.2 договору підряду роботи повинні здійснюватись відповідно до обсягів робіт, визначених завданням проектування, проектною документацією, вимогами будівельних норм і правил, графіком виконання робіт за цим договором та умовами цього договору. Зміна обсягів робіт можлива за ініціативою замовника з укладанням додаткової угоди до договору або окремого договору відповідно до вимог чинного законодавства України, у тому числі законодавства про здійснення державних закупівель та ДБН.

Пунктом 1.10 договору підряду сторони визначили, що завдання на проектування - розроблений і затверджений замовником документ, що оформлюється додатком до цього договору, та містить вимоги замовника до основних периметрів об'єкта - містобудівних, об'ємно-просторових, архітектурно-планувальних, функціональних, інженерних, технологічних рішень і характеристик, організації рельєфу та благоустрою.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору (договірна ціна) становить 55917743,00 грн, у тому числі ПДВ 9 319 623,83 грн, відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток № 1 до договору).

Пунктом 4.1 договору підряду передбачено, що початок та закінчення робіт за цим договором визначається графіком виконання (додаток № 3), з правом генерального підрядника дострокового їх виконання. Строки виконання робіт: розробка проектно-кошторисної документації по стадії "П" - до 4 місяців з дати перерахування замовником авансу; розробка проектно-кошторисної документації по стадії "Р" - до 5 місяців після завершення стадії "П"; будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.12.2014. Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується.

Відповідно до п. 4.2 договору підряду перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії "П" розпочинається наступного дня після отримання від замовника затвердженого ним завдання проектування та авансу згідно п. 5.2. договору. Перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії "Р" розпочинається наступного дня після отримання від замовника комплекту затвердженої ним проектної документації стадії "П" з позитивним звітом (висновком) експертизи. Генеральний підрядник розпочне виконання будівельно-монтажних робіт через 5 робочих днів з дати отримання авансу згідно п. 5.2. договору.

Сторонами у п. 5.2 договору передбачено, що замовник сплачує аванс у розмірі 30% від ціни проектних робіт - протягом 20 робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору; у розмірі 30% від ціни будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт - протягом 20 робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору.

Відповідно до п. 5.3 договору підряду поетапна оплата за виконані підрядником роботи здійснюється замовником у розмірі не більше 65% від вартості виконаних робіт на підставі підписаних обома сторонами актів приймання-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від підрядника рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів).

Пунктом 6.2. договору підряду сторони встановили, що склад та зміст проектно-кошторисної документації повинен відповідати ДБН А.2.2-3-2012.

Водночас, згідно з п.п. 20.2.1-20.2.3 договору передбачено, що замовник може ініціювати розірвання даного договору та/або призупинити виконання робіт за таких обставин: неодноразове суттєве порушення (зафіксоване сторонами у відповідному акті) генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт. Дії обставин непереборної сили, що унеможливлюють виконання сторонами умов цього договору, понад 6 календарних місяців. В інших випадках, передбачених цим договором.

Згідно з п. 20.4 договору підряду сторона, що прийняла рішення про призупинення робіт або про розірвання договору, повідомляє про це іншу сторону не менше ніж за 15 календарних днів до вступу в дію такого рішення, і якщо протягом цього строку обставини, що зумовили таке рішення, суттєво не змінились, сторона, що проявила ініціативу, має право розірвати договір.

Відповідно до п. 20.5 договору підряду сторона, з вини якої призупиняються роботи або розривається договір, зобов'язана компенсувати іншій стороні витрати і прямі збитки, зумовлені цими обставинами, відповідно до законодавства України.

Господарськими судами встановлено, що позивач 27.12.2013 на виконання вимог п. 5.2 договору підряду сплатив відповідачу аванс у розмірі 30% від ціни проектних робіт в сумі 916 059,24 грн і 30% від ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт в сумі 15 859 263,66 грн (а.с. 54-55, т. 1).

Оскільки відповідачем у справі як генеральним підрядником роботи виконані належним чином не були, позивач звернувся з позовом у цій справі до суду, просив розірвати укладений договір підряду, повернути сплачений аванс та стягнути штрафні санкції.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частини 2 статті 837 ЦК України).

У параграфі 4 глави 61 Цивільного кодексу України наведені спеціальні норми щодо договору підряду на проектні та пошукові роботи.

Відповідно до вимог статті 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 1 статті 888 ЦК України на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації.

Чинне законодавство одним з головних обов'язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов'язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (пункт 3 статті 890 ЦК України).

Як встановлено господарськими судами, пунктом 8.1 договору сторони погодили, що генеральний підрядник виконує роботи відповідно до завдання на проектування, наданого замовником згідно з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт.

У відповідності до п. 6.4.2 договору позивач був зобов'язаний протягом 10-ти календарних днів з моменту підписання договору передати відповідачеві завдання про проектування, тобто до 05.01.2014.

За умовами договору у первісній редакції відповідач зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадія "П" не пізніше 4-х місяців з дати отримання авансу, а стадію "Р" - до 5-ти місяців після завершення стадії "П", тобто, з урахуванням моменту сплати авансу (27.12.2013) стадія "П" мала бути виконана не пізніше 27.04.2014, а стадія "Р" - не пізніше 27.09.2014.

18.04.2014 між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 (а.с. 51, т. 1), відповідно до п. 1 якої сторони погодили новий графік виконання робіт, а саме: по стадії "П" - до 01.08.2014, а по стадії "Р2 - до 01.11.2014, з правом їх дострокового виконання.

У додатковій угоді № 2 від 14.08.2014 (а.с. 52, т. 1) сторони погодили графік виконання робіт, по стадії "П" - до 01.10.2014, а по стадії "Р" - до 01.01.2015, а будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.07.2015, з правом їх дострокового виконання.

При цьому, у вказаних додаткових угодах сторони зазначили, що зміна графіку виконаних робіт обумовлена затримкою передачі замовником генеральному підряднику містобудівних умов та обмежень.

Разом з тим, нормами чинного законодавства передбачено, що без отримання замовником або проектувальником вихідних даних проектування, будівництво об'єктів здійснюватися не може.

Так, згідно зі статтею 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Вказаною статтею також передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст. 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Частиною 1 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Згідно з пункту 8 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

При цьому, відповідно до частини 5 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об'єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об'єкта;

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об'єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам'яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об'єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);

9) охоронні зони об'єктів транспорту, зв'язку, інженерних комунікацій, відстані від об'єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Окрім того, згідно з пунктами 3, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 №109 "Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст" (в редакції від 20.05.2013) завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень. Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

Таким чином, виконання зобов'язання за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт можливе за умови наявності вихідних даних для таких робіт, при цьому, містобудівні умови та обмеження є основною складовою цих вихідних даних, відсутність яких перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт.

Місцевим господарським судом встановлено, що завданням на проектування (додаток № 4 до договору) позивач визначив та надав відповідачеві вихідні дані за спірним договором. Разом з цим, таке завдання не містило містобудівних умов та обмежень.

Відповідач неодноразово вимагав від позивача надати в його розпорядження вихідні дані, що підтверджується листами №17/01-1 від 17.01.2014, №15/4/14ю від 16.05.2014, №14/07-8 від 14.07.2014, №14/07-6 від 28.07.2014, №02/12/11/14 від 12.11.2014 (а.с. 170-174, т. 1), якими останній попереджався про неможливість початку робіт за відсутності таких даних.

Відтак господарські суди, приймаючи оскаржувані рішення правильно відхилили доводи позивача про те, що містобудівні умови та обмеження не є обов'язковими та їх відсутність не перешкоджала виконанню відповідачем проектних робіт, оскільки позивач виконав обов'язок щодо передачі відповідачеві вихідних даних на проектування (стадія "П"), а саме, передав містобудівні умови та обмеження лише 30.12.2014 листом № 15.3-135.

Неподання таких вихідних даних було підставою перенесення строків виконання робіт, що оформлювалося документально шляхом укладення додаткових угод до договору, а вказане вище листування сторін спростовує посилання позивача на порушення умов договору та строків виконання робіт відповідачем, який неодноразово та завчасно попереджав замовника про негативні наслідки відсутності необхідних вихідних даних для дотримання графіку виконання робіт.

Отже, в порушення умов договору та приписів чинного законодавства, саме позивач не надав відповідачеві у встановлений строк необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України і статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 613 Цивільного кодексу України визначено правові наслідки прострочення кредитора у зобов'язанні. Відповідно до приписів зазначеної статті кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Отже, однією з підстав розірвання договору є істотне порушення стороною цього договору його умов. Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення.

Згідно з пунктом 20.2 договору генерального підряду №7.1-971/2013 від 26.12.2013 замовник може ініціювати розірвання даного договору та/або призупинити виконання робіт зокрема, у разі неодноразового суттєвого порушення (зафіксованого сторонами у відповідному акті) генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.

Отже, умови договору дійсно містять права позивача на дострокове розірвання договору, але виключно у випадках, передбачених договором, а саме, у випадку неодноразового суттєвого порушення відповідачем умов договору, що має бути засвідчено сторонами у відповідному акті, та у випадках дії обставин непереборної сили.

З огляду на те, що зобов'язання з виготовлення проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем в повному обсязі з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт у передбачений договором строк, а надав їх після спливу терміну для виконання робіт, відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання договірного зобов'язання, оскільки був позбавлений можливості провести весь обсяг та основний комплекс робіт стадії "П" без необхідних вихідних даних - містобудівних умов та обмежень.

При цьому позивачем до суду не надано актів, котрі б фіксували неодноразові суттєві порушення генеральним підрядником будівельних норм і правил, вимог проектної документації, строків виконання робіт.

Судами було встановлено, що підставою для укладення додаткових угод № 1 від 18.04.2014 та № 2 від 14.08.2014 про продовження строку виконання проектних робіт стало саме непередання позивачем відповідачеві містобудівних умов та обмежень, а тому колегія суддів погоджується із висновками господарських судів, що позивачем не доведено істотного порушення підрядником умов спірного договору в розумінні статті 651 Цивільного кодексу України, в зв'язку з чим позовні вимоги Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про розірвання спірного договору є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Наведеним спростовуються аргументи касаційної скарги про наявність підстав для розірвання спірного договору генерального підряду №7.1-971/2013 від 26.12.2013.

Верховний Суд також погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача авансових платежів як безпідставно набутих коштів. Положення статті 1212 Цивільного кодексу України встановлюють обов'язок набувача повернути майно, яке він отримав або за відсутності достатньої правової підстави, або у випадку коли така підстава відпала.

У цій справі авансові платежі були набуті відповідачем на підставі укладеного між сторонами договору, який сторонами не розірваний та не визнаний недійсним. Чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання коштів). Отже, оскільки зазначені кошти набуті за наявності достатньої правової підстави то положення статті 1212 ЦК України до таких правовідносин не застосовуються.

Також, Верховний Суд вважає необґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 98 520 385,75 грн пені та 11 183 548,56 грн штрафу, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом пункту 19.3 договору, у випадку прострочення виконання робіт генеральний підрядник сплачує пеню за кожний день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт у розмірі 1% від вартості робіт, виконання яких прострочено, а за прострочення понад 30 календарних днів - додатково сплачує штраф у розмірі 20% від вказаної вартості.

Тобто можливість покладення на відповідача відповідальності у вигляді штрафу та пені обумовлено сторонами саме у випадку прострочення відповідачем, як підрядником, виконання робіт.

Згідно з ч. 4 ст. 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Враховуючи те, що зобов'язання щодо виготовлення проектно-кошторисної документації за умовами договору не було виконано відповідачем з вини позивача, оскільки останній не надав містобудівних умов на об'єкт в передбачений договором строк, відповідач не може вважатись таким, що прострочив, і відповідно відсутні підстави для покладення на нього відповідальності у вигляді стягнення пені та штрафу.

Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах заявлених позовних вимог вважає правильним висновок судів про відмову у їх задоволенні. Доводи касаційної скарги є ідентичними доводам позовної заяви та апеляційної скарги, яким суди першої та апеляційної інстанцій надали належну правову оцінку.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2018 у справі за № 910/1394/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л. Стратієнко

Судді О. Мамалуй

І. Ткач