КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2018 р. Справа№ 910/30728/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Тищенко А.І.

Гаврилюка О.М.

секретар судового засідання: Вайнер Є.І.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 11.06.2018

розглянувши апеляційні скарги Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" та Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 (дата підписання повного тексту рішення - 28.12.2017)

у справі № 910/30728/15 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4"

про стягнення 619 333 грн. 13 коп.,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року Публічне акціонерне товариство "Київенерго" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" про стягнення 619 787 грн 82 коп. заборгованості за договором на постачання теплової енергії від 29.06.2000 № 230094.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору на постачання теплової енергії від 29.06.2000 № 230094 не виконав взяті на себе зобов'язання, у зв'язку з чим в останнього виникла заборгованість за використану теплову енергію за період з 01.02.2013 по 01.10.2015 у розмірі 273 186 грн 48 коп. Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за договором позивачем нараховано 19 690 грн. 88 коп. 3 % річних, 229 605 грн. 22 коп. інфляційних втрат та 97 305 грн. 24 коп. пені.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2016 призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса.

19.10.2017 на адресу Господарського суду міста Києва від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса надійшов висновок комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 10879 від 08.09.2017.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 (повний текст складено 28.12.2017) у справі № 910/30728/15 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задоволено частково.

Стягнуто з Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" заборгованість за спожиту теплову енергію у розмірі 150 701 грн. 71 коп., пеню у розмірі 53 770 грн. 87 коп., 3 % річних в розмірі 10 881 грн. 18 коп., інфляційні втрати у розмірі 127 109 грн. 45 коп. та судові витрати у розмірі 5 136 грн. 95 коп.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на користь Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" витрати за проведення судової експертизи в розмірі 10 972 грн. 65 коп.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що факт наявності у відповідача заборгованості перед позивачем з урахуванням визначених експертами обсягів спожитої відповідачем теплової енергії за спірний період, розмірів тарифів на гаряче водопостачання та опалення, та враховуючи суму оплат, здійснених відповідачем за спожиту теплову енергію за спірний період, розмір заборгованості відповідача за спожиту теплоенергію за період з лютого 2013 року до вересень 2015, підтверджено, і ,в той же час, Житлово-будівельним кооперативом "Хімік-4" не спростовано.

Не погоджуючись з прийнятим у справі рішенням Житлово-будівельний кооператив "Хімік-4" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 скасувати та прийняти нове, яким стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 57801грн.24коп.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт також зазначив, що судом правомірно прийнято, як належний доказ висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз №10879 від 07.09.2017. Однак, суд першої інстанції при прийняття рішення не врахував переплату у сумі 107 307,55 грн., що підтверджується рішенням суду у справі 7/719 від 05.09.2017.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Житлово- будівельного кооперативу "Хімік-4" у справі №910/30728/15 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Житлово- будівельного кооперативу "Хімік-4" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 у справі №910/30728/15.

Також, не погоджуючись з прийнятим у справі рішенням Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

ПАТ "Київенерго" зазначило, шо при здійсненні розрахунку за показаннями приладу обліку ЦО експертом допущено помилки щодо обсягів теплової енергії на централізоване опалення за березень 2015 та квітень 2015. Тобто, необґрунтовано занижені обсяги споживання теплової енергії на опалення за спірний період на 42,36 Гкал у сумі 15 005, 02 грн. з ПДВ. Також, експерт у розрахунку застосував коригуючий коефіцієнт ПАТ "Київенерго", який не передбачено КТМ-204. Отже, на думку позивача, експертом занижені обсяги споживання теплової енергії на гаряче водопостачання за спірний період на 508,717 Гкал у сумі 189 219,15. Крім того, позивач вказав, що всі розрахунки у висновку експерта проведено відповідно до вимог КТМ - 204, проте, КТМ-204 призначені для планування майбутніх потреб в теплоті та паливі споруд, які будуються або споруджуються, а не для розрахунків між сторонами договору. На переконання позивача, при наявності діючого між сторонами договору на постачання теплової енергії в гарячій воді КТМ-204 передбачає лише порядок розрахунків у відповідності до укладеного договору, а тому застосування до спірних правовідносин КТМ-204 є помилковим.

Відповідно до протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" у справі №910/30728/15 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий судя - Майданевич А.Г., судді Коротун О.М., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2018 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго", призначено розгляд справи на 12.03.2018. Також ухвалено апеляційні скарги Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" та Публічного акціонерного товариства "Київенерго" розглядати в одному апеляційному провадженні.

Розгляд справи №910/30728/15 неодноразово відкладався.

Розпорядженням №09.1-08/1100/18 від 25.04.2018 Київського апеляційного господарського суду у зв'язку із перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, відповідно до підпункту 2.3.25. пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/30728/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2018 апеляційні скарги Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" та Публічного акціонерного товариства "Київенерго" у справі №910/30728/15 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді: Майданевича А.Г., суддів Тищенко А.І. та Гаврилюка О.М.

08.06.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів представник відповідача надав клопотання про доручення до матеріалів справи контррозрахунок пені, 3 % річних та інфляційної складової, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

Представник позивача у судових засіданнях заперечував проти апеляційної скарги Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4", підтримав доводи апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київенерго", просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити повністю, стягнути з відповідача на користь позивача основний борг за спожиту теплову енергію у розмірі 272 731,79 грн., 3% річних у сумі 19 690,88 грн., інфляційну складову боргу 229 605,22 грн., пеню у розмірі 97 305,24 грн.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4", просив її задовольнити, оскаржене рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 скасувати та прийняти нове, яким стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 57 801, 24грн., пеню у розмірі 16 969, 81 грн., 3 % річних в розмірі 4 499 грн., інфляційні втрати у розмірі 44 633, 87 грн. (відповідно до контррозрахунку від 08.06.2018). Проти апеляційної скарги ПАТ «Київенерго» заперечував.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" не підлягає задоволенню, тому оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва - слід скасувати з прийняттям нового рішення про часткове задовлення позову.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 29.06.2000 між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" (перейменована у Публічне акціонерне товариство "Київенерго") (енергопостачальна організація за договором) та Житлово-будівельним кооперативом "Хімік-4" (абонент за договором) укладено договір на постачання теплової енергії у гарячій воді № 23-0094. Відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити теплову енергію абоненту для потреб опалення та гарячого водопостачання, а абонент зобов'язується отримати її та своєчасно оплатити відповідно до умов, викладених в цьому договорі (далі - договір).

Пунктом 1.1 договору сторони передбачили, що предметом договору є постачання, користування та своєчасна сплата в повному обсязі спожитої теплової енергії у гарячій воді, на умовах передбачених даним договором.

Згідно з пунктом 2.2.1 договору енергопостачальна організація зобов'язалась постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на потреби: опалення - в період опалювального сезону; гарячого водопостачання - протягом року в кількості та в обсягах згідно з додатком 1 до договору.

Абонент зобов'язався додержуватися кількості споживання теплової енергії за кожним параметром в обсягах, які визначені у додатку № 1 до договору, не допускаючи їх перевищення, та своєчасно сплачувати вартість спожитої теплової енергії (п. 2.3.1 договору).

Пунктом 5.5 договору передбачено, що при відсутності приладу обліку кількість теплової енергії, що відпущена абоненту (відповідачу), визначається розрахунковим способом.

Зазначений в пункті 5.5 розрахунковий спосіб погоджено між сторонами у пункті 3.2 додатку № 4 до договору № 23-0094 від 29.06.2000.

Положеннями розділу 8 договору встановлено термін дії договору, а саме даний договір набуває чинності з дня його підписання, та діє до 31.12.2000. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

В додатку № 4 до договору сторони погодили порядок розрахунків, відповідно до умов якого абонент щомісяця з 12 по 15 число самостійно отримує у Районному відділі теплозбуту № 3 за адресою: вул. Щекавицька, буд. 37/48, розрахункова група, табуляграму фактичного споживання теплової енергії за попередній період, акт звірки на початок розрахункового періоду (один примірник оформленого акту звірки абонент повертає в РВТ), та платіжну вимогу-доручення, куди включені вартість теплової енергії на поточний місяць, з урахуванням остаточного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду.

Сплату за вказаними документами, абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця, при цьому: в разі, якщо абонент розраховується за показниками приладів обліку, йому пред'являється до сплати заявлена кількість теплової енергії на поточний місяць (згідно додатку № 1 до договору). У випадку перевищення фактичного використання теплової енергії понад заявленого, ця кількість перевищення самостійно сплачується абонентом не пізніше 28 числа поточного місяця. У випадку, якщо фактичне використання нижче від заявленого, сплата проводиться за фактичними показниками; абонентам, що не мають приладів обліку: щомісячно виставляється до сплати кількість теплової енергії згідно до договірних навантажень з урахуванням середньомісячної розрахункової температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та фактичного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду; кількість фактично спожитої теплової енергії визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Пунктом 1 частини 2 ст. 11 Цивільного кодексу України зазначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Згідно зі ст. 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, договір, укладений між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" та Житлово-будівельним кооперативом "Хімік-4" за своєю правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу.

Частиною 1 статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін (ч. 2 статті 714 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Нормами частини 6 та частини 7 статті 276 Господарського кодексу України встановлено, що розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Відповідно до Закону України "Про теплопостачання" постачання теплової енергії є господарською діяльністю, яка полягає у надані теплової енергії споживачам за допомогою технічних засобів транспортування з обов'язком останніх щомісячно оплачувати теплопостачальній організації фактично отриману теплову енергію.

При цьому вартість теплової енергії, яка є грошовим виразом витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових визначається тарифом, що забезпечує відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Статтею 20 Закону України "Про теплопостачання" встановлено, що тарифи на теплову енергію, реалізація якої здійснюється суб'єктами господарювання, що займають монопольне становище на ринку, є регульованими. Тарифи на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії затверджуються органами місцевого самоврядування, крім теплової енергії, що виробляється суб'єктами господарювання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії, на підставі розрахунків, виконаних теплогенеруючими, теплотранспортуючими та теплопостачальними організаціями за методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в будинку відповідача відсутній прилад обліку обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання. У відповідності до вимог п. 5.5 договору № 23-0094 від 29.06.2000 (надалі договір), укладеного між позивачем та відповідачем, при відсутності приладу обліку кількість теплової енергії, що відпущена абоненту (відповідачу), визначається розрахунковим способом.

Зазначений в пункті 5.5 розрахунковий спосіб було погоджено між сторонами у пункті 3.2 додатку № 4 до цього ж договору № 23-0094 від 29.06.2000. Зокрема, кількість фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання у відповідності до пункту 3.2 додатку № 4 до договору № 23-0094 від 29.06.2000, визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Договірні навантаження, погоджені сторонами в додатку № 1 до договору № 23-0094 від 29.06.2000, на ГВП 4,32 Гкал/добу.

Кількість годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання, яку повинен використовувати позивач при визначенні обсягів споживання теплової енергії на потреби гарячого водопостачання, та фактична температура теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації не відображені в жодному з наданих позивачем документів: розрахунку ціни позову; довідці про надходження коштів за спожиту теплову енергію за договором № 23-0094 від 29.06.2000, копіях облікових карток (табуляграмах) за спірний період.

У відповідності до вимог пункту 23 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою КМУ від 03.10.2007 N 1198, кількість фактично спожитої теплової енергії на потреби гарячого водопостачання визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Згідно з пунктом 24 вказаних Правил, у разі коли обсяг постачання теплової енергії менший, ніж зазначений в договорі, теплопостачальна організація повинна зменшити плату шляхом проведення перерахунку за фактично спожиту теплову енергію відповідно до договору,

У разі відхилення параметрів теплоносія в бік зменшення від затвердженого температурного графіка, передбаченого договором, споживачеві проводиться відповідний перерахунок.

Відповідно до висновку комплексної судової експертизи із залученням фахівця в галузі теплопостачання № 10879 від 08.09.2017, проведеної Харківським науково-дослідного інститутом судових експертиз ім. засл. професора М.С. Бокаріуса на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 20.07.2016, з урахуванням обсягу спожитої теплової енергії, який розрахований на підставі проведеного дослідження фахівцем в галузі теплопостачання, визначена кількості спожитої теплової енергії на потреби системи гарячого водопостачання в будинку по вул. Йорданська (Лайоша Гавро) 17 за період 01.02.2013 - 01.10. 2015, яка складає 2155,259 Гкал. та кількості спожитої теплової енергії на потреби системи опалення в будинку по вул. Йорданська (Лайоша Гавро) 17 яка складає 3642,16 Гкал.

На підставі Постанов НКРЕКП встановлені тарифи на гаряче водопостачання та опалення в наступних розмірах:

- 203 грн 26 коп. з ПДВ/Гкал. в період з 01.01.2011 по 30.06.2014 на підставі постанови НКРЕКП від 14.12.2010 № 1729;

- 354 грн 20 коп. з ПДВ/Гкал. в період з 01.07.2014 по 31.03.2015 на підставі постанови НКРЕКП від 23.04.2014 № 465;

- 637 грн 32 коп. з ПДВ/Гкал. в період з 01.04.2015 по 30.06.2015 на підставі постанови НКРЕКП від 03.03.2015 № 613.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.07.2016 у справі 826/15733/15 визнано нечинною з моменту прийняття постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 року № 613 "Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ "Київенерго".

Відповідно до частини 5 статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

Згідно зі статтею 7 Господарського кодексу України відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, цим Кодексом, законами України, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Отже, постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 06.07.2016 у справі № 826/15733/15, якою визнано нечинною з моменту прийняття Постанову НКРЕКП № 613, набрала законної сили з моменту її проголошення, а відтак, у сторін у справі відсутній обов'язок виконувати рішення про встановлення тарифу на теплову енергію, яке в судовому порядку визнано нечинними з моменту їх прийняття.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протягом періоду з квітня 2015 року по вересень 2015 року включно до спірних правовідносин сторін слід застосовувати тариф, встановлений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 23.04.2014 № 465 "Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ "Київенерго", згідно з якою тариф для відповідача на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії становить 295,17 грн./Гкал (без ПДВ), тобто 354,204 грн. з ПДВ.

З урахуванням визначених експертами обсягів спожитої відповідачем теплової енергії за спірний період, розмірів тарифів на гаряче водопостачання та опалення, та враховуючи суму оплат здійснених відповідачем за спожиту теплову енергію за спірний період, розмір заборгованості відповідача за спожиту теплоенергію за період з лютого 2013 року по вересень 2015 року включно, суд першої інстанції дійшов висновку, що борг відповідача перед позивачем складає суму 150 701 грн 71 коп.

Одночасно судом першої інстанції не прийнято до уваги твердження відповідача про зменшення суми боргу на 107307,55грн.,яка була переплачена ним позивачу та відмовив у її зменшені пославшись на те, що відповідачем не надано належних доказів і ця сума не стосується встановлення факту наявності заборгованості за спірний період.

Однак, колегія суддів вважає, що даний висновок є передчасним.

Так, колегією суддів досліджено постанову Київського апеляційного господарського суду у справі 7/719 від 27.11.2017, де судом апеляційної інстанції встановлена переплата відповідача у сумі 107307,55грн. за договором № 23-0094 за період з 01.10.2007 по 01.10.2009 станом на 01.08.2017, яку відповідач просив зарахувати в рахунок погашення заборгованості у спірний період.

Таким чином, переплата у відповідача виникла у вказаній вище справі між тими самими сторонами та з приводу одного і того ж договору,та за відсутності іншого боргу, в який можна вказану суму списати, а тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не врахував вказану обставину та в супереч ст. 86 ГПК України не прийняв даний доказ як належний та не зменшив суму боргу на 107307,55грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вказану суму врахувати в рахунок погашення заборгованості відповідача перед позивачем.

Крім того, сторонами у справі не заперечується і, як встановлено судом апеляційної інстанції, у березні 2015 року експерт вказав спожитої теплової енергії 235,51Гкал., а в табуляграмі зазначено 235,57,тобто на 0,06Гкал.менше, що за тарифом 354,2грн. становить 21грн.25коп., а у квітні 2015 року не було враховано 42,42Гкал. корегування, що складає суму (354,20грн.х42,42) 15025,16грн.

Вказані обставини судом апеляційної інстанції враховуються і суд погоджується із контрозрахунком відповідача, де основний борг останнього перед позивачем за спірний період становить суму 57801грн.24коп.,яку суд стягує з нього.

У зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за договором на постачання теплової енергії від 29.06.2000 № 230094, позивачем нараховано відповідачу 19 690 грн 88 коп. 3 % річних, 229 605 грн 22 коп. інфляційних втрат та 97 305 грн 24 коп. пені за загальний період прострочення щодо всіх платежів, вказаний в розрахунку, доданому до позовної (з 01.02.2013 по 30.09.2015).

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд зауважує, що передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

Згідно з частинами 1, 3 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У відповідності до частини 2 статті 551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Нормами статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" встановлено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно з пунктом 3.5 додатку 4 до договору у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду (п. 3 цього додатку) енергопостачальна організація нараховує пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5 % за кожний день простроченого платежу по день фактичної сплати, але не більше суми обумовленої чинним законодавством.

Дії відповідача є порушенням умов договору, що є підставою для застосування відповідальності відповідно до умов пункту 3.5 додатку 4 до договору та захисту майнових прав та інтересів позивача, відповідно до норм статті 625 Цивільного кодексу України.

Судом враховано викладене у пункті 1.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", а саме те, що з огляду на вимоги частини першої статті 4-7 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Судом апеляційної інстанції здійснено розрахунок 3 % річних, інфляційних втрат та пені з урахуванням задоволеної суми основного боргу та визначеного позивачем періоду протрочення.

З огляду на вищенаведене та доведення факту несвоєчасності виконання грошового зобов'язання за договором на постачання теплової енергії від 29.06.2000 № 230094 та наявності заборгованості за спожиту теплове енергію у розмірі 57801грн.24 коп., вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, 3 % річних інфляційних втрат визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню за здійсненим судом перерахунком та наданим відповідачем конррозрахунком, а саме: пені у розмірі 16969грн.81коп; 3 % річних в розмірі 4499грн.; інфляційних втрат у розмірі 44633грн.87коп.

Стосовно посилань представника ПАТ «Київенерго» про те, що висновок експерта є необґрунтований колегією суддів відхиляється, оскільки експертом та фахівцем в галузі теплопостачання зроблений детальний розрахунок, який відповідає нормам законодавства (чиних на час проведення експертизи) та умовам договору та обґрунтовано використано розрахунковий спосіб обчислення кількості спожитої відповідачем за спірний період теплової енергії, який передбачений п.3.2 Додатку №4 до Договору та в повній мірі кореспондується з п.п.23,24 Правил користування тепловою енергією, на підставі КТМ 204 та застосований кількісний коефіцієнт «К» ПАТ «Київенерго», який наданий останім для розрахунку експертам та відображений, як підстава корегування у зведених документах позивача у відповідності до вимог ст.ст.1,9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» .

Твердження представника позивача про неможливість застосування показників параметрів КТМ 204 України «Норми вказівки по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько- побутові потреби в Україні», затверджених Державним комітетом України по житлово-комунальному господарству від 14.12.1993 до даних правовідносин є безпідставне, оскільки спростовується роз»ясненнями Міненергобуду від 24.03.2015 з питань застосування показників параметрів КТМ 204 України та численною практикою, де судами встановлена можливість застосування КТМ 204 до правовідносин за договорами теплопостачання, що підтверджується постановою ВС від 28.02.2018, постановами ВГСУ від 05.08.2014 у справі №5011-1/9032-2102 та від 16.02.2016 у справі №5011-1/15463-2012.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 року у справі №910/30728/15 підлягає задоволенню. Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 року у справі №910/30728/15 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 року у справі №910/30728/15 підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позову частково.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 1 858,69 покладаються на відповідача, судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 15 886 грн. 52 коп. та судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 11 146 грн. 95 коп. покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 року у справі №910/30728/15 залишити без задоволення.

2.Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 року у справі №910/30728/15 задовольнити. Рішення скасувати з прийняттям нового про задоволення позову частково.

3. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" (04211, місто Київ, вулиця Йорданська, будинок 17, ідентифікаційний код 22933933) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 00131305) заборгованість за спожиту теплову енергію у розмірі 57 801 (п'ятдесят сім тисяч вісімсот одну) грн. 24 коп., пеню у розмірі 16 969 (шістнадцять тисяч дев'ятсот шістдесят дев'ять) грн. 81 коп., 3 % річних в розмірі 4 499 (чотири тисячі чотириста дев'яносто дев'ять) грн., інфляційні втрати у розмірі 44 633 (сорок чотири тисячі шістсот тридцять три) грн. 87 коп. та судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 1 858 (одна тисяча вісімсот п'ятдесят вісім) грн. 69 коп. В іншій частині позовних вимог відмовити.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго"(01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 00131305) на користь Житлово-будівельного кооперативу "Хімік-4" (04211, місто Київ, вулиця Йорданська, будинок 17, ідентифікаційний код 22933933) витрати за проведення судової експертизи в розмірі 15 886 (пятнадцать тисяч вісімсот вісімдесят шість) грн. 52 коп. та судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 11 146 (одинадцять тисяч сто сорок шість) грн. 95 коп.

6. Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи №910/30728/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, та строки встановлені главою 2 розділу IV ГПК України.

Повний текст складено та підписано 15.06.2018

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді А.І. Тищенко

О.М. Гаврилюк