РІШЕННЯ

01 червня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/528/15-г/4

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Ранецька Л.А.

розглянув матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" вул. Дубнівська, 66, м. Луцьк, 43001

до відповідача 1 Служби автомобільних доріг у Тернопільській області вул. О. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, 46001

відповідача 2 Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", 46001, вул. Кульчицької, 8, м. Тернопіль

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області 46025, бульвар Тараса Шевченка, 39, м. Тернопіль

та за участі Прокуратури Тернопільської області, 46000, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль

про cтягнення 32 905 747,73 грн., з яких: 22 607 546,00 грн. сума основного боргу за виконані роботи по Договору №34с від 12.07.2012р.; 373 489,04 грн. 3% річних; 9 924 712,69 грн. сума інфляційних нарахувань.

За участю представників:

позивача адвокат ОСОБА_2, довіреність №б/н від 25.07.17р.;

відповідача 2 начальник юридичного відділу ОСОБА_3, довіреність №06-4/72 від 15.01.18р.;

прокуратури Тернопільської області прокурор відділу ОСОБА_4, посвідчення №044882 від 16.11.16р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг" та "Акорд".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" звернулось з позовом до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про cтягнення 32 905 747,73 грн., з яких: 22 607 546,00 грн. сума основного боргу за виконані роботи по Договору №34с від 12.07.2012р.; 373 489,04 грн. 3% річних; 9 924 712,69 грн. сума інфляційних нарахувань.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016р. у складі судді Бурди Н.М. у справі №921/528/15-г/4, яке залишене без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р., позов задоволено частково та стягнуто із Служби автомобільних доріг у Тернопільській області користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" 21 008 560,00 грн. боргу, 9 922 757,54 грн. інфляційних нарахувань, 351 893,38 грн. 3% річних та 72 422,28 грн. витрат по сплаті судового збору; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" на користь Служби автомобільних доріг у Тернопільській області 332,64 грн. витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи; в іншій частині позову відмовлено.

На виконання постанови Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р. та рішення господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016р. видано 27.02.2017р. накази.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.05.2017р. постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2017р. та рішення Господарського суду Тернопільської області від 15.11.2016р. у справі №921/528/15-г/4 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до вказівок, викладених у постанові ВГС України від 25.05.2017р., які є обов'язковими для господарського суду під час нового розгляду справи (частина перша статті 111- 12 ГПК в редакції кодексу до 15.12.2017р.), при новому розгляді справи місцевий господарський суд повинен зясувати обставини про результати кримінального провадження, порушеного по факту невідповідності обсягів виконаних робіт відповідно до Договору №34с від 12.07.2012р., та перевірити чи впливають такі на результати вирішення спору у даній справі.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2017р., справу №921/528/15-г/4 передано на новий розгляд суду у складі судді Стадник М.С.

Ухвалою суду від 29.06.2017р. матеріали справи прийнято до розгляду у складі судді Стадник М.С., розгляд справи призначено на 18.07.2017р.

У судовому засіданні 18.07.2017р., на підставі ст. 77 ГПК України (у редакції до 15.12.2017р.), оголошено перерву до 01.08.2017р. для надання можливості сторонам та прокурору подати витребувані матеріали, зокрема, результати розслідування у кримінальному провадженні №0001981 від 21.07.2015р.

Ухвалою суду від 01.08.2017р. розгляд справи відкладено на 15.08.2017р., та у зв'язку з неподанням сторонами результатів розслідування кримінального провадження, суд визнав за необхідне ознайомитись з матеріалами кримінального провадження №0001981 у Слідчому управлінні Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, відповідно до ст.ст. 39, 65 ГПК України (у редакції до 15.12.2017р.).

У судовому засіданні 15.08.2017р. сторонам надано можливість ознайомитися із копіями матеріалів з кримінального провадження, копії яких суд долучив шляхом оформлення Протоколу від 09.08.2017р., та для надання можливості сторонам подати додаткові обґрунтування та заперечення з їх врахуванням, оголошено перерву до 29.08.2017р.

У судовому засіданні 29.08.2017р. представник позивача подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та надав перелік питань, які вважає за необхідне поставити перед експертом, у тому числі щодо якості виконаних робіт, якість виконання яких заперечуються відповідачем 1, у зв'язку з чим, за клопотанням відповідача, оголошено перерву до 30.08.2017р., для надання можливості останньому подати письмові результати ознайомлення із клопотанням позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду від 29.08.2017р., за клопотанням відповідача, відповідно до ст. 69 ГПК України (у редакції до 15.12.2017р.), строк вирішення спору продовжено на п'ятнадцять днів до 13.09.2017р.

Ухвалою суду від 30.08.2017р.: 1/ залучено до участі у справі на стороні відповідача: Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"; 2/ залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області; 3/ зупинено провадження у справі у зв`язку із призначенням судової будівельно-технічної експертизи, виконання якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_5, а оплату вартості проведення експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс".

Ухвалою суду від 25.10.2017р. погоджено строк судової будівельно-технічної експертизи понад 90 днів.

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз подав висновок судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №17318/24499 від 20.12.2017р. та повернув на адресу суду матеріали справи №921/528/15-г/4.

Ухвалами суду від 17.01.2018р.: 1/ поновлено провадження у справі №921/528/15-г/4; 2/ постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, зі стадії підготовчого провадження в порядку ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.); 3/ призначено підготовче засідання на 20.02.2018р.

У судовому засіданні 20.02.2018р. постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви до 02.03.2018р., в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України, для надання можливості позивачу, відповідачам та прокуратурі подати письмові пояснення, з врахуванням поданих іншими учасниками справи результатів ознайомлення з висновком експерта, та письмово викласти запитання до експерта, з викликом повноважного представника третьої особи у наступне підготовче судове засідання для надання пояснень по предмету спору ухвалою суду від 20.02.2018р.

Судове засідання 02.03.2018р. не відбулося у звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Стадник М.С., а тому ухвалою суду від 06.03.2018р. призначено підготовче засідання на 16.03.2018р.

Ухвалою суду від 16.03.2018р. продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів по 17.04.2018р. та відкладено підготовче засідання на 04.04.2018р. для надання можливості судовим експертам (ОСОБА_6 (Київський науково-дослідний інститут судових експертиз), ОСОБА_7 (Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз), ОСОБА_8 (Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз)) подати письмові пояснення на запитання учасників справи, а у судових засіданнях 04.04.2018р. та 13.04.2018р. постановлено протокольні ухвали про відкладення підготовчого судового засідання до 13.04.2018р. та 17.04.2018р. відповідно, в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України.

Ухвалою суду від 17.04.2018р.: 1/ закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті; 2/ відкладено судове засідання на 07.05.2018р. та постановлено провести його в режимі відеоконференції; 3/ викликано у судове засідання судових експертів: ОСОБА_9 (Київський науково-дослідний інститут судових експертиз), ОСОБА_7 (Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз), ОСОБА_8 (Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз).

У судовому засіданні 07.05.2018р. постановлено протокольну ухвалу про розгляд справи по суті спочатку та про відкладення розгляду справи по суті до 17.05.2018р., в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України. Третя особа повідомлена про дату та місце судового засідання ухвалою суду від 07.05.2018р.

У судовому засіданні 17.05.2018р., за клопотанням відповідача 1, постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи по суті до 01.06.2018р., в порядку ч. 5 ст. 233 ГПК України, з викликом повноважного представника Служби автомобільних доріг у Тернопільській області ухвалою суду від 17.05.2018р. Третя особа повідомлена про дату та місце розгляду справи по суті ухвалою суду від 17.05.2018р.

До початку судового засідання 01.06.2018р. представник відповідача 1 подав клопотання №б/н від 31.05.2018р. про відкладення розгляду справи через неможливість забезпечити свою участь у судовому засіданні, у зв'язку із здачею іспиту на отримання свідоцтва для зайняття адвокатською діяльністю. Крім того, повідомив про можливість проведення переговорів між сторонами щодо укладення мирової угоди та погодження сум відшкодування, на що також потрібний час.

Представник позивача заперечив проти даного клопотання, оскільки повторна неявка відповідача 1 не є підставою для відкладення розгляду справи, згідно п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, та повідомив, що відповідачем 1 станом на даний час не ініціювалися переговори щодо можливості укладення мирової угоди. Просить клопотання відхилити та розглядати справу за відсутності відповідача 1.

Представник відповідача 2 щодо клопотання про відкладення розгляду справи зазначив, що покладається на думку суду.

Прокурор заперечив проти клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки таке є зловживанням процесуальними правами зі сторони відповідача 1.

Суд, розглянувши клопотання представника відповідача 1 про відкладення розгляду справи, доводи учасників судового процесу, прийшов до висновку, що таке задоволенню не підлягає, оскільки:

- згідно п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки;

- представник відповідача 1 повторно не з'явився у судове засідання по розгляду справи по суті (17.05.2018р. та 01.06.2018р.), а тому наведені у клопотанні доводи щодо неможливості забезпечення у судовому засіданні учасника процесу та розгляд можливості укладення між сторонами мирової угоди не є підставами для відкладення розгляду справи, враховуючи норму п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України та можливість укладення мирової угоди на будь-якій стадії судового процесу, відповідно до ч. 7 ст. 46 ГПК України.

Крім того, неможливість відкладення розгляду справи зумовлена закінченням процесуального терміну, встановленого ч. 2 ст. 195 ГПК України, для розгляду даного спору по суті, який закінчується 06.06.2018р.

Також, до початку судового засідання 01.06.2018р. представник відповідача 1 подав клопотання №б/н від 31.05.2018р. про призначення повторної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, проведення якої просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. При цьому, просить суд розглянути дане клопотання після результатів досягнення сторонами домовленості щодо укладення мирової угоди.

Враховуючи відхилення клопотання про відкладення розгляду справи, суд, розглянувши клопотання про призначення повторної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, відмовляє у його задоволенні, оскільки:

- згідно ч. 3 ст. 195 ГПК України, провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 (смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі або третьою особою з самостійними вимогами щодо предмета спору, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво; необхідності призначення або заміни законного представника учасника справи; перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних ОСОБА_8 України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції) та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу (перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі);

- отже, на стадії розгляду справи по суті, вищезазначені норми ГПК не передбачають право суду на зупинення провадження у справі з підстав призначення експертизи відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

Позивач позовні вимоги підтримав та просить стягнути з відповідача 1: 22 607 546,00 грн. основного боргу, 373 489,04 грн. 3% річних та 9 924 712,69 грн. інфляційних нарахувань. В обґрунтування заявлених вимог посилається на наступне:

- між ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" та Службою автомобільних доріг у Тернопільській області укладено 12.07.2012р. Договір №34с, згідно якого позивач зобовязався у 2012р. виконати роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км. 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець), а відповідач 1 прийняти і оплатити такі роботи;

- позивачем належним чином виконано передбачені договором роботи, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 26 287 455,00 грн., які частково оплачені відповідачем 1 в сумі 3 679 909,00 грн.;

- позивач надсилав відповідачу для перевірки всю виконавчу документацію з виконання у 2012р. робіт на об'єкті (журнали проведення робіт, протоколи випробувань (кернування), акти огляду прихованих робіт, журнали виконаних робіт укладання асфальтобетонної суміші тощо), на які відповідач заперечень не надав, а отже погодився з їх змістом та результатами, а вся технологія виконання робіт, кількість і якість використаних матеріалів контролювались у процесі виконання робіт представником замовника (технагляд ОСОБА_10А.), який також не висловлював жодних зауважень щодо кількості вкладеного асфальтобетону при влаштуванні вирівнюючого шару, підтвердженням чого є відсутність будь-яких приписів технагляду щодо усунення недоліків і записів у журналі, підписані ним акти огляду прихованих робіт та протокол допиту свідка від 18.05.2015р.;

- позивач листом №352 від 09.09.2014р. направив відповідачу 1 рахунок-фактуру №СФ-00037 від 09.09.2014р. на суму 22 607 546,00 грн. з копіями довідки про вартість виконаних робіт за листопад 2013р. та акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013р., у відповіді №07-19/1082 від 24.09.2014р. на який останній повідомив про відсутність фінансування з державного бюджету на оплату цих робіт. При цьому, не висловив зауважень щодо їх вартості, неправильності оформлених документів та обєму виконаних робіт, що зазначені у акті за листопад 2013р., у звязку з чим ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс", на підставі ст. 854 ЦК України та ст.ст. 320, 321 ГК України, зупинило виконання робіт на об'єкті у листопаді 2012р. у звязку з відсутністю фінансування;

- вимога позивача №394 від 06.10.2014р. про оплату вартості виконаних підрядних робіт на суму 22 607 546,00 грн. з кінцевим строком погашення боргу до 23.10.2014р. (сім днів з моменту отримання вимоги 16.10.2014р.) залишена відповідачем 1 без задоволення;

- факт виконання робіт та їх вартість, а також бездіяльність замовника у їх прийнятті та перевірці підтверджується неодноразовими зверненнями позивача до Державного агентства автомобільних доріг України, якому підконтрольний відповідач 1.

Вважає, що роботи виконані ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" в обємах, визначених умовами Договору та у відповідності до норм чинного законодавства, що підтверджено висновком судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №17318/24499 від 20.12.2017р., та підлягають повній оплаті, оскільки відповідач 1 необґрунтовано відмовився від підписання акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за листопад 2013р., не висловивши жодних заперечень у встановленому законом порядку, а посилання відповідача 1 на відсутність бюджетних коштів (асигнувань) не виправдовує бездіяльність замовника і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договірного зобов'язання, про що свідчить судова практика вищих судових інстанцій та Європейського суду з прав людини.

Щодо визначення об'єкту, на якому виконувались підрядні роботи (на ділянці км. 246+800 до км 259+546 чи 549), представник позивача пояснив, що це залежало від замовника робіт та наявності фінансування, а тому в акті приймання виконаних підрядних робіт на суму 22 607 546,00 грн. за листопад 2013р. позивачем враховано дану обставину і вказано в акті об'єкт виконання робіт ділянку км. 246+800 до км 259+546, визначений "Переліком обєктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсяги їх фінансування у 2013р. за кредитами, залученими під державні гарантії у 2012р.", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2013р. №219, а роботи фактично виконані на ділянці 549, як передбачено умовами договору та підтверджено експертними висновками.

Щодо висновку експерта №453/16-42 від 11.04.2016р., проведеного за зверненням Служби автомобільних доріг у Тернопільській області ОСОБА_9, який брав участь в первинній судовій експертизі, вважає що такий свідчить про упередженість та необєктивність експерта, враховуючи, що дослідження проводилися паралельно без повідомлення про цю обставину суд та позивача.

Також, вважає, що судові експерти у первинному висновку №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016р. вийшли за межі поставлених судом питань щодо визначення якості виконаних робіт.

Щодо тверджень відповідача 2, що у акт приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2013р. включені роботи, виконані ДП "Тернопільський облавтодор", заперечив, оскільки жодних Додатків до Договору №48 від 12.07.2012р., відповідно до яких передбачалися номенклатура, асортимент та обсяг робіт, що належить виконати згідно Договору, відповідачем 2 до матеріалів справи не додано, що унеможливлює з'ясування обставин виконання цих робіт.

Відповідач 1 у процесі розгляду справи проти позовних вимог заперечував, обгрунтовуючи це наступним:

- договір №34с від 12.07.2012р. укладався за рахунок кредитних коштів, залучених Укравтодором під гарантії держави, а тому порядок та терміни оплати регулювалися окремими постановами Кабінету Міністрів України (№219 від 20.03.2013р., №46 від 12.02.2014р. в редакції постанови №168 від 04.06.2014р. та №65 від 01.03.2014р.), а відповідно до умов Договору, замовник виконує свої зобов'язання в межах фактичних надходжень коштів, у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань;

- довідка про вартість виконаних робіт та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013р. від 29.11.2013р. на суму 22 607 546,00 грн. відповідачем 1 не підписувались, оскільки позивач, згідно з умовами договору, повинен був виконати весь обсяг робіт, що відповідають договірній ціні, і здійснити передачу закінчених робіт, однак підрядником не влаштований верхній шар асфальтобетонного покриття, належне водовідведення та укріплення узбіч, а державна автомобільна дорога М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км. 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець) в експлуатацію не прийнята та руйнується, що становить небезпеку для учасників дорожнього руху, гарантійний паспорт не видавався, про що повідомлено позивача у відповіді на вимогу №394 від 06.10.2014р. за №08-3/1204 від 22.10.2014р.;

- позивач, в порушення державних будівельних норм, при здачі виконаних робіт замовнику не надав первинних документів, які підтверджують кількість, якість використаних матеріалів та затрати на їх перевезення (товарно-транспортні накладні, сертифікати відповідності тощо), мотивуючи вилучення таких документів в межах кримінального провадження;

- під час виконання робіт замовник повідомляв підрядника про виявлені недоліки, про що свідчать припис №2 від 26.07.2012р. та акт обстеження комісії від 05.09.2012р., однак позивачем не надано доказів усунення допущених недоліків та повідомлення про це замовника, а деформації та ямковість, які виникли на даній ділянці дороги, ліквідовувались підрядником, який здійснює експлуатаційне утримання автомобільної дороги ДП "Тернопільський облавтодор";

- акт обстеження від 24.11.2014р. та довідка провідного державного фінансового інспектора з питань будівництва Держфінінспекції в Тернопільській області від 09.12.2014р. встановили факти невідповідності обсягів робіт та завищення їх вартості на 1 234 137,00 грн., у звязку з чим складено скоригований ОСОБА_11 б/н за 2012р. на суму 21 373 409,00 грн., підписаний підрядником, при цьому, Службі для підписання не наданий.

Вважає, що акт та довідка про вартість виконаних робіт на суму 22 607 546,00 грн., оформлені підрядником за листопад 2013р., тобто за період, коли роботи не виконувались (до такого включені роботи виконані у 2012р., а згідно даних журналу ведення робіт, останній день перебування підрядника на обєкті 02.10.2012р.), не були приведені у відповідність до фактично виконаних обсягів робіт та не можуть вважатися належними первинними бухгалтерськими документами та предявлені до оплати в органах Державного казначейства.

Не відповідає дійсності твердження позивача про зупинення будівництва, оскільки згідно п. 6.4.3 Договору, у разі невиконання зобовязань замовником, підрядник має право достроково розірвати договір, повідомивши про це замовника у строк за 30 днів, однак такого повідомлення відповідач 1 не отримував.

Просить суд звернути увагу на те, що належним доказом є висновок №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016р., який підтверджує неякісне виконання робіт та безпідставне включення до спірного акту робіт, виконаних ДП "Тернопільський облавтодор". При цьому, вважає, що експертний висновок №17318/24499 від 20.12.2017р. виконаний при неповному дослідженні всіх доказів та не має братися судом до уваги. Просить в позові відмовити.

Відповідач 2 заперечив проти позовних вимог до ДП "Тернопільський облавтодор", оскільки:

- між ним та ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" відсутні договірні відносини, натомість, між ДП "Тернопільський облавтодор" та Службою автомобільних доріг у Тернопільській області укладено 12.07.2012р. договір №48, відповідно до якого підрядником (відповідачем 2) виконані роботи по поточному ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км. 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець), а саме улаштування тротуарів, що підтверджується актами виконаних робіт на загальну суму 789 811,00 грн., які оплачені;

- дані підрядні роботи безпідставно включено ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" до позовних вимог і відповідно до акту №б/н за листопад 2013р. на суму 789 811,00 грн., оскільки такі роботи позивачем не виконувались.

Вважає, що експертне дослідження №17318/24499 від 20.12.2017р. проведене без повного дослідження всіх наданих матеріалів та першоджерел, а також без належного повідомлення представника відповідача 2 щодо участі у ньому. Просить даний висновок відхилити, а в частині позовних вимог до ДП "Тернопільський облавтодор" відмовити.

Прокурор заперечив проти позовних вимог в повному обсязі, при цьому, посилається на наступне:

- позивачем, в порушення умов Договору, виконано лише частину робіт, без надання замовнику первинних документів, які б підтверджували кількість, якість використаних матеріалів та затрат на їх перевезення, як це передбачено державними будівельними нормами;

- у матеріалах справи наявні докази неякісного виконання робіт та завищення вартості таких, підтверджені експертними висновками, комісійним актом від 24.11.2014р., довідкою інспектора Держфінінспекції в Тернопільській області від 09.12.2014р., а дорога знаходиться на стадії ремонту та експлуатується в недобудованому стані.

Підтримав заперечення відповідачів щодо експертного висновку №17318/24499 від 20.12.2017р. Просить суд відхилити такий висновок та відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача в процесі розгляду справи надала довідку від 20.09.2017р. №7-12/285-3596, виписки по рахунках за 2012 2017 роки та письмові пояснення №б/н б/д (вх. №7563 від 16.03.2018р.). Представник третьої особи повідомив наступне:

- копії актів виконаних робіт за Договором №34 від 12.07.2012р. надати не може, оскільки документи, що підтверджують факт взяття бюджетного фінансового зобов'язання повертаються органом казначейства клієнту із відповідною відміткою "Зареєстровано та взято на облік";

- відсутнє поняття невикористаних коштів в кінці бюджетного року, які б поверталися до державного бюджету, а в кінці бюджетних років з різних обєктивних чи субєктивних обставин у розпорядників чи одержувачів бюджетних коштів можуть залишатися невикористані відкриті асигнування, які в наступному бюджетному році використовуватися ними не можуть;

- на рахунках "Відкриті асигнування" Служби автомобільних доріг у Тернопільській області в кінці бюджетних років рахувалися: у 2012р. 30 725 грн.; у 2013р. 3 372 171 грн., а в кінці 2014, 2015, 2016 років залишків невикористаних відкритих асигнувань на рахунках відповідача 1 не було.

Представник Головного управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області 03.05.2018р. подав клопотання №б/н б/д про розгляд справи без участі третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників учасників справи, судом встановлено:

- між Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі Замовник) та ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" (далі Учасник) 12.07.2012р. укладено Договір №34с з Додатковими угоди до нього: №1 від 19.07.2012р., №2 від 21.08.2012р., №б/н від 27.07.2012р. та №4 від 15.01.2014р., якими внесено зміни щодо строку (терміну) виконання робіт, місцезнаходження та реквізитів сторін (далі Договір).

Відповідно до умов Договору, сторони взяли на себе зобовязання:

- Учасник зобовязується у 2012 році виконати роботи по обєкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", кількісні характеристики яких встановлені у додатках до Договору, та які можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків, а Замовник прийняти і оплатити такі роботи поетапно після підписання Сторонами акта форми №КБ- 2в і довідки форми №КБ3 (п.п. 1.1- 1.3, 4.1 Договору);

- ціна Договору становить 38 643 864 грн. (у тому числі ПДВ 6 440 644 грн.) та така може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.п. 3.1, 3.2 Договору);

- розрахунки за виконані роботи здійснюються шляхом перерахування коштів на рахунок Учасника, до рахунку додаються акти приймання-передачі виконаних робіт форми №КБ- 2в і довідки форми № КБ 3 (п.п. 4.2, 7.2 7.4 Договору);

- Замовник виконує свої зобовязання лише в межах фактичних надходжень коштів (відкритих асигнувань (виділених коштів)) та лише у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань (п.п. 4.3, 4.4 Договору);

- строк (термін) виконання робіт: до 15.12.2012р. (п. 5.1 Договору в редакції Додаткової угоди №2 від 21.08.2012р.);

- Замовник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом форми КБ2в і довідкою форми КБ3; негайно повідомляти Учасника про виявлені недоліки в роботі (п. 6.1 Договору);

- Замовник має право, зокрема: - контролювати виконання робіт у строки, встановлені Договором; - здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Учасника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; - відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Учасник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим; - відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків; - якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, Замовник має право призначити Учаснику строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншому підряднику за рахунок Учасника; - зменшувати обсяг закупівлі робіт та загальну вартість Договору залежно від реального фінансування видатків, про що сторони вносять відповідні зміни до договору (пп. 6.2.2, 6.2.3, 6.2.6, 6.2.7, 6.2.10, 6.2.11 Договору);

- Договір набирає чинності з 12.07.2012р. і діє до повного виконання зобовязань Сторонами (п. 10.1 Договору).

Невід'ємною частиною Договору є три Додатки:

1/ Додаток №1 регулює порядок виконання умов договору сторонами, зокрема:

- Учаснику надається Замовником кошторисна документація на поточний ремонт, у яку останній має право вносити зміни (п.п. 1.1, 1.2 Додатку 1); забезпечення робіт матеріальними ресурсами покладається на Учасника, при цьому, Замовник має право контролювати їх якість та кількість як до моменту їх використання так і в процесі використання (перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; контролювати виконання учасником вказівок і приписів уповноважених державних органів щодо якості виконаних робіт, матеріалів; перевіряти наявність і правильність ведення виконавчої документації) (2.1 - 2.3, 4.4 Додатку 1);

- недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини Учасника, повинні бути усунуті Учасником протягом пяти днів. Прийняття-передача закінчених робіт здійснюється на основі акта прийому-передачі відповідно до діючих норм та правил. Питання, що виникають під час приймання-передачі закінчених робіт регулюються чинним законодавством (п.п. 5.3 5.5 Додатку №1);

- усі розрахунки за виконані роботи здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Учасника (п. 7.1 Додатку №1);

- Замовник здійснює розрахунки за виконані роботи Учасником по мірі надходження коштів на відповідний казначейський рахунок Замовника, при відсутності затримки здійснення видатків обслуговуючим банком, на підставі "ОСОБА_11 приймання виконаних підрядних робіт" (форма №КБ2в) та "Довідок про вартість виконаних підрядних робіт" (форма №КБ3). Акти виконаних робіт готує Учасник, підписує їх та надає Замовнику, при цьому, роботи вважаються виконаними, коли вони прийняті Замовником. Учасник разом з представником Замовника звіряє акти з фактично виконаними роботами. Питання щодо несвоєчасного підписання актів, а також необґрунтовані претензії щодо представлених обсягів робіт вирішується у встановленому законодавством порядку. Оплата робіт виконаних з недоробками і дефектами проводиться після усунення останніх (п.п. 7.2. 7.4 Додатку №1);

- Учасник гарантує якість та можливість експлуатації результатів виконаних робіт відповідно до умов затвердженої кошторисної документації та гарантійних термінів, відповідає за дефекти результатів робіт, виявлені у межах гарантійного строку (п.п. 8.1, 8.6 Додатку №1);

- Замовник у разі виявлення впродовж гарантійного терміну експлуатації результатів виконаних робіт недоліків, відповідальність за які несе Учасник, зобовязаний без затримки сповістити про це Учасника і запросити його для складання відповідного ОСОБА_11 з визначенням в ньому термінів усунення виявлених недоліків (п. 8.3 Додатку №1).

2/ Додаток №2 Договірна ціна на будівництво Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець), що здійснюється у 2012р., згідно якого договірна ціна становить 38 643 864,00 грн.;

3/ Додаток №3 Локальний кошторис №7-1-1 на Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець).

На підтвердження виконання робіт згідно Договору №34с від 12.07.2012р., позивачем надано довідки про вартість виконаних робіт ф. КБ-3 та акти прийому-передачі виконаних робіт ф. КБ-2в загальною вартістю 26 287 455,00 грн., які оплачені відповідачем 1 частково на суму 3 679 909,00 грн.:

1/ довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за липень 2012р. на суму 349 909,00 грн. (підписані ТОВ "Луцькавтодор Сервіс" та САД у Тернопільській області 25.07.2012р.р.), які оплачені 25.07.2012р. платіжним дорученням №U779648;

2/ довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за липень 2012р. на суму 1 850 000,00 грн. (підписані ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" 20.07.2012р., САД у Тернопільській області 25.09.2012р.), які оплачені згідно банківської виписки від 25.09.2012р. платіжним дорученням №U1002503;

3/ довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2012р. на суму 500 000,00 грн. (підписані без зазначення дати), які оплачені згідно банківської виписки від 28.12.2012р. платіжним дорученням №U1435249;

4/ довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за 2012р. на суму 980 000,00 грн. (підписані ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" 13.12.2012р., САД у Тернопільській області 02.08.2013р.), які оплачені платіжним дорученням від 02.08.2013р. за №U791934;

5/ довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) типової форми КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн., підписані ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" 29.11.2013р. та направлені рекомендованою кореспонденцією САД у Тернопільській області листом №213 від 29.11.2013р., які отримані останнім 10.12.2013р. та залишені без розгляду та оплати.

Позивач повторно направив на адресу САД у Тернопільській області вимогу №261 від 15.01.2014р. про оплату вартості виконаних підрядних робіт згідно Договору №34с від 12.07.2012р. на суму 22 607 546,00 грн., яка отримана нею 20.01.2014р. та залишена без розгляду та оплати.

Позивач листом №352 від 09.09.2014р. направив САД у Тернопільській області для оплати рахунок-фактуру №СФ-00037 від 09.09.2014р. з копіями довідки про вартість виконаних робіт та акту виконаних робіт за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн., які залишені без оплати по причині відсутності надходження державних коштів під державні гарантії, залучені у 2012р., згідно постанови КМУ від 12.02.2014р. №46 (лист-відповідь №07-19/1082 від 24.09.2014р.).

ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" повторно направлено на адресу САД у Тернопільській області вимогу №394 від 06.10.2014р. про оплату вартості виконаних підрядних робіт згідно Договору №34с від 12.07.2012р. на суму 22 607 546,00 грн. протягом 7-ми днів з дня її отримання, яка одержана 16.10.2014р., однак залишена без оплати по причинах: відсутності фінансування; роботи виконано не у строк та не в повному обсязі; службою ініціюється перевірка щодо відповідності фактично виконаних робіт, про результати якої підрядника буде повідомлено додатково (лист-відповідь №08-3/1204 від 22.10.2014р.).

На врегулювання претензій щодо виконаних робіт та спростування причин щодо їх не оплати позивач направив листа №441 від 10.11.2014р., який отриманий відповідачем 1 13.11.2014р. та залишений ним без розгляду.

Не підписання відповідачем 1 акту та довідки та їх не оплата стала підставою для звернення позивача до суду.

Суд, на підставі ст. 86, 237 ГПК України, оцінивши подані учасниками справи докази, експертні висновки, наведені в процесі розгляду справи представниками учасників справи доводи в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, прийшов до висновку, що позов підлягає до задоволення частково.

При цьому, суд виходив із наступного:

- договірні відносини, що склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України), Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005р. (в редакції постанови №1390 від 28.12.2011р.), які є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (далі Загальні умови) та державними будівельними нормами та стандартами.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України та ч. 1 ст. 318 ГК України, п. 47 Загальних умов, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, п.п. 91, 96 Загальних умов, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Типові форми первинних облікових документів у будівництві "ОСОБА_11 приймання виконаних будівельних робіт" (типова форма №КБ-2в) та "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (типова форма №КБ-3), затверджені наказом Мінрегіонбуду №554 від 04.12.2009р. (наказ втратив чинність згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №16 від 20.01.2014р.), підлягають обов'язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності. По об'єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, типові форми застосовуються відповідно до умов договору підряду.

Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Пунктами 99 та 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Згідно ч. 1-4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, однак, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Норми цієї статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків. При цьому, встановлення недоліків не завжди є можливим при звичайному способі прийняття виконаних робіт. Складність полягає в тому, що за своєю природою недоліки можуть бути як явними, так і прихованими, що в останньому випадку зумовлює неможливість встановити факт недоліків при звичайному способі прийняття виконаних робіт (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 07.05.2018р. у справі №912/3308/16).

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати (правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 04.08.2015р. у справі №924/1209/14).

Згідно ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно п. 98 Загальних умов, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт.

Відповідно до ч . 3 ст. 320 ГК України, п. 30 Загальних умов, підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Відповідно до ч. 7 ст. 321 ГК України, у разі необхідності консервації будівництва з незалежних від сторін обставин замовник зобов'язаний оплатити підряднику виконані до консервації роботи та відшкодувати йому пов'язані з консервацією витрати.

Відповідно до ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Положення ч.ч. 2-3 ст. 881, ч. 1 ст. 883, ч. 2 ст. 884 ЦК України, п.п. 79, 106 Загальних умов передбачають порядок контролю замовником та відповідальність підрядника за недоліки збудованого об'єкта (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків.

Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку якості будівельних робіт (п. 103, 104 Загальних умов).

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) та які підрядник зобовязаний усунути в порядку, визначеному актом про їх усунення. Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику та у разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки (п.п. 107, 108 Загальних умов).

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, то сторони зобов'язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень, а для усунення розбіжностей за якими не досягнуто згоди, сторони можуть залучати професійних експертів, або на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу (п.п. 109, 113 Загальних умов).

Відповідно до ст.ст. 526, 527 ЦК України та ст. 193 ГК України, сторони повинні належним чином та в установлений договором чи законом строк виконувати взяті зобовязання, і кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Матеріалами справи підтверджено:

- відповідно до протоколів засідання комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Тернопільській області №18 від 21.06.2012р. та №19 від 26.06.2012р., вирішено: - провести процедуру закупівлі в одного учасника ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" для закупівлі робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги "км 246 + 800 - км 259 + 549" з ціною пропозиції 38 643 864 грн; - погодити остаточні умови договору про закупівлю робіт з ремонту ділянки "км 246 + 800 - км 259 + 549" з ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс". Відповідно до Схеми поточного ремонту, ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" за 2012 рік, ремонт здійснюється на ділянці "246+800 до км 259+549"';

- за результатами процедури закупівлі між сторонами укладено 12.07.2012р. Договір №34с з Додатковими угоди до нього: №1 від 19.07.2012р., №2 від 21.08.2012р., №б/н від 27.07.2012р. та №4 від 15.01.2014р. Слід зазначити, що зміни в умови Договору щодо зменшення обєму виконання позивачем робіт передбачених у проектно - кошторисній документації не вносилися;

- позивач, на виконання умов Договору та відповідно до проектно-кошторисної документації, виконав у 2012 році роботи по обєкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", до верхнього шару дорожнього покриття, підтвердженням чого є 4 акта форми КБ-2в і довідки форми КБ-3 на суму 3 679 909,00 грн., які підписані та оплачені без заперечень, та спірний акт форми КБ-2в і довідка форми КБ-3 за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн., які не підписані та неоплачені САД у Тернопільській області, та є предметом даного спору.

За матеріалами справи, зібраними у процесі її розгляду, встановлено, що вартість виконаних позивачем робіт по спірному акту складає 22 345 839,00 грн., підтвердженням чого є наступне.

1/ Щодо підтвердження обємів виконаних робіт, а саме включення у спірний акт робіт виконаних ДП "Тернопільський облавтодор" по влаштуванню тротуарів.

Виконані позивачем роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення за державні кошти не можуть виконуватися у інший спосіб ніж через процедуру закупівлі робіт згідно Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. (в редакції чинній на час укладення договору та виконання робіт) та у відповідності до проектно - кошторисної документації.

Оскільки зміни в умови Договору №34с щодо зменшення обєму виконання позивачем робіт, зокрема, і в частині установлення бетонних поребриків на бетонну основу, улаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, передбачених у проектно - кошторисній документації не вносилися, що сторонами не заперечується, та відсутність доказів закупівлі робіт по даному об'єкту, а тому доводи Відповідача 1 та Відповідача 2 щодо неправомірного включення позивачем вищезазначених робіт у акт приймання передачі від листопада 2013р. не знайшли свого підтвердження.

Так, не підтверджено належними доказами невиконання таких робіт позивачем та виконання їх ДП "Тернопільський облавтодор" (Учасник) на підставі укладеного з САД у Тернопільській області (Замовник) 12.07.2012р. Договору №48т (далі Договір №48т). Так, відповідно до умов Договору №48т, Учасник зобовязується до 31.12.2012 року виконати роботи з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування у Тернопільській області , згідно Додатку №3 до Договору (такий суду не наданий), а Замовник прийняти і оплатити такі роботи поетапно після підписання Сторонами акта форми КБ-2в і довідки форми КБ-3 та в межах фактичних надходжень бюджетних коштів (відкритих асигнувань) (п.п. 1.2, 4.1 - 4.4, 5.1 Договору).

Відповідно до ОСОБА_11 передачі автомобільних доріг (Додаток №2 до Договору №48т), САД у Тернопільській області передала, а ДП "Тернопільський облавтодор" прийняв мережу автомобільних доріг державного та місцевого значення (протяжністю 4968,7 км) та дорожні споруди на них для виконання робіт з експлуатаційного утримання та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування у Тернопільській області.

Договором та Додатками до нього не передбачено, що роботи по обєкту Учасник виконує на підставі проектно кошторисної документації на Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець) та через процедуру закупівлі, враховуючи, що вищезазначеними протоколами закупівля робіт здійснена в одного учасника ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс", інших доказів суду не надано.

Отже, надані Відповідачами довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) ф. КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в: - №15-09-11 за вересень 2012р. на суму 205 866,00 грн.; - №15-11-9 за листопад 2012р. на суму 216 782,00 грн.; - №15-09-11/3 за вересень 2012р. на суму 107 770,00 грн.; - №12-09-3 за вересень 2012р. на суму 134 341,00 грн.; - №15-09-11/2 за вересень 2012р. на суму 125 052,00 грн., загальною вартістю 789 811,00 грн. грн., які оплачені САД у Тернопільській області (платіжні доручення №37 від 28.11.2013р. на суму 1 000 000,00 грн. та 2 000 000,00 грн.) на підтвердження виконання робіт з улаштування тротуарів автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+546 (обхід м. Кременець), згідно Договору №48т не є безперечними доказами виконання таких на ділянці "км 246+800 до км 259+546" .

Не є належним доказом безпідставного включення позивачем вищезазначених робіт і ОСОБА_11 від 24.11.-01.12.2014р., складеного за результатами проведення обстеження та контрольних обмірів фактично виконаних робіт ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" по поточному ремонту на ділянці "246+800 до км 259+549" комісією, створеною САД у Тернопільській області у складі: першого заступника начальника САД у Тернопільській області ОСОБА_12, провідного інженера відділу якості, технічного контролю та новітніх технологій САД у Тернопільській області ОСОБА_10, головного інженера філії Кременецька ДЕД ДП "Тернопільський облавтодор" ОСОБА_13, директора та виконроба ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" ОСОБА_14 та ОСОБА_11, в присутності старшого оперуповноваженого ВБКОЗ управління СБУ в Тернопільській області старшого лейтенанта ОСОБА_15 та провідного державного фінансового інспектора з питань будівництва Держфінінспекції в Тернопільській області ОСОБА_16, у якому зазначено про встановлення фактів невідповідності обсягів ряду робіт у всіх 5-ти актах фактичним обсягам, і, зокрема, щодо робіт зазначених у спірному акті (установлення бордюрів бетонних при інших видах покриттів (Е27-34-2) на 86,3м; установлення бортових каменів бетонних (поребриків) при інших видах покриттів (Е27-34-2, P18-29-1) на 74 м; улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів брукування (P18-46-1) на 11,2 кв.м; перекладання горловин люків трирядною кладкою (P16-77-1) на 4 шт.; улаштування щебеневої основи 12 см (P18-44-1), улаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів (Е27-55-3) на 2050,13 кв.м; улаштування прикромкових лотків з вібропресованих бетонних виробів (E27-11-1) обсягом 48,0 куб.м.). Даний акт не підписаний представниками від ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" та присутніх СБУ та Держфінінспекції, не містить інформації щодо відмови таких підписувати його та участі у роботі комісії, а тому не підтверджує участь даних представників у обстеженні. За поясненням представника позивача, зазначені у акті члени комісії не приймали участі в обстежені, а тому такий не має юридичної сили та є одностороннім, оскільки порушує, встановлений п.п. 99, 100, 107,108, 109, 113 Загальних умов, ст. 853 ЦК України, порядок вирішення претензій за участю підрядника шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень та у разі недосягнення згоди залучення професійних експертів.

Також, не є належним доказом і Довідка провідного державного фінансового інспектора з питань будівництва Державної фінансової інспекції в Тернопільській області ОСОБА_16 від 09.12.2014р., складена за результатами обстеження згідно ОСОБА_16 від 24.11.- 01.12.2014р., відповідно до якої зменшено вартість виконаних робіт позивачем по усіх актах виконаних робіт з ремонту ділянки "км 246 + 800 - км 259 + 549" на суму 1 234 137,00 грн. та встановлено, що така складає 21 373 409,00 грн. При цьому, довідка не містить даних із яких сум складається сума невідповідності по відношенню до кожного акту, зокрема, і щодо робіт по влаштуванню тротуарів.

За даними свідчень по протоколу допиту ОСОБА_10, який здійснював контроль за якістю виконаних робіт на обєкті від 18.05.2015р., у грудні 2014 року сторони погоджували обєми виконаних робіт станом на грудень 2012 року, які були виконані та вартість яких складала 22 607 546 грн., але з врахуванням контрольних обмірів, проведених за участі сторін, Держфінінспекції, вартість робіт відкоригована та склала 21 373 409 грн.

Пояснення ОСОБА_10 щодо участі представників позивача, Держфінінспекції при проведені контрольних обмірів не відповідають дійсності та спростовуються самим актом обмірів, який такими не підписаний (копія протоколу допиту здобуто судом згідно протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження).

Не видалося можливим підтвердити виконання ДП "Тернопільський облавтодор" зазначених вище робіт на ділянці "км 246 + 800 - км 259 + 549" і експертам, предметом дослідження яких були також вищезазначені документи. У висновку первинної судової експертизи №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016р., проведеної експертами Київським НДІСЕ та його Тернопільського відділення (призначена ухвалою від 10.08.2015р.), експерти прийшли до наступного висновку: "За результатом проведеного дослідження, визначити відповідність обємів та вартості будівельних робіт з влаштування поребриків та бордюрів, влаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів, виконаних при ремонті автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблече на ділянці км. 246+800 - 259+54, виконання яких можливо було перевірити під час натурного обстеження, (враховуючи розбіжності в даних досліджуваних документів, виконання однотипних робіт на одному будівельному обєкті різними підрядними організаціями, відсутність схем виконання цих робіт) даним внесеним до актів форми КБ-2в не вбачається можливим".

Судовий експерт Харківського НДІСЕ у висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №17318/24499 від 20.12.2017р. (призначена ухвалою від 30.08.2017р.) встановив що "акти виконаних робіт ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" згідно Договору №34с від 12.07.2012р. на обєкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" містять роботи з влаштування поребриків та бордюрів, влаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів, які зазначені у актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в №15-09-11 за вересень 2012р. на суму 205 866,00 грн.; №15-11-9 за листопад 2012р. на суму 216 782,00 грн.; №15-09-11/3 за вересень 2012р. на суму 107 770,00 грн.; №12-09-3 на суму 134 341,00 грн.; №15-09-11/2 за вересень 2012р. на суму 125 052,00 грн., виконаних згідно Договору №48т від 12.07.2012р. Дочірнім підприємством "Тернопільський облавтодор", однак визначити експертним шляхом, яка підрядна організація (ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" згідно Договору №34с від 12.07.2012р. чи Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" згідно Договору №48т від 12.07.2012р.) фактично виконувала такі роботи, які зазначені у актах приймання виконаних робіт форми КБ2в та які їх фактичні обсяги і вартість, не уявляється можливим".

При таких обставинах, матеріалами справи підтверджено правомірність включення позивачем у акт виконаних робіт за листопад 2013 року переліку робіт з влаштування поребриків та бордюрів, влаштування асфальтобетонних покриттів тротуарів, які зазначені у актах приймання виконаних робіт ДП "Тернопільський облавтодор".

2/ Щодо обємів використаного матеріалу на роботи проведені згідно акту за листопад 2013 року.

За експертним висновком №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016р. "Загальна площа влаштованого вирівнюючого шару покриття з крупнозернистого асфальтобетону, влаштованого на проїзній частині досліджуваної ділянки автомобільної дороги, відповідає даним акта форми КБ-2в за листопад 2013 року. При цьому, за результатом проведеного дослідження встановлено завищення маси крупнозернистого асфальтобетону внесеного до акту №б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року. Вартість завищення складає 1 598 986 грн."

За експертним висновком №17318/24499 від 20.12.2017р. "Фактичні обсяги виконаних ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" на об'єкті: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" згідно Договору №34с від 12.07.2012р. будівельних робіт, що зазначені в акті виконаних робіт за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн., відповідають обсягам робіт, що вказані в акті та проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Виходячи з результатів кернування вирівнюючого шару дорожнього покриття з крупнозернистого асфальтобетону та фактичної площі, де воно влаштоване, фактична вартість виконаних робіт на об'єкті: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", не відповідає вартості робіт, що вказані в акті №б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013р. та довідці про вартість виконаних робіт на загальну суму 22 607 546,00 грн. та складає 22 345 839,00 грн.".

Також, висновком експерта встановлено, що обсяги і вартість виконаних ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" на об'єкті: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" будівельних робіт, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт: за липень 2012 року на суму 349 909 грн.; за липень 2012р. на суму 1 850 000,00 грн.; за грудень 2012р. на суму 500 000,00 грн.; за грудень 2012р. на суму 980 000,00 грн. відповідають фактичним обсягам та вартості, проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Отже, враховуючи, що: - у первинній експертизі експерти, не заперечуючи фактичні обсяги (площу) виконаних робіт на ділянці 246+800 до км 259+549, як передбачено Договором 34c, визначали такі із врахуванням ділянки 246+800 до км 259+546, що не відповідає дійсності; - експерти у судовому засіданні не підтвердили підстави не включення даної площі виконаних робіт та вартості використаних матеріалів на її виконання; - відсутність заперечень з боку САД у Тернопільській області щодо площі виконаних робіт на ділянці 246+800 до км 259+549; - ненадання позивачем доказів на спростування висновку експерта, тому суд приймає як належний доказ висновок експерта №17318/24499 від 20.12.2017р., згідно якого вартість виконаних робіт на фактичній площі (549) за результатами кернування вирівнюючого шару дорожнього покриття з крупнозернистого асфальтобетону складає 22 345 839,00 грн.

Тобто, позивачем завищено вартість використаного матеріалу на 261 707,00 грн.

Заперечення САД у Тернопільській області, ДП "Тернопільський облавтодор" та прокуратури щодо того, що для підтвердження даного факту необхідно було експерту провести дослідження усіх матеріалів, які підтверджували закупівлю позивачем та поставку матеріалів на обєкт (товарно-транспортні накладні, сертифікати відповідності), судом відхиляються, оскільки експертами не заявлялися клопотання щодо необхідності надання таких документів для дослідження у порядку п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно якого експерт має право, зокрема, відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи.

3/ Щодо якості проведених робіт згідно акту за листопад 2013 року.

Висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 11.04.2016р. №453/16-42, проведений судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_9 на звернення Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 31.12.2015р. №08-2/1611 (проводився без відома та участі представників ТОВ «Луцькавтодор Сервіс»). За висновком експерта, якість будівельних робіт з влаштування нижнього вирівнюючого шару на ділянці М-19 Доманове Ковель Чернівці Тереблече відповідно до протоколів лабораторних випробувань, складених ТОВ "Корпорація ЛАД" та Лабораторією з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, не відповідає вимогам п. 8.2.4 ДБН В.2.3-4 та п. 5.2.1 ДСТУ Б.В. 2.7-119. Станом на час обстеження роботи із ремонту автомобільної дороги М-19 не завершено, роботи виконано не в повному обємі, влаштовано лише нижній шар крупнозернистого асфальтобетону, який фактично використовується з моменту укладення суміші як верхній шар покриття і в такому стані ділянка км 246+800 до км 259+546 досліджуваної дороги не відповідає проектному рішенню та вимогам нормативних документів та не може експлуатуватися як обєкт незавершеного будівництва.

За висновком первинної експертизи №520/15-22/19185/15-42 від 12.10.2016р., за участі експерта ОСОБА_9, судові експерти дійшли аналогічного висновку: "Роботи по влаштуванню вирівнюючого шару покриття з крупнозернистого асфальтобетону виконані на проїзній частині ділянки км. 246+800 - км 259+549 автомобільної дороги М-19 згідно умов договору №34с від 12.07.2012, не відповідають вимогам: - п. 8.2.4 ДБН В.2.3-4:2007 щодо мінімальної товщини конструктивного шару із крупнозернистого асфальтобетону; - п. 5.2.1 ДСТУ Б.В 2.7-119-2011 щодо гранулометричного складу асфальтобетонної суміш використаної при будівництві, а тому дані роботи не можуть бути прийняті для виконання наступних робіт".

За експертним висновком №17318/24499 від 20.12.2017р., такі роботи відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Відповідно до дослідницької частини висновку та пояснень судового експерта ОСОБА_8 №2/1255 від 11.04.2018р. в частині влаштування вирівнюючого шару, вирівнюючий шар з крупнозернистого асфальтобетону типу Б (як щільного так і пористого) не є конструктивним, не розраховується на міцність, зсувостійкість, немає постійної товщини визначеної нормативним документом, оскільки товщина вирівнюючого шару не нормується та не передбачена у кошторисному розрахунку, як помилково стверджують експерти у первинному висновку, та відповідає нормативним вимогам визначеним ДБН В.2.3-4 та ДСТУ Б В.2.7:119.

Враховуючи, що матеріалами справи, поясненнями експертів по первинній експертизі не спростовано висновки судового експерта Харківського НДІСЕ, а тому суд приймає як належний доказ висновок експерта №17318/24499 від 20.12.2017р., відповідно до якого якість робіт відповідає державним будівельним нормам.

Не є обґрунтованим посилання САД у Тернопільській області на ОСОБА_16 комісійного обстеження ділянки "км 246 + 800 - км 259 + 549" від 05.09.2012р., як на доказ, що підтверджує неякісне виконання позивачем робіт, оскільки таким встановлено дефекти, що виникли під час експлуатації незавершеного будівництва по даному обєкту, а не дефекти у виконаних позивачем роботах.

Інших доказів на підтвердження неякісності виконання позивачем робіт, зокрема, припис №2 від 26.07.2012р. відповідач 1 не надав.

4/ Щодо заявлених САД у Тернопільській області підстав не прийняття протягом 2012-2018 років виконаних позивачем робіт згідно акту за листопад 2013 року, то суд зазначає наступне.

Судом встановлено та не заперечується сторонами Договору, що роботи по обєкту виконувалися позивачем у 2012 році та за відсутності фінансування з державного бюджету САД у Тернопільській області не взяв на себе зобовязання щодо їх повної оплати шляхом підписання актів виконаних робіт, про що свідчить і застереження у п.п. 4.3, 4.4 Договору.

Про відсутність у 2012 році фінансування у розмірах вартості виконаних робіт свідчать: - лист Державного агентства автомобільних доріг (Укравтодор) №4199/2/6.2-4-1929/06 від 02.07.2013р.; - довідка ф.КБ-3 та ф. КБ-2в за 2012р. на суму 980 000,00 грн., підписані ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" 13.12.2012р., а САД у Тернопільській області 02.08.2013р. та оплачені 02.08.2013р.; - акт приймання виконаних будівельних робіт по обєкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) Ковель Чернівці Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" за 2012 рік на суму 22 068 760,00 грн. підписаний позивачем без дати підписання та на якому містяться підпис ОСОБА_10 без будь яких зауважень щодо обємів та якості виконаних робіт без засвідчення підпису печаткою (доказ здобуто згідно протоколу огляду доказів від 09.08.2017р.).

Постановою КМ України від 20.03.2013р. №219 "Про затвердження переліку об'єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсягів їх фінансування у 2013 році за кредитами, залученими під державні гарантії у 2012 році" затверджено обсяги для фінансування поточного ремонту автомобільних доріг державного значення "Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблече на ділянці км 246 + 800 - км 259 + 546 (обхід м. Кременця)" з обсягом фінансування 25 007 000,00 грн., яке здійснюється з урахуванням обсягу фактично виконаних у 2012 році робіт (п. 2 Постанови №219).

Враховуючи відкриття асигнування (виділення фінансування) на виконанні роботи по обєкту, САД у Тернопільській області підписав та оплатив 02.08.2013р. виконані у 2012 році роботи на суму 980 000,00грн., а отримані від позивача 10.12.2013р. довідку ф.КБ-3 та акт ф. КБ-2в за листопад 2013р. на суму 22 607 546,00 грн. не розглянув, не підписав та не оплатив.

Відповідно до листа Державного агентства автомобільних доріг України (розпорядник коштів) від 02.07.2013р. №4199/2/6.2-4-1929/06 адресованого позивачу, підтверджено, що ним отримано, зокрема, від САД у Тернопільській області підтвердження згідно Реєстру договорів з підрядниками виконаних та неоплачених товариством робіт по обєкту на суму 23 203 052 грн., та що Агентством підготовлені платіжні доручення на спрямування Державним казначейством України коштів службам областей, однак такі останнім протягом місяця не перераховуються.

За даними Головного управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області САД у Тернопільській області із відкритих асигнувань на даний обєкт використав у 2013р. тільки 980 000,00 грн., причин невикористання всієї суми асигнувань по обєкту не пояснив за відсутності інформації.

Отже, матеріалами справи підтверджено і не заперечується Відповідачем 1, що ним, при наявності фінансування на 2013 рік, відсутності станом на листопад 2013 року претензій до виконаних робіт, оплата виконаних робіт не проведена без підтвердження причин.

Постановою КМ України від 12.02.2014р. №46 "Деякі питання використання у 2014 році коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг", затверджено Перелік об'єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення та обсяги їх фінансування у 2014 році за рахунок коштів, залучених у 2012 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг, згідно з додатком, зокрема, і на об'єкт поточного ремонту автомобільних доріг державного значення "Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблече на ділянці км 246 + 800 - км 259 + 546 (обхід м. Кременця)" з обсягом фінансування 22 682 242,00 грн. Фінансування об'єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення здійснюється з урахуванням обсягу фактично виконаних у минулих роках робіт (п. 2 Постанови №46).

На направлені позивачем вимоги №261 від 15.01.2014р. (отримана 20.01.2014р.), №394 від 06.10.2014р. (отримана 16.10.2014р.) про оплату вартості виконаних підрядних робіт на суму 22 607 546,00 грн. САД у Тернопільській області зазначив у листі №08-3/1204 від 22.10.2014р. причини не оплати, які не знайшли підтвердження належними доказами, а саме:

1/ не поступлення фінансування по постанові №46 на суму 22 682 242,00 грн. не відповідає дійсності, оскільки сума відкритих асигнувань на виконанні роботи по обєкту забезпечувала суму виконаних робіт зазначених у акті за листопад 2013 року, і такі неосвоєні Відповідачем 1 шляхом розгляду (погодження), підписання акту, довідки та направлення платіжного доручення у Казначейство.

Відповідно до Довідки від 20.09.2017р. №7-12/285-3596 Головного управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, на рахунках "Відкриті асигнування" Служби автомобільних доріг у Тернопільській області в кінці 2014 року залишків невикористаних відкритих асигнувань не було;

2/ роботи виконані не в повному обсязі, як це передбачено кошторисною документацією, зокрема, не влаштовано верхній шар покриття, належне водовідведення, роботи по укріпленню узбіччя, що призвело до руйнувань ділянки дороги.

Сторонами не заперечується, що роботи не виконані у повному обсязі, оскільки спірний акт є проміжним, а не кінцевим, а причиною зупинення виконання робіт у 2012 році стало невиконання грошових зобовязань Відповідачем 1, і такі дії позивача відповідають умовам ч. 3 ст. 320 ГК України, п. 30 Загальних умов.

При цьому, САД у Тернопільській області зобовязана була, у силу чинного законодавства, законсервувати обєкт, не допустивши його експлуатацію та руйнування.

3/ з метою розрахунків за виконані роботи, Службою ініційовано перевірку фахівцями Держфінінспекції в Тернопільській області на предмет достовірності обсягів виконаних робіт у 2012р. та обґрунтування їх вартості, про результати якої підрядника буде повідомлено додатково.

Такі дії САД у Тернопільській області не узгоджуються з встановленим порядком вирішення претензій між замовником та підрядником. Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що позивач вживав заходів щодо врегулювання спірних питань: - із листа позивача №441 від 10.11.2014р. випливає, що ним докладалися зусилля до вирішення конфліктної ситуації, про що свідчать складені акти приймання передачі за 2012 рік на суму 22 068 760,00 грн. та на суму 21 373 409,00 грн. (копія акту засвідчена ОСОБА_10 та про погодження суми якого у 2014 році ним зазначеного у протоколі допиту, що спростовує доводи САД про відсутність у неї інформації про наявність такого акту), Реєстр договорів з підрядниками від 16.04.2014р. №3, яким підтверджується заборгованість відповідача 1 по обєкту на суму 22 223 53,00 грн. (акти та реєстр здобуто судом згідно протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження).

Щодо виправлення позивачем недоліків, які зазначені у листі відповідача 1 №09-3/623 від 10.06.2013р., то доказів направлення такого суду не надано.

Постановою КМ України №303 від 29.03.2017р. "Деякі питання використання у 2017 році коштів, залучених у попередні роки під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг", якою затверджено Перелік обєктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування державного і місцевого значення, роботи на яких виконано у минулих роках, та обсяги їх фінансування у 2017 році за рахунок коштів, залучених у 2013 році під державні гарантії Державним агентством автомобільних доріг, передбачено фінансування спірних робіт, а саме: "Тернопільська область об'єкти поточного ремонту автомобільних доріг автомобільні дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 246 + 800 - км 259 + 546 (обхід м. Кременеця)" на суму 30 634 412 тис. грн.

Інформації щодо наявності залишків невикористаних відкритих асигнувань САД у Тернопільській області у 2017р. ОСОБА_1 управлінням Державної казначейської служби України у Тернопільській області не повідомлено.

Матеріалами справи та сторонами підтверджено, що протягом періоду 2012 01.06.2018 років між ТОВ "Луцькавтодор-Сервіс" та САД у Тернопільській області не узгоджено обсяги та вартість виконаних позивачем у 2012 році будівельних робіт на підставі акту за листопад 2013 року, враховуючи виділені державні асигнування для їх оплати в період з 2013р. по 2017р.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст.ст. 86, 104 ГПК України.

При таких обставинах, враховуючи, що:

- позивачем на адресу відповідача 1 неодноразово направлявся акт виконаних робіт за листопад 2013р., який відповідач 1 не підписав і не обґрунтував своєї відмови від його підписання та не зазначив у акті про невиконання чи неналежне виконання робіт позивачем, а причиною неоплати була відсутність державного фінансування;

- матеріали справи не містять належних та допустимих доказів своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт зі сторони Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, зокрема, доказів негайного заявлення (після отримання спірного акту №б/н від 29.11.2013р.) про недоліки у виконаних позивачем роботах, неякісного чи не в повному обсязі виконання робіт, листування з боку відповідача 1 з приводу неякісного виконання робіт, невиконання позивачем робіт у строк, встановлений договором, відмови від договору у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням підрядником робіт (ст. 849 ЦК України та пп. 6.2.11 п. 6.2 Договору);

- відповідно до приписів статей 853, 882 ЦК України, відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення у останнього обов'язку щодо їх оплати;

- передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором (правова позиція, викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.11.2017р. у справі №909/79/17).

Суд, оцінивши висновок експерта з судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №17318/24499 від 20.12.2017р. у сукупності з іншими доказами, враховує його як належний доказ, що встановлює вартість виконаних робіт на об'єкті: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)" за спірним актом №б/н приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013р. на загальну суму 22 345 839,00 грн.

Позовні вимоги в частині стягнення основного боргу з Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, з врахуванням висновку експерта №17318/24499 від 20.12.2017р., підлягають до задоволення в сумі 22 345 839,00 грн.

Суд відхиляє доводи відповідача 1 щодо відсутності фінансування з державного бюджету (державних гарантій) на оплату виконаних підрядних робіт, оскільки:

- укладений між сторонами договір є дійсним і обов'язковим для виконання сторонами, а отже в силу приписів статей 204, 629 ЦК породжує для його сторін відповідні права та обов'язки, зокрема право ТОВ "Луцькавтодор - Сервіс" отримати грошові кошти за виконані будівельні роботи на об'єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на Бухарест) на ділянці км 246+800 до км 259+549 (обхід м. Кременець)", та обов'язок Служби автомобільних доріг у Тернопільській області їх оплатити. При цьому за змістом статей 598, 599 ЦК зобов'язання припиняється у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом, зокрема виконанням, проведеним належним чином.

Згідно ст. 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Відносини, які виникли між сторонами, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників і регулюються актами цивільного законодавства України. Відсутність у відповідача необхідних коштів або взяття ним зобов'язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, не звільняє його від обов'язку виконати свідомо взяте ним зобов'язання за договором (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.04.2018р. у справі №915/13/17).

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, які є джерелом права згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суд у справі Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005р. та у справі "Бакалов проти України" від 30.11.2004р. зазначив, що відсутність бюджетного фінансування (бюджетних коштів) не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання.

Позовні вимоги про стягнення річних та інфляційних нарахувань підлягають до задоволення частково.

Так, згідно ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Слід зазначити, що передбачені ст. 625 ЦК України, втрати пов'язані з інфляційними процесами в державі, за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів, а три проценти річних платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником, тому дані платежі не є відповідальністю за порушення грошового зобов'язання і не відносяться до санкцій.

Згідно ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Враховуючи, що відповідач 1 зобовязаний був виконати грошове зобовязання до 23.10.2014р. (протягом 7-ми днів з дня отримання вимоги №394 від 06.10.2014р.), а тому суд, керуючись вищезазначеними нормами, за допомогою інформаційно-аналітичного центру "Ліга", перевіривши на відповідність розрахунок суми простроченої заборгованості, встановив правомірність нарахування 3% річних за період з 24.10.2014р. по 12.05.2015р. на суму 369 165,50 грн. та інфляційних нарахувань за період з листопада 2014р. по квітень 2015р. на суму 9 815 914,74 грн.

В частині стягнення 4 323,54 грн. 3% річних та 108 797,95 грн. інфляційних нарахувань в позові відмовляється, як надмірно заявлені.

В позові до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" відмовляється, оскільки судом не здобуто доказів оплати САД у Тернопільській області робіт виконаних ДП "Тернопільський облавтодор" за рахунок коштів, затверджених вищезазначеними постановами КМ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Перелік витрат, пов'язаних з розглядом справи, передбачений ч. 3 ст. 123 ГПК України.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи. При цьому частиною 2 наведеної статті ГПК України передбачено, що у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Сторонами не подано попереднього розрахунку суми судових витрат в порядку ст. 124 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у розмірі 72 246,89 грн., згідно ст. 129 ГПК України, покладається на відповідача 1, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (46001, м. Тернопіль, вул. О. Кульчицької, 8, ідентифікаційний код 25887079) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор - Сервіс" (43001, м. Луцьк, вул. Дубнівська, 66, ідентифікаційний код 23251561) 22 345 839 (двадцять два мільйони триста сорок пять тисяч вісімсот тридцять дев'ять) грн. 00 коп. основного боргу, 369 165 (триста шістдесят дев'ять тисяч сто шістдесят пять) грн. 50 коп. 3% річних, 9 815 914 (дев'ять мільйонів вісімсот п'ятнадцять тисяч девятсот чотирнадцять) грн. 74 коп. інфляційні нарахування, 72 246 (сімдесят дві тисячі двісті сорок шість) грн. 89 коп. судового збору.

3. В частині стягнення 261 707,00 грн. основного боргу, 4 323,54 грн. 3% річних та 108 797,95 грн. інфляційних нарахувань відмовити.

4. В позові до Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (46001, Тернопільська обл., місто Тернопіль, вул. Кульчицької, будинок 8, ідентифікаційний код 31995099) відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Львівського апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складено "11" червня 2018р.

Суддя М.С. Стадник