КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2018 р. Справа№ 910/14055/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Остапенка О.М.

секретар судового засідання Берегова Н.М.,

за участю представників:

від позивача: Сергійчук М.С., довіреність № 94 від 09.01.2018 року;

Мельник В.А., довіреність № 103 від 29.05.2018 року.

від відповідача (апелянта): Жарук С.О., довіреність №11/06 від 11.06.2018 року

розглянувши матеріали апеляційної товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1»)

на рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2015 року

у справі № 910/14055/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Broadcast Music Ink., м. Нью Йорк, штат Нью Йорк, Сполучені

Штати Америки, Performing Right Society Limited, м. Лондон,

Великобританія, та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und

Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA), м. Берлін,

Федеративна Республіка Німеччина,

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - державна організація «Українське агентство з авторських та суміжних прав»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1»)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Via Fіlm (UK) Limited, м. Лондон, Сполучене Королівство Великої Британії,

про стягнення 97440,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав,

ВСТАНОВИВ:

Державна організація (надалі по тексту - ДО) «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (надалі по тексту - організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах Broadcast Music Ink., Performing Right Society Limited та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1»; надалі по тексту - товариство) 97440,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Рішенням господарського суду м. Києва від 02.09.2015 року у справі №910/14055/15 позовні вимоги частково задоволено, стягнуто з ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» на поточний рахунок ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» на користь Broadcast Music Ink., Performing Right Society Limited та Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) 36540 (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок) грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 730 (сімсот тридцять) грн. 80 коп. судового збору; у задоволенні решти вимог відмовлено.

Мотивуючи вищевказане рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивні вимоги Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» є обґрунтованими, позивачем доведена правосуб'єктність на спірні музичні твори та факт використання музичних творів відповідачем. В свою чергу ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») не спростовано презумпції винного заподіяння шкоди.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2015 року у справі №910/14055/15 скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу скаржник зазначає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що позивачем не подано документу у письмовій формі, підписаного уповноваженими на те представниками сторін, де визначався б перелік творів, авторів та обсяг авторських майнових прав, тобто всупереч статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) позивач не довів наявності в нього майнових авторських прав на музичні твори, про які вказано у договорах та договорі про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004 року, укладеному Організацією та Broadcast Music Ink., в тому числі і ті, що є предметом даної справи. Також, на думку скаржника, на підтвердження факту нібито неправомірного використання творів шляхом публічного сповіщення позивач надав акт фіксації публічного сповіщення творів шляхом передачі в ефір від 28.12.2014 року; натомість, належним доказом публічного сповіщення музичних творів, що є предметом розгляду даної справи, в ефірі телеканалу «К1» може бути лише ефірна копія; проте, позивач не звертався до відповідача із скаргою та проханням зберегти запис ефіру, а тому за відсутності скарги у визначений Законом України «Про телебачення і радіомовлення» строк відповідачем не зберігався запис ефіру за 07.02.2015 року. Крім того, апелянт зазначає, що товариством та Via Fіlm (UK) Limited укладено ліцензійний договір від 01.10.2014 року №01-10/14 VK1 (надалі по тексту - ліцензійний договір), згідно з пунктом 5.3 якого правоволоділець гарантує, що він володіє достатніми правами для укладення даної угоди, включаючи права інтелектуальної власності. У випадку пред'явлення третіми особами яких-небудь вимог чи претензій стосовно прав, переданих телекомпанії за даною угодою, чи інших вимог та претензій щодо переданих творів, всю відповідальність за такими вимогами несе правоволоділець; телеканал звільняється від відповідальності за такими вимогами та претензіями.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2015 року (у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Шипко В.В.) апеляційну скаргу ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 17.11.2015 року.

В судовому засіданні 17.11.2015 року в ході з'ясування обставин справи, представником ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи з поставленням на її вирішення питання належності та допустимості як доказу запису використання музичних творів, наявного на карті пам'яті Transcend 4 GB № 9191AA 4G 09SM, висловивши припущення, що вказаний запис, як єдиний речовий доказ, міг бути змонтованим, що і з даного позивачем запису не вбачається, що в ефірі Телеканалу дійсно здійснювалось публічне сповіщення спірних музичних творів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року у справі №910/14055/15 призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі №910/14055/15 зупинено до надходження висновку та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

04.05.2016 року, 14.04.2017 року та 10.04.2018 року судом апеляційної інстанції на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз направлялись листи із вимогою щодо надання інформації відносно стану проведення судової експертизи у справі № 910/14055/15 та строки її завершення, інформацію щодо здійснення оплати дослідження і результатів попереднього вивчення матеріалів експертизи.

25.05.2018 року до Київського апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №910/14055/15 разом з повідомленням судового експерта щодо неможливості надання висновку № 22838/15-35 від 24.05.2018 року.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2018 року здійсненому у зв'язку із звільненням судді Шипка В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відставку, для розгляду справи № 910/14055/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Верховець А.А., судді: Остапенко О.М., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 року поновлено апеляційне провадження у справі №910/14055/15; розгляд апеляційної скарги ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») на рішення господарського суду м. Києва від 02.09.2015 року у справі №910/14055/15 призначено на 19.06.2018 року.

В судовому засіданні 19.06.2018 року оголошено перерву до 21.06.2018 року.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2018 року, здійсненому у зв'язку з перебуванням судді Сотнікова С.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, у справі № 910/14055/15 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Верховця А.А., суддів: Остапенка О.М., Доманська М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 року апеляційну скаргу ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

Присутній в судовому засіданні 21.06.2018 року представник скаржника підтримав подану апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній та просив суд її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Крім того, представником апелянта було подане клопотання про призначення по даній справі судово-технічної експертизи для встановлення автентичності музичних творів використаних в програмі «КВН-2013. Вища ліга (перша гра)».

В судовому засіданні 21.06.2018 року представники позивача заперечували проти апеляційної скарги, з підстав наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Щодо клопотання апелянта про призначення судово-технічної експертизи представники позивача заперечували посилаючись на розумні строки розгляду апеляційної скарги та зазначали про безперспективність її проведення у зв'язку з відсутністю сертифікованих спеціалістів.

Після повернення з нарадчої кімнати, колегія суддів відмовила у задоволенні поданого ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») клопотання про призначення судово-технічної експертизи з огляду на наступне.

Питання, які стосуються дослідження відеозапису фіксації публічного сповіщення, підлягають вирішенню в процесі судового розгляду.

Разом з тим, відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року та інші), враховуючи той факт, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 року у справі №910/14055/15 апеляційне провадження зупинялось у зв'язку з призначенням судової експертизи, а також взявши до уваги безрезультатність її проведення, зокрема, повідомленням судового експерта щодо неможливості надання висновку, колегія суддів приходить до висновку щодо недоцільності повторного призначення судової експертизи в даній справі. Крім того, питання доведення позовних вимог згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача, подаючи позовні вимоги та підтримуючи їх в судовому процесі позивач виходить із свого розуміння належності та відповідності поданих доказів необхідних для поновлення порушених в його розумінні прав та законних інтересів

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 21.06.2018 року, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (надалі по тексту - Закон) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Підпунктом «г» частини першої статті 49 Закону встановлено, що організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 Цивільного процесуального кодексу України, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» (надалі по тексту - постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 22.08.2003 року №3/2003.

Як вбачається з матеріалів справи, між Broadcast Music Ink. і Організацією було укладено договір від 31.12.2004 року про взаємне представництво інтересів (надалі по тексту - Договір від 31.12.2004 року), за умовами якого:

- слово «термін» означає період, що починається з 31.12.2004 року та закінчується 31.12.2007 року, при чому даний період дії Договору від 31.12.2004 року буде продовжуватися із року в рік автоматично, якщо він не буде розірваний іншою стороною рекомендованим листом, листом-підтвердженням або іншим еквівалентним повідомленням не пізніше ніж за шість місяців до закінчення кожного періоду (пункт «а» Договору від 31.12.2004 року);

- за Договором від 31.12.2004 року Організація є єдиним представником інтересів Broadcast Music Ink. на території України протягом терміну Договору від 31.12.2004 року (підпункт «б» пункту 1 Договору від 31.12.2004 року);

- сторони встановлюють, що Організація та її ліцензіати користуються всіма правами на твори Broadcast Music Ink., властивими для звичайної передачі прав на виконання, і якими користуються ліцензіати Організації на музичні композиції на території України (підпункт «в» пункту 2 Договору від 31.12.2004 року);

- кожна сторона підтверджує та гарантує, що вона має повні права та повноваження укладати Договір від 31.12.2004 року та передавати права, що в ньому містяться, і права, передані за Договором від 31.12.2004 року, не будуть мати у своїй правовій охороні перешкод та претензій (пункт 7 Договору від 31.12.2004 року).

Broadcast Music Ink. є акціонерним товариством, юридичною особою Сполучених Штатів Америки, яка заснована в 1939 році та знаходиться за адресою: 320 West Street, New York 10019, U.S.A.

Вказана юридична особа за законодавством Сполучених Штатів Америки, зокрема авторського закону (copyright law) є організацією, що володіє правами на понад 8,5 млн. музичних творів шляхом надання ліцензій під назвою «Суспільне право на виконання» (public performing right).

«Суспільне право на виконання» (public performing right) - це право виконувати музику на публіці, що включає в себе трансляцію музичного твору на радіо чи телебаченні.

У вказаному випадку роялті сплачується безпосередньо автору або організації, зокрема, Broadcast Music Ink.

Крім того, між Performing Right Society Limited і Організацією 09.06.2006 року було укладено договір про взаємне представництво інтересів (надалі по тексту - Договір від 09.06.2006 року), за умовами якого:

- Performing Right Society Limited надає Організації невиключне право видавати на території, на якій діє остання, необхідні дозволи на всі види публічного виконання музичних творів з текстом або без тексту, що охороняються згідно з національним законодавством, двосторонніми угодами та багатосторонніми міжнародними конвенціями в галузі авторського права (копірайт, інтелектуальна власність і т.п.), як тих, що діють нині, так і таких, що будуть прийняті і наберуть чинності під час дії Договору від 09.06.2006 (пункт 1 статті 1 Договору від 09.06.2006 року);

- кожна із договірних сторін надає в розпорядження іншої всю необхідну документацію для того, щоб остання могла обґрунтувати роялті, за збір яких вона відповідає згідно з Договором від 09.06.2006, а також для надання можливості подавати будь-які позови та вживати інших заходів (пункт 1 статті 4 Договору від 09.06.2006 року);

- Договір від 09.06.2006 року вступає в силу з 01.06.2006 року та відповідно до положень статті 14 діє до 31.12.2007 року, якщо тільки його не буде припинено будь-якою із сторін повідомленням рекомендованим листом до закінчення цього періоду (пункт 1 статті 13 Договору від 09.06.2006 року).

При цьому, 01.11.2007 року сторони уклали додаткову угоду до Договору від 09.06.2006 року, якою було внесено зміни до статті 13, а саме: за умови дотримання положень статті 14 Договір від 09.06.2006 року продовжує діяти до тих пір, поки його не буде припинено яким-небудь із товариств шляхом надсилання письмового повідомлення не менше ніж за три місяці.

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, Performing Right Society Limited - це юридична особа Великобританії, яка заснована в 1914 році (зареєстрована 06.03.1914 та знаходиться за адресою: 29-33 Berners Street, London WT 3 AB, United Kingdom) групою музичних видавців з метою захисту авторського права і надання допомоги у забезпеченні отримання доходів для композиторів, авторів і музичних видавців.

Вказана юридична особа має право видавати ліцензії на використання музичних творів, у тому числі на публічне сповіщення.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.06.1997 року (в Мюнхені) та 27.10.1997 року (в Києві) Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) і Організацією було укладено договір про взаємне представництво інтересів (надалі по тексту - Договір від 25.06.1997 року), за умовами якого:

- GEMA надає Організації виключне право видавати на території України дозволи на всі види публічного виконання музичних творів з текстом або без тексту, що охороняються згідно з національним законодавством, двосторонніми угодами та багатосторонніми міжнародними конвенціями в галузі авторського права (копірайт, інтелектуальна власність), як тих, що діють нині, так і таких, що будуть прийняті і введені в дію під час чинності Договору від 25.06.1997 року. Невиключне право, про яке йдеться в попередньому абзаці, надається в тому обсязі, в якому право публічного виконання творів, які було або буде зазначено під час дії Договору від 25.06.1997 року, встановлене, передане або надане GEMA будь-яким чином його членами з метою управління їх правами згідно з правилами товариства та статутом; сукупність таких творів формує "репертуар GEMA" (параграф ІІ статті 1 Договору від 25.06.1997 року);

- виключне право видавати дозволи на виконання, як це передбачено статтею 1, уповноважує кожне товариство в обсязі його повноважень, які випливають з Договору від 25.06.1997 року, а також з його власного статуту та національного законодавства країни або країн, де діє товариство, зокрема: дозволяти або забороняти як від свого імені, так і від імені зацікавленого власника авторського права публічні виконання творів з репертуару іншого товариства та давати усі необхідні дозволи на такі виконання; збирати всі гонорари за дозволи, що воно видає; отримувати всі суми, належні йому як компенсація або відшкодування збитків за неправомірне виконання відповідних творів; пред'являти або підтримувати як від свого імені, так і від імені зацікавленого власника авторського права будь-які судові позови проти будь-яких фізичних або юридичних осіб, адміністративних органів, що несуть відповідальність за неправомірне виконання відповідних творів (підпункти «а», «б», «в» параграфу І статті 2 Договору від 25.06.1997 року);

- Договір від 25.06.1997 року вступає в силу з 01.01.1997 року та його дія буде продовжуватися із року в рік автоматично, якщо він не буде розірваний листом із сповіщенням не пізніше ніж за шість місяців до закінчення кожного періоду (стаття 12 Договору від 25.06.1997 року).

GEMA є юридичною особою Німеччини, яка знаходиться за адресою: Bayreuther Str. 37, D-10787 Berlin, Federal Republic of Germany.

Завдання GEMA є надання права публічного сповіщення музичних творів; метою - захист інтелектуальної власності членів і отримання відповідної винагороди за використання їхніх творів.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у ст. 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

З виписок із системи IPI про приналежність автора до членів іноземної авторсько-правової організації, яка управляє майновими правами авторів на колективній основі, вбачається таке:

«Pretty Woman» (виконавець: Roy Orbison; музичне видавництво: Sony/ATV Acuff Rose Music; іноземна організація колективного управління: Broadcast Music Ink.);

«New York, New York» (виконавець: Frank Sinatra; композитор: Kander John; автор тексту: Ebb Fred; іноземна організація колективного управління; Broadcast Music Ink.);

«Love Me Again» (виконавець: John Newman; композитори/автори тексту: Booker Stephen Andrew та Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited);

«Cheating» (виконавець: John Newman; композитор/автор тексту: Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited);

«Einsamer Hirte» (виконавець - невідомо; композитор/автор тексту: Last Hans; іноземна організація колективного управління: Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA);

«Beautiful» (виконавець: Elvis Costello; композитор/автор тексту: Perry Linda; іноземна організація колективного управління Broadcast Music Ink.).

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегією суддів встановлено, що 29.07.1988 року Broadcast Music Ink. та Sony/ATV Acuff Rose Music було укладено договір, за умовами якого Sony/ATV Acuff Rose Music передало Broadcast Music Ink. всі права, якими видавець володіє або набув, на публічне виконання, а також на надання дозволу іншим на дане виконання, в будь-якій частині світу, в будь-якому місці і у будь-яких та у всіх засобах масової інформації, які зараз відомі або будуть винайдені пізніше, будь-яку частину твору або всі. Крім того, 17.05.2001 року Broadcast Music Ink. та Kander John було укладено договір, за умовами якого Kander John передав Broadcast Music Ink.: всі права, якими він володіє або набув публічно, а також право надавати дозвіл іншим на виконання, в будь-якій частині світу, в будь-якому місці та через будь-які засоби масової інформації тепер відомі або створені в майбутньому; невиключне право на запис та надання ліцензій на запис всього та будь-яких творів або їх частини через механічний запис, на електронний пристрій, на плівку, у фільмі або іншим чином, але лише з метою публічного виконання твору засобами радіо та телебачення, або ж з метою зберігання та прослуховування; дане право не включає запис з метою продажу або озвучування у кінокартині, призначеній в першу чергу для театрального показу або у програмах, які декількома станціями сповіщення через системи кабельного телебачення або подібними способами. Також, 17.05.2001 року Broadcast Music Ink. та Ebb Fred було укладено договір, за умовами якого Ebb Fred передав Broadcast Music Ink.: всі права, якими він володіє або набув публічно, а також право надавати дозвіл іншим на виконання, в будь-якій частині світу, в будь-якому місці та через будь-які засоби масової інформації тепер відомі або створені в майбутньому; невиключне право на запис та надання ліцензій на запис всього та будь-яких творів або їх частини через механічний запис, на електронний пристрій, на плівку, у фільмі або іншим чином, але лише з метою публічного виконання твору засобами радіо та телебачення, або ж з метою зберігання та прослуховування; дане право не включає запис з метою продажу або озвучування у кінокартині, призначеній в першу чергу для театрального показу або у програмах, які декількома станціями сповіщення через системи кабельного телебачення або подібними способами. В подальшому, 07.02.2011 року Broadcast Music Ink. та Perry Linda було укладено договір, за умовами якого Perry Linda передала Broadcast Music Ink.: всі права, якими вона володіє або набула публічно, а також право надавати дозвіл іншим на виконання, в будь-якій частині світу, в будь-якому місці та через будь-які засоби масової інформації тепер відомі або створені в майбутньому; невиключне право на запис та надання ліцензій на запис всього та будь-яких творів або їх частини через механічний запис, на електронний пристрій, на плівку, у фільмі або іншим чином, але лише з метою публічного виконання твору засобами радіо та телебачення, або ж з метою зберігання та прослуховування; дане право не включає запис з метою продажу або озвучування у кінокартині, призначеній в першу чергу для театрального показу або у програмах, які декількома станціями сповіщення через системи кабельного телебачення або подібними способами. 05.09.1990 року Performing Right Society Limited та Booker Stephen Andrew було укладено договір, за умовами якого Booker Stephen Andrew передав Performing Right Society Limited права на виконання і права на синхронізацію з аудіовізуальним твором щодо музичних творів у всьому світу, які належать або будуть надані правовласнику протягом його членства у товаристві. Крім того, 18.02.2011 року Performing Right Society Limited та Newman John William Peter було укладено договір про членство автора, за умовами якого Newman John William Peter передав Performing Right Society Limited на територію всього світу права (права на публічне виконання і права на синхронізацію з аудіовізуальним твором), що належать на дату підписання, якими володіє або набуде їх протягом терміну членства. 13.06.1958 року Last Hans і Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) було укладено договір, за умовами якого Last Hans передав Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA) всі права, якими він володів або набув, зокрема на музичний твір «Einsamer Hirte».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що наявними в матеріалах доказами підтверджується передача позивачам виключних майнових авторських на музичні твори з текстом особами, яким ці права належали, тобто, організація набула по суті повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори з текстом «Pretty Woman», «New York, New York», «Love Me Again», «Cheating», «Einsamer Hirte» та «Beautiful» на території України. Також, апеляційним судом враховано те, що зазначені вище договори є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися (ст. 204 Цивільного кодексу України - презумпція правомірності правочину). Доказів на спростування зазначеного матеріали справи не містять. Не надано таких доказів і апеляційному суду. До того ж, наявність відповідних прав у позивачів підтверджується системою ІРІ, яка є всесвітньовизнаною і наявна в ній інформація використовується при розгляді спорів як в Україні, так і за її межами. При цьому, відповідач в судовому засіданні не спростував цей доказ позивача і не довів, що він є недостатнім та недостовірним.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до місцевого господарського суду із позовною заявою, організація стверджувала, що публічне сповіщення відповідачем вищевказаних музичних творів було здійснено з порушенням вимог закону та майнових авторських прав позивача.

Статтею 443 Циільного кодексу України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 Цивільного кодексу України та ч.3 ст. 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно ч.2 ст. 32 Закону, використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених ст.ст. 21-25 цього Закону.

У пункті 28 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній на дату винесення оскаржуваного рішення) щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Відповідно до ст. 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегією суддів встановлено, що 28.11.2014 року представником Організації ОСОБА_7 в присутності громадян: ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у м. Києві складено акт, відповідно до якого в період з 21 год. 55 хв. до 23 год. 49 хв. здійснювалась фіксація використання (публічного сповіщення) творів, які використовувалися Товариством, зокрема: «Pretty Woman» (виконавець: Roy Orbison; музичне видавництво: Sony/ATV Acuff Rose Music; іноземна організація колективного управління: Broadcast Music Ink.); «New York, New York» (виконавець: Frank Sinatra; композитор: Kander John; автор тексту: Ebb Fred; іноземна організація колективного управління; Broadcast Music Ink.); «Love Me Again» (виконавець: John Newman; композитори/автори тексту: Booker Stephen Andrew та Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited); «Cheating» (виконавець: John Newman; композитор/автор тексту: Newman John William Peter; іноземна організація колективного управління: Performing Right Society Limited); «Einsamer Hirte» (виконавець - невідомо; композитор/автор тексту: Last Hans; іноземна організація колективного управління: Gesellschaft fur Musikalische Auffuhrungs-und Mechanische Vervielfaltigungsrechte (GEMA); «Beautiful» (виконавець: Elvis Costello; композитор/автор тексту: Perry Linda; іноземна організація колективного управління Broadcast Music Ink.).

При цьому, присутній в судовому засіданні апеляційної інстанції представник скаржника заперечував проти прийняття судом акта як доказу, зазначаючи про те, що позивач не наділений правом, зокрема, обліку та фіксування телерадіопередач, складання ефірних довідок та здійснення контролю та нагляду за дотриманням законодавства у сфері телерадіомовлення в розумінні Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань» (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Фіксація здійснювалась з використанням фотоапаратом Panasonic Lumix DMC-FZ на карту пам'яті Transcend 4 GB № 9191AA 4G 09SM.

В ході проведення судового засідання колегією суддів за допомогою зчитувального пристрою наданого позивачами (ноутбук) було переглянуто долучену до матеріалів справи вищевказану карту пам'яті на якій містився відеозапис публічного сповіщення оспорюваних творів на телеканалі «К1» 28.11.2014 року у складі передачі «КВН-2013. Высшая лига 1/2 (1-я игра)» у період з 21 год. 55 хв. до 23 год. 49 хв. За результатами перегляду, судова колегія дійшла висновку, із вказаних проміжків часу публічного сповіщення творів встановити факт сповіщення саме оспорюваних творів - неможливо, а відтак, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які підтверджують факт використання відповідачем оспорюваних музичних творів. Не надано відповідних доказів і апеляційному суду.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши представників сторнів, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позовні вимоги державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а відтак, господарський суд міста Києва при винесенні оскаржуваного рішення не дослідив належним чином наявні докази для встановлення факту порушення відповідачем порядку використання оспорюваних музичних творів при зверненні з даним позовом, не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, а відтак судова колегія не бачає підстав для задоволенні заявлених позовних вимог, з огляду на що рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2015 року у справі № 910/14055/15 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1» підляє задоволенню.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (Телеканал «К1») на рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2015 року у справі № 910/14055/15 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.09.2015 року у справі № 910/14055/15 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі.

4. Матеріали справи № 910/14055/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.06.2018

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

О.М. Остапенко