КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"20" червня 2018 р. Справа№ 910/19967/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Тищенко А.І.

Гончарова С.А.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 20.06.2018р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН"

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "ОПТІМА"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН"

про захист ділової репутації, спростування недостовірної інформації та стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. 00 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 позов задоволено частково.

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" розмістити на інтернет - ресурсі https://prozorro.gov.ua/tender таким способом, яким було поширено, спростування недостовірної інформації про підробку наданих у складі тендерної пропозиції документів, викладеної у скарзі від 15.09.2017 р. №88-Ф 1509, такого змісту:

"Інформація про те, що:

"Замовник не звернув увагу на підроблені документи переможця";

"Підстава друга. Підробка документів учасником ПП "ВКФ "Оптіма"";

"Таким чином учасником ПП "ВКФ "Оптіма" в корисних цілях, з корисною метою здійснено підробку документів, яка може призвести до жахливих наслідків";

"Недобросовісна діяльність ПП "ВКФ "Оптіма" містить ознаки злочину";

"Цілком зрозуміло, що ПП "ВКФ "Оптіма" вступило в змову з Замовником, запропонувало грошову винагороду, а той у відповідь прийняв до розгляду підробні документи", викладена у скарзі ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН" від 15.09.2017 р. №88-Ф 1509 на порушення замовником законодавства з питань публічних закупівель, розміщеній на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-14-000159-c, не відповідає дійсності".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН", на користь Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "ОПТІМА", 30 000,00 грн. моральної шкоди, витрати зі сплати судового збору у розмірі 3 200, 00 грн., а також витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1 500, 00 грн.

В решті вимог позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 та прийняти нове, яким у позову відмовити повністю. Ухвалу від 13.03.2018 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті в частині відмови у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи та відмови у залученні третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ТОВ ПП "ЗІП" визнати незаконною та задовольнити заявлені клопотання. Судові витрати розподілити згідно ст. 129 ГПКУ.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН" 17.05.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Шапталі Є.Ю., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН"на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 у справі № 910/19967/17 та призначено до розгляду на 20.06.2018.

06.06.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 20.06.2018 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТІС ЮКРЕЙН", надійшов відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості суддів у зв'язку з завантаженістю справ в Київському апеляційному господарському суді, зокрема судді Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А., та Тищенко А.І. приймали участь в розгляді інших справ в інших колегіях, а тому дані обставини призводять до того, що судді в колегії у даній справі, об'єктивно стомлені і не можуть обґрунтовано розглянути апеляційну скаргу ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН" та враховуючи те, що робочий час судді закінчується о 18:00 та є нерозглянуті справи - це є підставою вважати до формального підходу вирішення справи з огляду на малий залишок часу до закінчення робочого дня. Тому, представник вважає, що вказана колегія суддів буде зацікавлена у дуже швидкому вирішенні даної справи, що викликає сумнів у її неупередженості та об'єктивності, всебічності у розгляді апеляційної скарги ТОВ "ФОРТІС ЮКРЕЙН".

Статтею 39 ГПК України встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі;

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість;

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід суддів Шаптали Є.Ю., судді Тищенко А.І., Гончарова С.А. у справі № 910/19967/17, дійшла висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні по справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно зі ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого колегії суддів у складі: головуючого судді: Шаптали Є.Ю., суддів Гончарова С.А., Тищенко А.І. відводу, провадження у справі підлягає зупиненню, а справа - передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 32, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Провадження у справі №910/19967/17 - зупинити.

2. Матеріали справи №910/19967/17 передати для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді А.І. Тищенко

С.А. Гончаров