КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2018 р. м. Київ Справа№ 910/22248/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 13.06.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 (повний текст складено 02.03.2018)

у справі №910/22248/17 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС"

до Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК"

про спонукання до укладення договору

В судовому засіданні 13.06.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" укласти з позивачем договір банківського обслуговування, на підставі якого відкрити поточний рахунок та здійснювати операції з розрахунково-касового обслуговування за допомогою платіжних інструментів відповідно до вимог законодавства, посилаючись на відмову банку відкрити відповідний рахунок позивачу без зазначення причини відмови.

03.01.2018 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній у задоволенні позову просить відмовити, посилаючись на визначене ч. 2 ст. 1067 ЦК України, п.1.7 Інструкції "Про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах", ч.1 ст. 10 Закону України "Про запобігання та протидію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", ч. 5 ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" право банку відмовити клієнту у відкритті банківського рахунку та здійснення його обслуговування у визначених законом випадках, а саме: встановлення клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику банком, як суб'єктом первинного фінансового моніторингу.

16.01.2018 позивач подав до суду документи по справі та відповідь на відзив, в якій стверджує, що працівниками банку для ідентифікації, вертифікації та уточнення інформації про ТОВ "АУРУМ ТРАНС" як клієнта, не було витребувано жодних документів, запитів щодо уточнення інформації щодо товариства чи кінцевого бенефіціарного власника - ОСОБА_3, встановлена ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" Процедура перевірки клієнта суперечить Наказу Мінфіну №584 від 08.07.2016, а тому встановлення відносно товариства неприйнятно високого ризику та безпідставна відмова у відкритті рахунку порушує конституційні права та свободи ОСОБА_3 Зазначає, що в силу положень ст. 1067 ЦК України банк повинен укласти договір банківського рахунку із будь-яким клієнтом, який звернувся із пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі №910/22248/ 17 відмовлено у задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов та визнати неправомірною відмову у відкритті банківського рахунку і зобов'язати ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" укласти з ТОВ "АУРУМ ТРАНС" договір банківського обслуговування на підставі якого відкрити поточний рахунок та здійснювати операції з розрахунково-касового обслуговування за допомогою платіжних інструментів відповідно вимог законодавства.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням судом обставин справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, фактичним обставинам справи.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції неналежним чином досліджено матеріали справи та зроблено невірний висновок, що позивач та ОСОБА_3, кінцевий бенефіціарний власник ТОВ «Аурум Транс», є клієнтом з неприйнятно високим ризиком.

На думку апелянта, наявність запиту від Державної служби фінансового моніторингу України, який надходив до відповідача у березні 2016 відносно ОСОБА_3 як кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Аурум Транс», ніяким чином не встановлює факт ймовірного використання ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" для легалізації (відмивання) доходів та/або фінансування тероризму.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що працівниками ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" в порушення норм Положення про здійснення банками фінансового моніторингу для ідентифікації, верифікації та уточнення інформації про ТОВ «Аурум Транс», як клієнта, не було витребувано ніяких документів, на адресу позивача від відповідача не надходило ніяких запитів стосовно інформації про ТОВ «Аурум Транс» чи ОСОБА_3. Відповідач не надав суду жодних доказів на обґрунтування свого рішення про встановлення відповідачу неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику та використання свого права на виконання обов'язку здійснення поглибленої перевірки клієнта, передбачених ч.ч. 7, 8 ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність», п.п. 55, 60 Розділу V постанови № 417.

На переконання апелянта, незважаючи на те, що відповідачем було порушено процедуру ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів, а також відсутність в матеріалах справи доказів здійснення перевірки Товариства та доказів, які обґрунтовують рішення банку про встановлення ТОВ «Аурум Транс» неприйнятно високого ризику, суд першої інстанції визнав встановленими недоведені обставини та неправильно застосував норми матеріального права, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку щодо належності позивача до клієнтів з неприйнятно високим ризиком та правомірно відмовив в укладенні договору.

Апелянт зазначає, що застосування в оскаржуваному рішенні положень ст.ст. 10, 11 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність» без наявності належних доказів щодо належності ТОВ «Аурум Транс» до клієнтів з неприйнятно високим ризиком суперечить Конституції України, а саме ст. 42 Конституції України, яка передбачає, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки безпідставно відмовивши у відкритті поточного рахунку відповідач позбавив ТОВ «Аурум Транс» можливості здійснення безготівкових рахунків, чим повністю заблокував можливість здійснення позивачем своєї господарської діяльності.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, в тому числі ст. 64 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.п. 55, 60 Розділу 5 постанови НБУ № 417, вказує, що відповідач вправі визначити власні критерії оцінки ризику для фінансових операцій з урахуванням вимог та рекомендацій, визначених суб'єктом державного фінансового моніторингу, що здійснює державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідного суб'єкта. Зазначає, що для відкриття рахунку скаржнику обов'язково потрібна згода відповідача, а тому договір банківського рахунку, який укладається між банком та суб'єктом господарювання не є публічним у розумінні ст. 342 ГК України. На підтвердження своєї правової позиції посилається на постанову Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №910/11471/17.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 13.06.2018 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 13.06.2018 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника відповідача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, враховуючи відсутність заперечень присутнього у судовому засіданні представника позивача, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 22.08.2017 листом вих. №22-08/17/149 Товариство з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" звернулось до керівника відділення № 23 Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" та надало документи для відкриття поточного рахунку у відділенні № 23, просило повідомити у визначені строки про можливість відкриття поточного рахунку у відділенні банку.

Листом від 11.09.2018 банк повідомив відповідача про отримання від ТОВ "АУРУМ ТРАНС" пакету документів для відкриття рахунку, та про неможливість надання згоди на відкриття рахунку товариству, відмову від подальшої співпраці без коментування причини відмови.

Позивач вважає відмову Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" від відкриття поточного рахунку та здійснення його обслуговування безпідставною та просить суд зобов'язати банк укласти з ТОВ "АУРУМ ТРАНС" договір банківського обслуговування, на підставі якого відкрити поточний рахунок та здійснити операції з розрахунково-касового обслуговування за допомогою платіжних інструментів відповідно вимог законодавства.

В обґрунтування заявлених вимог вказує, що позивач здійснює свою діяльність у відповідності до вимог чинного законодавства, та не отримував запитів від банку щодо надання будь-яких документів чи пояснень з приводу уточнення інформації про товариство. Пояснює, що в силу положень ст. 1067 ЦК України банк повинен укласти договір банківського рахунку із будь-яким клієнтом, який звернувся із пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах. Необґрунтоване ухилення банку від укладення договору банківського рахунку є порушенням прав потенційного клієнта, встановлення неприйнятно високого ризику порушує конституційні права ОСОБА_3, як кінцевого бенефіціарного власника товариства.

Відповідач, заперечуючи проти позову, у відзиві на позовну заяву зазначає, що право на односторонню відмову банку від договору банківського рахунку встановлено ч. 1 ст. 10 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", 2 ст. 1067 ЦК України, п.1.7 Інструкції "Про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах", ч. 5 ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність"; рішення банку про встановлення позивачу неприйнятно високого ризику та припинення ділових відносин з клієнтом ґрунтується на нормах законодавства та внутрішніх документах банку з питань фінансового моніторингу, зокрема, є Процедура перевірки клієнтів ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" щодо належності до переліку осіб, пов'язаних з провадженням терористичної операції або стосовно яких застосовано міжнародні санкції, та перелік небажаних клієнтів, що затверджена розпорядженням № 439-р від 12.08.2016. Причиною відмови від ділових стосунків з клієнтом у даному випадку є надходження запиту від ДСФМУ про надання вичерпної інформації, що в силу п.4.4 Процедури, є підставою для віднесення клієнта чи особи, яка ще не є клієнтом, до переліку неприйнятно високого ризику.

Відповідно до п.17 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління НБУ від 26.06.2015 №417 (надалі також - Положення НБУ №417), банк зобов'язаний розробити та затвердити такі окремі внутрішні документи з питань фінансового моніторингу, що мають оновлюватися з урахуванням змін до законодавства України та подій, що можуть вплинути на ризики легалізації кримінальних доходів / фінансування тероризму, зокрема, Програму управління комплаєнс-ризиком фінансового моніторингу.

Відповідно до п.47 Положення № 417, банк зобов'язаний у порядку, установленому Програмою ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку до встановлення ділових (договірних) відносин, що оформлені в письмовій формі (укладення договорів), відкриття рахунку, здійснення разових фінансових операцій на значну суму та під час вивчення клієнта, уточнення/додаткового уточнення інформації про клієнта забезпечувати виявлення факту належності клієнта (крім клієнтів, зазначених у пункті 58 цього розділу) або особи, яка діє від його імені, їх кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), вигодоодержувачів до публічних осіб, до осіб близьких або пов'язаних з публічними особами.

Банк у разі виникнення підозри, проведення фінансової операції, що підлягає фінансовому моніторингу, зобов'язаний забезпечувати виявлення факту належності стосовно всіх без винятків клієнтів або осіб, які діють від їх імені, їх кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), вигодоодержувачів до публічних осіб, до осіб близьких або пов'язаних з публічними особами.

Розпорядженням Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" №439-р від 12.08.2016 було затверджено Процедуру перевірки клієнтів щодо належності до переліку осіб, пов'язаних з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції, та перелік небажаних клієнтів.

Розділ 4 Процедури перевірки клієнтів ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" встановлює порядок формування та оновлення переліків, які, згідно з п. 4.1 складаються, зокрема, з переліку небажаних клієнтів, що складається банком, в який, в тому числі, входить перелік небажаних клієнтів, по відношенню до яких наявні підозри щодо можливих шахрайський дій та щодо яких надходив запит ДСФМУ.

Відповідно до п. 4.4 процедури оновлення переліку банку здійснюється шляхом внесення доповнень/змін до наявного переліку банку, зокрема, в частині внесення небажаних клієнтів, по відношенню до яких наявні підозри щодо можливих шахрайський дій, та щодо яких надходив запит ДСФМУ - визначений працівник ДФМ (департаменту фінансової безпеки) вносить до кінця робочого дня відповідні зміни за результатами засідань із запобігання шахрайства (FPM) та на підставі запитів ДСФМУ.

З пояснень банку випливає, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "АУРУМ ТРАНС" є ОСОБА_3, що позивачем не заперечується.

Відносно вказаної особи до ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" у березні 2016 від Державної служби фінансового моніторингу України був надісланий запит про надання інформації, копія якого долучена до справи.

За позицією відповідача, вказані обставини стали підставою для віднесення ОСОБА_3 банком до клієнтів з неприйнятно високим ризиком відповідно до внутрішніх документів банку з питань фінансового моніторингу .

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов висновку, що дії відповідача щодо відмови у відкритті банківського рахунку та у встановленні подальших ділових відносин з позивачем, відповідають нормам законодавства.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до статті 202, частини 2 статті 203, статей 205, 207, 237 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою; представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 1067 ЦК України договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами. Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам.

Банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами.

У разі необґрунтованого ухилення банку від укладення договору банківського рахунка клієнт має право на захист відповідно до цього Кодексу.

Згідно з приписами ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк зобов'язаний ідентифікувати та верифікувати відповідно до вимог законодавства України клієнтів (крім банків, зареєстрованих в Україні), що відкривають рахунки в банку.

Банк здійснює ідентифікацію, верифікацію клієнта (особи, представника клієнта) і вживає заходів відповідно до законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, до відкриття рахунка клієнту, укладення договорів чи здійснення фінансових операцій, зазначених у частині другій цієї статті.

Банк має право відмовитися від встановлення (підтримання) договірних відносин (у тому числі шляхом розірвання договірних відносин) чи проведення фінансової операції у разі встановлення клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику.

Відповідно до п. 8 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» високий ризик - це результат оцінки ризику суб'єктом первинного фінансового моніторингу, що базується на результатах аналізу сукупності визначених критеріїв, який свідчить про високу ймовірність використання суб'єкта первинного фінансового моніторингу для легалізації (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом, та / або фінансування тероризму.

Згідно з п. 2 Положення № 417 високий рівень ризику клієнта - це рівень ризику, отриманий за результатами оцінки ризику клієнта, який визначається банком за результатами аналізу сукупності визначених банком критеріїв ризику проведення клієнтом фінансових операцій з легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму та свідчить про високу ймовірність використання клієнтом послуг банку для легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму.

Відповідно до положень чинного законодавства ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" є суб'єктом первинного фінансового моніторингу та зобов'язаний забезпечувати у своїй діяльності управління ризиками та розроблення критеріїв ризику згідно Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".

Частиною 1 ст. 10 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" визначено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний:

- відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) або проведення фінансової операції у разі, коли здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта (у тому числі встановлення даних, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), є неможливим або якщо у суб'єкта первинного фінансового моніторингу виникає сумнів стосовно того, що особа виступає від власного імені;

- відмовитися від проведення переказу в разі відсутності даних, передбачених частинами дванадцятою і тринадцятою статті 9 цього Закону;

- відмовити клієнту в обслуговуванні (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) у разі встановлення факту подання ним під час здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта (поглибленої перевірки клієнта) недостовірної інформації або подання інформації з метою введення в оману суб'єкта первинного фінансового моніторингу.

В розумінні ст. 1 вказаного закону, ділові відносини - це відносини між клієнтом та суб'єктом первинного фінансового моніторингу, що виникли на підставі договору (у тому числі публічного) про надання фінансових або інших послуг; неприйнятно високий ризик - максимально високий ризик, який не може бути прийнятий суб'єктом первинного фінансового моніторингу відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу.

Наказом Міністерства фінансів України №584 від 08.07.2017 затверджено «Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення», відповідно до пункту 3 Розділу 1 яких встановлено, що суб'єкти первинного фінансового моніторингу (до яких зокрема відносяться банки) розробляють власні критерії ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення з урахуванням цих Критеріїв, вимог та рекомендацій, визначених суб'єктом державного фінансового моніторингу, що здійснює державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідного суб'єкта, та особливостей діяльності суб'єкта.

Згідно з п.4 розділу 2 Критеріїв суб'єкт зобов'язаний встановити рівень ризику «високий» стосовно клієнтів, які підпадають під критерії, визначені у додатку 1 до цих Критеріїв, а також в інших випадках, визначених у вимогах та рекомендаціях суб'єкта державного фінансового моніторингу, що здійснює державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідного суб'єкта.

Додатком №1 до Критеріїв встановлено наступні критерії високого ризику: за географічним розташуванням держави проживання (перебування, реєстрації) клієнта або установи, через яку він здійснює передачу (отримання) активів, та за типом клієнта.

Виходячи з вищезазначеного можна дійти висновку, що критерії встановлення високого ризику визначаються на законодавчому рівні, а саме: Наказом Міністерства фінансів України №584 від 08.07.2016, який передбачає для суб'єктів первинного фінансового моніторингу можливість розробляти власні критерії ризику, проте з урахуванням положень даного Наказу (п.3 розділу 1 Наказу) та за умови, що ці критерії зможуть виявити та встановити високу ймовірність використання клієнтом послуг банку для легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму (п.8 ст.1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", п.2 розділу 1 Постанови Правління НБУ від 26.06.2015 №417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу»).

Наявність запиту від ДСФМУ, який надходив до відповідача у березні 2016 відносно ОСОБА_3, як кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "АУРУМ ТРАНС" ніяким чином не встановлює факту ймовірного використання ПАТ "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" для легалізації (відмивання) доходів та/або фінансування тероризму.

Так, згідно з ч.ч. 2 - 6 ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк зобов'язаний ідентифікувати та верифікувати відповідно до вимог законодавства України: клієнтів (крім банків, зареєстрованих в Україні), що відкривають рахунки в банку; клієнтів, які здійснюють фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу; клієнтів (осіб) у разі виникнення підозри в тому, що їх фінансові операції (фінансова операція) можуть (може) бути пов'язані (пов'язана) з фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення; клієнтів, які проводять перекази без відкриття рахунка на суму, що дорівнює чи перевищує 15000 гривень, або на суму, еквівалентну зазначеній сумі, в тому числі в іноземній валюті, банківських металах, інших активах, одиницях вартості, але є меншою ніж 150000 гривень, або на суму, еквівалентну зазначеній сумі, в тому числі в іноземній валюті, банківських металах, інших активах, одиницях вартості; клієнтів, що здійснюють фінансові операції з готівкою без відкриття рахунка на суму, що дорівнює або перевищує 150000 гривень, або у сумі, еквівалентній зазначеній сумі, в тому числі в іноземній валюті, банківських металах, інших активах; клієнтів, у яких банк залучає кошти на умовах субординованого боргу; клієнтів, що укладають з банком кредитні договори, договори про зберігання цінностей або надання в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком; осіб (крім банків, зареєстрованих в Україні), з якими банк як професійний учасник ринку цінних паперів укладає договори для здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів (фондовому ринку). З дня укладення договору така особа є клієнтом банку; осіб, уповноважених діяти від імені зазначених клієнтів/осіб (представника клієнта); клієнтів (осіб), визначених нормативно-правовим актом Національного банку України з питань здійснення фінансового моніторингу.

Банк здійснює ідентифікацію, верифікацію клієнта (особи, представника клієнта) і вживає заходів відповідно до законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, до відкриття рахунка клієнту, укладення договорів чи здійснення фінансових операцій, зазначених у частині другій цієї статті.

Банк має право витребувати, а клієнт (особа, представник клієнта) зобов'язаний надати документи і відомості, необхідні для здійснення ідентифікації та/або верифікації (в тому числі встановлення ідентифікаційних даних кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), аналізу та виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, та інші передбачені законодавством документи та відомості, які витребує банк з метою виконання вимог законодавства, яке регулює відносини у сфері запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

У разі ненадання клієнтом (особою, представником клієнта) документів, необхідних для здійснення ідентифікації та/або верифікації (в тому числі встановлення ідентифікаційних даних кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), аналізу та виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, рахунок не відкривається, зазначені в частині другій цієї статті договори (фінансові операції) не укладаються (не здійснюються).

Передбачене ст.ст.10,11 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" та ст. 64 Закону України "Про банки і банківську діяльність" право банку відмовитися в односторонньому порядку від ділових відносин з клієнтами з неприйнятно високим ризиком можливо лише у разі додержання банком встановленої процедури ідентифікації, верифікації та вивчення клієнта, яка передбачена нормами чинного законодавства.

Відповідно до п.п. 55, 60 Положення № 417 банк зобов'язаний підтверджувати вжиті заходи та отримані результати щодо ідентифікації, верифікації, вивчення клієнта [у тому числі оцінки (уточнення оцінки) фінансового стану], уточнення / додаткового уточнення інформації про клієнта, поглибленої перевірки клієнта, наданої клієнтом / представником клієнта / особою, від імені або за дорученням чи в інтересах якої проводиться фінансова операція, інформації на підставі офіційних документів та/або інформації, одержаної від клієнта (представника клієнта) і засвідченої ним, а також з інших джерел, якщо така інформація є публічною (відкритою).

Банк зобов'язаний провести поглиблену перевірку клієнта в разі виникнення сумнівів у достовірності чи повноті наданої інформації, на підставі якої здійснювалась ідентифікація, верифікація та/або вивчення клієнта.

Банк стосовно клієнтів високого ризику/неприйнятно високого ризику з метою зменшення виявлених ризиків зобов'язаний: 1) здійснювати поглиблену перевірку клієнта / представника клієнта [у тому числі щодо кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) клієнта]; 2) уточнювати інформацію в строки, визначені в пункті 62 цього розділу; 3) уживати інших заходів відповідно до Програми ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів банку і Програми управління комплаєнс-ризиком.

У разі встановлення факту належності клієнтів банку - учасників, вигодоодержувачів фінансової операції до публічних осіб, до осіб близьких або пов'язаних з публічними особами, банк зобов'язаний забезпечити здійснення первинного фінансового моніторингу таких фінансових операцій у порядку, визначеному для клієнтів високого ризику.

Позивач припускає, що відносно ОСОБА_3 як кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "АУРУМ ТРАНС" 14.03.2016 надходив запит від ДСФМУ так як вона раніше належала до осіб, пов'язаних з національними публічними діячами, у зв'язку з тим, що вона є донькою ОСОБА_6, який до 27.02.2014 займав посаду Міністра оборони України.

Згідно з п. 25 ст.1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" національні публічні діячі - це фізичні особи, які виконують або виконували протягом останніх трьох років визначені публічні функції в Україні, а саме: Президент України, Прем'єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України та інші.

Згідно постанови ВРУ від 27.02.2014 №801-У11 «Про звільнення з посад членів Кабінету Міністрів України» ОСОБА_6 звільнено з посади Міністра оборони України 27.02.2014, відповідно з 27.02.2014 він не є публічною особою, а ОСОБА_3 з зазначеної дати не є особою, пов'язаною з національним публічним діячем.

Позивач зазначає, що на дату надання відповідачем 11.09.2017 письмової відповіді про відмову у відкритті банківського рахунку, ОСОБА_3 як кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "АУРУМ ТРАНС" вже не могла відноситись до осіб з прийнятно високим ризиком.

В той же час, відповідач не надав суду жодних доказів на обґрунтування свого рішення про встановлення позивачу неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику та використання свого права та виконання обов'язку здійснення поглибленої перевірки клієнта приписами ст. 64 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.п. 55, 60 розділу V Постанови № 417.

Судом першої інстанції помилково не прийнято до уваги посилання позивача на те, що працівниками банку не було витребувано жодних документів про ТОВ "АУРУМ ТРАНС", як клієнта, на адресу останнього банком не направлялись ніякі запити стосовно уточнення інформації.

Крім того, відповідно до п. 4.4 процедури перевірки клієнтів відповідача

наявність запиту ДСФМУ щодо клієнта чи особи, яка ще не є клієнтом, лише в сукупності з наявністю підозри щодо можливих шахрайський дій є підставою для включення зазначеної особи до Переліку небажаних клієнтів банку.

Відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів щодо перебування/або включення позивача до переліку небажаних клієнтів банку та не доведено суду обґрунтування свого рішення про встановлення позивачу неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику та використання свого права та виконання обов'язку здійснення поглибленої перевірки клієнта, передбачених ч.ч.7 та 8 ст.64 Закону України «Про банки та банківську діяльність» та п.п. 55, 60 Розділу У Постанови №417.

Незважаючи на те, що відповідачем було порушено процедуру ідентифікації, верифікації та вивчення клієнтів, а також відсутність в матеріалах справи доказів здійснення перевірки Товариства та доказів, які обґрунтовують рішення банку про встановлення ТОВ «АУРУМ ТРАНС» неприйнятно високого ризику, місцевий господарський суд визнав встановленими недоведені обставини та неправильно застосував норми матеріального права, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку щодо належності позивача до клієнтів неприйнятно високого ризику та правомірності відмови від укладення договору.

Місцевим господарським судом помилково були відхилені посилання позивача на невідповідність затвердженої відповідачем Процедури Наказу Мінфіну № 584 від 08.07.2016 "Про затвердження Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення", оскільки нормами наказу не передбачено підстав для віднесення клієнта до переліку неприйнятно високого ризику у разі наявності запиту від Державної служби фінансового моніторингу України.

Доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Заперечення відповідача не ґрунтуються на матеріалах справи, а тому відхиляються судом апеляційної інстанції.

Оскільки в суді першої інстанції позовні вимоги в частині визнання неправомірною відмову банку у відкритті банківського рахунку окремо не заявлялись та не були предметом розгляду, вказані вимоги в апеляційній скарзі не підлягають розгляду судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене позивачем належними та допустимими доказами доведено порушення банком прав потенційного клієнта, у зв'язку з чим у останнього виникло право на захист, обраний позивачем спосіб захисту свого порушеного права відповідає способам захисту, передбачених ст. 16 ЦК України, а тому заявлені вимоги про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" договір банківського обслуговування, на підставі якого відкрити поточний рахунок та здійснювати операції з розрахунково-касового обслуговування за допомогою платіжних інструментів відповідно до вимог законодавства, підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 з підстав, викладених в ній, підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі №910/22248/17, прийняте з порушенням норм матеріального права, без належного з'ясування обставин справи, підлягає скасуванню з вищевикладених підстав, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

У відповідності до ст.129 ГПК України у зв'язку із задоволенням позову та апеляційної скарги позивача, судові витрати за їх розгляд підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі №910/22248/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі №910/22248/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" договір банківського обслуговування, на підставі якого відкрити поточний рахунок та здійснювати операції з розрахунково-касового обслуговування за допомогою платіжних інструментів відповідно до вимог законодавства.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" (01004, м. Київ, вул. Пушкінська, буд. 42/4, ідентифікаційний код 14361575) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" (03028, м.Київ, вул. Оскольська, буд. 31, оф. 15, ідентифікаційний код 33493948) 1600,00 грн. судового збору за подання позову.

6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" (01004, м. Київ, вул. Пушкінська, буд. 42/4, ідентифікаційний код 14361575) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АУРУМ ТРАНС" (03028, м.Київ, вул. Оскольська, буд. 31, оф. 15, ідентифікаційний код 33493948) 2 400,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

8. Матеріали справи №910/22248/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Повний текст постанови складено 26.06.2018.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

А.І. Тищенко