ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 5024/980/2011
м. Одеса, пр. Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники учасників провадження у справі про банкрутство: Ліквідатор Від засновника боржника ТОВ «Митра-Агро» ОСОБА_1 Від засновника боржника ТОВ «Митра-Агро» ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7, посвідчення № 865, дата видачі : 24.04.13 адвокат ОСОБА_8, ордер №69017, дата видачі:07.01.18 адвокат ОСОБА_8, ордер №69072, дата видачі:07.03.18
розглянувши апеляційну скаргу Ліквідатора ОСОБА_7
на ухвалу господарського суду Херсонської області
від03.04.2018року (суддя суду першої інстанції: ОСОБА_9; час і місце оголошення ухвали: 03.04.2018р. о 12:41год., м. Херсон, вул. Театральна, 18, господарський суд Херсонської області, зал судового засідання № 214)
у справі№ 5024/980/2011
за заявою до боржника проДержавної податкової інспекції у м. Херсоні Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» банкрутство
В С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» порушено ухвалою суду від 01.06.2011 за ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», далі Закон про банкрутство, що регулює особливості банкрутства відсутнього боржника.

Ухвалою про порушення справи про банкрутство суд залучив до участі у справі засновника боржника та керівника банкрута громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2, постановою про визнання боржника банкрутом суд зобовязав їх передати ліквідаторові документи фінансово-господарської діяльності банкрута та відомості про його активи.

Постановою Господарського суду Херсонської області від 08.09.2011 Товариство з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» було визнано банкрутом, стосовно боржника відкрито ліквідаційну процедуру, визнано грошові вимоги Державної податкової інспекції у м. Херсоні в розмірі 136 865,96 грн., призначено ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_10, який виконував повноваження ліквідатора до 05.09.2013 року.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 05.09.2013 ліквідатором ТОВ «Митра-Агро» було призначено арбітражного керуючого ОСОБА_11, який виконував свої повноваження до 11.06.2015 року.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 11.06.2015 господарський суд призначив арбітражного керуючого ОСОБА_7 ліквідатором банкрута.

Ухвалою від 13.02.2018 господарський суд прийняв до розгляду заяву ліквідатора ТОВ «Митра-Агро» арбітражного керуючого ОСОБА_7 про покладання субсидіарної відповідальності на засновника боржника та керівника банкрута громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у справі № 5024/980/2011 у звязку з доведенням товариства до банкрутства, стягнувши з них на користь ліквідаційної маси солідарно кошти для задоволення вимог кредиторів та витрат ліквідаційної процедури.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 03.04.2018р. у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» арбітражного керуючого ОСОБА_7 про покладання субсидіарної відповідальності на засновників боржника громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у справі № 5024/980/2011 - відмовлено.

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував наступним.

За результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності боржника ліквідатором зроблено такі висновки:

- збитковість діяльності протягом двох років;

- відхилення показників ліквідності від граничного значення;

- зупинення платежів, що триває понад три місяці, за наявності боргових зобовязань, строки платежів за якими настали;

- наявність значної (понад триста мінімальних розмірів заробітної плати) суми непогашених боргових зобов'язань, строки платежів за якими настали більше як три місяці тому;

- наявність значної суми непогашених боргових зобовязань, визнаних юридичною особою - боржником або підтверджені виконавчими документами;

- наявність у підприємства значної суми непогашених штрафів, пені, неустойки, визнаних у судовому порядку, за невиконання умов договорів та недотримання вимог законодавства;

- наявність заяви про порушення провадження у справі про банкрутство даної юридичної особи, прийнятої до розгляду господарським судом, або провадження у справі про банкрутство цієї юридичної особи.

Підставою для таких висновків серед іншого став і той факт, що під час аналізу руху коштів наданих ПАТ КБ «Надра» встановлено, що за період з 30.10.2008 по 05.05.2009 року з рахунку ТОВ «Митра-Агро» вибули грошові кошти на загальну суму 1 342 009,03грн. Значна частина коштів набута заінтересованими особами стосовно боржника, які не надали суду доказів про правові підстави для відчуження коштів. Зазначені дії стали підставою неспроможності боржника виконати вимоги кредитора ДПІ у м. Херсоні, що ґрунтувалися на судових рішеннях: Постанова Господарського суду Херсонської області від 29.03.2007 у справі № 13/102-АП-07 про стягнення податкового боргу з ТОВ «Митра-Агро»; Постанова Господарського суду Херсонської області від 08.06.2010 у справі № 11/167-АП-07 про стягнення податкового боргу з ТОВ «Митра-Агро».

Суд погодився з доводами ліквідатора, що відповідачами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинено дії, які свідчать про їх свідоме ухиляння від сплати боргу перед кредитором, хоча на час виникнення грошового зобовязання боржник мав можливість його задовольнити, зазначені дії свідчать про наявність вини відповідачів у банкрутстві боржника.

Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, не можливо застосувати передбачену законом відповідальність за винне доведення боржника до банкрутства через сплив строку позовної давності, про застосування наслідків якого заявлено представником відповідачів.

За таких обставин і правових підстав суд задовольнив заяву представника відповідачів про застосування позовної давності та у задоволені позову відмовив.

03.05.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду (вх. №1116/18 від 03.05.2018р.) надійшла апеляційна скарга Ліквідатора ОСОБА_7 на ухвалу господарського суду Херсонської області від 03.04.2018. у справі № 5024/980/2011, в якій скаржник просить ухвалу господарського суду Херсонської області від 03.04.2018р. у справі № 5024/980/2011 скасувати; ухвалити нове рішення про задоволення заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро», арбітражного керуючого ОСОБА_7

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- згідно ч. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила;

- статтею 268 ЦК України визначено перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. У частині другій цієї статті передбачено, що законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність;

- відповідно до п. 1.2. постанови ПВГСУ від 29.05.2013року № 10, за змістом ч. 2 статті 9 ЦК України та ч. 1 статті 223 ГК України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобовязань визначених статтею 175 ГК України;

- в розумінні п. 1.2. постанови ПВГСУ від 29.05.2013року № 10 до зобовязань про покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства не застосовується строк позовної давності, оскільки таке зобовязання в розумінні законодавства не є майново-господарським;

- умовою застосування субсидіарної відповідальності до винних осіб у справі про банкрутство є вжиття ліквідатором вичерпних заходів по виявленню майнових активів банкрута, їх повернення та встановлення за наслідками проведеної роботи факту недостатності або відсутності активів для погашення зобовязань перед кредиторами;

- захист прав та інтересів кредиторів по погашенню їх вимог ОСОБА_10 здійснювався шляхом вжиття заходів по наповненню ліквідаційної маси, які ним завершені не були у звязку з достроковим припиненням повноважень;

- ОСОБА_7 при виконанні повноважень ліквідатора з 11.06.2015р. були встановлено інші обставини (на відміну від дій ОСОБА_10В.), а саме вибуття грошових коштів по безготівковому розрахунку у сумі 1 342 009,03гривень, з яких 855 200,00 гривень отримали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 особисто та через повязану з ними юридичну особу, що призвело до банкрутства товариства;

- у звязку з достроковим припиненням повноважень, попередніми ліквідаторами не здійснювався аналіз та не складався звіт про фінансово-господарську діяльність ТОВ «Митра-Агро» та виявлення ознак доведення до банкрутства відповідно до «Методичних рекомендацій…» затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006р. № 14;

- можливий початок перебігу строку позовної давності мав бути розпочатий з часу коли стало відомо про порушення права, тобто з часу коли було достеменно встановлено факт неможливості погашення наявних зобовязань ТОВ «Митра-Агро» за рахунок власних активів часу встановлення суми різниці між вимогами кредиторів і ліквідаційною масою, який було встановлено нині діючим ліквідатором ОСОБА_7 при виконанні повноважень з 11.06.2015року відповідно до ухвали господарського суду про його призначення;

- при винесенні ухвали від 03.04.2018року господарським судом Херсонської області не надано належної юридичної оцінки обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування норм матеріального права та спричинило порушення судом статей 9, 256, 261 Цивільного кодексу України, статей 55, 175, 223 Господарського кодексу України, пунктів 1.2, 4.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів»;

- не досліджено та взагалі не надано юридичної оцінки вимогам ліквідатора щодо покладення на винних у банкрутстві боржника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 субсидіарної відповідальності , що являє собою витрати ліквідаційної процедури у справі про банкрутство, які не підпадають під визначений цивільним законодавством строк позовної давності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.05.2018року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ліквідатора ОСОБА_7 на ухвалу господарського суду Херсонської області від 03.04.2018року у справі № 5024/980/2011.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.05.2018р. призначено справу № 5024/980/2011 до розгляду на 13 червня 2018 року о 12:00.

У судове засідання 13.06.2018 окрім ліквідатора та представника засновників боржника ОСОБА_1 та ОСОБА_2, інші сторони та учасники провадження у справі про банкрутство не зявилися без повідомлення про причини неявки. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 16.05.2018року на адресу сторін та учасників провадження по справі є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відмітками про отримання. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення сторін та учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги Одеським апеляційним господарським судом.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 13.06.2018р., не визнавалась апеляційним господарським судом обовязковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши матеріали оскарження, заслухавши пояснення ліквідатора та представника засновників боржника, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» порушена ухвалою господарського суду Херсонської області від 01.06.2011року за заявою Державної податкової інспекції у м. Херсоні, на підставі ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Постановою господарського суду Херсонської області від 08.09.2011року Товариство з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та ліквідатором призначено арбітражного керуючого ОСОБА_10.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 05.09.2013року припинено повноваження ліквідатора ОСОБА_10 та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_11.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 11.06.2015року припинено повноваження ліквідатора ОСОБА_11 та ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого ОСОБА_7.

Відповідно до п. 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 р. № 2343-XII (в редакції Закону України від 22.12.2011 р. № 4212-VI) положення цього Закону застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження в яких порушено після набрання чинності цим Законом.

Положення цього Закону, що регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом.

Положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Враховуючи ту обставину, що справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» порушена 01.06.2011року та постанова про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури по справі № 5024/980/2011 прийнята 08.09.2011року і на цей час знаходиться на стадії ліквідації, до спірних правовідносин мають застосовуватися норми Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції, яка була чинною до 19.01.2013р. (далі по тексту Закон про банкрутство), окрім питання, які регулюють продаж майна в провадженні у справі про банкрутство.

12.02.2018року до господарського суду Херсонської області надійшла заява ліквідатора ОСОБА_7 про покладення субсидіарної відповідальності за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства, до якої додано відповідні документи.

12.03.2018року ліквідатором ОСОБА_7 до господарського суду Херсонської області надано заяву про доповнення вимог до заяви про покладення субсидіарної відповідальності за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства.

В обґрунтування наданої заяви та доповнень, ліквідатор ОСОБА_7 зазначив, що в ході ліквідаційної процедури ОСОБА_7 проведений аналіз фінансово-господарського стану ТОВ «Митра- Агро» та зроблений висновок про наявність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як засновників боржника, та ОСОБА_1, як керівника боржника, вини у настанні стійкої неплатоспроможності товариства та наявність ознак доведення боржника до банкрутства (Звіт про фінансово-господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро», виявлення ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства ліквідатором ОСОБА_7 доданий до заяви).

Також ліквідатором зазначено, що відповідно до наданих філією ПАТ КБ «Надра» Херсонського регіонального відділення відомостей про рух грошових коштів по рахунку №4001, за період з 30.10.2008 по 05.05.2009 з рахунку ТОВ «Митра-Агро» вибули грошові кошти на загальну суму 1 342 009,03 гривень.

Згідно аналізу ліквідатором встановлено, що з врахуванням кінцевих набувачів грошових коштів та підстав здійснення платежів можна стверджувати, що частина коштів ТОВ «Митра-Агро» була набута заінтересованими особами стосовно боржника та без відповідних правових підстав в період, коли ТОВ «Митра-Агро» вже мало заборгованість перед ДПІ у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області.

Наявність непогашеного боргу слугувало підставою для подання податковою інспекцією заяви про порушення провадження у справі про банкрутство № 5024/980/2011 та визнання ТОВ «Митра-Агро» банкрутом.

Аналізуючи кінцевих набувачів грошових коштів та підстави здійснення платежів ліквідатор стверджує, що частина коштів ТОВ «Митра-Агро» була набута заінтересованими особами стосовно боржника, відповідних правових підстав для відчуження коштів відповідачами не надано. Із досліджених ліквідатором перерахувань коштів встановлено, що на користь ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ТОВ «Митра-Експо», де зазначені особи є засновниками, було перераховано грошові кошти ТОВ «Митра-Агро» на загальну суму 855200,00гривень, що вчинено ними у період наявності податкової заборгованості перед бюджетом.

При цьому, в фінансових звітах ТОВ «Митра-Агро» зазначені операції не відображені, що вказує на недостовірність звітів боржника, тобто, про приховування активів та результатів господарської діяльності від оподаткування та від кредиторів.

Ліквідатор зазначає, що ДПІ у м. Херсоні здійснено перевірку діяльності боржника щодо дотримання ТОВ «Митра-Агро» вимог податкового законодавства, якою було встановлено, що товариством в порушення вимог Закону України «Про податок на додану вартість» безпідставно віднесено до податкового кредиту податок на додану вартість на суму 110 892,11 гривень по податковим накладним, отриманим від осіб, які не відповідають ознакам платників ПДВ, не зареєстровані як платники ПДВ, анульовані свідоцтва платників ПДВ та виключені з реєстру платників, а саме від ТОВ «Троп-Сап» та ТОВ «Орвен».

За наслідками проведеної перевірки було складено Акт від 27.09.2006 № 2984/23-6/30380253 «Про результати невиїзної позапланової перевірки ТОВ «Митра-Агро», код 30380253, з питань дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Орвен» (код 32384328), ТОВ «Троп-Сап» (код 31744103) за лютий, березень 2004 року».

На підставі акту перевірки, 06.10.2006 було винесено податкові повідомлення-рішення №№ /0, № /0.

Про стягнення податкового боргу з боржника були винесені судові рішення, що набрали законної сили, зокрема рішення Господарського суду Херсонської області від 29.03.2007 у справі № 13/102-АП-07, яким стягнуто з боржника 73080,56грн.; рішення господарського суду Херсонської області від 08.06.2010 у справі № 11/167-АП-07 про стягнення з боржника 93257,61грн.

Ліквідатор стверджує, що відповідачі здійснювали підприємницьку діяльність з використанням юридичної особи боржника до моменту викриття контролюючим органом їх протиправної діяльності, а після такого викриття вилучили від боржника активи у вигляді грошових коштів та дебіторської заборгованості, а в подальшому припинили господарську діяльність боржника у незаконний спосіб, вимоги кредитора не виконали, свої обовязки як керівники та засновники боржника не виконали.

12.03.2018року адвокатом ОСОБА_8, який представляє інтереси ОСОБА_1 та ОСОБА_2, до господарського суду Херсонської області надано відзив на заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства, в якому адвокат просить:

- надати запит до державного органу з питань банкрутства щодо отримання висновку про доведення боржника до банкрутства відповідно до вимог ст. 3 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»;

- застосувати до спірних правовідносин положення ч. 3 ст. 267 ЦК України у звязку із спливом строку позовної давності;

- відмовити арбітражному керуючому в задоволенні заяви в повному обсязі у звязку із необґрунтованістю та спливом строку позовної давності.

Підставою для звернення кредитора Державної податкової інспекції у м. Херсоні із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» стало невиконання останнім боргових зобовязань перед Державною податковою інспекцією.

Державна податкова інспекція у м. Херсоні заявила грошові вимоги до боржника в розмірі 136865,96грн. податкового боргу, які не сплачені боржником в установлені законодавством строки.

Ознаками (фактами) відсутності підприємницької діяльності боржника є докази про те, що боржник:

- не знаходиться за місцем реєстрації, що підтверджено актами ДПІ № 174/24-103 від 06.08.2010 та № 211/24-103 від 20.09.2010, відповідно до витягу з ЄДР статус відомостей про юридичну особу: не підтверджено;

- не подає встановленої законодавством звітності до ДПІ 09.04.2010 (акт ДПІ № 721/15-1/30380253 від 23.12.2010), кредитором здійснено розшук органів управління, але не встановлено їх за місцем проживання та місцем державної реєстрації.

Кредитором подано до суду докази заборгованості, а саме: корінці першої та другої податкових вимог; рішення ДПІ про стягнення коштів та продаж інших активів платника податків в рахунок погашення податкового боргу; корінці податкових повідомлень-рішень; докази відсутності у боржника майнових активів та інші докази, які вказують на ознаки банкрутства.

Відповідно до приписів ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції, чинній на час порушення судом цієї справи, якою регулювалися особливості банкрутства відсутнього боржника, зазначено, що у разі, якщо керівні органи боржника - юридичної особи відсутні за її місцезнаходженням, або у разі ненадання боржником протягом року до органів державної податкової служби згідно із законодавством податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності, а також за наявності інших ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника, заява про порушення справи про банкрутство відсутнього боржника може бути подана кредитором незалежно від розміру його вимог до боржника та строку виконання зобов'язань.

З наведених ліквідатором обставин та обставин, що вже встановлені судом у цій справі, вбачається, що боржника визнано банкрутом через його відсутність за місцезнаходженням згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб його органів управління, а також у звязку із неможливістю встановлення місце проживання його керівника.

Відповідно до заяви про порушення справи про банкрутство та доданих до неї документів вбачається, що Державною податковою інспекцією приймались заходи щодо розшуку активів боржника для задоволення своїх вимог (том 1 а.с. 8-74), але вони не призвели до погашення заборгованості.

Як вбачається зі звіту ліквідатора ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 130), керівник (засновник) ТОВ «Митра-Агро» громадянин ОСОБА_12 не передав на пропозицію ліквідатора усієї первинної фінансово-господарської документації підприємства-банкрута, та створених юридичних осіб для проведення ефективного аналізу фінансово-майнового стану боржника. Також в звіті ліквідатора зазначено, що в прийнятих від бухгалтера ТОВ «Митра-Агро» документах наявні відомості з чекової книжки при огляді якої видно, що ОСОБА_12 та ОСОБА_2 після офіційного звільнення у червні 2006року з керівних посад ТОВ «Митра-Агро» протягом 2008-2009років зняли з рахунків боржника кошти на суму 320 300,00грн., однак пояснень з цього приводу ліквідатору не надано.

04.12.2012року ліквідатором ОСОБА_10 також надано звіт про хід ліквідаційної процедури (т. 2 а.с. 9), в якому зазаначено, що в процесі роботи були встановлені факти зняття по чековій книжці колишніми працівниками боржника ТОВ «Митра-Агро» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 коштів на загальну суму 233 150,00грн. Зазначена інформація також міститься і в звітах ліквідатора ОСОБА_10, наданих господарському суду Херсонської області 19.03.2013року та 04.09.2013року (т. 2 а.с. 26-27, 43).

10.06.2014року вже наступним ліквідатором банкрута ОСОБА_11 до господарського суду Херсонської області був наданий звіт про стан ліквідаційної процедури на 04.06.2014р. (т. 2 а.с. 76-78), в якому зазначено, що при вивченні фінансово-господарських документів ліквідатор встановив, що керівні органи банкрута (директор та заступник директора) були звільнені з підприємства у 2006 році, але протягом 2008року будучи не працівниками підприємства зняли значну суму коштів по чековій книжці, а саме 233 150,00грн. Про дані факти ліквідатором ОСОБА_11 зазначалось і в звітах про стан ліквідаційної процедури, наданих до суду першої інстанції 02.02.2015р. та 10.06.2015р. (т. 2 а.с. 93-95, 123-126).

Відповідно до матеріалів справи та заяви ліквідатора ОСОБА_7 про покладення субсидіарної відповідальності за зобовязаннями боржника зазначено, що ліквідаторами здійснено заходи щодо повернення активів боржника, однак позитивних результатів не досягнуто. Зокрема, заходами вжитими ліквідатором ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 100 - 141), від бухгалтера боржника отримано документацію, станом на вересень 2012 року встановлено списання грошових коштів з рахунків боржника без пояснення підстав, встановлено наявність у боржника ОСОБА_13 підприємства та наявні у нього активи, підготовлено та подано позовні заяви до відповідачів про повернення безпідставно отриманих коштів (т. 2 а.с. 10-20, а.с. 28-35, а.с. 45-48), отримано судове рішення від 26.04.2013 про відмову в позові (т. 2 а.с. 45) через брак доказів. Через неможливість фінансування кредитором утворення фонду витрат у справі ліквідатор не зміг сплатити судовий збір за іншими позовами.

Ліквідаторами вживалися заходи щодо звернення до правоохоронних органів із завою про вчинення відповідачами кримінальних правопорушень, результату, корисного для ліквідаційної маси боржника не отримано, зокрема через брак доказів, що вбачається з листа Херсонського міського управління УМВС України в Херсонській області від 22.09.2014 (т. 2 а.с. 96).

Доводячи наявність вини відповідачів у стані банкрутства боржника ліквідатор зазначає, що для проведення аналізу фінансового стану боржника використано фінансові звіти товариства, які надавались боржником до Головного управління статистики у Херсонській області, а саме, фінансові звіти (форма № 1-м та 2-м) за 2009 та І квартал 2010 років.

Інші документи фінансово-господарської діяльності - боржником не надавались.

За результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності боржника ліквідатором ОСОБА_7 складено Звіт про фінансово-господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» (ідентифікаційний код 30380253), виявлення ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності , незаконних дій у разі банкрутства, в якому зроблено такі висновки:

- збитковість діяльності протягом двох років;

- відхилення показників ліквідності від граничного значення;

- зупинення платежів, що триває понад три місяці, за наявності боргових зобовязань, строки платежів за якими настали;

- наявність значної (понад триста мінімальних розмірів заробітної плати) суми непогашених боргових зобовязань, строки платежів за якими настали більше як три місяці тому;

- наявність значної суми непогашених боргових зобовязань, визнаних юридичною к

особою - боржником або підтверджені виконавчими документами;

- наявність у підприємства значної суми непогашених штрафів, пені, неустойки, визнаних у судовому порядку, за невиконання умов договорів та недотримання вимог законодавства;

- наявність заяви про порушення провадження у справі про банкрутство даної юридичної особи, прийнятої до розгляду господарським судом, або провадження у справі про банкрутство цієї юридичної особи.

Як вбачається із означеного звіту, підставою для таких висновків серед іншого став і той факт, що під час аналізу руху коштів наданих ПАТ КБ «Надра» встановлено, що за період з 30.10.2008 по 05.05.2009 року з рахунку ТОВ «Митра-Агро» вибули грошові кошти на загальну суму 1 342 009,03 грн. Аналізуючи кінцевих набувачів грошових коштів та підстави здійснення платежів ліквідатором ОСОБА_7 встановлено, що частина коштів ТОВ «Митра-Агро» набута заінтересованими особами стосовно боржника та без відповідних правових підстав в період, коли ТОВ «Митра-Агро» вже мало заборгованість перед ДПІ у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області, що і слугувало останньому підставою для подання заяви про порушення провадження у справі про банкрутство № 5024/980/2011.

Перерахування грошових коштів здійснено наступним особам:

- 31.10.2008 перераховано ФОП ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 19 000,00 грн.;

- 20.11.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 121 500,00 грн. (згідно відомостей ЄДР засновниками ТОВ «Митра-Експо» (ідентифікаційний код 33390898) є ОСОБА_1О та ОСОБА_2А.);

- 27.11.2008 перераховано ФОП ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 100 000,00 грн.;

- 28.11.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 2 000,00 грн.;

- 28.11.2008 перераховано ФОП ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 100 000,00 грн.,

- 01.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 121 000,00 грн.;

- 03.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 53 000,00 грн.;

- 03.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 76 000,00 грн.;

- 10.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 134 500,00 грн.;

- 12.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 22 200,00 грн.;

- 12.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 52 800,00 грн.;

- 12.12.2008 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 50 500,00 грн.;

- 27.04.2009 перераховано ТОВ «Митра-Експо» грошові кошти у сумі 2 700,00 грн.

Ліквідатором ОСОБА_7 до заяви надані Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (станом на 08.02.2018) відносно двох юридичних осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Експо».

Згідно наданих витягів:

- засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Агро» є ОСОБА_1, ОСОБА_2 (т. 3, а.с. 194-199);

- засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Митра-Експо» є ОСОБА_1, ОСОБА_2 (т. 3, а.с. 200-205).

Таким чином, із вказаних перерахувань на користь ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ТОВ «Митра-Експо», де зазначені особи є засновниками, було перераховано грошові кошти боржника ТОВ «Митра-Агро» на загальну суму 855 200,00 гривень.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування. Мотивована оцінка аргументів, наведених сторонами.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені дії стали підставою неспроможності боржника виконати вимоги кредитора ДПІ у м. Херсоні, що ґрунтувалися на судових рішеннях: Постанова Господарського суду Херсонської області від 29.03.2007 у справі № 13/102-АП-07 про стягнення податкового боргу з ТОВ «Митра-Агро»; Постанова Господарського суду Херсонської області від 08.06.2010 у справі № 11/167-АП-07 про стягнення податкового боргу з ТОВ «Митра-Агро».

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з доводами ліквідатора, що відповідачами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинено дії, які свідчать про їх свідоме ухилення від сплати боргу перед кредитором, хоча на час виникнення грошового зобовязання боржник мав можливість його задовольнити, зазначені дії свідчать про наявність вини відповідачів у банкрутстві боржника.

Відповідно до відзиву адвоката ОСОБА_8, який представляє інтереси ОСОБА_1 та ОСОБА_2, він просить застосувати до спірних правовідносин положення ч. 3 ст. 267 ЦК України у звязку із спливом строку позовної давності.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання субєктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.

Згідно з частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За частиною четвертою статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Позовна давність відноситься до строків захисту цивільних прав; при цьому поняття «позовна» має на увазі форму захисту - шляхом предявлення позову, необхідною умовою реалізації якої є виникнення права на позов, що розглядається у двох аспектах - процесуальному (право на предявлення позивачем позову і розгляд його судом) і матеріальному (право на задоволення позову, на отримання судового захисту). Питання про обєкт дії позовної давності виникає через відмінності в розумінні категорії «право на позов у матеріальному сенсі» (право на захист) у контексті її співвідношення із субєктивним матеріальним цивільним правом як одним з елементів змісту цивільних правовідносин. Набуття права на захист, для здійснення якого встановлена позовна давність, завжди повязане з порушенням субєктивного матеріального цивільного права. Субєктивне матеріальне цивільне право і право на позов відносяться до різних видів матеріального права: перше - регулятивне, друге - охоронне. Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватись тільки за допомогою звернення до суду.

Ураховуючи, що метою встановлення у законі позовної давності є забезпечення захисту порушеного субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу в межах певного періоду часу, тобто тимчасове обмеження отримати захист за допомогою звернення до суду, слід дійти висновку, що обєктом дії позовної давності є право на позовний захист (право на позов у матеріальному сенсі), що є самостійним правом (не ототожнюється із субєктивним матеріальним правом і реалізується в межах охоронних правовідносин), яким наділяється особа, право якої порушене.

Відповідно до статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Зазначений трирічний строк діє після порушення субєктивного матеріального цивільного права (регулятивного), тобто після виникнення права на захист (охоронного).

При цьому як у випадку предявлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі предявлення позову в інтересах цієї особи іншою уповноваженою на це особою, відлік позовної давності обчислюється з одного й того самого моменту: коли особа довідалася або могла довідатися про порушення її права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (в редакції, яка діяла до 19.01.2013року) ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження:

- приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження;

- виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута;

- здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством;

- аналізує фінансове становище банкрута;

- виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;

- очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу;

- предявляє до третіх осіб вимоги щодо повернення дебіторської заборгованості банкруту;

- має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується в першу чергу згідно зі статтею 31 цього Закону за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута;

- з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута або отриманого для цієї мети кредиту;

- заявляє в установленому порядку заперечення по заявлених до боржника вимогах поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство, і є неоплаченими;

- з підстав, передбачених частиною десятою статті 17 цього Закону, подає до господарського суду заяви про визнання недійсними угод боржника;

- вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб;

- передає у встановленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню;

- реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом;

- повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному органу з питань банкрутства інформацію для ведення єдиної бази даних щодо підприємств-банкрутів;

- здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Ч. 5 ст. 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (в редакції, яка діяла до 19.01.2013року) передбачено, що при здійсненні своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається виходячи з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Як вже було зазначено вище в ході ліквідаційної процедури ТОВ «Митра-Агро» по справі № 5024/980/2011 повноваження ліквідатора виконували три арбітражних керуючих:

- ОСОБА_10 в період з 08.09.2011 по 05.09.2013;

- ОСОБА_11 в період з 05.09.2013 по 11.06.2015;

- ОСОБА_7 в період з 11.06.2015 по теперішній час.

Відповідно до матеріалів справи факт перерахування з рахунку боржника грошових коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був встановлений як попередніми ліквідаторами ОСОБА_10 та ОСОБА_11, так і діючим ліквідатором ОСОБА_7

Крім того, відповідно до матеріалів справи ліквідатору ОСОБА_10 (попередній ліквідатор) стало відомо про відсутність майна у ліквідаційній масі, що викликало необхідність оцінки фінансового стану боржника з одночасним встановленням наявності (чи відсутності) вини учасників товариства та його керівника у доведенні боржника до банкрутства.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що саме з цього часу у ліквідатора боржника виникло право предявити вимогу до учасників товариства та його керівника у звязку з доведенням боржника до банкрутства, про стягнення коштів до ліквідаційної маси.

Заява ж про покладання субсидіарної відповідальності на відповідачів попередніми ліквідаторами (ОСОБА_10 та ОСОБА_11 О,А.) не подавалася, подана ліквідатором ОСОБА_7 лише у січні 2018 року, тобто минуло більше семи років від дня порушення цієї справи про банкрутство та визнання боржника банкрутом, а також понад пять років з того часу, коли стали відомі обставини цієї справи та особи, які вчинили певні дії щодо умисного ухилення від виконання вимог кредиторів, зокрема вимог ДПІ у м. Херсоні.

Цивільним кодексом України, а саме ст. 268 передбачено, що позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, крім випадків завдання такої шкоди внаслідок недоліків товару, що є рухомим майном, у тому числі таким, що є складовою частиною іншого рухомого чи нерухомого майна, включаючи електроенергію;

4) пункт 4 виключено;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування);

6) на вимогу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного матеріального резерву, стосовно виконання зобов'язань, що випливають із Закону України «Про державний матеріальний резерв»;

7) на вимогу про визнання недійсним правочину, предметом якого є відчуження гуртожитку як обєкта нерухомого майна та/або його частини, на який поширюється дія Закону України "Про забезпечення реалізації житлових прав мешканців гуртожитків", про визнання недійсним свідоцтва про право власності на такий гуртожиток як об'єкт нерухомого майна та/або його частини, про визнання недійсним акта передачі такого гуртожитку як об'єкта нерухомого майна та/або його частини до статутного капіталу (фонду) товариства (організації), створеного у процесі приватизації (корпоратизації) колишніх державних (комунальних) підприємств.

В даному випадку підстави, передбачені ст. 268 ЦК України та на які не поширюється позовна давність, не застосовуються до правовідносин, повязаних із субсидіарною відповідальністю засновників боржника за зобовязаннями боржника у звязку з доведенням його до банкрутства.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає правомірними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції, тому оскаржувана ухвала господарського суду Херсонської області від 03.04.2018року відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, у звязку із чим залишається без змін на підставі ст. 276 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. «в» ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на ліквідатора ОСОБА_7, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ліквідатора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

2.Ухвалу господарського суду Херсонської області від 03.04.2018року по справі № 5024/980/2011 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у касаційному порядку можуть бути оскаржені постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду таких судових рішень: ухвали про порушення справи про банкрутство, ухвали про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про звільнення (усунення, припинення повноважень) арбітражного керуючого, ухвали про перехід до наступної судової процедури, ухвали про затвердження плану санації, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Повний текст постанови складено та підписано 18.06.2018року.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_5