УХВАЛА

12 червня 2018 року Справа № 913/176/18

Провадження №26/913/176/18

Суддя Господарського суду Луганської області Масловський С.В., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Луганської області (місцезнаходження: 93408, вул. Б.Ліщини, 27, м. Сєвєродонецьк, Луганська область) в інтересах держави в особі:

позивача: Сєвєродонецької міської ради (місцезнаходження: 93400, б-р Дружби Народів, 32, м. Сєвєродонецьк, Луганська область)

до відповідача -1 Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради (місцезнаходження: 93400, вул. Вілєсова, 10, м. Сєвєродонецьк, Луганська область)

до відповідача 2 Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (місцезнаходження: 93400, вул. Автомобільна, 17/6, м. Сєвєродонецьк, Луганська область)

про визнання недійсним рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору про постачання продуктів харчування.

У судовому засіданні брали участь:

від заявника: ОСОБА_2, прокурор за посвідченням №028256 від 15.08.2014;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: ОСОБА_3, представник за довіреністю б/н від 14.05.2018;

від відповідача -2: ОСОБА_4, адвокат за посвідченням №437 від 21.11.2003, договір про надання правової допомоги б/н від 25.05.2018

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради, Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, в якому просить:

- визнати недійсними рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про відхилення тендерної пропозиції ПП Продгрупсервіс, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №63 від 05.03.2018;

- визнати недійсними рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про визначення ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №67 від 06.03.2018.

- визнати недійсними договір №134 від 04.04.2018, укладений між відділом освіти Сєвєродонецької міської ради та ФОП ОСОБА_1 про постачання продуктів харчування на суму 556800,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення чинного законодавства при проведенні процедури публічних закупівель в частині недотримання комітетом з конкурсних торгів відділу освіти Сєвєродонецької міської ради принципу ефективності здійснення закупівель, обєктивності та неупередженості оцінки пропозицій, що призвело до незаконного відхилення тендерної пропозиції ПП "Продгрупсервіс".

Ухвалою від 20.04.2018 підтверджено підстави представництва заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі позивача Сєвєродонецької міської ради до відповідача -1 Відділу освіти Сєвєродонецької міської ради, відповідача -2 Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 з заявленими позовними вимогами, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.05.2018.

Ухвалою Господарського суду Луганської області відкладено підготовче засідання в межах строку підготовчого провадження на 29.05.2018, ухвалою від 29.05.2018 відкладено підготовче засідання в межах строку підготовчого провадження на 12.06.2018.

02.05.2018 від Прокуратури Луганської області через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшла заява про (зміну) уточнення позовних вимог, в якій прокурор зазначив, що при підготовці позовної заяви у пункті першому та пункті другому прохальної частини позовної заяви помилково зазначено тендерного комітету Сєвєродонецької міської ради, тоді як правильно потрібно було вказати тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради та враховуючи зазначені недоліки, просив викласти п. 1 та п. 2 прохальної частини позовної заяви в наступній редакції:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецької міської ради про відхилення тендерної пропозиції Приватного підприємства Продгрупсервіс, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №6 від 05.03.2018;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Сєвєродонецьокої міської ради про визначення Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №67 від 06.03.2018.

Враховуючи те, що в поданій заяві не було змінено позовних вимог, а лише зазначено про технічну помилку, суд розглядає подану прокуратурою Луганської області заяву, як заяву про виправлення описки в прохальній частині позовної заяви та подальший розгляд справи здійснюється з її урахуванням.

05.05.2018 від відповідача -2 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач -2 заперечив проти задоволення позовних вимог у звязку з тим, що у тендерній документації замовника на закупівлю згідно ДК 021 2015 код 15510000-6 Молоко та вершки (Молоко 2,5 жирності, фасоване в поліетиленові пакети; сметана 15% жирності, фасована, 1 кг; молоко згущене жирністю не менше 8,5 % ж/б) на березень червень 2018 рік у додатку №2 розділ Інші документи пункт 13 визначено надання конкретних документів на підтвердження відповідності операторами ринку вимог діючого законодавства України у сфері безпечності харчових продуктів. Учасник ПП Продгрупсервс, який надав пропозицію для участі в аукціоні, автоматично погодився з усіма умовами та вимогами, викладеними в тендерній документації. За розясненням та оскарженням вимог тендерної закупівлі на прозорро, учасник не звертався. Виходячи із протоколу замовника №63 від 05.03.2018, опублікованого в прозорро, при розгляді пропозиції учасника ПП Продгрупсервіс на відповідність тендерній документації встановлено, що документи учасника не відповідають вимогам тендерної документації, зазначеної у додатку 2 пункті 13. Замовник відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі відхилив тендерну пропозицію учасника ПП Продгрупсервіс, як таку що не відповідає умовам тендерної документації. Відповідно до рішення №2908-з/пк-пз від 29.03.2018 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України встановлено, що тендерна пропозиція скаржника правомірно відхилена замовником із зазначеної в протоколі засідання тендерного комітету підстави: ненадання скаржником у складі тендерної пропозиції копії акту, складеного за результатами заходу державного нагляду, згідно з наказом Міністерства аграрної політики від 06.03.2017 №42 за останній рік, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині. ПП Продгрупсервіс відмовлено у задоволенні скарги № UA- 2018-02-14-001206-с.а2 від 13.03.2018.

11.05.2018 від відповідача -1 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти задоволення позовних вимог посилаючись на те, що вказані прокуратурою в позовній заяві обставини вже були предметом розгляду постійно діючою адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За наслідками розгляду скарги ПП Продгрупсервіс № UA- 2018-02-14-001206-с.а2 від 13.03.2018 було прийнято рішення №2908/-р/пк-пз від 29.03.2018, яким підтверджено законність рішень відповідача -1, яке викладено в протоколі №67 від 06.03.2018. В позовній заяві відсутні обґрунтування того у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

24.05.2018 від Прокуратури Луганської області через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшли відповіді на відзиви відповідачів, в яких прокуратура заперечує проти доводів відповідачів та зазначає: згідно з положеннями ст. 1 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів, експлуатаційний дозвіл - документ дозвільного характеру, що видається територіальним органом компетентного органу операторові ринку за результатами інспектування його потужності та посвідчує право оператора ринку здійснювати визначену цим Законом діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження. Відповідно до ст. 23 вказаного Закону, експлуатаційний дозвіл видається оператору ринку за результатами проведення інспектування та має необмежений строк дії. При цьому, а ні Закон України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів, а ні Закон України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоровя та благополуччя тварин не встановлює обовязку проводити щорічні фізичні перевірки операторів ринку. Також, ст. ст. 2, 3 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення планових та позапланових заходів органів державного контролю. Таким чином, вимога тендерної документації щодо надання відомостей про дотримання законодавства про безпечність та якість харчових продуктів виключно у формі акту, складеного за результатами заходу державного нагляду, згідно з наказом Міністерства аграрної політики від 06.03.2017 № 42 не відповідає вимогам чинного законодавства. Крім цього, у складі тендерної пропозиції ПП Продгрупсервіс надано довідку з інформацією про дотримання вимог законодавства про безпечність та якість харчових продуктів та обґрунтуванням неможливості надати відповідний акт перевірки. Посилання тендерного комітету на рекомендації та листи органів Держпродспоживслужби щодо включення вказаних вимог до тендерної документації не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки чинні нормативні акти не передбачають можливості надання рекомендацій або розяснень з питань проведення публічних закупівель органами Держпродспоживслужби, в іншому випадку такі дії свідчать про безпідставне втручання органу державного контролю у проведення процедур публічних закупівель. Поряд з цим, ФОП ОСОБА_1 не наведено жодних заперечень щодо наведених обставин про спотворення результатів торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників закупівлі. Так, вивченням тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 встановлені відомості, що свідчать про порушення вимог ст. ст. 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції. Зокрема, переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано копію нотаріально посвідченого договору оренди транспортного засобу ГАЗ 3302-414 ЗНГ, реєстраційний номер НОМЕР_1, укладений 19.12.2017 з ОСОБА_6 Також, учасником надані копії договору виконання робіт з санітарної обробки зазначеного транспортного засобу від 26.12.2017, санітарний паспорт автомобільного транспорту та особисту медичну книжку водія ОСОБА_7 Водночас, ФОП ОСОБА_5 у складі тендерної пропозиції також надано договір надання транспортних послуг від 11.01.2017 № 11, укладений з ФОП ОСОБА_6 та аналогічні документи, які містяться у тендерній пропозиції переможця. Відповідно до наданих документів, для виконання договору ФОП ОСОБА_5 мав використовувати автомобіль ГАЗ 3302-414 ЗНГ, реєстраційний номер НОМЕР_1, водієм якого мав бути ОСОБА_7 При цьому, слід зазначити, що договір про надання послуг з санітарної обробки транспортного засобу від 26.12.2017, ФОП ОСОБА_6 укладено вже після передачі транспортного засобу в оренду ФОП ОСОБА_1. Також, зазначений договір санітарної обробки надано ФОП ОСОБА_5 для використання при підготовці тендерної пропозиції вже після передачі транспортного засобу в оренду іншому учаснику. Серед іншого, вказаними учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надані договори оренди нежитлових приміщень від 01.02.2017 (ФОП ОСОБА_1М.) та від 01.03.2015 (ФОП ОСОБА_5М.), укладені з ТОВ Укрпродпостач. Відповідно до вказаних договорів, обидва учасника орендують складські приміщення у ТОВ Укрпродпостач. При цьому, адреса приміщень (м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини 1в) та їх площа (95 м2) співпадають. Отже, учасники мають складські приміщення за однією адресою та для виконання договору мали залучати один й той самий транспорт, та того самого водія. За таких обставин, наявність однакових дій та особливостей при підготовці та проведенні торгів у двох учасників торгів (ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5М.) у своїй сукупності вказують на те, що учасники торгів на стадії підготовки своїх пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, та дає підстави дійти висновку щодо протиправності їх узгодженої поведінки як учасників конкурсних торгів, метою яких було усунення чи обмеження конкуренції, тобто спотворення результатів торгів. Наведене на думку прокурора свідчить, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів. Серед іншого, у відзиві відповідачем - 1 з посиланням на ст. 207 Господарського кодексу України вказано, що у позовній заяві відсутні обґрунтування вчинення оскаржуваного правочину з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Проте, поза увагою відділу освіти Сєвєродонецької міської ради залишились доводи позовної заяви про те, що у розумінні ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець повязує з невідповідністю змісту договору нормам закону. Так, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства. За приписами ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобовязання, що не відповідає вимогам закону може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

29.05.2018 відповідач 2 через канцелярію Господарського суду Луганської області подав клопотання про надання додаткового часу для подання заяви свідка ОСОБА_6 щодо оренди автомобіля ГАЗ 33020-414, заяви свідка ОСОБА_8 щодо оренди приміщення, правовстановлюючих документів ТОВ "Укрпродпостач" на нерухоме майно, що є предметом оренди та просить допитати у якості свідка ФОП ОСОБА_1

Також відповідач -2 подав клопотання про приєднання нотаріально завіреної заяви свідка, в якій ФОП ОСОБА_5 повідомила, що на день проведення відкритих торгів, про які йде мова в позові прокурора, тобто станом на 02.03.2018 вона не була знайома з ФОП ОСОБА_1 не мала з ним будь-яких прямих чи опосередкованих контактів та/або будь-яких прямих чи опосередкованих взаємовідносин, та немала будь-яких фінансових, господарських або інших взаємовідносин.

Ухвалою від 29.05.2018 суд задовольнив клопотання відповідача -2 про надання часу для подання доказів, а саме: заяви свідка ОСОБА_6 щодо оренди автомобіля ГАЗ 33020-414, заяви свідка ОСОБА_8 щодо оренди приміщення, правовстановлюючих документів ТОВ "Укрпродпостач" на нерухоме майно, що є предметом оренди.

В задоволенні клопотання відповідача -2 про допит у якості свідка ФОП ОСОБА_1 відмовлено.

11.06.2018 від відповідача -2 через канцелярію Господарського суду Луганської області подав клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме: письмову заяву свідка ОСОБА_9, посвідчену нотаріусом, в якій останній зазначає, що є засновником та директором ТОВ Укрпродпостач. Відповідно до договору купівлі продажу комунального майна 13/100 частки будівлі від 07.10.2004, Фонд комунального майна Сєвєродонецької міської ради продав, а ТОВ Укрпродпостач придбала частину будівлі складського приміщення площею 687,3 кв.м., розташованої за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Заводська, буд. 1-в. Після капітального ремонту склад був перепланований на окремі приміщення, які станом на 01.06.2018 у ТОВ Укрпродпостач орендують 11 підприємців, серед яких: ФОП ОСОБА_5 площею -95 кв.м. та ФОП ОСОБА_1 площею 95 кв.м.; письмову заяву відповідача ОСОБА_1, посвідчену нотаріусом, в якій останній зазначає, що не контактував, не був знайомий та не мав фінансових, господарських або інших взаємовідносин з ОСОБА_5; заяву свідка ОСОБА_6, посвідчену нотаріусом, в якій остання зазначає, що їй на праві власності належить автомобіль вантажний фургон ізотермічний з холодильним обладнанням ГАЗ 3302-414 ЗНГ, державний номер НОМЕР_1, однак для підприємницької діяльності зазначений автомобіль використовує не щодня та не протягом всього дня, з огляду на що надає автомобіль в оренду за графіком завозу /перевезення разом з власним водієм різним підприємцям серед яких ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1

11.06.2018 від відповідача -2 через канцелярію Господарського суду Луганської області надійшли заперечення на відповіді прокурора, в яких останній зазначає, що: ПП Продгрупсервіс не оскаржувало в судовому порядку рішення АМК від 29.03.2018, а тому у суду відсутні підстави для перевірки законності та обґрунтованості вказаного рішення Антимонопольного комітету України, а доводи прокурора про порушення відповідачем -1 процедури торгів спростовуються зазначеним рішенням АМК від 29.03.2018; висновки про узгодження учасниками торгів своєї поведінки, прокурором зроблено виключно на підставі вивчення тендерної пропозиції, без проведення перевірок, та висновки прокурора про узгодженість дій зроблені виходячи із зовнішніх ознак схожості дій ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5, разом з тим схожість дій не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, не спотворює результати торгів, не є достатнім свідченням антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів.

11.06.2018 від адвоката відповідача -2 через канцелярію Господарського суду Луганської області також надійшло клопотання про призначення судової психофізіологічної експертизи із використанням поліграфу відносно відповідача ФОП ОСОБА_1 та просить поставити на вирішення експерта два питання: - правдиві чи ні покази ОСОБА_1, про те, що станом на 02.03.2018 року він не був знайомий з ФОП ОСОБА_5?, - правдиві чи ні покази ОСОБА_1 про те, що станом на 02.03.2018 року він не мав будь-яких взаємовідносин з ФОП ОСОБА_5, оскільки взагалі з нею не був знайомий?

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі, якщо для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Статтею 7 Закону України Про судову експертизу визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

На даний час у суду відсутня інформація про наявність в Україні Державної експертної установи, яка має технічну можливість провести психофізичну експертизу із застосуванням спеціального технічного засобу - компютерного поліграфа з дотриманням всіх норм чинного законодавства України.

Частиною 2 ст. 9 Закону України Про судову експертизу визначено, що особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону,- іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Тому питання про проведення психофізіологічної експертизи із застосуванням спеціального технічного засобу компютерного поліграфа може бути вирішено судом лише при наявності відомостей про конкретну особу експерта - поліграфолога Всеукраїнської асоціації поліграфологів включеного до Реєстру судових атестованих експертів Міністерства юстиції України та іншими експертами-поліграфологами Всеукраїнської асоціації поліграфологів на підставі ч. 4 ст. 7 Закону України Про судову експертизу.

Також суд зазначає, що господарським процесуальним кодексом України не передбачена можливість перевірки правдивості показань учасників судового розгляду із застосуванням поліграфа або прийняття судом в якості доказу отриманих таким чином відомостей, які носять орієнтовне, а не доказове значення, а висновки мають ознаки вірогідності. Призначення вказаної експертизи суд вважає невиправданим, оскільки правдивість і неправдивість показань носить етичний та юридичний характер і відноситься до сфери понять, прояв яких не можливо зафіксувати фізичними приладами. Поліграф лише об'єктивно реєструє фізіологічні функції організму, дозволяє зафіксувати емоційну напругу, пов'язану з питаннями тесту. Отримані таким чином відомості не можуть бути прийняті судом як докази у справі.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що висновок психофізіологічного опитування особи з використанням поліграфа, не відноситься до доказів в розумінні господарського процесуального кодексу України, суд відмовляє в задоволенні клопотання представника відповідача -2 про проведення судової психофізіологічної експертизи із використанням поліграфу.

В підготовче засідання 12.06.2018 прибув прокурора та представники відповідачів.

Позивач в підготовче засідання не прибув, належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає зібрані матеріали достатніми для призначення справи до судового розгляду по суті, у звязку з чим, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України вважає можливим закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 120, 185, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. В задоволенні клопотання відповідача-2 про призначення судової психофізіологічної експертизи із використанням поліграфу - відмовити.

2. Закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

3. Розгляд справи по суті призначити на 26.06.2018 о 12 год. 30 хв.

Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5 (кабінет №109).

Суд звертає увагу сторін, що відповідно до частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Суд повідомляє сторін про відсутність технічної можливості забезпечення учасникам справи права брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Ухвала набирає законної сили після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя С.В. Масловський