РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року Справа № 906/347/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І. Ю., суддя Миханюк М.В. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ФОП ОСОБА_1

ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 10.04.2012р. №1469

від відповідача: ОСОБА_3 - представник за довіреністю від 23.04.2018р. №08/7079

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Коростишів Житомирської області

на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 15.03.18р. суддею Кудряшовою Ю.В. о 16:58 год. у м.Житомирі, повний текст складено 26.03.18р.

у справі № 906/347/16

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Коростишів Житомирської області

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир

про скасування рішення комісії, оформлене протоколом №39 від 29.03.2016р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 в задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії по розгляду актів порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, оформлене протоколом №39 від 29.03.2016р. - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Фізична особа підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- наполягає на тому, що виявлені пошкодження пломбувального матеріалу, а саме стального кожуху захисного кожуху ввідного рубильника відбулися внаслідок неправильно проведеного пломбування працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", зокрема неправильного пломбування перетяжки стального тросу поблизу струмоведучих частин, внаслідок чого виникло коротке замикання через пломбувальний стальний трос, що і стадо причиною його пошкодження. Про дані обставини скаржник стверджував від час проведення перевірки, зазначав у зауваженнях до складеного акту про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, пояснював в ході роботи комісії по розгляду протоколів та в ході розгляду справи в суді першої інстанції. Однак, аргументи скаржника залишилися поза увагою;

- зазначає, що для встановлення причин порушення пломбувального матеріалу захисного кожуху ввідного рубильника та для встановлення відсутності факту втручання споживача в роботу приладів обліку, скаржник клопотав перед судом першої інстанції про призначення трасологічної експертизи. Надалі ухвалою господарського Житомирської області від 26.05.2016р. було призначено судову експертизу на розгляд якої винесено питання:

"1. Які причини порушення пломбувального матеріалу стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника на яшму встановлено пломби електропередавальної організації?

2. Чи було фактичне втручання в роботу лічильника споживання електроенергії та чи призвело це до спотворення відображення у вигляді заниження показників спожитої електроенергії від реально спожитої електроенергії?

3. Чи могло призвести пошкодження пломбувального матеріалу, а саме захисного кожуху ввідного рубильника до позаоблікового використання електроенергії ФОП ОСОБА_5?";

- зауважує, що ухвалою від 02.12.2016р. суд першої інстанції, без з'ясування думки сторін та наслідків, виніс на вирішення експерта лише питання про причини порушення пломбувального матеріалу стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника на якому встановлено пломби енергопередавальної організації;

- покликається на те, що за основу для своїх висновків суд першої інстанції бере висновок експерта в частині дослідження фрагментів пломбувального тросу №3 та №4, які виходять з протилежних отворів корпусу пломби з боку нанесених на пломбу маркувань. Погоджується, що дані фрагменти дійсно зрізані ріжучим інструментом, але не скаржником, а представниками відповідача в ході встановлення ними пломби. Пломбувальним тросом було опоясано захисний кожух ввідного рубильника, встановлено пломбу та надлишки пломбувального тросу поза пломбою зрізано. Це зрізання є наслідком технології встановлення пломби та жодним чином не свідчить про порушення пломбувального матеріалу, тим більше з боку споживача. Вказує, що на користь цього твердження свідчать оскаржуваний протокол, в якому зафіксовано виключно одне місце пошкодження пломбувального матеріалу та поясненнями представника Відповідача в суді першої інстанції;

- констатує, що судом першої інстанції не здійснено належної оцінки наявним у справам доказам, зокрема висновкам експерта, які доводять непричетність скаржника до порушення вказаних пунктів ПКЕЕ шляхом пошкодження пломбувального матеріалу та несанкціонованого використання електричної потужності;

- вважає, що відхиляючи висновки експерта щодо фрагментів пломбувального матеріалу №1 та №2 на користь фрагментів №3 та №4, - суд першої інстанції мав мотивувати свої дії в рішенні, чого однак не відбулося. Стверджує, що суд першої інстанції допустив вибіркову оцінку наявним доказам у справі, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення;

- вказує, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи від обґрунтування своїх висновків ухилився, оскільки проведення системного аналізу законодавства неминуче призвело б до необхідності задоволення позову. Натомість суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, що покладає на позивача необґрунтовані фінансові витрати та дійшов висновків, які не тільки не відповідають Закону, а й не піддаються елементарній логіці. Таким чином, оскаржуване рішення не відповідає вимогам закону щодо законності та обґрунтованості, оскільки судом першої інстанції було неправильного застосовано норми матеріального права та порушено вимоги права процесуального.

Листом №01-23/906/347/16/1629/18 від 18.04.2018р., відповідно до п.п.17.3 та 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції діючій з 15.12.2017р.), матеріали справи №906/347/16 було витребувано з господарського суду Житомирської області.

03.05.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/347/16.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.05.2018р. апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 залишено без руху.

15.05.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ФОП ОСОБА_1 надійшла заява від 11.05.2018р. з додатком про усунення недоліків, допущених при поданні апеляційної скарги.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 та справу №906/347/16 призначено до розгляду на 29.05.2018р. об 15:00год..

16.05.2018р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" надійшов письмовий відзив від 16.05.2018р. №347 на апеляційну скаргу.

24.05.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ФОП ОСОБА_1 надійшла заява про виклик експерта, в якому просить, зокрема, викликати в судове засідання експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф. ОСОБА_6 - ОСОБА_7 для надання роз'яснень по висновку судової трасологічної експертизи №6248 у господарській справі №906/347/16.

24.05.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшло клопотання від 23.05.2018р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої просить доручити Коростишівському районному суду Житомирської області (12505, м.Коростишів, вул.Героїв Небесної Сотні, 52).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.05.2018р. клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м.Коростишів від 23.05.2018р. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 906/347/16 задоволено та забезпечення проведення якої доручено Коростишівському районному суду Житомирської області (12505, м.Коростишів, вул.Героїв Небесної Сотні, 52).

29.02.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" надійшов письмовий відзив від 23.05.2018р. №347 на апеляційну скаргу.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у даній справі розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.06.2018р. об 14:00 год.. Також, запропоновано сторонам надати (надіслати) до Рівненського апеляційного господарського суду письмовий перелік питань, які потрібно поставити на вирішення додаткової судової експертизи, а також визначити судово-експертну установу для проведення такої експертизи. Крім того, задоволено клопотання представника позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/347/16, забезпечення проведення якої доручено Коростишівському районному суду Житомирської області (12505, м.Коростишів, вул.Героїв Небесної Сотні, 52).

05.06.2018р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" надійшли письмові пояснення від 05.06.2018р. №347 у справі №906/347/16.

05.06.2018р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" надійшло клопотання від 05.06.2018р. №347 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої просить доручити Коростишівському районному суду Житомирської області.

У зв'язку з тим, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у даній справі, між іншим, було задоволено клопотання представника позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/347/16 та доручено забезпечення проведення відеоконференції Коростишівському районному суду Житомирської області (12505, м.Коростишів, вул.Героїв Небесної Сотні, 52), листом Рівненського апеляційного господарського суду від 05.06.2018р. №906/347/16/2226/18 було надано відповідь ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на клопотання останнього від 05.06.2018р. №347 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

12.06.2018р. на електронну адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ФОП ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення від 12.06.2018р. по справі, в яких останній знімає з розгляду клопотання про призначення додаткової експертизи та просить розглянути справу з урахуванням додаткових пояснень по справі.

В судовому засіданні 12.06.2018р. представник скаржника відкликала заяву про виклик експерта та просить її не розглядати.

Представники скаржника в судовому засіданні 12.06.2018р. підтримали доводи апеляційної скарги та надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважають рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просять суд рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.06.2018р. у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та письмових поясненнях по справі заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухвалення оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 14.11.2006р. між Коростишівським РЕМ (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (споживач) укладено договір №810 про постачання електричної енергії споживачам (далі - договір), відповідно до умов якого, постачальник постачає електричну енергію Споживачу (для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40 кВт), а споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та Додатками, що є його невід'ємними частинами (а.с.10-15).

Згідно п.2 договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом п.2.2.3 договору встановлено, що споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

В силу п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_6 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_6), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Згідно п.4.2.7 договору, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

У відповідності до п.4.2.10 договору, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

Пунктом п.4.4 договору сторони узгодили, що в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Відповідно до п.7.1 договору, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (ОСОБА_4 улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (ОСОБА_4 користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення і експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня 2006 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 договору).

Договір від 14.11.2011р. №810 про постачання електричної енергії споживачам підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Відповідно до додатку №1 до договору від 14.11.2011р. №810 про постачання електричної енергії споживачам визначено обсяг постачання електричної енергії та потужностей (а.с.15).

Згідно додатку №3.1 до договору від 14.11.2011р. №810 про постачання електричної енергії споживачам, визначено перелік об'єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми, зокрема ФОП ОСОБА_1 - лічильник №044640 та №22323 (а.с.16).

У відповідності до ОСОБА_8 про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача, що встановленні в точці обліку №147 від 08.12.2014р., який підписаний повноважними представниками сторін, відповідач як споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені відповідні розрахункові засоби обліку (а.с.27).

04.11.2015р. посадовою особою Коростишівського РЕМ ПАТ "Житомиробленерго" - інспектором Мельниченко О.М.. за участю споживача ФОП ОСОБА_1, було проведено перевірку дотримання правил користування електричною енергією, за наслідками якої складено акт про порушення №015779 від 04.11.2015р. (а.с.17).

ОСОБА_8 підписано представником постачальника електричної енергії та ФОП ОСОБА_1 із фіксацією останнім зауважень до складеного ОСОБА_8.

Зокрема, у вказаному ОСОБА_8 зазначено, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с.Стрижівка. вул.Мікаберідзе, 39Д порушив п.п.10.2.26 ОСОБА_4 користування електричною енергією шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, а саме: стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника.

У п.5 ОСОБА_8 визначено перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та визначено їх режим роботи. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 40 кВт. Час роботи струмоприймачів протягом доби 16 год.. 5 днів на тиждень.

В подальшому, 29.03.2016р. відбулось засідання комісії по розгляду протоколів - актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом від 29.03.2016р. №39 засідання комісії з розгляду ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН (а.с.18), на якому прийнято рішення, що ОСОБА_8 №015779 від 04.11.2015р. складено правомірно, споживач причетний до виявленого порушення вказаних пунктів ПКЕЕ, яке здійснив шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, а саме: стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника та нараховано вартість необлікованої електричної енергії у відповідності з п.2.5 ОСОБА_6 по дозволеній потужності від дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня усунення порушення, що складає 11871,62грн..

На підставі даного рішення комісії Коростишівським РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" позивачу було виставлено рахунок-фактуру №10833 від 29.03.2016р. на суму 11871,62грн. (а.с.19).

За вказаних обставин, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії оформленого протоколом №39 від 29.03.2016р. (а.с.3-5).

Обґрунтовуючи позовну заяву, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 посилається на те, що виявлені пошкодження пломбувального матеріалу, а саме стального кожуху захисного кожуху ввідного рубильника відбулися внаслідок неправильно проведеного пломбування працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", зокрема неправильного пломбування перетяжки стального тросу поблизу струмоведучих частин, внаслідок чого виникло коротке замикання через пломбувальний стальний трос, що і стало причиною його пошкодження. Про дані обставини позивач зазначав під час проведення перевірки та зазначав у зауваженнях до складеного акту про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією. Також, позивач наголошує, що несанкціонованого використання електричної потужності не допускав та цього факту перевіряючі не виявили.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 14.04.2016р. прийнято позовну заяву, порушено провадження у справі №906/347/16 та призначено її до розгляду.

Надалі, ухвалою господарського суду Житомирської області від 26.05.2016 у даній справі призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено запитання:

"1. Які причини порушення пломбувального матеріалу стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника на якому встановлено пломби електропередавальної організації?

2. Чи було фактичне втручання в роботу лічильника споживання електроенергії та чи призвело це до спотворення відображення у вигляді заниження показників спожитої електроенергії від реально спожитої електроенергії?

3. Чи могло призвести пошкодження пломбувального матеріалу, а саме захисного кожуху ввідного рубильника до позаоблікового використання електроенергії ФОП ОСОБА_1?".

Проведення судової експертизи доручено Незалежному інституту судових експертиз (м.Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, оф.7, корп.3).

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.

Згідно листа Незалежного інституту судових експертиз за вих.№413 від 18.07.2016р. суду повідомлено, що при телефонній розмові з позивачем ОСОБА_1 відмовився оплачувати вартість експертизи, оскільки думав, що оплата буде покладена на відповідача.

В подальшому господарським судом Житомирської області ухвалою від 02.12.2016р. призначено судову експертизу (інженерно-технічну), на вирішення якої поставлено відповідні питання; проведення експертизи доручено Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

В послідуючому від Житомирського відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов лист з поясненням, що виконати зазначену експертизу у господарській справі №906/347/16 неможливо через відсутність фахівців, до компетенції яких входить вирішення поставлених на експертизу питань.

Господарським судом Житомирської області ухвалою від 05.04.2017р. проведення судової експертизи (інженерно-технічної), призначеної ухвалою Господарського суду Житомирської області від 02.12.2016 по справі №906/347/16, доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.Засл.проф.M.С.Бокаріуса та поставлено на вирішення експерта питання:

"Які причини порушення пломбувального матеріалу стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника на якому встановлено пломби електропередавальної організації?".

15.12.2017р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017р. №2147-19 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до п.п.9 п.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

05.03.2018р. на адресу господарського суду Житомирської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл.проф.М.С. ОСОБА_9 надійшов висновок судової трасологічної експертизи №6248 від 08.02.2018р. разом з матеріали господарської справи №906/347/16 та об'єкт дослідження в пакеті з написом "До висновку судової трасологічної експертизи №6248 від 08.02.2018р. по господарській справі №906/347/16 за позовом ФОП ОСОБА_1 до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 06.03.2018р. провадження у даній справі поновлено та призначено судове засідання.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 в задоволенні позову відмовлено (а.с.104-106).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У відповідності до ч.1 ст.275 ГК України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі-енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. ОСОБА_4 користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (ОСОБА_9).

Згідно ст.1 Закону України "Про електроенергетику", споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. ОСОБА_4 користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та ОСОБА_4 користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.1,2 ст.237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії споживачам від 14.11.2006р. №810.

Згідно п.1.1 ОСОБА_4 користування електричною енергією, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих ОСОБА_4 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до підпункту 26 п.10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Як вже зазначалось вище, між Коростишівським РЕМ та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір про постачання електричної енергії споживачам від 14.11.2006р. №810 (а.с.10-15).

Також, у матеріалах справи наявний ОСОБА_8 про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача, що встановленні в точці обліку №147 від 08.12.2014р., який підписано представниками сторін (а.с.27).

Таким чином, відповідач як споживач прийняв на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені відповідні розрахункові засоби обліку, про що зазначено в ОСОБА_8 про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача №147 від 08.12.2014р..

Згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_9 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.4.2.6 договору про постачання електричної енергії споживачам від 14.11.2006р. №810, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_9 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_9), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до п.7.1 договору про постачання електричної енергії споживачам від 14.11.2006р. №810, облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (ОСОБА_4 улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (ОСОБА_4 користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення і експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом (додатки 4, 15) згідно з нормативними документами.

Як встановлено судом, 04.11.2015р. посадовою особою Коростишівського РЕМ ПАТ "Житомиробленерго" - інспектором Мельниченко О.М.. за участю споживача ФОП ОСОБА_1, було проведено перевірку дотримання правил користування електричною енергією, за наслідками якої складено ОСОБА_8 про порушення №015779 від 04.11.2015, який підписано представником постачальника електричної енергії та ФОП ОСОБА_1 із фіксацією останнім зауважень до складеного ОСОБА_8 (а.с.17).

У вказаному ОСОБА_8 зазначено, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с.Стрижівка. вул.Мікаберідзе, 39 Д порушив п.п.10.2.26 ОСОБА_4 користування електричною енергією шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, а саме стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника.

В п.5 ОСОБА_8 визначено перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та визначено їх режим роботи. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору - 40 кВт. Час роботи струмоприймачів протягом доби 16 год., 5 днів на тиждень.

Пунктом п.6.42 ПКЕЕ вказано, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

В подальшому, 29.03.2016р. відбулось засідання комісії по розгляду протоколів - актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом від 29.03.2016р. №39 засідання комісії з розгляду ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН (а.с.18), на якому прийнято рішення, що акт №015779 від 04.11.2015р. складено правомірно, споживач причетний до виявленого порушення вказаних пунктів ПКЕЕ, яке здійснив шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, а саме: стального тросу захисного кожуху ввідного рубильника, та нараховано вартість необлікованої електричної енергії у відповідності з п.2.5 ОСОБА_9 по дозволеній потужності від дня останнього контрольного огляду приладу обліку (09.09.2015р.) до дня усунення порушення (фіксації порушення 04.11.2015р.), що складає 11871,64грн. (розрахунок - додаток №1 а.с.19 на звороті).

На підставі даного рішення комісії Коростишівським РЕМ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" ФОП ОСОБА_1 було виставлено рахунок-фактуру №10833 від 29.03.2016р. на суму 11871,62грн. (а.с.19).

Доказів сплати позивачем вказаного рахунку матеріали справи не містять та останнім не надано.

Матеріали справи свідчать, що позивач скористався своїм правом на оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №39 від 29.03.2016р..

Як зазначалося вище, на виконання ухвали господарського суду Житомирської області від 02.12.2016р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. ОСОБА_9 надійшов висновок судової трасологічної експертизи №6248 від 08.02.2018р. (а.с.88-90).

У відповідності до наявної у матеріалах справи висновку судової трасологічної експертизи №6248 від 08.02.2018р., експертом за результатами проведених досліджень зроблено наступні висновки:

"Механізм відділення двох фрагментів пломбувального тросу (№1 та №2) пломби "Граніт" №С18697512 полягав у термічній дії.

Механізм відділення двох фрагментів пломбувального тросу (№3 та №4) пломби "Граніт" №С18697512 полягав у їх перерізані інструментом, що має одну ріжучу кромку, типу ножа.".

Таким чином, судом в сукупності зібраних по справі доказів встановлено, що під час перевірки роботи належного позивачу приладу обліку електроенергії 04.11.2015р. представниками відповідача дійсно виявлено порушення п.п.10.2.26 ПКЕЕ.

Водночас як встановлено судом, позиція та доводи позивача щодо того, що пошкодження пломбувального матеріалу відбулися внаслідок неправильно проведеного пломбування працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", тобто неправильного пломбування перетяжки стального тросу поблизу струмоведучих частин, внаслідок чого відбулось коротке замикання через пломбувальний стальний трос, що і стало причиною його пошкодження, не знайшла свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Також, як встановлено судовою трасологічною експертизою, що окрім впливу термічної дії на фрагменти пломбувального тросу (№1 та №2) пломби, мало місце й перерізання фрагментів пломбувального тросу (№3 та №4) пломби.

Враховуючи зазначене, а також перевіривши розрахунок вартості недоврахованої електроенергії внаслідок порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ОСОБА_4 користування електричної енергією та ОСОБА_9 визначення обсягу та вартості електричної енергії, з врахуванням підтверджуючих вихідних даних по розрахунку, а також письмових пояснень відповідача стосовно визначення вартості електроенергії, необліковапної внаслідок порушень позивачем ПКЕЕ по акту №015779 від 04.11.2015р., колегія суддів погоджується з його висновком та вважає його правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства.

Крім того, враховуючи зазначене вище в сукупності, колегія суддів вважає доведеними твердження відповідача, що порушення ПКЕЕ, вчинене позивачем, про яке, зокрема, зазначено в ОСОБА_8 №015779 від 04.11.2015р., та яке мало місце.

Отже, з врахуванням вище викладеного в сукупності, досліджені обставини та докази по факту вчиненого позивачем порушення ПКЕЕ та встановлення необґрунтованості заявлених позивачем позовних вимог, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду Житомирської області, що у задоволенні позову про визнання недійсним рішення комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №39 від 29.03.2016р., щодо донарахування позивачу 11871,62грн. вартості недоврахованої електроенергії, слід відмовити.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Коростишів Житомирської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 15.03.2018р. у справі №906/347/16 - без змін.

2. Справу №906/347/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.06.2018р.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Савченко Г.І.