РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року Справа № 14/164

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача (стягувача): представник не зявився;

відповідача (боржника): представник не зявився;

відділу ДВС: представник не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 23.04.2018р. на ухвалу господарського суду Житомирської області, постановлену 02.04.18р. суддею Тимошенком О.М. о 10:15год. у м.Житомир, повний текст складено 04.04.18р.

за скаргою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

на дії (бездіяльність) Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області у справі №14/164

за позовом Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Житомирі"

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю фірма "РТВ - сервіс" (м.Бердичів)

про стягнення 542884,33 грн.

ВСТАНОВИВ:

На виконанні Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області знаходиться наказ господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р. Позивач (стягувач) ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 23.03.2018р. звернувся до господарського суду з скаргою на дії Бердичівського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Житомирській області та заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 у справі №14/164, з винесення постанови від 26.12.2017 про повернення виконавчого документа стягувану. У скарзі банк просить визнати незаконною їх бездіяльність у не вжитті всіх заходів для виконання судового рішення; визнати недійсною (незаконною) постанову заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 про повернення виконавчого документа стягувачу від 26.12.2017 у ВП №35334802 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 02.04.2018р. у справі №14/164 задоволено скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на дії заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2. Визнано неправомірними дії заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 з винесення постанови від 26.12.2017 про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009. Визнано неправомірною бездіяльність заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 у не проведенні всіх виконавчих дій для виконання виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009. Визнано неправомірною постанову заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 від 26.12.17 про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що враховуючи положення Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за №512/5 від 02.04.2012, державним виконавцем в ході здійснення виконавчого провадження по виконання наказу суду у даній справі не було вжито всіх можливих заходів та дій направлених на повне та фактичне виконання рішення суду. Враховуючи норми Закону України "Про іпотеку" державним виконавцем не взято до уваги ту обставину, що строк виконання за іпотекою сплинув 05.03.2015. Матеріали справи не містять доказів щодо вжитих державним виконавцем заходів з метою перевірки майнового стану боржника; виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав; отримання інформації про доходи боржника. Також у матеріалах справи відсутні докази щодо вчинення державним виконавцем всіх необхідних дій щодо встановлення наявності у ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" майна. Державним виконавцем не було здійснено в повній мірі заходів спрямованих на захист інтересів стягувача та на своєчасне виконання рішення суду, а тому скарга стягувача на дії відділу Державної виконавчої служби та заступника начальника відділу підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Бердичівський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області звернувся до суду з апеляційною скаргою від 23.04.2018р., в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 02.04.2018р. у справі №14/164.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала прийнята судом першої інстанції за неповного зясування обставин, що мають значення для справи. Так, скаржник зазначає, що ухвала суду №14/164 від 26.03.2018р. (якою поновлено строк на оскарження та прийнято до розгляду скаргу банку за вх. №106/04-47 від 20.03.2018р.) надійшла до відділу 30.03.2018р., (31.03.- 01.04.2018 вихідні дні), розгляд якої призначено на 02.04.2018р. на 10.00год., чим порушено п. 4 ч. 1 ст.120 ГПК України, щодо завчасного повідомлення особи про судове засідання, що позбавило субєкта оскарження на підготовку ґрунтовного письмового відзиву на скаргу. Апелянт зазначає, що враховуючи Порядок роботи з документами в органах ДВС від 25.12.2008р. №2274/5, дана ухвала з відповідною резолюцією про виконання була отримана субєктом оскарження лише 03.04.2018р., чим порушено право субєкта оскарження на підготовку детального та документально підтвердженого заперечення на скаргу банку. Щодо обставин подання скарги на дії ДВС, апелянт зазначає, що 08.11.2012р. повторно до відділу надійшла заява обласного відділення ПАТ "Промінвестбанк" про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду №17/1803 виданого 10.02.2010р. про стягнення з ТОВ фірми "РТВ - сервіс" на користь ПАТ АКБ "Промінвестбанк" в особі філії Відділення банку в м. Житомирі, - 97061,35грн. простроченої заборгованості по відсотках за кредитом, 88711,72грн. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 6402,13грн. пені за несвоєчасне погашення відсотків за кредитом, 1921,75грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00грн. витрат на ІТЗ судового процесу. 11.11.2012р. державним виконавцем керуючись ст.ст. 17, 19, 20, 25 ЗУ "Про виконавче провадження" винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ЄДРВП №35334621, копії якої направлено сторонам. Боржнику надано 7 діб для самостійного виконання та 10 діб для оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження. В звязку з тим, що в строк для самостійного виконання виконавчий документ не виконано а на виконанні у відділі перебуває зведене виконавче провадження про стягнення боргів з ТОВ фірми "РТВ - сервіс" №52317319 від 18.11.2012р., то державним виконавцем, згідно статті 33 ЗУ "Про виконавче провадження", винесено постанову про приєднання ВП №35334802 до зведеного ВП. По зведеному ВП державним виконавцем направлялись запити щодо виявлення рухомого та нерухомого майна боржника та відкриті р/р в банківських установах. Згідно відповіді ДПС України боржник має 6 відкритих р/р в банківських установах. За повідомлення ПАТ «ОСОБА_3 банк Аваль», ПАТ Укрсоцбанк», ПАТ «Приватбанк» та ПАТ «Промінвестбанк» кошти на арештованих р/р відсутні. Згідно відповіді МРЕВ транспортні засоби за боржником не зареєстровані. Згідно інформаційної довідки з реєстру права власності на нерухоме майно за боржником зареєстровано будівля магазину "Садко" за адресою Сумська область м.Конотоп, площа Конотопської дивізії 18, яка перебуває в іпотеці з 07.03.2008р., де іпотекодержателем є ВАТ «ОСОБА_3 Аваль». Згідно витягу з ЄДРЮО, ФО та ГО встановлено, що керівником ТОВ фірми "РТВ - сервіс" є ОСОБА_4. Згідно листа (Особа відповідальна за ведення документації) ТОВ фірми "РТВ - Сервіс" від 07.06.2016р. ОСОБА_4 повідомив, що касова книга на підприємстві не ведеться, а діяльність підприємства зупинено. 26.09.2016р. державним виконавцем, перевірено наведені обставини, та 27.06.2016р., керуючись п. 5 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження" (в редакції закону, що діяв на момент винесення постанови), винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу у звязку з тим, що неможливо зясувати місце перебування боржника; стягувачу розяснено право на повторне предявлення в термін передбачений законом, однак стягувач своїм правом на повторне предявлення не скористався. Ухвалами суду від 15.12.2016р. та від 09.12.2016р. постанови про повернення виконавчих документів визнано незаконними. В подальшому 05.05.2017р. державним виконавцем відновлено виконавче провадження АСВП 35334621 та по зведеному ВП №35334802 сформовано запит до ДФС України про номери рахунків відкритих юридичними особами. Так, 10.05.2017р. надійшла відповідь ДФС України, що за боржником рахуються 6 відкритих розрахункових рахунків в ПАТ "ОСОБА_3 банк Аваль", ПАТ "Укрсоцбанк", ПАТ "Приватбанк" та ПАТ "Промінвестбанк"; нових рахунків боржником не відкривалось. Згідно повідомлення вказаних банківських установ, нові рахунки боржником за період з 27.05.2015р.та станом на 10.05.2017р. не відкривались. 27.05.2017р. та 14.06.2017р. державним виконавцем винесено постанови про арешт коштів боржника на розрахункових рахунках, відкритих в банківських установах та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту на які заборонено законом, та належать боржнику. При цьому, вказані вище банківські установи повідомили, що кошти на арештованих рахунках боржника відсутні. Згідно інформаційної довідки реєстрів, щодо субєкта № 109101386 від 26.12.2017р., встановлено що за ТОВ фірми "РТВ - Сервіс" рахується лише будівля магазину «Садко», яка перебуває в іпотеці ВАТ "ОСОБА_3 Аваль" з 07.03.2008р. (набагато раніше прийняття рішення суду про стягнення у даній справі). 25.12.2017р. державним виконавцем за місцем реєстрації боржника, встановлено, що за відповідною адресою знаходиться будівля магазину "Ельдорадо" право власності на яку належить двом фізичним особам з 2009 року, які здають його в оренду під торгівельні площі орендарям. За адресою м.Бердичів вул.Європейська 4 А, майна належного ТОВ Фірма "РТВ - Сервіс" та самого підприємства фактично не має, місце перебування встановити не виявилось можливим, про що складено акт державного виконавця, цього ж дня особою відповідальною за ведення документації ТОВ Фірма "РТВ Сервіс" надано копію фінансового звіту, з якого встановлено, що на балансі підприємства рахується чистий збиток від діяльності за 2017 рік на суму - 1,1 тис. грн.. Так, 26.12.2017р. державний виконавець, керуючись п. 2 ст. 37 ЗУ "Про виконавче провадження", виніс постанову про повернення виконавчого документа стягувачу у звязку з тим, що рухомого майна за боржником не зареєстровано, нерухоме майно, належне боржнику на праві власності перебуває в іпотеці. Додатково апелянт повідомляє, що посилання скаржника на те, що строк виконання зобовязань за іпотекою сплинув 05.03.2015р. трактується не вірно, оскільки згідно рішення Бердичівського міськрайонного суду №2/118/11 від 23.02.2011р. з ТОВ «Фірма «РТВ Сервіс» на користь АТ «ОСОБА_3 Аваль» стягнуто 1146436,78грн., яке перебуває на виконанні. Враховуючи норми ЗУ "Про виконавче провадження" (зокрема, статті 18, 56, 65, 66) апелянт зазначає, що підстави, з яких подано скаргу на дії державного виконавця, стосуються бездіяльності державного виконавця через невжиття ним заходів з примусового виконання рішень щодо виявленого виконавцем майна боржника. Із матеріалів справи вбачається, що в межах виконавчого провадження державний виконавець взагалі не виявив майна боржника на яке можливо звернути стягнення, щодо якого повинні бути вчинені відповідні виконавчі дії. Разом з тим, у скарзі щодо бездіяльності державного виконавця, скаржник не наводить обставини, що вказували б на невжиття державним виконавцем необхідних та обов'язкових заходів для виявлення грошових коштів чи іншого майна боржника, на яке могло б бути звернено стягнення в межах виконання виконавчого документу; скаржник не навів також доводів та доказів обізнаності державного виконавця про існування такого майна, повідомлення стягувача про будь-яке наявне боржнику майно. Не направлення кожні два тижні запитів про відкритті розрахункові рахунки боржника та перевірки майнового стану боржника кожні три місяці не є грубим порушенням у виконавчому провадженні в процесі виконання. В силу статті 18 ЗУ "Про виконавче провадження" скаржник у скарзі не навів обставин, з якими законодавство пов'язує можливість застосування відповідних заходів державним виконавцем. Доводи скаржника про невірне застосування положень ЗУ «Про виконавче провадження" є безпідставними. Державний виконавець Велидчук О.І. вчинив всі дії з метою виявлення речових прав на рухоме та нерухоме майно та рахунки, відкриті у банках та інших фінансових установах ТОВ "РТВ - Сервіс", за змістом отриманих відомостей така інформація відсутня, боржника за адресою, зазначеною у виконавчому документі, не розшукано. Тобто, державний виконавець виконував усі необхідні дії для забезпечення примусового виконання наказу у даній справі.

ПАТ "Промінвестбанк" у відзиві просить апеляційну скаргу начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_5 на ухвалу господарського суду Житомирської області від 02.04.2018р. у справі №14/164 залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін, з підстав викладених у відзиві.

Сторони у справі (стягувач, боржник) та відділ ДВС явку повноважних представників у судове засідання 13.06.2018р. не забезпечили, причини неявки суду не повідомили, хоча всі учасники провадження у справі належним чином були повідомлені про день, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Оскільки явка представників сторін та відділу ДВС в судове засідання обов'язковою не визнавалася, учасники провадження у справі належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників учасників провадження у справі.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Рівненський апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що ухвалу господарського суду Житомирської області від 02.04.2018р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 23.03.2009р. у справі №14/164 задоволено позов Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Житомирі до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Фірми "РТВ - сервіс" про стягнення 542884,33 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Фірми "РТВ - сервіс" на користь Акціонерного комерційного промислово - інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства) (м. Київ) в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м. Житомирі - 498303,78 грн. заборгованості по простроченому кредиту, 110,52 грн. заборгованості по прострочених відсотках за користування кредитом, 44470,03 грн. пені, 5428,84 витрат по сплаті державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Вказане судове рішення не оскаржувалося у апеляційному та касаційному порядках.

На виконання вказаного рішення суду 07.04.2009 видано наказ №14/164.

Згідно статті 129- 1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання.

Статтею 326 ГПК України встановлено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обовязковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції (частина 1 стаття 327 ГПК України ).

Згідно статті 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно положень Закону України "Про виконавче провадження", юридичним оформленням сукупності дій уповноваженої особи, направлених на виконання рішення суду є постанова державного виконавця.

З матеріалів справи (відновлена справа) вбачається, що 11.11.2012р. державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_2 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №35334802 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 07.04.2009 (а.с.140).

18.11.2012р. державним виконавцем ВДВС Бердичівського МРУЮ ОСОБА_2 було винесено постанову про приєднання виконавчого провадження за №35334802 до зведеного виконавчого провадження за №52317319, яке веде Бердичівський міськрайонний ВДВС та постанову про стягнення з боржника виконавчого збору (а.с.83).

В подальшому, постановою державного виконавця від 27.09.2016р було виведено виконавче провадження №35334802 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009 із зведеного виконавчого провадження №52317319, яке веде Бердичівський міськрайонний ВДВС.

Постановою заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу ДВС ОСОБА_2 від 26.12.2017 у звязку з тим, що рухомого майна не виявлено, а нерухоме майно знаходиться в іпотеці на підставі пункту 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" постановлено виконавчий документ, яким наказ господарського суду Житомирської області за №14/164 від 07.04.2009р. повернуто стягувачу; зазначено що, виконавчий документ може бути повторно предявлений для виконання у строк до 25.12.2020р. (а.с.150).

Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (частина 1 статті 74 Закону України "Про виконавче провадження").

Згідно статті 339 ГПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

23.03.2018р. до господарського суду Житомирської області від Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" надійшла скарга на дії Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області та заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 у справі №14/164, з винесення постанови від 26.12.2017 про повернення виконавчого документа стягувану. У скарзі банк просить визнати їх бездіяльність у не вжитті всіх заходів для виконання судового рішення; визнати недійсною (незаконною) постанову заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 про повернення виконавчого документа стягувачу від 26.12.2017 у ВП №35334802 з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р. (а.с. 134-136).

В обґрунтування скарги банк (стягувач) зазначає, про те, що постанова про повернення виконавчого документа є незаконною та необґрунтованою, оскільки, наказ суду повернуто стягувачу без вжиття всіх заходів, направлених на розшук майна боржника для виконання наказу господарського суду, що свідчить про неналежне та неефективне здійснення заходів, передбачених Законом України "Про виконавче провадження", Інструкцією з організації примусового виконання рішень посадовими особами Бердичівського міськрайонного ВДВС.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 26.03.2018р. скаргу прийнято до розгляду в частині оскарження дій заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2. Відмовлено у прийняті скарги на дії Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області (а.с. 162-163).

Згідно пункту 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Як вбачається з матеріалів зведеного виконавчого провадження (а.с.85-117) наявного у матеріалах справи, державним виконавцем було вчинено ряд дій направлених на примусове виконання наказу господарського суду Житомирської області від 07.04.2009р.

При цьому, аналіз матеріалів зведеного виконавчого провадження дає підстави для висновку про те, що державним виконавцем в ході здійснення виконавчого провадження не було вжито всіх можливих заходів та дій направлених на повне та фактичне виконання рішення суду.

Так, звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено Законом України "Про іпотеку"

Згідно частини 1 статті 33 Закону України "Про виконавче провадження" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Разом з тим, державним виконавцем не взято до уваги те, що строк виконання за іпотекою сплинув - 05.03.2015р., що підтверджується інформацією з розділу "Відомості про іпотеку", та у випадку реалізації предмета іпотеки за ціною більшою ніж розмір основного зобов'язання та погашення вимог іпотекодержателя, можливе направлення решти коштів на погашення вимог інших кредиторів боржника, в тому числі і скаржника (стягувача) по даній справі (а.с.117).

Порядок проведення відповідних виконавчих дій врегульовано Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за №512/5 від 02.04.2012 р.

Пунктом 3.12. Інструкції з організації примусового виконання рішень (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчих дій) визначено, що організацію розшуку боржника - юридичної особи та майна боржника чи інформації про місце отримання боржником доходів державний виконавець здійснює шляхом направлення запитів до органів державної податкової служби, Державної реєстраційної служби України, банків, Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, Державної казначейської служби України, Державного агентства земельних ресурсів, бюро технічної інвентаризації, нотаріату, органів статистики тощо або перевірки інформації за даними електронних баз даних та реєстрів, що містять інформацію про майно чи доходи боржника, а також за даними інших джерел інформації як офіційних, так і неофіційних (засобів масової інформації, мережі Інтернет тощо). Крім того, державний виконавець здійснює вихід за місцезнаходженням (місцем проживання) боржника.

При цьому, матеріали справи не містять доказів щодо вжитих державним виконавцем заходів з метою перевірки майнового стану боржника, виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Державним виконавцем під час розгляду скарги на його дії у господарських судах не надано доказів щодо вчинення всіх необхідних дій щодо встановлення наявності у боржника - ТОВ Фірма "РТВ-Сервіс" майна.

Вчинені виконавчі дії не спростовують бездіяльності державного виконавця та неправомірності повернення виконавчого документа стягувачу.

Виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом (частина 1, пункт 1 частини 2 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження").

Як вбачається з матеріалів справи, Бердичівським міськрайонним відділом ДВС 16.02.2018р. було отримано скаргу стягувача щодо вчинення виконавцем виконавчих дій (а.с.153-154).

Разом з тим, відповіді на зазначену скаргу скаржник не отримав, що свідчить про порушення органом ДВС прав стягувача.

Таким чином, державним виконавцем не було здійснено в повній мірі заходів спрямованих на захист інтересів стягувача та на своєчасне виконання рішення суду у даній справі.

Згідно частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частинами 1, 3 статті 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (частини 1, 2 статті 86 ГПК України).

Виходячи з наведених обставин, норм чинного законодавства, Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої наказом Міністерства юстиції 02.04.2012р. № 512/5 у діях заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 вбачається бездіяльність під час виконання виконавчого документа за судовим рішенням у даній справі.

Статтею 343 ГПК України передбачено, що за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Скарга стягувача (позивача) Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на дії заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 від 20.03.2018р. у справі № 14/164 підлягає задоволенню.

Враховуючи фактичні обставини даної справи, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про визнання:

- неправомірними дій заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 з винесення постанови від 26.12.2017 про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р.;

- неправомірною бездіяльності заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2, яка полягає у не проведенні всіх виконавчих дій для виконання виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р.;

- неправомірною постанови заступника начальника Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області ОСОБА_2 від 26.12.17 про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу Господарського суду Житомирської області №14/164 від 07.04.2009р.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими; не підтверджені належними доказами, спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи і не відповідають вимогам закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваної ухвали та задоволення апеляційної скарги.

Згідно частини 1 статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Оскаржувана ухвала суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційна скарга Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 23.04.2018р. не підлягає до задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Бердичівського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області від 23.04.18р. залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Житомирської області від 02 квітня 2018 року у справі №14/164 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №14/164 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" червня 2018 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.