ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"15" червня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/2585/17

Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Орлов О.О.

розглянувши у судовому засіданні справу №916/2585/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт"

до відповідачів: 1.Управління дорожнього господарства Одеської міської ради; 2.Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі Філії "Інфоксводоканал"

про стягнення 1533500 грн.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, ордер серія КС №303121 від 10.11.2017р.

від відповідача-1 (Управління дорожнього господарства Одеської міської ради): не зявився

від відповідача-2 (ТОВ "Ростдорстрой"): ОСОБА_2, директор

від третьої особи (ТОВ "Інфокс" в особі Філії "Інфоксводоканал"): ОСОБА_3, довіреність №1544 від 21.03.2018р.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Комунального підприємства Одеської міської ради "Міські дороги" 1533500 грн., з яких: 1 346 013,35 грн. - майнова шкода, 187 486,65 грн. - сума упущеної вигоди.

Позовні вимоги обґрунтовані затопленням орендованого позивачем приміщення внаслідок причинно-наслідкового звязку між капітальним ремонтом вулиці Преображенської в місті Одеса, внаслідок якого було повністю демонтовано всі системи водовідведення (дощової каналізації), та сильною зливою 13.07.2017р. в м. Одесі.

У письмових поясненнях від 13.11.2017р. за вх.№23956/17 позивач вказав на те, що КП Одеської міської ради "Міські дороги" є балансоутримувачем та відповідальним за стан та функціонування вулично-дорожньої мережі, інших обєктів та елементів благоустрою по вулиці Преображенській, до яких також входить зливова каналізація, порушення функціонування якої призвело до заподіяння позивачу шкоди. Також позивачем зазначено, що ціни на товар у ТОВ "Арно Спорт" встановлюються комерційним відділом за допомогою програмного забезпечення, що дозволяє оперативно змінювати ціни на товар одночасно у всій мережі магазинів та встановлена у кожному магазині на складах та касі, на яких при скануванні товару продавцю, або комірнику товару відображається ціна за товар та його назва.

У відзиві на позов від 13.11.2017р. за вх№24012/17 відповідач (КП Одеської міської ради "Міські дороги") заперечив проти позову з підстав його безпідставності з посиланням при цьому на те, що згідно з рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №39 від 25.02.2016р. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є єдиним замовником з розробки проектно-кошторисної документації та виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та обєктів благоустрою комунальної власності та загального користування, розташованих у м. Одесі.

Ухвалою суду від 13.11.2017р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

У письмових поясненнях від 27.11.2017р. за вх.№25274/17 позивач пояснив, що ним здійснюється продаж спортивного одягу, взуття та аксесуарів у магазинах, а тому наказу Міністерства економіки України від 19.04.2007р. №104 "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами" та Закону України "Про захист прав споживачів" не може продавати пошкоджений товар та товар у пошкоджених упаковках або без упаковок. Виготовлення на заміну пошкоджених упаковок буде вважатись фальсифікацією та порушенням технічних вимог виробника. А при будь-якій спробі відновлення пошкодженого брудом та водою товару, продавець не може відповідати за якість продукції, яка має гарантуватись покупцеві при продажу.

У письмових поясненнях від 27.11.20.17р. за вх.№25276/17 позивач вказав на те, що додатковою угодою № від 01.11.2017р. у договорі суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. була виправлена помилка, а саме 560 кв.м. включає в себе частину нежитлового приміщення на першому поверсі та в підвалі будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", на підтвердження чого також надано технічний план приміщення.

Ухвалою суду від 27.11.2017р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" в особі Філії "Інфоксводоканал".

У письмових поясненнях від 13.12.2017р. за вх.№26720/17 третя особа (ТОВ "Інфокс" в особі Філії "Інфоксводоканал") просила відмовити у задоволенні позову з посиланням на те, що позивачем не надано доказів: наявності опадів 13-14 липня 2017р., яким чином було підтоплене підвальне приміщення, як вода потрапила у приміщення, саме якою водою, дощовою, чи можливо відбувся прорив внутрішньо будинкової мережі будинку, на підставі чого орендується підвальне приміщення, який зв'язок між проведенням ремонту вулиці та затопленням приміщення. Самим позивачем був обраний такий вид складування товару - на залізобетонній підлозі, який не може застосований до картонного пакування взуття. Акт залиття приміщення складений суборендарем та орендарем, жодною сторонньою організацією факт затоплення та його причини не зафіксовані та не встановлені. Відзив на позовну заяву КП "Міські дороги" також не містить жодного доказу лише припущення щодо можливості попадання дощових стоків у підвальне приміщення із існуючої каналізаційної мережі, що розташована на тротуарній частині та які належать ТОВ "Інфоксводоканал" та які мали випуску підвальне приміщення, нібито у самому підвальному приміщенню знаходився каналізаційний колодязь, який пізніше був забетонований невідомою особою, також імовірно каналізаційні мережі від інженерних мереж, які входили у підвальне приміщення не були добудовані від вулиці Грецької, що викликало дощовий потік від дворових територій у підвальне приміщення. Жодним документом дані припущення не підтверджуються. До матеріалів справи доданий ОСОБА_3 про комісійне обстеження причин підтоплення нежитлового приміщення від 01.08.2017р., що був складений КП "Міські дороги", у п.2 якого зазначено, що фундамент будинку за адресою: вул. Преображенська, 34, має посилену фундаментальну частину, та ширина тротуарної частини вулиці має 6-8,75м, у зв'язку з чим з боку вулиці підтоплення не могло бути здійснено. У відповідності з п.1.3 "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008р. №190, Водоканал обслуговує вуличні, квартальні та дворові мережі водопостачання та водовідведення, споруди і обладнання, а також технологічні прилади й пристрої на них, які перебувають у нього на балансі або на які є відповідний договір на обслуговування із споживачем. У філії "Інфоксводоканал" на балансі зливової каналізації біля будинку №34 по вул. Преображенської в місті Одесі, каналізаційної мережі, яка відводить стоки від будинку №34 та каналізаційні колозязі на ній по вул. Преображенській на балансі філії не знаходяться. Також зазначено, що у відповідності з 14.2 Правил №190 споживачі зобов'язані мати схеми або виконавчі креслення своїх мереж водопостачання та водовідведення, розміщених як у землі, так і всередині будинків із зазначенням діаметра труб, місць розміщення арматури, санітарних приладів, вузлів обліку та інших приладів (пристроїв).

22.12.2017р. господарським судом постановлено ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження.

15.01.2018р. за вх.№2-208/18 господарським судом одержано клопотання про заміну неналежного відповідача, згідно з яким позивач просить суд замінити неналежного відповідача у справі №916/2585/17 Комунальне підприємство Одеської міської ради "Міські дороги" на Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой". Стягнути солідарно з Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" суму упущеної вигоди у розмірі 187 486,65 грн. та майнову шкоду у розмірі 1 346 013,35 грн. При цьому позивач посилається на здійснення капітального ремонту по вулиці Преображенській у місті Одеса на підставі договору №42 про закупівлю робіт за державні кошти від 08.08.2016р. та договору на виконання авторського нагляду №А-42 від 13.12.2016р. На підставі договору про закупівлю робіт Підрядник відповідає за якість робіт, однак нікому не делеговано обовязок Замовника здійснювати технічний нагляд за дотриманням Підрядником будівельних норм. З Договору № 42 про закупівлю робіт за державні кошти від 08.08.2016р. вбачається відповідальність виконавця за якість робіт та за дотримання будівельних норм, однак загальна відповідальність сторін договору визначається законодавством України і підзаконними актами, зокрема: Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р., Державними будівельними нормами України ДБН В.2.5-75:2013 "Каналізація. Зовнішні мережі та споруди. Основні положення проектування", Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, Правилами благоустрою території міста ОСОБА_2, Порядком проведення ремонту та утримання об'єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003р. №154, Кримінальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вищевказаними нормами саме замовник робіт мав стежити за ходом виконання робіт підрядника, під час яких було залишено напіврозібрані складові каналізаційної системи, а також мав прогнозувати будь-які аварійні ситуації, що можуть виникнути під час здійснення перекладки каналізаційних мереж під час проведення капітального ремонту. В свою чергу підрядник за вищезгаданими нормами не мав допустити будь-які аварійні ситуації під час проведення робіт, робити їх в строк та з відповідною якістю та додержанням норм та стандартів. Однак замовником і підрядником допущено безліч порушень. За довідкою Українського Гідрометцентру від 22.11.2017р. №01-20/993 наявне підтвердження значної кількості опадів у ніч що передувала дню виявлення підтоплення підвального приміщення, а також накопичення значної маси води у безстічних місцях. За фотознімками, що виготовлені в день виявлення затоплення видно зняті кришки каналізаційних колодязів і гори піску біля них. За актом фіксації балансоутримувачем будинку TOB "МН ГРУП", що є стороною договору суборенди затопленого підвального приміщення укладеного з позивачем, стану внутрішньо будинкової мережі водопостачання та водовідведення будь-яких порушень у діяльності труб інженерами не виявлено, тим паче, що на момент складення акту про наслідки залиття, що складався під час не екстремальних умов функціонування зовнішньої каналізаційної системи, що були викликані значною кількістю дощової води, вода відходила, відтак виливання води у підвальне приміщення відбувалося тільки вночі під час дощу. В свою чергу дощова вода не впливає на будь-які інші інженерні мережі крім зовнішніх каналізаційних. Потрапляння значної кількості зливової води у відкритий каналізаційний колодязь та демонтовані інші елементи каналізаційної системи, на думку позивача, є очевидною причиною його переповнення, що спричинило аварію у підвальному приміщенні у вигляді виливу води. Відтак, за посиланнями позивача, виникає причинно-наслідковий зв'язок між затопленням підвального приміщення та незабезпеченням належного технічного нагляду замовником робіт за дотриманням виконавцем будівельних норм у вигляді прогнозування аварій, а у Виконавця робіт зв'язок виникає у допущенні тривалого порушення надійності та безперебійності каналізаційної системи та бездіяльності під час аварійної ситуації на обєкті.

Ухвалою суду від 02.02.2018р. замінено первісного відповідача - Комунальне підприємство Одеської міської ради "Міські дороги" належними відповідачами Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", змінивши при цьому їх статус у справі з третіх осіб на відповідачів.

12.02.2018р. за вх.№2-925/18 господарським судом одержано заяву про зміну предмету позову, у якій позивач просить суд стягнути солідарно з Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" суму упущеної вигоди у розмірі 187 486, 65 грн. та задану майнову шкоду у розмірі 1 346 013,35 грн.

14.02.2018р. господарським судом постановлено ухвалу про розгляд справи спочатку.

У відзиві на позовну заяву від 05.03.2018р. за вх.№5405/18 відповідач-2 (ТОВ "Ростдострой") заперечив проти задоволення позову з посиланням на наступне. До позовної заяви додано копію договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р., згідно якого в суборенду передається частина нежитлового приміщення на першому поверсі в будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", таким чином не зазначено правові підстави користування підвальним приміщенням в якості складу. Також згодом було надано додаткову угоду від 01.11.2017р., відповідно до якої дано сторонами договору було змінено предмет договору та додано підвальне приміщення. Таким чином Позивачем не доведено правові підстави використання підвалу в якості складу на момент затоплення. Акт №1 про залиття нежитлового приміщення підписаний працівниками позивача та інженером TOB "МН Груп", але відомостей про присутність уповноваженої особи балансоутримувача, який відповідає за стан внутрішніх мереж будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", не надано до суду. Дані про те, що до складання акту були запрошені представники ТОВ "Ростдорстрой", УДХ ОМР, та КП "Міські дороги" відсутні, оскільки знімок з монітору комп'ютеру з зазначенням поштової скриньки та прикріпленого файлу (який наданий позивачем) не підтверджує отримання даної електронної пошти. Заяви датовані 14.07.2017р. про запрошення представників ТОВ "Ростдорстрой", УДХ ОМР, та КП "Міські дороги" для фіксації затоплення були направлені позивачем лише 20.07.2017р., тобто майже через тиждень після того, як був складений акт про наслідки затоплення, що може свідчити про небажання позивача залучати до участі представників зазначених підприємств. Як вбачається зі змісту зазначеного акту затоплення підвалу дощовою водою на рівні орієнтовано 20 см. В результаті чого було пошкоджено товар, який зберігався позивачем на підлозі та стелажах. Між тим більша частина коробок з товаром опинилася у воді в результаті порушення позивачем законодавства щодо зберігання товару, а саме Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом Міністерства економіки України №104 від 19.04.2007р. Крім того артикули та назва товарів, зазначені в акті про наслідки залиття, не відповідають артикулам та назвам товарів, що були списані за актом списання товарів №6, який був складений в той же день, а також зазначеним у довідці про суми закупівельної ціни та ціни продажу товару, фіксованого в акті №1 про наслідки залиття приміщення. Отже позивачем не доведено за якими саме цінами придбавався та реалізовувався товар, зазначений в акті про залиття. Позивачем не надано підтвердження того, що внутрішні мережі каналізації знаходилися у справному стані та балансоутримувачем здійснювалося профілактичне обслуговування згідно вимог законодавства. Адже у разі відсутності такого обслуговування внутрішні мережі могли бути засмічені та не здійснювати відвід каналізаційних стоків у зовнішні мереж. Недоведена протиправна поведінка відповідачів, всі твердження позивача ґрунтуються на суб'єктивному баченні та ніякими належними доказами не підтверджені. Причинно-наслідковий зв'язок між капітальним ремонт вулиці та залиттям підвалу є недоведеним.

У письмових поясненнях щодо солідарної відповідальності від 06.03.2018р. за вх.№5498/18 позивач посилається на завдання йому шкоди спільними діями відповідачів, що передбачає солідарну відповідальність останніх перед позивачем.

У відповіді на відзив від 23.03.2018р. за вх.№6685/18 позивач вказав на те, що використав найшвидші способи сповіщення ТОВ "Ростдострой", якими є електронна пошта та телефонний зв'язок. Щодо посилань ТОВ "Ростдострой" про невідповідність зберігання товару, позивач вказав на невідповідність судового спору таким посиланням, оскільки справа стосується потрапляння дощової води у підвал, а не захисту прав споживачів. Акт про залиття і акт про списання містять ідентичні товари. Щодо посилань на наявність колодязю у підвальному приміщенні, позивач вказав, що ним не однократно наголошувалось, що вказаний колодязь не виконує функцію колодязю і давно забетонований, а підключення до мережі здійснюється за допомогою труби. Також до суду подано лист TOB "МН Груп" у якому наявне підтвердження того, що на день затоплення внутрішньо-будинкова каналізаційна система перебувала у належному стані та протікань труб не було.

У відзиві на позов від 28.03.2018р. за вх.№6954/18 відповідач-1 (Управління дорожнього господарства Одеської міської ради) заперечив проти позову з посиланням на не доведення позивачем правових підстав використання підвалу в якості складу на момент затоплення. Акт №1 про залиття нежитлового приміщення підписаний працівниками позивача та інженером TOB "МН Груп", але відомостей про присутність уповноваженої особи балансоутримувача, який відповідає за стан внутрішніх мереж будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", не надано до суду. Дані про те, що до складання акту були запрошені представники ТОВ "Ростдорстрой", УДХ ОМР, та КП "Міські дороги" відсутні, оскільки знімок з монітору комп'ютеру з зазначенням поштової скриньки та прикріпленого файлу (який наданий позивачем) не підтверджує отримання даної електронної пошти. Більша частина коробок з товаром опинилася у воді в результаті порушення позивачем законодавства щодо зберігання товару. Крім того артикули та назва товарів, зазначені в акті про наслідки залиття, не відповідають артикулам та назвам товарів, що були списані за актом списання товарів №6. У всіх документах, наданих позивачем до суду, мова йде про залиття дощовою водою підвалу, але звідки ці вода з'явилася у підвалі не зазначено. 04.08.2017р. комісією у складі головного інженера, начальника технічного відділу, начальника структурного підрозділу №9 КП "Міські дороги" було складено акт про комісійне обстеження причин підтоплення нежитлового приміщення - підвалу по вул. Преображенській, 34. На думку комісії, підтоплення не мало створитися з проїжджої частини із-за посиленої фундаментної частини будинку (хоча саму гідроізоляцію фундаменту не було досліджено). Джерелом попадання дощових стоків у підвальне приміщення могли стати існуючи каналізаційні мережі через виявлений у підвалі каналізаційний колодязь. Позивачем не надано підтвердження того, що внутрішні мережі каналізації знаходилися у справному стані та балансоутримувачем здійснювалося профілактичне обслуговування згідно вимог законодавства. Позивачем не доведено протиправної поведінки відповідачів та причинно-наслідкового звязку між капітальним ремонтом вулиці та залиттям підвалу.

У письмових поясненнях від 12.04.2018р. за вх.№7953/18 третьою особою (ТОВ "Інфокс" в особі Філії "Інфоксводоканал") вказано, що позивачем не доведено причини підтоплення приміщення та не обґрунтовано суму стягнення.

У відповіді на відзив від 17.04.2018р. за вх.№8154/18 позивач вказав на те, що на підтвердження правових підстав використання підвального приміщення позивачем надано договір суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. та додаткову угоду №1 від 01.11.2017р. до нього, у якій виправлено помилку та вказано про право користування позивачем приміщенням підвалу та першого поверху. Позивачем надіслано сповіщення відповідача-1 про затоплення приміщення підвалу засобами електронної пошти. Посилання на невідповідність зберігання товару не заслуговують на увагу з огляду на те, що справа не стосується захисту прав споживачів. Акт про залиття та акт про списання містять ідентичні товари. Щодо посилань на наявність колодязю у підвальному приміщенні, позивачем вказано, що він забетонований, а підключення до каналізаційної мережі здійснюється за допомогою труби.

07.05.2018р. господарським судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи №916/2585/17 до судового розгляду по суті.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 15.06.2018р. за участю представників позивача, відповідача-2 та третьої особи оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

При цьому відповідач-1 у судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового засідання належним чином повідомлений, про що свідчить особистий підпис представника відповідача-1 на відповідній розписці від 04.06.2018р.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено:

08.08.2016р. між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник, відповідач-1) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" (Підрядник, відповідач-2) укладений договір №42 на закупівлю робіт за державні кошти, згідно з яким у порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник бере на себе зобовязання у 2016-2017р.р. своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.

Згідно з п.1.2 договору найменування робіт: "Капітальний ремонт вул. Преображенської (на ділянці від вул. Жуковського до вул. Садової) у м. Одесі" ДК 021:2015-45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь". Площа покриття, що підлягає капітальному ремонту складає 13 299,8 кв.м. кількість робіт визначається договірною ціною, яка є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.п.2.1 - 2.3 договору Підрядник повинен виконати роботи, зазначені в розділі І договору, якість яких відповідає умовам діючих нормативно-правових актів України. Замовник відповідно до вимог нормативно-правових актів здійснює контроль за якістю робіт, що виконується Підрядником за договором. Підрядник зобовязаний усувати недоліки при виконанні робіт, виявлені Замовником, та інформувати Замовника про їх усунення.

Згідно з п.6.1 договору Замовник зобовязаний:

- своєчасно та в повному обсязі оплачувати виконані підрядником роботи;

- приймати виконані роботи Підрядником відповідно до договору, оглянути їх і у разі виявлення допущених у виконаних роботах відступ від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них Підрядникові;

- надати Підряднику проект на виконання робіт;

- виконувати інші обовязки відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.6.2.2 договору Замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором.

Згідно з п.п.6.3.1-6.3.3 договору Підрядник зобовязаний:

- забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором;

- забезпечити виконання робіт, якість яких повинна відповідати умовам, встановленим розділом ІІ цього договору;

- у разі виявлення порушень будівельних новим і правил, інших нормативних документів привести їх у відповідність до встановлених вимог.

Відповідно до п.10.2 договору договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2017р. та до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Згідно з п. 11.8 договору виконання робіт здійснюється згідно проекту, наданого Замовником.

Відповідно до п.11.12 договору під час виконання робіт Підрядник повинен виключати можливість травмування працюючих та пішоходів, пошкодження транспортних засобів, створення аварійних ситуацій.

Згідно з Календарним графіком вкидання робіт Капітальний ремонт вул. Преображенської (на ділянці від вул. Жуковського до вул. Садової) у м. Одесі (за рахунок коштів місцевого бюджету), який є додатком №1 до договору на закупівлю робіт за державні кошти, та яких додатковою угодою №3 від 22.02.2017р. до договору викладений у новій редакції, вартість виконання робіт у липні у липні 2017р. становить 19670052,04 грн.

На підставі договору на виконання авторського нагляду №А-42 від 13.12.2016р., який укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник) і МПП „Технопроект (Виконавець), останнє зобовязується виконати авторський нагляд по обєкту: "Капітальний ремонт вул. Преображенської (на ділянці від вул. Жуковського до вул. Садової) у м. Одесі" ДК 021:2015-45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній звязку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг: вирівнювання поверхонь".

У листі від 03.05.2017р. за вих.№365 відповідач-2 звернувся до Філії "Інфоксводоканал" про надання висновку щодо стану господарсько-побутової каналізації Д-600 на ділянці від будівлі готелю "Пасаж" до вул. Грецької.

У листі Філії "Інфоксводоканал" від 30.05.2017р. №2478-158/3813 повідомлено, що каналізаційна лінія Д=600 мм по вул. Преображенській на ділянці від будівлі готелю "Пасаж" до вул. Грецька, на балансі (в оренді) філіалу "Інфоксводоканал" не значиться, тому технічний стан даного колектору співробітникам Міськканалізації невідомо.

Також господарським судом встановлено, що 31.12.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "МН Груп" (Орендар) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт" (Суборендар, позивач) укладений договір суборенди №31/12-16, згідно з яким Орендар передає, а Суборендар приймає у строкове платне користування частину нежитлового приміщення на першому поверсі за адресою: м. Одеса, 65045, вул. Преображенська, 34, в будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" - загальною площею 560 кв.м., витяг з поверхового плану наведено в Додатку№1 до даного договору.

У п. 1.2 договору встановлено, що приміщення передається в суборенду для розміщення магазину "Делта Спорт" (Nike).

Відповідно до п.1.3 договору приміщення знаходиться у строковому користуванні Орендаря на підставі договору оренди від 01.04.2016р., укладеного з власником об'єкта оренди ТОВ "Рестінмакс-Україна" (Орендодавець).

Згідно з п.7.1 договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2017р. Термін суборенди приміщення починає відраховуватись з дня передачі Орендарем приміщення Суборендарю відповідно дог умов цього договору. Передача приміщення відбувається 01.01.2017р.

Додатком №1 від 31.12.2016р. до договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. є поверховий план приміщення, з якого вбачається, що приміщення складається з першого поверху та підвалу загальною площею 560 кв.м.

Додатком №2 до договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. є Технічні вимоги до Приміщення, з яких вбачається, приміщенням є підвал та перший поверх.

01.01.2017р. сторонами договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. підписаний акт приймання-передачі обєкта суборенди, з якого вбачається, що Орендар передав, а Суборендар прийняв в строкове платне користування нежитлове приміщення, розташоване на першому поверсі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 34, загальною площею 560 кв.м.

01.11.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕ Груп" (Орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт" (Суборендар, позивач) укладено додаткову угоду №1 до договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р., згідно з якою сторони дійшли згоди викласти п.1.1 договору в наступній редакції: "п.1.1 Орендар передає, а Суборендар приймає у строкове платне користування частину нежитлового приміщення на першому поверсі та в підвалі будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" - загальною площею 560 кв.м., який розташований за адресою: м. Одеса, 65045, вул. Преображенська, 34, витяг з поверхового плану наведено в Додатку№1 до даного договору."

Згідно з довідкою Українського гідрометеорологічного центру від 22.11.2017р. №01-20/993 через територію Одеської області 13.07.2017р. проходив активний атмосферний фронт, який зумовив грози, дощі, місцями сильні дощі та штормовий вітер. За оперативними даними метеорологічної станції ОСОБА_2 (Французький бульвар, 89) 13.07.2017р. з 02:43 до 04:05 відмічалася гроза, невеликий дощ, кількість опадів становила 0,4 мм, вдень помірний дощ, кількість опадів становила 4 мм. З 18:30 13.07.2017р. до 01:05 14.07.2017р. - гроза, сильний дощ, кількість опадів 23 мм. В результаті в пониженнях рельєфу міста та безстічних місцях накопичувались значні маси води.

14.07.2017р. комісією у складі директору магазину ТОВ "Арно Спорт" "Делта Спорт" (Nike), менеджеру з розвитку ТОВ "Арно Спорт" "Делта Спорт"(Nike), старшого продавця магазину ТОВ "Арно Спорт" "Делта Спорт"(Nike), та інженера ТОВ "МН Груп" складений акт №1 про наслідки залиття нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 34, згідно з яким 14.07.2017р. вищевказаними особами було обстежено частину підвалу будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж", за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 34, на предмет залиття. Частина підвалу, що була обстежена, передана ТОВ"Арно Спорт" у строкове платне користування (оренду) відповідно до договору суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р., укладеного з ТОВ "МН Груп".

У результаті обстеження підвалу виявлено: 14.07.2017р. о 09:00 при відкритті для відвідувачів магазину ТОВ "Арно Спорт" - "Делта Спорт" затоплення підвалу (тимчасовий склад магазину) дощовою водою на рівні орієнтовно 20 см. Внаслідок проникнення води із зовні намокли коробки та взуття, а також інший товар, який зберігався на стелажах та підлозі підвалу. Товар внаслідок намокання став непридатним для подальшої реалізації як оригінальний товар ТМ "Nike".

Причиною залиття підвалу стало: проведення ремонтних робіт дорожнього покриття та систем каналізації по вул. Преображенська в м. Одеса внаслідок демонтажу водостоків та незабезпечення системи тимчасових водостоків після дощу надлишок дощу проник у підвальне приміщення. Крім цього підрядниками та замовниками не було вжито заходів щодо попередження власників (орендарів) про характер робіт та можливі наслідки. На день обстеження комісія встановила під час залиття постраждав товар згідно переліку на загальну суму 1533500 грн.

Також 14.07.2017р. позивачем на електронну адресу Одеської міської ради та ТОВ „Ростдорострой відправлені заяви повязані із затопленням підвального приміщення та пошкодження товару, із проханням направити представника для складення ОСОБА_3 та фіксації розміру збитків, про що свідчить скриншот екрану монітору компютера за 14.07.2017р.

Окрім того, 20.07.2017р. заяву позивача від 14.07.2017р. №28 з вимогою направлення представника для організації для фіксації затоплення надіслано відповідачам та КП „Міські дороги та ТОВ „Ростдорострой, про що свідчать фіскальні чеки.

Листом від 22.08.2018р. №771 Управління дорожнього господарства ОДМ повідомило позивача про те, що відповідно до укладеного договору від 08.08.2016р. №42 всю відповідальність за виконання робіт, безпеку на обєкту тощо несе генеральний підрядник ТОВ „Ростдорстрой.

04.08.2017р. Комунальним підприємством Одеської міської ради "Міські дороги" складений акт про комісійне обстеження причин підтоплення нежитлового приміщення - підвалу по вул. Преображенській, 34 (від вул. Грецької до вул. Дерибасівської), згідно з яким комісія здійснила огляд вулиці Преображенської (від вул. Грецької до вул. Дерибасівської) на предмет виявлення причин підтоплення нежитлового приміщення - підвалу по вул. Преображенській, 34. У результаті огляду вказаної ділянки та місця підтоплення, комісія зробила наступні висновки:

- на зазначеній ділянці відсутні будь-які мережі, які б належали до КП "Міські дороги";

- підтоплення не мало створитись з проїжджої частини із-за посиленої фундаментної частини житлового будинку та значної ширини тротуарної чистини вул. Преображенської 6-8,75 метрів;

- джерелом попадання дощових стоків у підвальне приміщення могли бути існуючи каналізаційні мережі розташовані під тротуарною частиною, які належать ТОВ "Інфоксводоканал" та які мали випуск у підвальні приміщення;

- імовірною причиною було те, що каналізаційні мережі по вул. Преображенської від інженерних мереж, які входили у підвальне приміщення не були добудовані до вул. Грецької, що викликало дощовий потік від дворових територій у підвальне приміщення;

- у самому підвальному приміщенні знаходився, як виявилось, каналізаційний колодязь, який пізніше був забетонований невідомою особою.

У листі від 22.11.2017р. ТОВ "МН Груп" повідомило ТОВ "Арно Спорт", що 14.07.2017р. інженером ТОВ "МН Груп", проводився огляд внутрішньо будинкової системи водопостачання та водовідведення за фактом затоплення підвального приміщення. За результатами огляду не було виявлено будь-яких протікань, всі труби знаходяться в належному стані. У звязку з відсутністю будь-яких інженерно-технічних факторів спричинення затоплення підвалу з середини обєкту, інженером на підставі огляду було зроблено висновок про залиття підвалу ззовні, враховуючи тривалий ремонт вулиці Преображенська та наявності сильного дощу 13.07.2017р. Також на питання щодо наявності "каналізаційного колодязю" у підвальному приміщенні, що орендується ТОВ "Арно Спорт" за договором суборенди №31/12-16 від 31.12.2016р. повідомлено, що колодязь у підвалі наявний. Даний колодязь є ревізійним будинковим. Крім цього, як стало відомо під час проведення робіт із заміни дорожнього покриття проводились роботи з заміни каналізаційної мережі. На час проведення таких робіт підрядником було змонтовано тимчасову каналізаційну мережу, яка вийшла з ладу від сильних опадів. На прибудинковій території розміщено міський каналізаційний колодязь, який на час настання випадку був відкритий та до нього потрапила дощова вода. Оскільки колодязь фактично був відєднаний від міської каналізаційної мережі, вода, яка його наповнила, почала виливатись в підвал.

Матеріали справи містять технічні умови на капітальний ремонт вул. Преображенської (на ділянці від вул. Жуковського до вул. Садової), робочий проект "Капітальний ремонт вул. Преображенської (на ділянці від вул. Жуковського до вул. Садової) у м. Одесі", том 11 - зливова каналізація, та том 3 - зовнішні мережі К2, які не містять відомостей щодо часу та переліку робіт які виконувались у спірний період.

На підтвердження розміру майнової шкоди позивачем надано прибуткові накладні №1842 від 07.06.2017р., №2019 від 15.06.2017р., №2125 від 22.06.2017р.; акт про списання товарів №6 від 14.07.2017р., з якого вбачається, що загальна вартість списаного товару складає 1346013,35 грн., а також довідку про суми закупівельної ціни та ціни продажу товару, фіксованого в акті про наслідки залиття приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 34, від 14.07.2017р.

На підтвердження розміру упущеної вигоди позивачем надано до суду довідки про продаж товарів за період з 01.06.2017р. по 14.07.2017р. у магазинах позивача, які знаходяться за адресами: м. Одеса, вул. Преображенська, 41, м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2, м. Київ, вул. Лесі Українки, 24 та копії фіскальних чеків за цей період, а також довідку про суми закупівельної ціни та ціни продажу товару, фіксованого в акті про наслідки залиття приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 34, від 14.07.2017р.

Також позивачем на підтвердження обставин щодо здійснення ремонту вулиці станом на час затоплення надано фотокартки та роздруківку з офіційного сайту міста ОСОБА_2.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних мотивів.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду встановлені ст. 1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

При цьому, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить: наявність шкоди; протиправну поведінку заподіювача шкоди; причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права викладений у постановах Верховного Суду України від 02.09.2014р. у справі №3-100гс14, від 04.11.2014р. у справі №3-162гс14, від 22.01.2013р. у справі №3-72гс12, від 20.06.2011р. у справі №3-56гс11.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Предметом спору у даній справі є стягнення майнової шкоди та упущеної вигоди, внаслідок затоплення суборендованого позивачем приміщення, яке використовувалось ним в якості складу розміщення товару.

З огляду на предмет спору у даній справі саме на позивача покладається обов'язок довести наявність шкоди, протиправність поведінки заподіювачів шкоди та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяною шкодою. У свою чергу відповідачі у даній справі повинні довести, що в їх діях відсутня вина у заподіянні шкоди.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Між тим позивачем у даній справі не доведено ані наявності шкоди, ані протиправності поведінки відповідачів, ані причинного зв'язку такої поведінки із заподіяною шкодою, з наступних мотивів.

По-перше, в якості правових підстав знаходження у даному підвальному приміщенні позивачем надано до суду договір суборенди від 31.12.2016р. №31/12-16 та акт приймання-передачі обєкта суборенди від 01.01.2017р., згідно з якими в суборенду позивачу передане в строкове платне користування не житлове приміщення, розташоване на першому поверсі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" загальною площею 560 кв.м.

В подальшому, п.1.1. договору суборенди викладений у редакції, яка містить відомості щодо передачі позивачу строкове платне користування частини нежитлового приміщення на першому поверсі та в підвалі будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" - загальною площею 560 кв.м., про що між сторонами договору 01.11.2017р. укладено додаткову угоду до договору №1.

Згідно з ч.3 ст.653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобовязання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Отже, саме з 01.11.2017р. сторонами договору досягнуто згоди щодо передачі позивачу у строкове платне користування частини нежитлового приміщення підвалу будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж".

Водночас доказів, які свідчать про фактичну передачу позивачу у строкове платне користування підвалу у будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,34, позивачем до суду не надано. Навпаки, наявний у справі акт приймання передачі обєкта суборенди від 01.01.2017р. свідчить, що позивачем у строкове платне користування прийнято нежитлове приміщення, розташоване на першому поверсі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,34.

При цьому, наявність відомостей у Поверховому плані приміщення про те, що вказане приміщення складається з першого поверху та підвалу загальною площею 560 кв.м. не спростовує обставин, які свідчать про те, що підвал будівлі готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" не переданий позивачу у строкове, платне користування.

За таких обставин господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав використання позивачем підвалу готельно-торгівельного комплексу "Пасаж" за адресою м. Одеса. вул. Преображенська,34 в якості складу для розміщення товару.

По-друге, в якості доказів підтвердження факту залиття, його причин та наслідків позивачем наданий до суду акт про наслідки залиття нежитлового приміщення від 14.07.2017р. №1.

Вказаний акт складений і підписаний представниками позивача та інженера ТОВ „МН Груп, яке є стороною договору суборенди. Жодної сторонньої, незацікавленої особи до участі у складанні цього акту позивачем залучено не було.

При цьому, заяву із вимогою про направлення представників для фіксації затоплення підвального приміщення надіслано відповідачам 20.07.2017р.

Скриншот заяви із вимогою про направлення представників для фіксації затоплення підвального приміщення не приймається до уваги господарським судом в якості належних та допустимих доказів повідомлення відповідача -2. оскільки вимогами вимоги ст.7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" встановлено, що оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Наданий позивачем скриншот заяви не містить зазначених реквізитів. Окрім того, матеріали справи не містять доказів належності електронної адреси саме відповідачу-2.

Окрім того, причина залиття, яка встановлена в акті демонтаж водостоків та не забезпечення системи тимчасових водостоків під час проведення ремонтних робіт дорожнього покриття та систем каналізації по вул. Преображенській в м. Одеса, жодним чином не підтверджена позивачем, оскільки з наявних у матеріалах справи фотокарток та роздруківок з офіційного сайту міста ОСОБА_2 про здійснення ремонту вулиці Преображенської, неможливо встановити, що станом на 14.07.2017р., тобто на момент залиття підвального приміщення, відповідачем-2 за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,34 виконувалися саме роботи щодо демонтажу водостоків системи каналізації.

Такі обставини не підтверджують і наявні у справі технічні умови на капітальний ремонт та робочий проект, оскільки у вказаних документах також відсутні відомості щодо часу та переліку робіт, які виконувались відповідачем-2 у спірний період.

Будь-яких інших доказів, в підтвердження причин залиття підвального приміщення, які встановлені в акті, позивачем до суду не надано, а в силу вимог ч.4 ст.74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Більш того, у листі ТОВ "МН Груп" від 22.11.2017р., який наданий до суду самим позивачем, містяться відомості про наявність у підвалі колодязю, який є ревізійним будинковим, а також відомості, що на прибудинковій території розміщено міський каналізаційний колодязь, який на час настання випадку був відкритий та до нього потрапила дощова вода. Оскільки колодязь фактично був відєднаний від міської каналізаційної мережі, вода, яка його наповнила, почала виливатись в підвал.

Тобто, причини залиття підвалу, які вказані у вищевказаному листі, а саме відєднання колодязю, який розміщений на прибудинковій території, від міської каналізаційної мережі, суперечать причинам затоплення, вказаним в акті. При цьому, наявність саме таких причин затоплення підвалу також не підтверджена відповідними доказами.

Поряд з цим, в акті про комісійне обстеження причин підтоплення нежитлового приміщення - підвалу по вул. Преображенській, 34 (від вул. Грецької до вул. Дерибасівської), який затверджений директором КП "Міські дороги" 04.08.2017р., також містяться відомості про наявність у самому підвальному приміщенні колодязю, який пізніше був забетонований невідомою особою, а також відомості про те, що підтоплення не мало створитися з проїжджої частини із за посиленої фундаментної частини житлового будинку та значної ширини тротуарної частини вул. Преображенської 6-8,75 метрів.

Будь-яких доказів, які спростовують відомості про наявність у підвалі колодязю, а також доказів, які спростовують відомості про неможливість підтоплення, позивачем також до суду не надано.

Між тим, встановлення обставин справи щодо дійсних причин затоплення підвалу надають можливість встановити наявність особи, яка заподіяла шкоду, протиправну поведінку цієї особи та наявність причинного зв'язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача шкоди, які, в даному випадку, є основними елементами цивільно правової відповідальності.

По-третє, надані позивачем прибуткові накладні, не містять відомостей, що станом на 14.07.2017р. перелічений у цих накладних товар, розміщений позивачем у підвалі за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 34, з огляду на довідки позивача про продаж товарів за період з 01.06.2017р. по 14.07.2017р. у магазинах позивача, які знаходяться за адресами: м. Одеса, вул. Преображенська, 41, та м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 2.

В акті про списання товарів від 14.07.2017р. №6, який затверджений директором ТОВ "Арно Спорт", взагалі не наведено причин списання переліченого в акті товару. Також факт непридатності товару, який перелічений позивачем в акті про списання не підтверджений позивачем.

По-четверте, посилання позивача на те, що відповідачем -1 не здійснювався нагляд за належним виконанням відповідачем-1 підрядних робіт, як на підставу притягнення відповідача-1 до відповідальності, також не підтверджена жодним доказом. Водночас умовами договору про закупівлю робіт за державні кошти від 08.08.2016р. №42 здійснення відповідачем -1 контролю за якістю робіт, що виконуються відповідачем -2 не встановлені як обовязок відповідача -1.

За таких обставин, господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами наявності в діях відповідачів протиправної поведінки, причинного звязку між такою поведінкою та заподіяною шкодою, та наявності шкоди, а відтак і про відсутність правових підстав для покладення на відповідачів такої міри відповідальності як стягнення майнової шкоди та упущеної вигоди.

На підставі ст.129 ГПК України судові витраті щодо сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

В И Р І Ш И В:

1.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт" у задоволенні позову до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой".

2.Судові витраті щодо сплати судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Арно Спорт".

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 22 червня 2018р.

Суддя Г.Є. Смелянець