ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 922/5616/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна",

представник позивача - Заіка О.М. предст. (дов. від 28.03.2018), Солод І.В., адвокат (дов. від 28.03.2018),

відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Прохоров Є.І. головн. спец. (дов. від 28.12.2017),

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті",

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна"

на рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017 (головуючий суддя Шарко Л.В.)

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.02.2018 (головуючий - Терещенко О.І., судді: Сіверін В.І., Слободін М.М.)

у справі № 922/5616/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (далі - ТОВ "Супутник - Сек'юріті")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про часткове скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015 № 74-р/к у справі № 2/01-03-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що Відділенням у розгляді справи № 2/01-03-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

ТОВ "Супутник - Сек'юріті" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі № 922/5616/15, та просить суд скасувати Рішення АМК в частині стягнення з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" штрафу у сумі 10 500,00 грн.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.11.2017 у справі № 922/5616/15, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.02.2018, у задоволенні позову ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, - ТОВ "Супутник - Сек'юріті", відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх інстанцій з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна". Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- висновки судів попередніх інстанцій про схожість документів, як ознака антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи, є необґрунтованими;

- жодного обміну інформацією та документами між позивачем та третьою особою не було, а висновки судів попередніх інстанцій про зворотне є необґрунтованими припущеннями;

- висновки судів про відсутність в матеріалах справи посилань позивача на адреси веб - сайтів в мережі Інтернет, на яких розміщено зразки заповнення конкурсних документів є такими, що зроблені на підставі припущення;

- підтриманий судами висновок Відділення про те, що звернення позивачем та третьою особою до одних і тих самих контрагентів є схожими діями, які свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, є підтвердженням ігнорування з боку судів як норм чинного законодавства України, так і висновків Пленуму Вищого господарського суду України;

- подання конкурентами конкурсних пропозицій в останній день не є доказом антиконкурентних узгоджених дій, а навпаки, доводить намір учасника конкурсу уникнути порушення своїх прав та законних інтересів;

- наявність господарських відносин між учасниками конкурсу, що виникли із значним проміжком часу від моменту проведення торгів не перешкоджає участі в одному тендері конкурентів, а особливо, коли їх предмет не пов'язаний з торгами й між ними відсутній причинно-наслідковий зв'язок;

- незначний ціновий діапазон та відсутність розрахунку вартості не впливають на торги й не є ознаками антиконкурентних узгоджених дій;

- Рішення АМК не містить належного доказу щодо взаємозв'язку між участю позивача і третьої особи в конкурсних торгах та твердженням про антиконкурентність відповідних дій;

- неправильно застосовуючи норми матеріального права та порушуючи норми процесуального права, суди попередніх інстанцій ухвалили незаконні судові рішення, обґрунтовані припущеннями як висновками судів, внаслідок чого неправильно вирішено господарський спір.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судами попередніх інстанцій не було допущено порушення норм матеріального та процесуального права, а, отже, немає підстав для скасування судових рішень повністю або частково та ухвалення нового рішення, або для передачі справи на новий розгляд.

Від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 3"), що проводились КП "Тролейбусне депо № 3" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на третю особу накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 № 16 (618) КП "Тролейбусне депо № 3" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 3" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 12.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і ТОВ "Супутник - Сек'юріті", одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" є суб'єктами господарювання і водночас, - конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення Торгів переможцем визнано ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна". Замовником укладено з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 02.04.2012 № 279 на загальну суму 207 900 грн. (з ПДВ);

- проте під час участі у Торгах учасники Торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних Торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах Торгів.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- схожість, а в деяких випадках майже ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій Торгів;

- однакові дати і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;

- участь ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів).

Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Відповідно до Закону № 2210:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України як в редакції, чинній до 15.12.2017, так і в редакції, чинній з 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 13 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 14 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 74 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 34 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017; частина перша статті 76 ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017).

У свою чергу, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача та третьої особи (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 3"], що проводились КП "Тролейбусне депо № 3"), не спростовано позивачем та третьою особою, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

При цьому судами попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано враховано те, що позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення АМК в цілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншої юридичної особи - третьої особи у справі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. У зв'язку з цим у тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються ТОВ "Супутник - Сек'юріті", суди правомірно відмовили в позові ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", що призвело до спотворення результатів торгів.

Також позивачем залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Посилання ж ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" у касаційній скарзі на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки Відділення кваліфікувало порушення, вчинене ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного Закону.

Не може бути прийнято й посилання скаржника на правові позиції Вищого господарського суду України, викладені ним у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах. Такі постанови прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.02.2018 у справі № 922/5616/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко