ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018 року м.Дніпро Справа № 912/3840/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача - Корнілов О.О., ордер серії КВ №226547 від 03.05.2018, адвокат;

від відповідача - не з`явився; про час та місце судового засідання повідомлений належним чином у попередньому судовому засіданні 18.06.2018; телефонограмою від 18.06.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2018 року, ухвалене суддею Кабаковою В.Г., повний текст якого складений 19.04.2018, у справі №912/3840/17

за позовом Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна", м.Київ

до Приватного підприємства "СТМ Будзв`язок", м.Кропивницький

про стягнення 331 127,44 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" (далі Позивач) звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Приватного підприємства "СТМ Будзв`язок" (далі Відповідач) про стягнення неустойки в розмірі 383 681,99 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання Відповідачем умов договору №ОМ-СТМ-2015 від 02.02.2015 щодо вчасної здачі робіт, зокрема замовлень № 01 та №10.

19.01.2018 Позивачем подано до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої останній просив стягнути з Відповідача неустойку в загальному розмірі 331 127,44 грн., яку прийнято судом до розгляду.

26.02.2018 Відповідачем подане до суду клопотання про зменшення нарахованих штрафних санкцій пов'язаних з порушенням строків виконання робіт за Договором від 02.02.2015 № ОМ-СТМ-2015, із застосуванням положень ст. 551 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2018 року у справі №912/3840/17 (суддя Кабакова В.Г.) позовні вимоги задоволені частково. Стягнуто з Приватного підприємства "СТМ Будзв`язок" на користь Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" неустойки у розмірі 59 455,02 грн. та 2972,75 грн. судового збору. В решті позову - відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення місцевого господарського суду від 10.04.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" посилається на наступне:

- господарським судом неправильно застосовано до спірних відносин ч.1 ст.233 ГК України, ч.3 ст.551 ЦК України та безпідставно зменшено розмір санкцій, які підлягають стягненню з Відповідача, до 30%, оскільки судом не взято до уваги, що прострочення Відповідача за замовленнями № 1 та № 10 не є винятковим; в ході розгляду справи було з`ясовано, що прострочення в здачі робіт мало місце й по інших замовленнях; виконання робіт було здійснено із затримкою майже в півроку; судом не встановлено причину неналежного виконання зобов`язань Відповідачем; в матеріалах справи відсутні відомості про майновий стан Відповідача;

- також господарським судом було неправильно здійснено обчислення розміру неустойки за замовленням № 10, всупереч вимогам п.9.3 договору, укладеного між сторонами, оскільки суд взяв до уваги не повну вартість замовлення №10, якою вартість робіт визначена в сумі 200 974,53 грн, а лише взята до уваги вартість його доповнення №10Б;

- судом безпідставно виключений із загального розрахунку неустойки день підписання між сторонами акту здачі-приймання робіт.

Приватне підприємство "СТМ Будзв`язок" у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, зазначає про безпідставність вимог апеляційної скарги, вказує на те, що нормами чинного законодавства, зокрема, ч.3 ст.551 ЦК України, ч.1 ст.233 Господарського кодексу України передбачене право суду на зменшення неустойки, при цьому Позивачем суду не надано жодного доказу понесення ним збитків у зв`язку з простроченням виконання замовлень № 01 та № 10 в межах договору підряду № ОМ-СТМ-2015, з огляду на зазначене, Відповідач вважає і нарахування 30% санкцій несправедливим; зазначає, що актом приймання-здавання робіт від 25.06.2017 по замовленню № 10Б прийнято до експлуатації 890 м об`єкта останньої милі, і позовні вимоги заявлені в аспекті невчасного виконання обов`язків по своєчасній здачі об`єкту фізичною довжиною 890 м, а не всього об`єкту, тому розрахунок судом першої інстанції санкцій саме за замовленням № 10Б є вірним; за замовленням № 01, з урахуванням доповнення № 01А роботи були виконані 14.04.2017, але їх прийняття ігнорувалось саме Позивачем; також Позивачем не надано доказів неможливості експлуатації об`єкту до його остаточної здачі 25.06.2017. Систематичність порушення зобов`язань Відповідачем по договору підряду не були предметом дослідження у цій справі, а будь-яких судових рішень з цього приводу не існує. Відповідач також зазначає, що вирішальним у цій справі є визначення до якого виду відповідальності відноситься неустойка, визначена п.9.3 договору - до пені або штрафу, оскільки пеня, як вид неустойки, застосовується до грошового зобов`язання, при цьому при розгляді цієї справи встановлено, що зобов`язання грошовим не є. Тому, на думку Відповідача, неустойка у цій справі є штрафом і, в силу приписів законодавства, не може застосуватись за кожен день прострочення без обмеження суми, оскільки здача робіт не є грошовим зобов`язанням.

Колегія суддів зазначає, що ухвалою про відкриття апеляційного провадження Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.05.2018 Відповідачу був наданий строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, протягом 15 днів з моменту отримання цієї ухвали. Ухвалу про відкриття апеляційного провадження сторонами отримано одночасно - 23.05.2018 (а.с.19, 20, т.2). Таким чином, строк на подання відзиву, заяв, клопотань для сторін був обмежений 07.06.2018 (включно). Всі документи, подані сторонами після 07.06.2018 не приймаються судом апеляційної інстанції, як подані з пропуском строку, встановленого судом, без клопотання про відновлення такого строку.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.05.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2018 у справі №912/3840/17; судове засідання призначено на 05.06.2018 на 10:30 годину.

04.06.2018 року на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від представника Відповідача - Приватного підприємства "СТМ Будзв`язок" надійшло клопотання про його участь у судових засіданнях суду апеляційної інстанції в режимі відеоконференції, проведення якої слід доручити Господарському суду Кіровоградської області.

В задоволенні вказаного клопотання ухвалою Дніпропетровського апеляційної господарського суду від 04.06.2018 відмовлено, з огляду на порушення строків подання клопотання та в зв`язку із зайнятістю залу для проведення відеоконференцій.

Ухвалою від 05.06.2018 розгляд апеляційної скарги був відкладений на 18.06.2018 з підстави неявки в судове засідання представника Відповідача; судове засідання вирішено проводити в режимі відеоконференції.

18.06.2018 Позивачем подані до суду апеляційної інстанції письмові пояснення, в яких останній зазначив про системність порушення Відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду, надав відповідні документи про прострочення зобов`язань за замовленнями № 2, № 4, № 9.

В судовому засіданні 18.06.2018 оголошена перерва до 21.06.2018 до 11:00 години, втім, з огляду на зайнятість залу судових засідань для проведення відеоконференцій в Господарському суді Кіровоградської області, розгляд вирішено провести 21.06.2018 о 12:00 годині, про що винесено ухвалу; сторін про час та місце судового засідання повідомлено телефонограмами (а.с.73, 74, т.2).

19.06.2018 Позивачем знов подані суду апеляційної інстанції письмові пояснення про системність порушення зобов`язань Відповідачем, із документами про прострочення за замовленнями № 7 та № 8.

Колегія суддів констатує, що строк на подання будь-яких заяв, клопотань, документів, які стосуються розгляду цієї справи, для обох сторін був обмежений 15 днями з моменту вручення ухвали суду про відкриття апеляційного провадження, який, як зазначалось вище, закінчився 07.06.2018 (включно). Враховуючи, що Позивачем питання про відновлення строку на подання документів в письмових поясненнях не ставиться, суд апеляційної інстанції не бере їх до уваги.

В судове засідання 21.06.2018 представник Відповідача не з`явився, але, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також, враховуючи, що:

- неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч. 1 ст. 202 ГПК України);

- якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України);

- наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення,

судова колегія дійшла висновку про можливість розглянути справу за відсутності представника Відповідача.

В судовому засіданні 21.06.2018 року Дніпропетровським апеляційним господарським

судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін в судових засіданнях 05.06.2018, 18.06.2018, 21.06.2018, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

02.02.2015 між Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" (замовник, Позивач), та Приватним підприємством "СТМ Будзв'язок" (виконавець, Відповідач) укладено договір № ОМ-СТМ-2015 про організацію Об'єктів останньої милі, відповідно до предмету якого Виконавець, за окремими Замовленнями Замовника, які оформлюються шляхом укладання Сторонами відповідних Додаткових угод до даного Договору, на свій ризик та на умовах визначених даним Договором, зобов'язується здійснювати комплекси робіт з організації Об'єктів останньої милі (далі - Роботи) в територіальних межах погоджених Сторонами адміністративно-територіальних областей України, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити зазначені Роботи (п.2.1 договору (а.с.15-24, т.1)).

За умовами п.2.2-2.4 договору цей Договір визначає виключно умови виконання робіт з організації Об'єктів останньої милі. Технічне обслуговування Об'єктів останньої милі, організованих Виконавцем для Замовника, є предметом іншого договору, який може бути підписаний між Сторонами за їх волевиявленням. Роботи за цим Договором виконуються з Обладнанням і Матеріалами Виконавця, за винятком Обладнання і Матеріалів, які передаються Виконавцю від Замовника в монтаж згідно Акту приймання-передачі Обладнання/Матеріалів в монтаж, типова форма якого наведена у Додатку № 10 до Договору. Сторони домовились, що всі Роботи за Договором виконуватимуться згідно Технічного завдання, з дотриманням чинних на момент виконання таких Робіт Державних будівельних норм і стандартів.

Відповідно до п. 3.2 Договору загальна вартість договору складається з суми остаточних загальних вартостей фактично виконаних робіт та використаних матеріалів/обладнання виконавця, зазначених в актах здачі-приймання робіт/обладнання/матеріалів та підписаних сторонами в рамках цього договору.

Пунктом 1.19 Договору, встановлено, що Акт здачі-приймання Робіт/Обладнання/Матеріалів - це документ, який підписується обома Сторонами після підписання Акту робочої комісії. Акт здачі-приймання Робіт/Обладнання/Матеріалів є підставою для здійснення розрахунків згідно даного Договору. Акт здачі-приймання Робіт/Обладнання/Матеріалів містить виключно фактичні об'єми виконаних Робіт та фактично використаних Обладнання/Матеріалів. Типова форма Акту здачі-приймання Робіт/Обладнання/Матеріалів наведена у Додатку № 7 до Договору для випадків передачі Матеріалів та обладнання від Замовника Виконавцю, та в Додатку № 8 до Договору для інших випадків.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 розділу 6 Договору передбачений наступний порядок здачі-приймання робіт:

- Виконавець протягом трьох робочих днів з моменту завершення Робіт, при умові отримання позитивних результатів тестування, зобов'язаний надати Замовнику в електронному та/або письмовому вигляді Робочу/Проектну/Виконавчу документацію і повідомлення (у відповідності з п.16.9 Договору) про готовність Об'єкту до здачі, із зазначенням дати (не раніше ніж за 10 (десять) днів с дати повідомлення) проведення робочої комісії. Представник Замовника зобов'язаний з'явитися у зазначену в повідомленні дату або направити письмове повідомлення про неможливість прибуття у зазначений термін з обґрунтуванням та встановити іншу дату проведення робочої комісії;

- в ході проведення робочої комісії уповноваженими представниками Замовника перевіряється надана Виконавцем Робоча/Проектна/Виконавча документація в письмовому вигляді, членами робочої комісії визначається об'єм фактично виконаних Робіт, фактично використаних Матеріалів та Обладнання згідно з умовами відповідного Замовлення, що фіксується шляхом оформлення Виконавцем двох примірників Акту робочої комісії та двох примірників Акту здачі-приймання Робіт/Обладнання/Матеріалів з наведеними в ньому переліками фактично виконаних Робіт, фактично використаних Матеріалів та Обладнання, із зазначенням відповідних об'ємів та цін;

- у разі виявлення недоліків під час роботи робочої комісії по прийманню виконаних Робіт, Сторони визначають перелік виявлених недоліків і строки їх усунення, що фіксується у підписаному Сторонами в двох примірниках (по одному для кожної Сторони) Переліку виявлених недоліків, типова форма якого наведена у Додатку № 6 до Договору. В такому випадку, в Акті робочої комісії вказується "Роботи виконані із зауваженнями, перелік виявлених недоліків додається". Замовник має право відмовитись від підписання Акту робочої комісії у випадку грубих порушень вимог діючих нормативних документів та галузевих стандартів України.

Відповідно до п. 1.17 Договору, Акт робочої комісії - це документ, який підписується обома Сторонами після приймання Об'єкту останньої милі. У цьому документі визначається можливість здачі в комерційну експлуатацію цифрового каналу, організованого за допомогою останньої милі. Типова форма акту робочої комісії наведена в Додатку № 5 до Договору. В акті робочої комісії зазначається наявність або відсутність недоліків. В разі наявності недоліків, до Акту робочої комісії додається перелік виявлених недоліків і вказується рівень їх критичності. Типова форма Переліку виявлених недоліків наведена у Додатку № 6 до Договору. У разі виявлення недоліків, що не дозволяють подальшу комерційну експлуатацію цифрового каналу, організованого за допомогою останньої милі, Замовник не підписує Акт робочої комісії, про що направляє відповідне повідомлення Виконавцю на умовах цього Договору.

Відповідно до п. 6.4. договору, у випадку грубих порушень вимог діючих нормативних документів та галузевих стандартів України та/або у разі виявлення недоліків, що не дозволяють подальшу комерційну експлуатацію цифрового каналу, організованого за допомогою Об'єкту останньої милі Замовник не підписує Акт робочої комісії, про що направляє відповідне повідомлення Виконавцю на умовах цього Договору.

Виявлені недоліки Виконавець зобов'язаний усунути за свій рахунок у відповідності та в строки, зазначені у підписаному Сторонами Переліку виявлених недоліків та у відповідності вимогам п.7.7 Договору (п. 6.5 договору).

Підтвердження факту усунення недоліків, вказаних в Переліку виявлених недоліків, Сторони фіксують шляхом підписання Акту усунення недоліків, два примірники якого надаються протягом 3-х (трьох) робочих днів Виконавцем Замовнику (п. 6.7 договору).

Відповідно до п. 7.3.3 Договору, підтвердженням завершення повного комплексу робіт з організації відповідного об'єкту останньої милі є підписання Сторонами Акту робочої комісії з позитивним висновком щодо комерційної експлуатації об'єкту.

Строк усунення виконавцем недоліків та зауважень, зазначений у переліку виявлених недоліків відповідно до п. 7.8 договору, не збільшує строк виконання повного комплексу робіт виконавцем, зазначений у відповідному замовленні.

Відповідно до п. 9.3 Договору за порушення виконавцем строків робіт по конкретному замовленню, строків усунення недоліків та зауважень, встановлених у п.7.7 договору, виконавець сплачує замовникові неустойку у розмірі 0,5% від вартості відповідного Замовлення, за кожен день прострочення, без обмеження суми.

Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2016 включно. У разі, якщо строк дії будь якого Замовлення перевищує строк дії Договору, договір вважається продовженим до завершення строку дії відповідного замовлення (п. 10.1. Договору).

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками.

На виконання умов договору, 13.08.2015 між сторонами підписано:

- замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 01 до Договору № ОМ-СТМ-2015 від 02.02.2015 року (далі - Замовлення № 01), відповідно до предмету якого Виконавець зобов`язався здійснити комплекс робіт з організації Об'єкту останньої милі в м. Дніпропетровськ, від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE DKM - м. Дніпропетровськ, вул. Косіора, 27 - DNE DNE KL2 - м. Дніпропетровськ, вул. Калинова, 8 - DNE DNE PR2 - м. Дніпропетровськ, пр-т "Газети "Правда", 115а - DNE DNE PRА - м. Дніпропетровськ, пр-т "Газети "Правда", 143 - DNE DNE YNT - м. Дніпропетровськ, вул. Байкальська, 82 К, (далі - Роботи), згідно попередньо узгодженого Сторонами технічного рішення, комерційної пропозиції Виконавця та який повинен відповідати наступним характеристикам(п.1.1 замовлення № 01):

1.1.1. Тип Об'єкту останньої милі: Кабельного типу.

1.1.2. Характеристики Об'єкту останньої милі: ВОЛЗ, 24 ОВ.

1.2. Термін завершення виконання Робіт: 20.10.2015 року.

Орієнтовна Загальна вартість Робіт, у тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим замовленням складає всього з ПДВ - 285 204,80 грн (а.с. 25-26, т.1);

- замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 до Договору № ОМ-СТМ-2015 від 02.02.2015 (далі - Замовлення № 10), відповідно до предмету якого Виконавець зобов`язався здійснити комплекс робіт з організації Об'єкту останньої милі в м. Дніпропетровськ, від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE ZAH м, Дніпропетровськ, вул. Березинська, 60 - DNE DNE OLI м. Дніпропетровськ, пр-т Миру, 14А - DNE DNE FES м. Дніпропетровськ, пров. Фестивальний, 14 - DNE DNE LEV м. Дніпропетровськ, вул. Щербіни, 2 (далі - Роботи), згідно попередньо узгодженого Сторонами технічного рішення, комерційної пропозиції Виконавця та який повинен відповідати наступним характеристикам (п.1.1 Замовлення № 10):

1.1.1. Тип Об'єкту останньої милі: Кабельною типу.

1.1.2. Характеристики Об'єкту останньої милі: ВОЛЗ, 24 ОВ.

1.2. Термін завершення виконання Робіт: 20.10.2015 року.

Загальна вартість Робіт, у тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим замовленням складає всього з ПДВ - 130 263,73 грн (а.с. 36, 37, т.1).

Між сторонами до Замовлення № 01 від 13.08.2015 та до Замовлення № 10 від 13.08.2015 підписані Специфікації робіт на вказані суми (а.с. 27, 28, 38, 39, т.1).

18.02.2016 до Замовлення № 10 між сторонами підписано Доповнення № 10А (далі - Доповнення № 10А) наступного змісту: "У відповідності до п.2.4 Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 від 13.08.2015 року, зв'язку зі і зміною попередньої траси прокладання О6'єкту останньої милі в м. Дніпропетровськ, від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE ZAH м. Дніпропетровськ, вул. Березинська, 60 - DNE DNE OLI м. Дніпропетровськ, пр-т Миру, 14А - DNE DNE FES м. Дніпропетровськ, пров. Фестивальний. 14 - DNE DNE LEV м. Дніпропетровськ, вул. Щербіни, 2 (далі - Роботи), пов'язаного з непрохідністю деяких ділянок існуючої телефонної каналізації, орієнтована вартість фактично виконаних Робіт та використаних Матеріалів/Обладнання Виконавця, збільшилась у зв'язку зі збільшенням обсягів виконаних робіт. Сторони домовились погодити таке збільшення вартості шляхом укладання Доповнення № 10А до Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 від 13.08.2015 року.

1.1.1. Тип Об'єкту останньої милі: кабельного типу.

1.1.2. Характеристики Об'єкту останньої милі: ВОЛЗ, 24 ОВ.

фізична довжина ВОК становить - 3 405 м.

1.2. Термін завершення виконання Робіт: 20.02.2016 року.

Загальна вартість Робіт, у тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим замовленням складає всього з ПДВ - 173 278,73 грн" (а.с. 40, т.1).

Між сторонами до Доповнення № 10А від 18.02.2016 підписана Специфікація робіт на вказану суму (а.с. 41, 42, т.1).

01.12.2016 до Замовлення № 01 між сторонами підписано Доповнення № 01А (далі - Доповнення № 01А) наступного змісту:

"У відповідності до п.2.3 Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 01 від 13.08.2015 року, у зв'язку зі зміною попередньої траси прокладання Об'єкту останньої милі в м. Дніпро, від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE DKM, Косіора 27К - DNE DNE KL2, вул. Калинова, 8, - DNE DNE BAT, вул. Батумська, 11 - DNE DNE PR2, пр. Слобожанський, 115А- DNE DNE PRA пр. Слобожанський, 143 - DNE DNE YNT, Байкальська, 82К, (далі - Роботи), що пов'язано з непрохідністю деяких ділянок існуючої телефонної каналізації, що вплинуло на збільшення обсягів робіт та використання необхідних для цього Матеріалів/Обладнання Виконавця, Сторони дійшли згоди погодити таке збільшення шляхом укладання Доповнення №01А до Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 01 від 13.08.2015 року, та викласти окремі пункти Замовлення в наступній редакції, а саме пункти:

1.1 У відповідності до п.2.1 Договору, Виконавець здійснює комплекс робіт з організації Об'єкту останньої милі в м. Дніпро, від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE DKM, Косіора 27К - DNE DNE KL2, вул. Калинова, 8, - DNE DNE BAT, вул. Батумська, 11 - DNE DNE PR2, пр. Слобожанський, 115А- DNE DNE PRA пр. Слобожанський, 143 - DNE DNE YNT, Байкальська, 82К (далі - Роботи), згідно попередньо узгодженого Сторонами технічного рішення, комерційної пропозиції Виконавця та який повинен відповідати наступним характеристикам:

1.1.2. Характеристики Об'єкту останньої милі:

ВОЛЗ, 24 ОВ, фізична довжина ВОК становить - 7 564 м;

1.1.3. Термін завершення виконання Робіт: 16.01.2017 року.

Загальна вартість Робіт, у тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим замовленням складає всього з ПДВ - 222 984,98 грн" (а.с. 29, т.1).

Між сторонами до Доповнення № 01А від 01.12.2016 підписана Специфікація робіт на вказану суму (а.с. 30, 31, т.1).

Також, 01.12.2016 до Замовлення № 10 між сторонами підписано Доповнення № 10Б (далі - Доповнення № 10Б) наступного змісту: "У відповідності до п.2.3 Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 від 13.08.2015 року, у зв'язку зі зміною попередньої траси прокладання Об'єкту останньої милі викликане необхідністю включення базової станції 3G в м. Дніпро по факту будівництва (план ПМ ВОЛЗ 3G м.Дніпро), від розгалужувальної муфти РМ 1 на ВОЛЗ DNE DNE ZAH - DNE DNE LEV до базової станції ПрАТ "МТС "Україна" DNE DNE ZHR освітлювальна опора по вул. Генерала Захарченка, 11 (далі - Роботи) обумовлюються додаткові об'єми робіт та залучення додаткової вартості. Сторони домовились погоди таке збільшення обсягів та вартості, згідно попередньо узгодженого Сторонами технічного рішення, комерційної пропозиції Виконання шляхом укладання Доповнення №10Б до Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 від 13.08.2015, та який повинен відповідати наступним характеристикам:

1.1.1. Тин Об'єкту останньої милі: Кабельного типу.

1.1.2. Характеристики Об'єкту останньої милі: ВОЛЗ, 24 ОВ.

1.2. Термін завершення виконання Робіт: 24.01.2017 року.

Фізична довжина ВОК становить - разом становить 4 295 м (3 405 + 890 м).

1.3. Загальна вартість Робіт, в тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим Доповненням складає: 23 079,83 грн без ПДВ, крім того ПДВ 20% - 4615,97 грн, всього з ПДВ - 27 695,80 грн.

1.4. З урахуванням п.1.3 Доповнення до Замовлення, викласти п.2.1 Замовлення в наступній редакції: "Загальна вартість Робіт, у тому числі вартість Матеріалів і Обладнання Виконавця за цим Замовленням складає: 167 478,77 грн без ПДВ,крім того ПДВ 20% - 33495,76 грн, всього з ПДВ - 200 974,53 грн" (а.с. 43, 44, т.1).

Між сторонами до Замовлення № 10 від 13.08.2015 укладено Специфікацію на суму 173278,73 грн (а.с. 44, 45, т.1) та Специфікацію на суму 27695,80 грн (а.с. 46, т.1), що в сумі складає 200974,53 грн, тобто вартість робіт за Доповненням № 10Б до Замовлення на організацію Об'єкту останньої милі № 10 від 13.08.2015 склала 27 695,80 грн.

Відповідно до актів внутрішньої робочої комісії від 25.06.2017, підписаних представниками обох сторін, готові до експлуатації, закінчені об'єкти (за замовленням № 01 від 13.08.2015 та замовленням № 10 від 13.08.2015 з урахуванням доповнень) здані Відповідачем Позивачу саме 25.06.2017.

Враховуючи прострочення виконання робіт за Замовленнями № 01 та № 10, Позивачем на підставі п. 9.3 договору нараховано неустойку у розмірі 0,5% від вартості відповідного замовлення за кожен день прострочення, а саме:

- за Замовленням № 01 від 13.08.2015 на суму 222984,98 грн за період з 17.01.2017 по 25.06.2017 нараховано 178387,20 грн неустойки;

- за Замовленням № 10 від 13.08.2015 на суму 200974,53 грн за період з 25.01.2017 по 25.06.2017 нараховано 152740,24 грн неустойки.

Отже, загальна сума неустойки за прострочення виконання робіт за Замовленнями №01 та № 10 становить розмір 331127,44 грн. (а.с.68, т.1).

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що прострочення виконання зобов`язання з боку Відповідача мало місце, але враховуючи, що Позивачем здійснено невірний розрахунок неустойки із включенням дня фактичного прийняття робіт та загального невірного розрахунку неустойки за замовленням №10, з урахуванням підстав для задоволення клопотання Відповідача про зменшення розміру неустойки, зменшив санкції, які підлягають стягненню з Відповідач на користь Позивача, до 30%.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно помилкового розрахунку позивачем суми неустойки, але не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно частини розміру зменшеної неустойки з наступних мотивів.

Згідно статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарським судом правильно встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1).

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2).

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл (ч. 3).

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів (ч.4).

Згідно ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, передбачені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як встановлено судом першої інстанції і не спростовано сторонами, 25.06.2017 між Позивачем та Відповідачем складено Акт внутрішньої робочої комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації, а саме:

- до Замовлення № 01 від 13.08.2015 (01А), в якому комісія у складі 6 представників позивача та директора ПП "СТМ Будзв'язок" встановила, що генеральним підрядником пред'явлено для прийняття внутрішній робочій комісії "Виконання комплексу робіт з організації об'єкта останньої милі на ділянках: від базової станції ПрАТ "ВФ Україна", від БС DNE DNE DKM, вул. Косіора, 27 - DNE DNE KL2, вул. Калинова, 8 - DNE DNE ВАТ, вул. Бутумська, 11 - DNE DNE PR2, пр. Слобожанський, 115А (пр. Газети Правди) - DNE DNE PRA пр. Слобожанський, 143 - DNE DNE YNT, Байкальська, 82 К, фізичною довжиною 7,564 км, який комісією визнано готовим до експлуатації;

- до Замовлення № 10 від 13.08.2015 (10Б), в якому комісія у тому ж складі встановила, що генеральним підрядником пред'явлено для прийняття внутрішній робочій комісії "Виконання комплексу робіт з організації об'єкта останньої милі на ділянках: від базової станції ПрАТ "ВФ Україна", від розгалужувальної муфти РМ 1 на ВОЛЗ DNE DNE ZAH -DNE DNE LEV до базової станції ПрАТ "ВФ Україна" DNE DNE ZHR, освітлювальна опора на вул. Генерала Захарченка, 11, фізичною довжиною 0,890 км, який комісією визнано готовим до експлуатації.

Таким чином, по замовленню № 10 (доповнення № 10Б) до експлуатації визнано готовим об'єкт фізичною довжиною не 4295 м, а 890 м.

Матеріалами справи підтверджено, а сторонами не спростовано, що об'єкт останньої милі довжиною 3405 м (від базової станції ПрАТ "МТС Україна" DNE DNE ZAH м. Дніпропетровськ, вул. Березинська, 60 - DNE DNE OLI м. Дніпропетровськ, пр-т Миру, 14А - DNE DNE FES м. Дніпропетровськ, пров. Фестивальний, 14 - DNE DNE LEV м. Дніпропетровськ, вул. Щербіни, 2) зданий в експлуатацію згідно акту робочої комісії № 10 від 04.02.2016 з переліком виявлених недоліків, які усунуто до 12.02.2016, тобто у строки, визначені Доповненням № 10А до замовлення № 10 (а.с. 245-246, т.1).

Саме цей об'єкт зазначений в доповненні № 10А від 18.02.2016 (невідповідність в деяких документах дат сторонами обґрунтовано великим обсягом замовлень та можливістю допущення технічних помилок).

Сторонами 30.03.2016 складено акт здачі-приймання робіт/обладнання/матеріалів по Доповненню № 10А до Замовлення № 10, в якому вони визначили, що вартість робіт склала - 196468,37 грн, які було сплачено Відповідачу 29.04.2016 (а.с. 219-223, т.1).

Таким чином, роботи по доповненню № 10А до Замовлення № 10 виконані Відповідачем 12.02.2016 (у визначені договором строки), прийняті та оплачені Позивачем 30.03.2016, до укладення сторонами доповнення № 10Б до Замовлення № 10 (до 01.12.2016).

З огляду на викладене, Доповнення № 10Б до Замовлення № 10 є фактично окремим, самостійним Замовленням, і визначення сторонами його загальної вартості (п.1.4 доповнення № 10Б) в сумі із вартістю вже виконаних Відповідачем і оплачених Позивачем робіт є безпідставним, отже, господарським судом обґрунтовано здійснено розрахунок штрафних санкцій із суми саме цього самостійного доповнення № 10Б до замовлення № 10, виходячи із суми 27 695,80 грн, визначеної п.1.3 цього доповнення.

З цього приводу колегією суддів не приймаються доводи апеляційної скарги стосовно неправильного визначення судом першої інстанції суми замовлення № 10, з якої слід здійснювати обрахування неустойки.

Стосовно прострочення виконання робіт за доповненням № 01А до замовлення № 01 та доповнення № 10Б до замовлення № 10 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до умов договору та наданих сторонами доказів, в доповненнях № 01А та №10Б до Замовлень № 01 та № 10 (відповідно) зазначено термін завершення виконання робіт - 16.01.2017 та 24.01.2017 (відповідно).

14.02.2017, вже після строку здачі робіт, передбачених доповненнями до замовлень, Відповідач звернувся до Позивача з листом № 12-02, згідно якого просив призначити робочу комісію для приймання завершеного будівництва волоконно-оптичної лінії на дільниці, між базовими станціями ПрАТ "МТС Україна": DNE DNE YNT, вул. Байкальська, 87К - DNE DNE PRA, пр-т Газети Правди, 143 - DNE DNE PR2, пр.-т Газети Правди, 115 - DNE DTY KL2, вул. Калинова, 8 - DNE DNE DKM, вул. Косіора, 27, DNE DNE ZHR, вул. Генерала Захарченко, опора - PM1 ВОЛС DNE DNE ZAH DNE DNE LEV (а.с. 64, т.1). За поясненнями сторін це дільниці, які були визначені в доповненнях №01А до Замовлення №01 та в доповненні №10Б до Замовлення № 10.

В період з 20.02.2017 по 14.04.2017 між сторонами велось електронне листування, пов`язане з наданням Відповідачем неповного пакету документів згідно умов договору, зокрема:

20.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 вказав на відсутність наданої виконавчої документації як недолік в роботі відповідача;

23.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 зазначив, що для проведення робочої комісії необхідна наявність виконавчих схем/виконавчої документації;

24.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 вказав на фактичну неготовність відповідача проводити комісію та здавати об'єкт;

27.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 нагадав про необхідність усунення раніше висловлених недоліків;

27.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 просив надати мінімально допустимий перелік робочої документації;

28.02.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 в черговий раз просив надати необхідні документи;

14.03.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 звертався з проханням надати робочу/проектну/виконавчу документацію;

14.03.2017 - співробітник відповідача ОСОБА_6 в листі на ім'я представника позивача ОСОБА_4 повідомив про готовність проектної документації 100% та про представлення робочої документації з корегуваннями на робочій комісії;

14.03.2017 - співробітник позивача ОСОБА_4 в листі на ім'я директора відповідача ОСОБА_5 запропонував провести робочу комісію 21.03. - 22.03 (а.с.100-109, т.1).

Під час проведення робочої комісії 22.03.2017 Позивачем виявлено цілий ряд недоліків, основним з яких стало пошкодження цілісності лінії та складено додаток № 1 до Акту робочої комісії від 22.03.2017 - Перелік недоліків та дефектів допущених при будівництві ВОЛЗ м. Дніпро (а.с. 109, т.1).

Даний перелік складається з 11 пунктів, серед яких вказані наступні недоліки: усунути пошкодження (обриви) ВОК на дільницях; усунути надмірні загасання, що перевищують норму по всій трасі ВОЛЗ; замінити оптичну розетку; не виконано розрив оболонки та заземлення металевої складової кабелю; впорядкувати ВОК на технічному поверсі перед вводом в приміщення БС DNE DNE PRA, на даху БС DNE DNE YNT, при підйомі ВОК на освітлювальну опору БС DNE DNE PRD (додатково закріпити); надати довідки про відсутність претензій після прокладання ВОК ПрАТ "МТС Україна" по підприємствам/установам де розміщено БС; ВОК прокладений методом підвісу по всій трассі ВОЛЗ перезакріпити згідно БНіП (будівельні норми) за допомогою кабельних натяжітелей; надати акти опосвідчення кабелю в к/к від ДФ ПАТ "Укртелеком"; додатково захистити ВОК в місцях можливого механічного пошкодження/ усунути критичні вигини ПВХ/ВОК, додатково закріпити при прокладці по фасаду. Виконати герметизацію захисної трубки; коректно вказати направлення на ODF (вкласти паспорти); пробіркувати ВОК в приміщеннях та на вводах в БС; не надана проектна та виконавча документація. Надати в повному обсязі матеріали у відповідності з вимогами КНД та ТЗ (підписати у представника технічного нагляду та надати в необхідній кількості) з урахуванням аварійних ОМ та вставок ВОК. При формуванні матеріалів використовувати форми згідно КНД-45-141-99. Розрахунок максимально допустимого загасання виконати з зазначенням максимально допустимого загасання на даний тип ВОК.

Вище зазначений перелік підписаний зі сторони відповідача - ОСОБА_6 із зазначеним терміном усунення недоліків - до 10.04.2017.

Зокрема, у п. 8 вказаного Переліку зазначено про необхідність надання актів опосвідчення кабелю в к/к від ДФ ПАТ "Укртелеком" до 10.04.2017, при тому, що Відповідачем надано такі акти за підписом директора відповідача ОСОБА_5 датовані лише 01.08.2017 та 04.12.2017 (а.с. 115-117, т.1).

При цьому, колегія суддів зазначає, що перелік недоліків та дефектів допущених при будівництві ВОЛЗ м. Дніпро, в якому зазначено, що він є додатком №1 до Акту робочої комісії від 22.03.2017 (а.с. 109, т.1) не відповідає типовій формі Переліку виявлених недоліків, наведеному у Додатку № 6 до Договору.

Однак, неналежне оформлення сторонами додатків до договору, не спростовує того факту та наявних доказів, що відповідач несвоєчасно виконав роботи за договором, несвоєчасно розпочав роботу робочої комісії. Крім того, всі ці дії навпаки засвідчують невчасне виконання робіт за договором, оскільки мали бути завершені до строку здачі робіт (16.01.2017 та 24.01.2017 (відповідно)).

Доказів усунення недоліків до 10.04.2018, як визначено переліком недоліків, та доказів виконання п. 6.6 договору, в якому зазначено, що після усунення недоліків Виконавець повинен повідомити і взаємодіяти з Замовником та згідно з пунктами 6.1, 6.2, 6.3 Договору здати роботи у відповідному порядку, Відповідачем не надано.

Доказів передання позивачу проектної та виконавчої документації раніше 25.06.2017 або виконання інших робіт, зазначених у Переліку недоліків, відповідачем також не надано. Також Відповідачем не надано доказів складання ним Акту робочої комісії та двох примірників Акту здачі-приймання робіт з наведеними в ньому переліками фактично виконаних робіт, фактично використаних матеріалів та обладнання, із зазначенням відповідних об'ємів та цін (п. 6.2 договору).

Як вже зазначалось вище, згідно доповнення № 01А до замовлення № 01 Відповідач повинен був в строк до 16.01.2017 виконати роботи по прокладанню об'єкта останньої милі довжиною 7564 м на суму 222984,98 грн., а згідно доповнення № 10Б до Замовлення № 10, - в строк до 24.01.2017 виконати роботи по прокладанню об'єкта останньої милі довжиною 4295 м (3405 + 890) на суму 200974,53 грн.

25.06.2017 сторонами складено Акт внутрішньої робочої комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації: до Замовлення № 01 від 13.08.2015 (01А) комісією прийнято об`єкт довжиною 7,564 км, який визнано готовим до експлуатації; до Замовлення № 10 від 13.08.2015 (10Б) комісією прийнято об`єкт фізичною довжиною 0,890 км, який визнано готовим до експлуатації.

Сторонами 11.09.2017 підписано:

- акт здачі-приймання робіт/обладнання/матеріалів №01А, згідно якого відповідно до Доповнення № 01А до Замовлення № 01, вартість фактично виконаних робіт склала 238718,14 грн (а.с.34, 35, т.1). Саме цю суму було сплачено позивачем відповідачу 27.09.2017 (а.с.224, т.1);

- акт здачі-приймання робіт/обладнання/матеріалів по Доповненню № 10Б до Замовлення № 10, відповідно до якого вартість фактично виконаних робіт склала 29551,67 грн, які було сплачено відповідачу 27.09.2017 (а.с.49, 50, 224, т.1).

Крім того, по замовленню № 10, як вже згадувалось, існує ще один акт здачі-приймання робіт/обладнання/матеріалів від 30.03.2016 (по Доповненню № 10А до Замовлення № 10), за яким вартість робіт склала - 196468,37 грн, які було сплачено відповідачу 29.04.2016, до підписання між сторонами доповнення № 10Б до замовлення № 10 (а.с.219-223, т.1).

Таким чином:

- роботи за замовленням № 01 від 13.08.2015 з урахуванням доповнення № 01А від 01.12.2016 були виконані 25.06.2017 та оплачені 27.09.2017;

- роботи за замовленням № 10 з урахуванням доповнення № 10А від 18.02.2016 були виконані, з урахуванням акта про усунення недоліків - 12.02.2016 (в строки, визначені договором) та оплачені 30.03.2016;

- роботи за замовленням № 10Б були виконані 25.06.2017 та оплачені 27.09.2017.

Отже, матеріалами справи доведено прострочення Відповідача у здачі робіт за умовами договору за замовленням № 01 (доповнення № 01А) та замовленням № 10 (доповнення № 10Б), та відповідно до вимог п.9.3 договору Позивач мав право на застосування штрафних санкцій.

Але, з урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, зокрема, щодо самостійності доповнення № 10Б до замовлення № 10, судом першої інстанції здійснено обґрунтований розрахунок санкцій, який має наступний вигляд:

- за замовленням № 01 від 13.08.2015 на суму 222984,98 грн за період з 17.01.2017 по 24.06.2017 в розмірі 177273,06 грн;

- за замовленням № 10 від 13.08.2015 на суму 27695,80 грн (200974,53 грн - 173278,73 грн) за період з 25.01.2017 по 24.06.2017 в розмірі 20910,33 грн.;

загальна сума - 198183,39 грн.

Попри наданий Позивачем розрахунок:

- за замовленням № 01 від 13.08.2015 на суму 222984,98 грн за період з 17.01.2017 по 25.06.2017 в розмірі 178387,20 грн;

- за замовленням № 10 від 13.08.2015 на суму 200974,53 грн за період з 25.01.2017 по 25.06.2017 в розмірі 152740,24 грн.

Таким чином, всього за прострочення виконання робіт за замовленнями № 01 та № 10 підлягає до стягнення неустойка у розмірі 198183,39 грн.

Також колегія суддів зазначає, що Позивачем безпідставно включено до розрахунку санкцій один день - 25.06.2017, оскільки це є днем фактичного прийняття робіт, отже, прострочення у здачі робіт мало місце до цієї дати, тобто до 24.06.2017 (включно). За викладеного, не приймаються доводи апеляційної скарги про обґрунтованість включення до розрахунку цього дня і безпідставність його виключення судом першої інстанції.

Що ж до клопотання Відповідача про зменшення неустойки та визначення судом першої інстанції можливості зменшити її розмір на 70%, до 30%, які були присуджені до стягнення рішенням суду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 ст. 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Втім, за частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Положеннями частини 1 ст. 233 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Правовий аналіз названих статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Отже, питання про зменшення розміру неустойки вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто, сукупності з'ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії.

Пунктом 3.17.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (зі змінами та доповненнями, яка є чинною) роз'яснено, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Господарським судом обґрунтовано враховано, що обсяг робіт за замовленням № 10 з урахуванням доповнення № 10А виконаний Відповідачем своєчасно і в строк, встановлений у відповідному доповненні, тобто до 12.02.2016; решта основного обсягу робіт за доповненням № 10Б до замовлення № 10 та доповненням № 01А до замовлення № 01 виконана до 14.02.2017, що не спростовано Позивачем, тобто має місце незначний термін прострочення; Позивачем не доведено спричинення йому діями Відповідача збитків та їх розміру; заявлений до стягнення розмір неустойки не на багато менший від вартості відповідних замовлень, отже, наявні підстави для задоволення клопотання про зменшення штрафних санкцій.

Втім, як сторонами, так і судом першої інстанції не врахований принцип справедливості, добросовісності та розумності, яким мають відповідати господарські відносини і який є загальною засадою цивільного законодавства (ст.3 ЦК України), що полягає і в необхідності розумного, недискримінаційного нарахування санкцій Позивачем, але, в свою чергу, зменшення розміру неустойки на 70% нівелює відповідальність Відповідача, передбачену договором, яка мала б стимулювати його на вчасне виконання своїх обов`язків, що порушує право Позивача на компенсацію, передбачену договором за невчасність виконання своїх обов`язків Відповідачем.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зменшити розмір пені лише на 50%, що відповідає загальному принципу справедливості, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції слід змінити, як прийняте при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають значення для справи, а апеляційну скаргу задовольнити частково.

Доводи та додаткові докази, подані апелянтом 18.06.2018 та 19.06.2018 стосовно системності порушень Відповідачем, як вже зазначалось вище, не приймаються судом апеляційної інстанції, як подані з порушенням строку, крім того, колегія суддів зазначає, що в даному випадку має місце порушення умов договору за доповненнями № 01А до замовлення № 01 та № 10Б до замовлення № 10, й у цій справі предметом дослідження були порушення саме за цими замовленнями, а Позивач не позбавлений права на звернення до суду з окремими позовами про стягнення санкцій саме в межах інших замовлень.

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторін в межах задоволених позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 281, 282, 283, 287 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" м.Київ - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 10.04.2018 року у справі № 912/3840/17 - змінити в частині зменшення пені з 70 відсотків на 50 відсотків, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватного підприємства "СТМ Будзв'язок", м.Кропивницький на користь Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна", м.Київ - неустойку у розмірі 99 091,69 грн та 2972,75 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відмовити в задоволенні позову в іншій частині."

Стягнути Приватного підприємства "СТМ Будзв'язок", м.Кропивницький на користь Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" м.Київ 2227,66 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів згідно зі ст.327 ГПК України на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 25.06.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін