ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 914/228/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Мамалуй О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент"

на ухвалу Господарського суду Львівської області

у складі судді Матвіїв Р.І.

від 08.02.2018

та на постанову Львівського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів Скрипчук О.С., Хабіб М.І., Юрченка Я.О.

від 05.04.2018

за заявою ОСОБА_3 б/н від 05.02.2018 року

про забезпечення позову у справі № 914/228/18, поданою до подання позову

ВСТАНОВИВ:

06.02.2018 до Господарського суду Львівської області від ОСОБА_3 надійшла заява про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом:

- заборони Центральному депозитарію цінних паперів (Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України") включати акціонера Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" ОСОБА_3, власника 420 000 акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в перелік (реєстр) акціонерів Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент", який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- заборони Публічному акціонерному товариству "Миколаївцемент" включати акціонера Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" ОСОБА_3, власника 420 000 акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в список осіб, у яких придбаваються акції, який складається ПАТ "Миколаївцемент" на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Особами, які можуть отримати статус учасників справи, заявником визначено Публічне акціонерне товариство "Миколаївцемент" (відповідач) та Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України" (третя особа).

В обґрунтування заяви ОСОБА_3 зазначив про те, що він планує звернутися до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" з вимогою про зобов'язання відповідача виконати пункт 3.2. договору купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ними в судовому порядку, а саме: зобов'язати відповідача подати до виконання Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" розпорядження на виконання облікової операції переказу цінних паперів, складеному відповідно до додатка № 10 Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарія, про переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів (ОСОБА_3 420000 акцій) у двох примірниках та забезпечити зарахування цінних паперів на свій рахунок у цінних паперах №100024-UA70009537. За твердженням заявника, відповідач не визнає зазначений договір та тривалий час ухиляється від його виконання, чим порушує його право не бути акціонером Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" і в разі задоволення позову існує ймовірність, що рішення суду буде неможливо виконати, оскільки відповідачем та власником домінуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" вчиняються дії, направлені на проведення процедури "сквіз аут", передбаченої статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої акції міноритарних акціонерів, в тому числі і заявника, в безспірному порядку, незалежно від їх волі будуть зараховані на рахунок в цінних паперах, тобто продані власнику домінуючого пакету акцій - компанії CRN MYKOLAIV HOLDING, який заявить відповідну вимог. Заявник посилається на те, продаж акцій міноритарних акціонерів в процедурі "сквіз аут" буде здійснено за заниженою ціною, яка не буде відповідати ринковій, та у випадку задоволення судом його позову про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" виконати умови пункту 3.2. договору купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ними в судовому порядку, проведення процедури "сквіз аут" унеможливить виконання цього рішення суду. З огляду на викладені обставини заявник зазначає про наявність підстав для вжиття заявлених ним заходів до забезпечення позову до подання такого позову, оскільки у разі подання власником домінуючого контрольного пакету акцій вимоги в порядку статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" процедура "сквіз аут" буде проведена у найкоротші строки.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 у справі № 914/228/18, залишеною без зміни постановою Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2018, заяву ОСОБА_3 від 05.02.2018 про забезпечення позову задоволено повністю. Вжито заходи забезпечення позову. Заборонено Центральному депозитарію цінних паперів (Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України") включати акціонера Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" ОСОБА_3 власника 420 000 акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в перелік (реєстр) акціонерів товариства (ПАТ "Миколаївцемент"), який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". Заборонено Публічному акціонерному товариству "Миколаївцемент" включати акціонера Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" ОСОБА_3 власника 420 000 акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в список осіб, у яких придбаваються акції, який складається Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". Здійснено зустрічне забезпечення у спосіб заборони ОСОБА_3 подавати будь-які розпорядження депозитарній установі Товариству з обмеженою відповідальністю "УПР-ФІНАНС2 щодо 420000 простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" окрім розпорядження на списання цих цінних паперів на рахунок емітента Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" № 100024-UA70009537.

Судові рішення мотивовані тим, що наведені заявником в заяві про вжиття заходів до забезпечення позову доводи щодо можливості вчинення Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" дій, спрямованих на підготовку до проведення процедури "сквіз аут" та викупу акцій, є доведеними та документально підтвердженими, процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій (процедура "сквіз аут") не є довготривалою та у випадку її початку вжиття заходів забезпечення позову не буде тим ефективним способом захисту корпоративних прав заявника як власника 420 000 акцій, на який він розраховує на стадії до подання відповідного позову. За висновком судів, процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакета акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" може бути розпочата в будь-який момент та у разі якщо позов ОСОБА_3 про зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" виконати умови пункту 3.2. договору купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ними в судовому порядку, буде задоволено судом та буде проведено процедуру "сквіз аут", то відсутність акцій ОСОБА_3 на рахунку Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" може істотно ускладнити чи унеможливити виконання у подальшому такого рішення, оскільки права на ці акції перейдуть до власника домінуючого пакету акцій - компанії CRN MYKOLAIV HOLDING та заявнику необхідно буде вживати додаткових заходів для відновлення свого порушеного права у спосіб подання нового позову для оспорювання нових процедур за наявності вже одного судового рішення, що набрало законної сили, однак не виконано, а наявність укладеного договору (в даному випадку - визнаного укладеним рішенням суду) не буде перешкодою для здійснення такої процедури щодо акцій заявника. За висновком судів вжиття заявлених ОСОБА_3 заходів забезпечення позову є необхідним для недопущення порушення корпоративного права заявника на викуп у нього акцій емітентом.

Публічне акціонерне товариство "Миколаївцемент" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2018, прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права. За твердженням скаржника, суди попередніх інстанцій порушили норми Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, зокрема шляхом заборони емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства. Суди попередніх інстанцій своїми рішеннями фактично заборонили (заблокували) можливість реалізації акціонером - власником домінуючого пакету акцій права на викуп акцій у всіх міноритарних власників акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" відповідно до вимог статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та можливість реалізації Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" та Публічним акціонерним товариством "Національний депозитарій України" обов'язків, які покладені на них законодавством в процедурі "сквіз аут", тобто застосовані судами заходи забезпечення позову порушують права третіх осіб. Суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права не надав оцінку доводам Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент", зазначеним в апеляційній скарзі, та не прийняв до уваги того, що на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції судове рішення у справі № 914/940/17, яким було визнано укладеним договір купівлі-продажу акцій, було зупинено ухвалою Верховного Суду від 15.02.2018, тобто договору фактично не існувало. Скаржник посилається на те, що заявник неодноразово звертається до суду із заявами про забезпечення позову з аналогічними вимогами у різних справах, що свідчить про зловживання ним своїми правами, однак суд апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права не вжив заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами у вигляду залишення заяви без розгляду. Також вказує на відсутність зв'язку між предметом позовної вимоги та заявленими до застосування заходами забезпечення позову, зазначає про те, що звернення Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку за захистом своїх прав не є доказом вчинення відповідачем дій, направлених на підготовку проведення процедури "сквіз ауту".

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" на ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 та на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2018 у справі № 914/228/18. Призначено до розгляду касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 12.06.2018.

11.06.2018 до Касаційного господарського суду від ОСОБА_3 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому заявник просить касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 та на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2018 залишити без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, суди попередніх інстанцій встановили обставини, які свідчать про реальність проведення процедури примусового продажу акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в порядку статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" до закінчення розгляду справи, наслідком чого стане неможливість виконання рішення суду у цій справі. Між вжитими заходами забезпечення позову та позовними вимогами існує прямий зв'язок, такі заходи не заборонені та відповідають нормам чинного законодавства, вжиттям заходів не порушуються права інших осіб, заходи забезпечення позову не мають впливу на господарську та іншу діяльність відповідача, суди попередніх інстанцій дотримались принципу співмірності при вжитті заходів забезпечення позову у цій справі із вжиттям заходів зустрічного забезпечнення.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_3 є акціонером Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" та власником іменних простих акцій у бездокументарній формі, код цінних паперів UA, в кількості 420000 штук, номінальною вартістю 0,25 грн, загальною номінальною вартістю 105000,00 грн, що складає частку у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" 0,2682%.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 у справі № 914/940/17, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду 13.12.2017, визнано укладеним договір купівлі-продажу цінних паперів між ОСОБА_3 та Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент".

Відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. зазначеного договору продавець (ОСОБА_3.) зобов'язується протягом тридцяти днів з дати підписання договору забезпечити переказ цінних паперів - акцій простих іменних Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" (емітент) в кількості 420000 штук, з рахунку продавця в цінних паперах № 403253-UA10101010 у депозитарній установі Товаристві з обмеженою відповідальністю "УПР-Фінанс" на рахунок емітента в цінних паперах № 100024-UA70009537 в Центральному депозитарії. Емітент (Публічне акціонерне товариство "Миколаївцемент") зобов'язаний протягом тридцяти днів з дати підписання договору надати до Центрального депозитарію розпорядження та виконання облікової операції щодо зарахування цінних паперів на рахунок у цінних паперах емітента та забезпечити зарахування цінних паперів на свій рахунок у цінних паперах.

На виконання умов пункту 3.1. договору ОСОБА_3 надав своїй депозитарній установі - Товариству з обмеженою відповідальністю "УПР-Фінанс" розпорядження на проведення облікової операції на списання з рахунку в цінних паперах № 403253-UA0000 штук цінних паперів Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" на рахунок емітента в цінних паперах № 100024-UA70009537, відкритий в Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України".

Однак, Публічне акціонерне товариство "Миколаївцемент" умови пункту 3.2. договору не виконало, у зв'язку з чим ОСОБА_3 мав намір звернутися до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" з вимогою про зобов'язання відповідача виконати пункт 3.2. договору купівлі-продажу цінних паперів, укладеного між ними в судовому порядку, а саме: зобов'язати відповідача подати до виконання Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" розпорядження на виконання облікової операції переказу цінних паперів, складеному відповідно до додатка № 10 Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарія, про переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів (ОСОБА_3 420000 акцій) у двох примірниках та забезпечити зарахування цінних паперів на свій рахунок у цінних паперах №100024-UA70009537.

До подання зазначеного позову ОСОБА_3 подано до Господарського суду Львівської області заяву про вжиття заходів забезпечення позову.

Звертаючись із заявою про вжиття заходів забезпечення позову, який планується подати, заявник зазначає про те, що компанія CRH MYKOLAIV HOLDING є акціонером Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" та власником іменних простих акцій у бездокументарній формі в кількості 155472705 штук, номінальною вартістю 0,25 грн, що складає частку у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" 99,2645%, тобто є власником домінуючого контрольного пакету акцій.

Заявник посилається на те, що існує ймовірність звернення компанії CRH MYKOLAIV HOLDING після 16.02.2018 до Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" з публічною безвідкличною вимогою про продаж акцій товариства в порядку статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", за результатами чого акції Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент", які належать позивачу, будуть зараховані в безспірному порядку на рахунок в цінних паперах компанії CRH MYKOLAIV HOLDING і позивач втратить права на 420 000 акцій.

В обґрунтування наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову заявник зазначив, що Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" спільно з власником домінуючого пакета акцій вживаються дії, які свідчать про здійснення підготовки до проведення процедури "сквіз аут" в порядку статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", а саме було здійснено звернення Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" зі скаргою до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо встановлення за результатами торгів на фондовій біржі економічно необґрунтованого біржового курсу, за результатами розгляду якої Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку прийнято рішення № 812 від 14.11.2017 про зупинення торгівлі цінними паперами Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" на будь-якій фондовій біржі до 15.05.2018.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання.

Частинами 3, 4, 10 статті 137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Заходи забезпечення позову не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, крім випадків, передбачених частиною дев'ятою цієї статті, заборона вчиняти дії має стосуватися лише акцій або корпоративних прав, безпосередньо пов'язаних з предметом спору.

Таким чином забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову та надати докази наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

Достатньо обґрунтованими для забезпечення позову є підтвердження доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову.

Задовольняючи заяву ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення позову, суди попередніх інстанцій визнали доведеними обставини можливості вчинення Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" дій, направлених на підготовку до проведення процедури "сквіз аут".

Однак, зазначений висновок судів не є достатньо обґрунтованим доказами, які б підтверджували ці обставини, оскільки звернення Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" зі скаргою до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі по тексту - Комісія), як і прийняття комісією рішення щодо зупинення торгівлі цінними паперами Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" на будь-якій фондовій біржі не має жодного відношення до процедури "сквіз аут", не є прямим доказом підготовки товариства до проведення процедури обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакету, процедура "сквіз-ауту" є виключним правом власника домінуючого контрольного пакета акцій і не залежить від прав та безпосередніх дій зі сторони емітента. Підставою для такого звернення стало порушення прав емітента - Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" в результаті маніпулювання акціями емітента на фондовому ринку з метою створення економічно невиправданої ціни акцій.

Посилання судів на витяг з протоколу засідання Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 41 від 08.11.2017, в якому комісією зазначено про те, що штучне формування ціни вище, ніж економічно обґрунтована, може бути використане недобросовісними акціонерами для примушення емітента здійснювати викуп акцій за економічно необґрунтованою вартістю при проведенні процедури "сквіз аут", що може призвести до спричинення матеріальних збитків емітента та нанесенню шкоди інвесторам, є безпідставним, оскільки зазначене посилання, яке міститься в протоколі засідання Комісії, не підтверджує обставин вчинення Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" дій, направлених на підготовку до проведення процедури "сквіз ауту" та взагалі не стосується власника домінуючого контрольного пакету акцій.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що твердження заявника та висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються лише на припущеннях щодо ймовірності проведення Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" процедури "сквіз аут" та викупу акцій міноритарних акціонерів власником домінуючого пакету акцій за заниженою ціною, яка не відповідає ринковій, на яких не може ґрунтуватися судове рішення, та не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви, жодних належних та допустимих доказів в підтвердження обставин вчинення Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" дій, направлених на підготовку до проведення процедури "сквіз аут" матеріли справи не містять.

Відповідно до частин 4, 8 - 10 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону, особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або будь-яка її афілійована особа, або уповноважена особа (далі - заявник вимоги) має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (далі - публічна безвідклична вимога).

У разі подання до товариства публічної безвідкличної вимоги всі акціонери акціонерного товариства, крім осіб, що діють спільно із такою особою, та її афілійованих осіб, та саме товариство зобов'язані у безумовному порядку продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги.

Заявник вимоги сплачує ціну акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, у яких придбаваються акції (їхні спадкоємці або правонаступники, або інші особи, які відповідно до законодавства мають право на отримання коштів).

Протягом наступного робочого дня з дня отримання товариством публічної безвідкличної вимоги засвідчена товариством копія такої вимоги разом із засвідченою копією договору, укладеного між заявником вимоги та банківською установою, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), надсилається товариством до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і Центрального депозитарію цінних паперів.

Центральний депозитарій цінних паперів у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України:

1) наступного робочого дня з дати отримання від товариства засвідченої товариством копії публічної безвідкличної вимоги:

встановлює обмеження на здійснення операцій у системі депозитарного обліку з акціями товариства;

надає депозитарним установам, на рахунках яких обліковуються акції цього товариства, копію публічної безвідкличної вимоги разом із засвідченою копією договору, укладеного між заявником вимоги та банківською установою, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу);

розміщує публічну безвідкличну вимогу на своєму веб-сайті;

2) протягом трьох робочих днів з дати отримання від товариства засвідченої товариством копії публічної безвідкличної вимоги складає перелік акціонерів товариства та надсилає його товариству.

Товариство протягом п'яти робочих днів з дня отримання від Центрального депозитарію цінних паперів переліку акціонерів зобов'язане:

1) надіслати кожному акціонеру, акції якого придбаваються, копію публічної безвідкличної вимоги. Товариство зобов'язане надати акціонеру на його вимогу засвідчену товариством копію надісланої публічної безвідкличної вимоги, а також реквізити банківської установи, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), та реквізити такого рахунка;

2) скласти список осіб, у яких придбаваються акції, із зазначенням суми коштів, що підлягають сплаті заявником вимоги на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються, а також надати такий список банківській установі, в якій відповідно до частини дев'ятої цієї статті відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу). Зазначений список складається товариством на підставі переліку акціонерів, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів відповідно до цієї частини.

Товариство протягом двох робочих днів з дня надсилання кожному акціонеру, акції якого придбаваються, копії публічної безвідкличної вимоги повідомляє про це заявника вимоги із зазначенням кількості акцій, що належать акціонерам і придбаватимуться.

Копія публічної безвідкличної вимоги також подається заявником вимоги до депозитарної установи, в якій відкрито її рахунок у цінних паперах.

Таким чином, процедура "сквіз аут", порядок проведення якої визначено в статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", є виключно правом власника домінуючого контрольного пакета акцій відповідного товариства. При цьому, положення статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" покладають на товариство та Центральний депозитарій цінних паперів певні обов'язки, пов'язані зі реалізацією процедури "сквіз аут", зокрема обов'язок скласти відповідні переліки акціонерів.

Під час вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову необхідно враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, які не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов'язані з предметом спору.

Однак, суди попередніх інстанцій своїми рішеннями фактично заборонили можливість реалізації акціонером - власником домінуючого контрольного пакету акцій права на викуп акцій у всіх міноритарних власників акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" відповідно до вимог статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та можливість виконання Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" та Публічним акціонерним товариством "Національний депозитарій України" обов'язків, зокрема зі складання відповідних переліків акціонерів, які покладені на них законодавством в процедурі "сквіз аут". Тобто суди попередніх інстанцій не врахували, що застосовані ними заходи забезпечення позову порушують права третіх осіб, що не є учасниками спору, зокрема права компанії CRH MYKOLAIV HOLDING - власника домінуючого контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" та забороняють емітенту та Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" вчиняти дії з метою проведення процедур, передбачених статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", які є обов'язковими для них в силу вимог закону.

Колегія суддів Касаційного господарського суду також зазначає про те, що статтею 6 Господарського кодексу України встановлено заборону незаконного втручання органів державної влади, в тому числі і судів, у господарські відносини, чого також не було враховано судами попередніх інстанцій.

З огляду на викладене господарські суди попередніх інстанцій не врахували наведене, у зв'язку з чим дійшли помилкового висновку про те, що заява позивача про застосування заходів забезпечення позову є обґрунтованою, а наведені в ній підстави доведеними.

Разом з цим Верховний Суд також вважає за необхідне зазначити про те, що постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04.2018 у справі № 914/940/17 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" задоволено. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 та рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 у справі №914/940/17 скасовано в частині задоволення позову та прийнято в цій частині нове рішення. Відмовлено ОСОБА_3 у задоволенні позову в частині визнання укладеним з дня набрання рішенням законної сили договору купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) між Публічним акціонерним товариством "Миколаївцемент" та ОСОБА_3 щодо обов'язкового викупу належних йому 420 000 простих іменних акції ПАТ "Миколаївцемент" за ціною 30,0049 грн за 1 акцію на загальну суму 12602058 грн у відповідній редакції. В іншій частині постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 та рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 у справі №914/940/17 залишено без змін.

З огляду на викладене колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що вимоги заяви про забезпечення позову є необґрунтованими та відсутні підстави для її задоволення.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин 1, 3 статті 311 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З огляду на те, що судами попередніх інстанцій було порушено норми процесуального права, зокрема статті 137 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає за необхідне скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій про вжиття заходів забезпечення позову та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення позову повністю.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 05.04.2018 у справі №914/228/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення. У задоволенні заяви ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 914/228/18 відмовити повністю.

4. Стягнути з ОСОБА_3 (02132, АДРЕСА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" (81600, Львівська область, м. Миколаїв, вул. Стрийське шосе, 1, ідентифікаційний ) 1762,00 грн (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та 1762,00 грн (одну тисячу сімсот шістдесят дві гривні) витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Львівської області видати наказ.

6. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

О. Мамалуй