ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2018р. справа № 908/1720/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівРадіонової О.О. Стойка О.В., Чернота Л.Ф.
секретар Бреславець Л.М.

без виклику сторін

розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від02.03.2018 року (повний текст складено та підписано 13.03.2018 року у м. Запоріжжя)
по справі№908/1720/17 (суддя Корсун В.Л.)
за позовомФізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни, м. Запоріжжя
до відповідача Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя
про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

23.08.2017 року позивач, Фізична особа-підприємець Присяжнюк Оксана Миколаївна, м. Запоріжжя звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м.Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжжя обленерго», оформленого протоколом від 03.08.2017р. з розгляду акту про порушення №000461 від 12.07.2017р. (т. 1 а.с. 3-6).

Справа №908/1720/17 була розглянута судом в порядку загального позовного провадження (протокол судового засідання від 30.01.2018р.) (т.1. а.с.170).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.03.2018р. у справі №908/1720/17 у задоволені позовних вимог відмовлено (т. 1 а.с. 200-205).

Ухвалюючи судове рішення, суд виходив з того, що підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Суд встановив, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення позивачем, як споживачем електричної енергії Правил користування електричною енергією, що полягає у самовільному втручанні в роботу засобу обліку, а відтак позовні вимоги були визнані судом необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач, Фізична особа-підприємець Присяжнюк Оксана Миколаївна звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 02.03.2018р. по справі №908/1720/17, в якій просить суд оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги (т. 2 а.с.12-17).

Апелянт зазначає, що акт №160 про проведення експертизи лічильника електроенергії від 20.07.2017 року, не може бути безспірним доказом того, що вирізаний фрагмент цоколю та сторонній пристрій могли вплинути на заниження показників споживання електроенергії.

Крім того, на думку апелянта, тільки акт проведення експертизи лічильника від 20.07.2017 року, проведений комісією зацікавлених осіб - працівників ПАТ «Запоріжжяорбленерго», не може бути доказом того, що сторонній пристрій може якось вплинути на зниження показників електричної енергії. Ніяких доказів, що були пошкодження саме засобів обліку електроенергії, втручання їх в роботу, зняття пломб з засобів обліку, самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, інших умов зазначених укладеним договором, не було.

Скаржник зазначає, що пошкодження корпусу, яке полягало у вирізанні фрагменту цоколя, не є порушенням, яке могло призвести до заниження показників споживання електроенергії.

Згідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями, сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.05.2018 року відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою та ухвалою від 29.05.2018 року розгляд справи №908/1720/17 ухвалено здійснити розгляд справи в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

18.05.2018р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду відповідач надіслав відзив на апеляційну скаргу, який судом розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи, в якому відповідач просив рішення господарського суду Запорізької області від 02.03.2018 року в даній справі залишити без змін та відмовити позивачу у задоволені апеляційної скарги (т. 2 а.с. 21-22).

У вказаному відзиві відповідач зазначає про те, що споживачем було порушено саме умови експлуатації засобу обліку, що полягають у не збережені цілісності корпусу засобу обліку, а експертиза проводилась у відповідності до норм чинного законодавства.

Відповідач звертає увагу суду на те, що позивачем в жодному документі не спростовано той факт, що у його лічильнику знаходився сторонній пристрій, який не є заводським та конструктивним елементом засобу обліку.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.

Малозначними є справи, визначені частиною 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, до таких відносяться:

- справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Предметом спору у даній справі є скасування оперативно-господарської санкції, за наслідками застосування якої є стягнення недорахованої електричної енергії у розмірі 47 617,16 грн., а тому дана справа є малозначною у розумінні приписів частини 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що клопотань від учасників справи про розгляд апеляційної скарги з повідомленням учасників справи надано не було, а колегія суддів з власної ініціативи не вбачає необхідності розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни з повідомленням учасників справи, а тому доходить висновку про можливість розгляду справи без повідомлення учасників справи згідно з ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Фізична особа-підприємець Присяжнюк Оксана Миколаївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (т.1 а.с. 9).

Відповідач, Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських мереж є юридичною особою, що підтверджено Статутом та Витягом з ЄДР () (т.1, а.с.115-130).

03.08.2007р. між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (за договором - Постачальник електричної енергії) та приватним підприємцем Присяжнюк Оксаною Миколаївною (за договором - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 10154 (т.1 а.с. 20-24).

Розділом 1 Договору погоджено, що Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії визначається додатком № 2 "Точка продажу електричної енергії споживачу".

Згідно із п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 2.2 договору визначено, що Постачальник електричної енергії зобов'язується, зокрема, виконувати умови цього договору (п. 2.2.1).

В пункті 2.3 договору передбачено, що Споживач зобов'язується, зокрема:

- виконувати умови цього договору (п. 2.3.1);

- забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом

заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 2.3.6).

Розділом 3 погоджені права сторін.

Відповідно до п. 3.1 договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема:

- отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та

інші платежі, обумовлені цим Договором (п. 3.1.1);

- вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії

внаслідок порушення Споживачем умов цього договору (п. 3.1.4);

- доступу у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії

за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт (п. 3.1.5).

Згідно із п.п. 4.2.3 п. 4.2 договору, відповідальність Споживача: Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно із п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акту.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту, в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.8 узгоджено, що заміна, ремонт, перепрограмування засобів обліку електричної енергії здійснюються за рахунок власника засобів обліку.

За результатами технічної перевірки розрахункових засобів обліку Споживача, (періодичної або у зв'язку з заміною приладів обліку, усуненням порушень в роботі розрахункового приладу обліку, тощо) за участю уповноважених представників Споживача та оформлюються актом технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів та актом про пломбування елементів розрахункового обліку електричної енергії.

Пунктом 9.4 встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до грудня 2007 року. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії Договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.

Згідно до п. 9.5 термін позовної давності по даному договору складає 10 років.

Відповідно до Додатку №2 до Додаткової угоди від 01.09.2015р. точки продажу електричної енергії за адресою: Виробничий майдан, вул. Музична, 52-а (т.1 а.с. 95).

Додатковою угодою від 05.04.17, а саме пунктом 1, сторонами визначено, що в преамбулі та тексті укладеного договору ВАТ "Запоріжжяобленерго" у всіх відмінках замінити на ПАТ "Запоріжжяобленерго" (т.1 а.с. 47).

Даний договір підписаний та скріплений печатками сторін та укладений у встановленому законом порядку.

У зв'язку із письмовим зверненням № 3841 від 11.04.17 електромайстром ПАТ "Запоріжжяобленерго" ОСОБА_6 складено акт від 10.05.17 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, відповідно до якого проведено пломбування у ФОП Присяжнюк О.М. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Музична, 52-А (промислова площадка), який є невід'ємною частиною діючого договору про постачання електричної енергії, зі змісту якого вбачається, що встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма; пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має; індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту.

При цьому, зазначений Акт не підписаний з боку споживача ФОП Присяжнюк О.Н. (т. 1 а.с.196).

10.05.2017р. після виконання вимог, відповідачем за участю споживача складений Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 ват № 026554, яким встановлено, що електролічильник встановлено в шафі обліку, оглядове скло ціле, шафа опломбована, розрахункові прилади обліку, шафа обліку не мають зовнішніх пошкоджень корпусів та інших елементів; доступ до облікових струмоведучих частин відсутній засоби обліку придатні до експлуатації в якості розрахункових. Даний Акт є невід»ємною частиною діючого договору на постачання електричної енергії. Акт підписаний обома сторонами (т.1, а.с.149).

18.05.2017р. відповідачем за участю споживача складено Акт візуального зняття показів розрахункових засобів обліку на підставі договору на постачання № 10154, який підписаний обома сторонами (т.1, а.с.65).

В матеріалах справи наявний Акт про порушення №000461 від 12.07.2017р., відповідно до якого представниками відповідача 12.07.2017р. під час проведення перевірки об'єкта: ФОП Присяжнюк О.М. - промислової площадки за адресою м. Запоріжжя, вул. Музична, 52-А було виявлено порушення вимог п. 3.3, п. 10.3.8, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ), а саме: пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зниження показів (т.1 а.с. 10).

В Акті зазначено, що під час демонтажу електролічильника зі зворотної сторони виявлено пошкодження цілісності корпусу. Дане пошкодження не можливо виявити під час контрольного огляду, оскільки потребує демонтажу лічильника.

Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою № 1641331, вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт опломбування від 12.07.2017р. №000461.

Даний акт про порушення складено та підписано трьома працівниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" за участю ФОП Присяжнюк О.М., яка одержала та підписала вказаний акт. Зауважень немає зазначила споживач та скріпила цей запис підписом.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не була згодна з виявленим порушенням, тому лічильник було направлено на експертизу.

Згідно до Акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 20.07.2017р. за №160, за результатами проведення експертизи лічильника зав. № 0155751, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки: 2 кв. 2012 р., який складено членами комісії у складі: голови комісії ОСОБА_9 - начальник ДРПО ПАТ "ЗОЕ", членів комісії ОСОБА_10 - технік ДРПО ПАТ "ЗОЕ" та ОСОБА_11 - інженер ДП "Запоріжжястандартметрологія", за участю представника споживача - ОСОБА_12 (за довіреністю), вказаною комісією:

- визнано не придатним для подальшої експлуатації лічильника зав. № 0155751, тип НІК 2303 АРК1, дата повірки 2 кв. 2012 р.;

- встановлено, що заниження показників здійснювалось таким чином: на зворотній стороні корпусу виявлено вирізаний фрагмент цоколя розміром приблизно 100х130 мм та повторно вклеєний; в середині лічильника виявлено сторонній пристрій, призначений для зниження показників спожитої електроенергії (т.1 а.с. 14).

Згідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 03.08.2017р., в присутності споживача комісія у складі заступник директора ЗМЕМ з енергозбуту ОСОБА_13, членів комісії: начальника САЮС ОСОБА_14, начальника службу збуту ОСОБА_7, начальника відділу юридичного забезпечення ЗМЕМ ОСОБА_15 у присутності представника споживача ОСОБА_12, розглянувши Акт про порушення № 000461 від 12.07.17 та надані споживачем документи дійшла висновку про те, що викладені в Акті порушення від 12.07.17 № 000461 відповідають пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії за період: з 10.05.17 по 12.07.17, час роботи 9 год.; кількість недорахованої електричної енергії складає 23096 кВт.год. на суму 47 617,16 грн. (т. 1 а.с. 11).

03.08.2017р. ПАТ "Запоріжжяобленерго" оформлено рахунок № 10154/АН за спожиту електроенергію на суму 47 617,16 грн. (т. 1 а.с.13).

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. №782/12656, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, фактично нараховано недорахованої електричної енергії 23096 кВт.год. за період: з 10.05.17 по 12.07.17 на суму 47 617,16 грн.

Суд першої інстанції відмовив у задоволені позовних вимог з підстав правомірності застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції як такої, тобто встановлення факту наявності порушення законодавства про електроенергетику, що підтверджено нормами діючого законодавства і доказами наданими відповідачем.

Проте, суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Сутність спірних правовідносин полягає у скасуванні оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії, оформленого протоколом з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 03.08.17р. на сплату вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 447617,16 грн.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України в новій редакції, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за № 417/1442 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі -Правила) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Методика).

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією (постанова Верховного суду України від 16.05.2011 по справі № 2-28/2397-2010).

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. (Пункт 6.40 Правил).

Згідно п.2.1.1. Методики, остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акту про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Проте, можливість такого втручання позивачем в роботу приладу обліку з моменту його опломбування спростовується за наступних підстав.

За змістом п. 3.31. - 3.32. Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно п.10.2.26 Правил споживач електричної енергії зобов»язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території ( у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту опломбування.

За змістом Акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 ват № 026554 від 10.05.2017р. вбачається, що електролічильник встановлено в шафі обліку, оглядове скло ціле, шафа опломбована, розрахункові прилади обліку, шафа обліку не мають зовнішніх пошкоджень корпусів та інших елементів; доступ до облікових струмоведучих частин відсутній, засоби обліку придатні до експлуатації в якості розрахункових.

Тобто, прилад обліку тип НІК 2303 АРК1 № 0155751 знаходився в опломбований шафі обліку.

В свою чергу, зі змісту Акту про порушення №000461 від 12.07.2017р. вбачається, що пломби, які були встановлені на розрахунковому засобі обліку позивача під час перевірки в тих місцях, які зазначені в акті пломбування, не порушені. Факту їх зриву або знаходження у неналежному стані не встановлено.

Отже, опломбовуючи доступ до струмоведучих частин засобу обліку та сам лічильник, відповідач засвідчив правильність схеми підключення, факт придатності приладу обліку, зокрема, достовірність його державної повірки та пломби Держспоживстандарту, що встановлена до такого опломбування.

Крім того, з боку споживача Акт про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів від 10.05.2017р. підписаний не був (т.1, а.с.196).

Слід зазначити, що посилання відповідача в Акті про порушення №000462 від 12.07.2017р. на порушення п.10.3.8 Правил є некоректним, оскільки такого пункту у Правилах не має.

Таким чином, оскільки стан здійсненого відповідачем опломбування засобу обліку та його цілісність (що засвідчені актом про опломбування від 10.05.2017р.) на момент перевірки 12.07.2017р. не порушено, тобто, факт втручання споживача у роботу приладу обліку не підтверджується матеріалами справи, нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії у кількості 23096 кВт/год. на суму 47617,16 грн. за недоведеністю факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, є безпідставним.

Одночасно, судова колегія не приймає до уваги Акт від 20.07.2017р. № 160 про проведення експертизи лічильника електроенергії, оскільки останній суперечить вимогам п.3.28-3.30 Правил за наступних підстав.

Відповідно до п. 3.1 Методики, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Згідно п. 3.30 Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Такої експертизи проведено не було.

При цьому, відповідно до роз»яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. №1443/02-13, територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003р. №322 тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викладення електричної енергії, затвердженого постановою КМУ від 08.02.2006р. № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки із залученням представників Держспоживстандарту.

З огляду на вищенаведене, висновок суду першої інстанції про те, що зафіксоване в Акті про порушення № 000461 від 12.07.17 порушення умов експлуатації засобу обліку (лічильника) полягає не в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлено засіб обліку та/або пломби), а у не збережені цілісності корпусу засобу обліку (експертиза, оформлена Актом № 160 від 20.07.17), тому експертиза проводилась у відповідності до п.3.30 Правил, є помилковим.

Наразі, акт проведення експертизи лічильника електроенергії №160 від 20.07.2017р. таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу обліку проведено ним як зацікавленою особою, в односторонньому порядку, тому вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушення та не може бути розцінений у якості експертного висновку за вищевказаними підставами.

Крім того, внаслідок неправомірного втручання відповідача в дію приладу обліку, суд позбавлений можливості призначити судову електротехнічну експертизу щодо дослідження стану приладу обліку на момент його демонтажу.

Підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 договору передбачено, що Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачу обсягу та вартості не облікованої електроенергії ґрунтується на припущенні відповідача, оскільки за відсутності факту втручання споживача в роботу приладу обліку, а також відсутності доказів зміни показів такого приладу, підстави для нарахування енергопостачальником відповідно до зазначеної Методики вартості не облікованої електроенергії за складеним постачальником актом про порушення Правил у даному випадку - відсутні.

За вищенаведених обставин, позовні вимоги фізичної особи - підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом від 03.08.2017р. з розгляду акту про порушення №000461 від 12.07.2017р. підлягають задоволенню, рішення господарського суду Запорізької області від 02.03.2018р. у справі № 908/1720/17 підлягає скасуванню, як ухвалене з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни, м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 02.03.2018 року у справі №908/1720/17 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.03.2018 року у справі №908/1720/17 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скасувати оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом від 03.08.2017р. з розгляду акту про порушення №000461 від 12.07.2017р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (69035, м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, б.14, ) в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул.Волгоградська,б.25) на користь Фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни (69096, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1600,00 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (69035, м.Запоріжжя, вул.Сталеварів, б.14, ) в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя (69035, м. Запоріжжя, вул.Волгоградська,б.25) на користь Фізичної особи-підприємця Присяжнюк Оксани Миколаївни (69096, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1762,00 грн.

Господарському суду Запорізької області видати накази у відповідності до вимог, які встановлені до виконавчого документу Законом України «Про виконавче провадження».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 19.06.2018 року.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді О.В. Стойка

Л.Ф.Чернота

Надр. 4 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу; 1-ГС Запорізької області