КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2018 р. Справа№ 910/1119/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - не з`явились;

від відповідача1 - не з`явились;

від відповідача 2 - Переверзіна Н.В.;

від третьої особи 1 - не з`явились;

від третьої особи 2 - не з`явились;

вільний слухач - ОСОБА_3;

вільний слухач - ОСОБА_4;

розглянувши матеріали апеляційної скарги

товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр"

на ухвалу господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року про повернення зустрічного позову

товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА Центр", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР", м. Київ

про стягнення збитків та усунення перешкод в користуванні майном

у справі №910/1119/16 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР", м. Київ

до 1) державного комерційного підприємства "СЕТАМ", м. Київ

2) товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА Центр", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк", м. Київ

про визнання торгів недійсними та скасування свідоцтва -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного комерційного підприємства "СЕТАМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2: Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про визнання торгів недійсними та скасування свідоцтва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2016 року (головуючий суддя Зеленіна Н.І., судді Чебикіна С.О., Лиськов М.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 року, відмовлено у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР" до Державного комерційного підприємства "СЕТАМ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2: Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Публічне акціонерне товариство "Європейський газовий банк", про визнання торгів недійсними та скасування свідоцтва. Відмовлено у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР" про усунення перешкод у користуванні майном. Скасовано вжиті ухвалою господарського суду м. Києва від 27.01.2016 р. у справі № 910/1119/16 заходи до забезпечення позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 року рішення Господарського суду міста Києва від 15 червня 2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 08 вересня 2016 року у справі за № 910/1119/16 в частині вирішення первісного позову скасовано і справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. В решті судові рішення залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2016 року справу №910/1119/16 прийнято до провадження суддею Чинчин О.В.

23.01.2017 року через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва (канцелярію) від товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" надійшла зустрічна позовна заява до товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР" про стягнення збитків та усунення перешкод в користуванні майном.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" повернуто заявникові без розгляду на підставі статті 60 та пунктів 3, 4 статті 63 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року).

Не погодившись із вказаною ухвалою, товариство з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" подало до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року про повернення зустрічного позову по справі №910/1119/16.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції не враховані вимоги господарського процесуального кодексу України та постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013 року, роз`яснення інформаційного листа Вищого господарського суду України від 12.11.2015 року №01-06/2093/15. Зокрема апелянт зазначає, що ним обґрунтовано підстави подання зустрічного позову, додано підтверджуючі докази, які обґрунтовують позовні вимоги. На думку скаржника, суд першої інстанції мав зобов`язати позивача визначитись з предметом спору і в зв`язку з цим вирішити питання, пов`язані зі сплатою судового збору. Окрім цього, на думку апелянта місцевий господарський суд не позбавлений був права відстрочити або розстрочити сплату судового збору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 прийнято до провадження у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Мальченко А.О., Чорногуз М.Г., призначено її розгляд на 13.02.2017 року та витребувано у Господарського суду міста Києва оригінали всіх матеріалів справи №910/1119/16.

У зв'язку з перебуванням судді Мальченко А.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Мальченко А.О. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 прийнято до провадження у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Калатай Н.Ф., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року у справі №910/1119/16 розгляд справи відкладено на 28.02.2017 року та повторно витребувано у Господарського суду міста Києва оригінали всіх матеріалів справи №910/1119/16.

У зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному здійснити розгляд справи у визначеному складі неможливо.

Відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016 року, автоматизованою системою має бути здійснено заміну судді Калатай Н.Ф. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформувати відповідний протокол.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Чорногуз М.Г., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 прийнято до провадження у складі: Агрикової О.В. (головуючий), Жук Г.А., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 до надходження матеріалів справи №910/1119/16 на адресу Київського апеляційного господарського суду.

21.05.2018 року до Київського апеляційного господарського суду супровідним листом №01-10.3/127/18 від 25.04.2018 року надійшли матеріали справи №910/1119/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2018 року поновлено провадження у справі №910/1119/16 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року та призначено її розгляд на 14.06.2018 року.

07.06.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від скаржника надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 14.06.2018 року представник скаржника надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, підтримав клопотання про зупинення провадження. Представники позивача, відповідача 1, третьої особи 1 та третьої особи 2 в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомленні належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Щодо клопотання про зупинення провадження у справі колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п. 5 ч. 1 ст. 227 вказаного кодексу до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

В обґрунтування клопотання про зупинення провадження, апелянт посилається на те, що в провадженні господарського суду міста Києва розглядається справа №910/14879/17 за позовом ТОВ «БЦ-Веста» до ТОВ «Веста Центр» про визнання права власності на частину об`єкту незавершеного будівництва адміністративно-виставковий будинок з магазином та кафе, який знаходиться за адресою м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 68.

На думку скаржника справа №910/14879/17 та справа №910/1119/16 є безпосередньо пов`язаними справами, мають відношення до однакових майнових інтересів стосовно одного об`єкта нерухомого майна.

Предметом спору №910/14879/17 є визнання права власності на частину об`єкту незавершеного будівництва адміністративно-виставковий будинок з магазином та кафе, який знаходиться за адресою м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 68, а сторонами є ТОВ «БЦ-Веста» до ТОВ «Веста Центр».

Колегія суддів зазначає, що така підстава для зупинення провадження у справі, яка визначена у п. 5, ч. 1, ст. 227 ГПК України, застосовується у тому разі, коли в іншій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав, заявлених у справі, яка розглядається вимог, чи умов від яких залежить можливість її розгляду.

Крім того, рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на зібрання та оцінку доказів у даній справі, і ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

В матеріалах справи № 910/1119/16 зібрані всі необхідні докази, що дозволяють встановити та оцінити обставини, які є предметом судового розгляду у даній справі.

Предмети, підстави та обставини вищезазначених справ відрізняються та підтверджуються різними доказам, що виключає можливість стверджувати про їх взаємопов`язаність.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що обставини даної справи суд може встановити самостійно в межах її розгляду, оскільки суд в даній ситуації жодним чином не обмежений ні своєю юрисдикцією, ні можливістю самостійно встановити обставини справи шляхом дослідження наявних у справі доказів.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом не зазначено, яким чином з'ясування обставин в ході розгляду справи №910/14879/17 господарського суду міста Києва унеможливить розгляд даної справи, та яким чином встановлені у вказаній справі обставини впливають на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи, у даній справі.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотання апелянта про зупинення провадження у даній справі.

Після оголошення колегією суддів про відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі представником скаржника заявлено усне клопотання про відвід. В обґрунтування заявленого усного відводу апелянт посилається на безпідставне, на його думку, відмовлення колегією суддів в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Колегія суддів залишає без розгляду усну заяву скаржника про відвід з наступних підстав.

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що: "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Згідно ч.1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Статтею 118 ГПК України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що відповідно ч.4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Одночасно, застосовуючи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України від 25 січня 2006 р. № 1-5/45, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це -складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Відповідно до ч. 3,4 статті 43 Господарського процесуального кодексу України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Суд зобов'язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що усна заява про відвід пов'язана з незгодою з процесуальним рішенням колегії суддів (відмова в задоволенні клопотання про зупинення провадження), а також, з метою дотримання норм Конвенції про захист прав і основних свобод людини та вимог ГПК України, колегія суддів прийшла до висновку про залишення без розгляду заяви скаржника про відвід.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 року) справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності редакцією цього Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч. 1, ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Повертаючи зустрічну позовну заяву, суд першої інстанції встановив, що до матеріалів вказаної зустрічної позовної заяви Позивачем було додано квитанцію №ПН2180235 від 20.01.2017 року про сплату судового збору у розмірі 1600 грн. 00 коп., таким чином, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що до матеріалів позовної заяви не додано належних доказів сплати судового збору у встановлених Законом України "Про судовий збір" порядку та розмірі. Окрім цього, судом першої інстанції зазначено, що вимоги за первісним та зустрічним позовом обґрунтовані різними доказами, мають різні підстави позову, між собою взаємно не пов'язані, не мають на меті захист від первісного позову та не спростовують його частково чи повністю, що свідчить про відсутність взаємної пов'язаності даного первісного позову із зустрічним.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Частиною 1 ст. 60 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року) визначено, що відповідач має право до прийняття рішення зі спору подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, Предметом та підставою спору за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" від 23.01.2017 року, поданою під час нового розгляду справи є стягнення збитків у розмірі 16 817 грн. 13 коп., які виникли у зв'язку з непередачею Позивачем за зустрічним позовом на праві власності ТОВ "БЦ - Веста" 0,1% від об'єкта незавершеного будівництва, що був предметом торгів, на підставі укладеного між ними Договору доручення №26/12/15 від 26.12.2015 року, а також усунення перешкод у користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР".

Колегія суддів звертає увагу, що матеріли справи містять зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" від 03.03.2016 року предметом та підставою спору в якій було усунення перешкод у користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР". (том 3 а.с. 128-130).

Рішенням від 15.06.2016 року Господарський суд м. Києва (головуючий - Зеленіна Н.І., судді - Чебикіна С.О., Лиськов М.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 р. (головуючий - Гаврилюк О.М., судді - Гончаров С.А., Скрипка І.М.), у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Постановою вищого господарського суду України від 07.12.2016 року рішення Господарського суду міста Києва від 15 червня 2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 08 вересня 2016 року у справі за № 910/1119/16 в частині вирішення первісного позову скасовано і справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду. В решті судове рішення залишено без змін. (том 4, а.с. 246-252).

Тобто, зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" від 03.03.2016 року про усунення перешкод у користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" розглянута і по ній прийнято рішення, яким в позові відмовлено.

При цьому, рішенням господарського суду міста Києва від 15.06.2016 року в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог переглянуто у апеляційній та касаційній інстанціях та залишено без змін.

Одночасно, колегія суддів бере до уваги, що обидва зустрічних позовів обґрунтовані тим, що починаючи з лютого 2016 року невідомі особи, представившись представниками колишнього власника ТОВ „Мега Астер", та представниками охоронного підприємства, посилаючись на укладений договір оренди щодо охорони об'єкту, почали всіляко перешкоджати ТОВ „Веста Центр" здійснювати право володіння та користування даним об'єктом, блокують вхід на територію незавершеного будівництвом об'єкту та до самого об'єкту, не даючи можливості ТОВ „Веста Центр" ввійти на територію та здійснювати господарську діяльність, пов'язану із даним об'єктом.

Відповідно до п.2 ст.62 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року) суддя відмовляє у прийнятті позовної заяви, якщо у провадженні господарського суду є справа зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет із тих же підстав.

Враховуючи те, що спір в частині зустрічних вимог проусунення перешкод у користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" є вирішеним, на день постановлення оспорюваної ухвали є рішення, яке набрало законної сили, місцевий господарський суд повинен був відмовити у прийнятті позовної заяви. (ст. 62 ГПК України в редакції чинні на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року).

Однак, суд першої інстанції не з`ясував наведені вище обставини та помилково повернув зустрічну позовну заяву в частині вимог про зобов`язання ТОВ «Мега - Астер» усунути перешкоди у володінні та користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" до вказаного об`єкту на підставі п. 5, ст. 63 ГПК України (в редакції чинні на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року).

Згідно з ч. 1, ст. 278 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково із закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині є: судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2, ч. 1, ст. 175 Господарського процесуального кодексу України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що слід відмовити у прийнятті зустрічної позовної заяви в частині вимоги про зобов`язання ТОВ «Мега - Астер» усунути перешкоди у володінні та користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" до вказаного об`єкту.

Щодо вимоги зустрічної позовної заяви в частині стягнення збитків у розмірі 16 817 грн. 13 коп., які виникли у зв'язку з непередачею Позивачем за зустрічним позовом на праві власності ТОВ "БЦ - Веста" 0,1% від об'єкта незавершеного будівництва, що був предметом торгів, на підставі укладеного між ними Договору доручення №26/12/15 від 26.12.2015 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинні на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року) відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним. Подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів.

Взаємна пов'язаність зустрічного та первісного позовів, зокрема, може виявлятися в тому випадку, коли обидва позови взаємно пов'язані та їх спільний розгляд сприятиме оперативному та правильному вирішенню спору, вимоги за зустрічним і первісним позовами можуть зараховуватись, задоволення зустрічного позову виключатиме повністю або частково задоволення первісного позову. Подання такого зустрічного позову має на меті довести відсутність у позивача матеріально -правової підстави на задоволення первісного позову, через відсутність матеріальних правовідносин, з яких випливає суб'єктивне право позивача за первісним позовом.

Відповідно до п. 3.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинні на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року) судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року, встановлено, що обставини, які свідчать про взаємну пов'язаність зустрічного позову з первісним (зокрема, за підставами цих позовів та/або поданими доказами; у зв'язку з тим, що задоволення зустрічного позову виключатиме частково чи повністю задоволення первісного позову тощо), а так само докази, що підтверджують саме ці обставини, повинні зазначатися у зустрічній позовній заяві (пункт 5 частини другої статті 54 Господарського процесуального кодексу України). Якщо у ній не вказано відповідних обставин, на яких, зокрема, ґрунтується позовна вимога, доказів, що підтверджують ці обставини, то зустрічна позовна заява повертається без розгляду з посиланням на пункт 3 частини першої статті 63 та статтю 60 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, предметом спору за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГА АСТЕР" є визнання електронних торгів недійсними та скасування свідоцтва, а підставою позову є проведення вказаних електронних торгів з порушенням вимог ст.ст. 58, 62 Закону України "Про виконавче провадження", Тимчасового порядку, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 року №656/5.

В свою чергу, предметом та підставою спору за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" є стягнення збитків у розмірі 16 817 грн. 13 коп., які виникли у зв'язку з непередачею Позивачем за зустрічним позовом на праві власності ТОВ "БЦ - Веста" 0,1% від об'єкта незавершеного будівництва, що був предметом торгів, на підставі укладеного між ними Договору доручення №26/12/15 від 26.12.2015 року.

Отже, підставою виникнення зустрічної позовної вимоги є те, що Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" відповідно до умов договору №26/12/15 від 26.12.2015 року не передало на праві власності ТОВ «БЦ-Веста» 0,1% від об`єкта незавершеного будівництва.

При цьому, у первісному позові заявлено вимоги про визнання електронних торгів недійсними та скасування свідоцтва. Підставою такого звернення позивача стало те, що вказані електронні торги проведені з порушенням вимог ст.ст. 58, 62 Закону України "Про виконавче провадження", Тимчасового порядку, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 року №656/5.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що предмети позовів є різними, вимоги не є однорідними, позови взаємно не пов'язані.

З огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що зустрічна позовна заява в частині стягнення збитків у розмірі 16 817 грн. 13 коп., які виникли у зв'язку з непередачею Позивачем за зустрічним позовом на праві власності ТОВ "БЦ - Веста" 0,1% від об'єкта незавершеного будівництва, що був предметом торгів, на підставі укладеного між ними Договору доручення №26/12/15 від 26.12.2015 року з доданими до неї документами підлягала поверненню заявнику без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинні на момент прийняття оскаржуваної ухвали від 25.01.2017 року).

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що 14.06.2018 року о 12:55 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від скаржника надійшла заява про відвід суддів Агриковій О.В.

Проте, вступну та резолютивну частини постанови колегією суддів оголошено 14.06.2018 року о 12:17, тобто вказана вище заява про відвід подана вже після оголошення постанови, та колегією суддів не розглядалась.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 278, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" на ухвалу господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 про повернення зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" в частині вимог про зобов`язання ТОВ «Мега - Астер» усунути перешкоди у володінні та користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" до вказаного об`єкту скасувати.

3. Відмовити у прийнятті зустрічного позову у справі №910/1119/16 в частині розгляду вимоги зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" про зобов`язання ТОВ «Мега - Астер» усунути перешкоди у володінні та користуванні майном - об'єктом незавершеного будівництва - адміністративно - виставкового будинку з магазином та кафе, який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 68, шляхом заборони вчиняти будь - які дії щодо не допуску представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕСТА ЦЕНТР" до вказаного об`єкту.

4. В іншій частині ухвалу господарського суду міста Києва від 25.01.2017 року у справі №910/1119/16 про повернення зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Веста Центр" залишити без змін.

5. Повернути до господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1119/16.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.06.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

Г.А. Жук