КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"13" червня 2018 р. Справа№ 910/22513/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Пономаренка Є.Ю.

розглянувши заяву Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" про відвід судді

апеляційна скарга Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018р.

у справі №910/22513/17 (суддя Паламар П.І.)

за позовом Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність"

до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -

Публічне акціонерне товариство "Український Бізнес Банк"

про стягнення безпідставно набутих коштів, сум за прострочення виконання боржником грошового зобов'язання, ціна позову 851480,29 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У провадженні колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Мальченко А.О., суддів: Жук Г.А., Чорногуза М.Г. розглядається апеляційна скарга Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2018р.

11.06.2018р. до Київського апеляційного господарського суду від представника Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" надійшла заява про відвід судді Мальченко А.О. від розгляду справи №910/22513/17.

Вказана заява мотивована тим, що головуючим суддею, всупереч приписів пункту 3 частини 1 статті 131-1 та статті 131-2 Конституції України, згідно яких представництво з 01.01.2018р. у судах апеляційної інстанції здійснюється виключно прокурорами або адвокатами, залучено до матеріалів справи відзив на апеляційну скаргу, поданий від імені Фонду гарантування вкладів фізичних осіб особою, яка не має статусу адвоката, а тому вказана обставина викликає у скаржника сумніви щодо наявності у судді наміру постановити рішення на користь відповідача.

Крім того, заявник повідомив, що у поточному році за участю судді Мальченко А.О. постановлено три судові рішення за участю Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, як сторони у справі, які постановлені на користь Фонду. Дані обставини, на переконання представника позивача, доводять, що суддя при постановленні рішень не захищає порушених прав вкладників, що свідчить про упередженість та необ'єктивність судді щодо даного спору.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів у складі головуючого судді Мальченко А.О., суддів: Жук Г.А., Чорногуза М.Г. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді відводу, у зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018р. провадження у справі №910/22513/17 зупинено, матеріали справи №910/22513/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2018р., заяву представника Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" про відвід судді Мальченко А.О. передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Кропивної Л.В., суддів: Смірнової Л.Г, Пономаренка Є.Ю.

Розглянувши заяву Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" про відвід судді Мальченко А.О., колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Застосування статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини як в цивільній, так і в кримінальній галузі права передбачає право на "розгляд… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом" . Це положення закріплює "право на суд". Воно включає три елементи, в першу чергу - це наявність "суду", створеного на підставі закону, причому такого, що відповідає критеріям незалежності і безсторонності. По-друге, суд повинен мати достатньо широкі повноваження для того, щоб приймати рішення по всім аспектам спору чи звинувачення. Крім того, особа повинна мати право доступу до суду.

Поняття "незалежний суд" охоплює два основні аспекти: незалежність від виконавчої влади і від сторін (справа Рінгайсена, А 13 параграф 95). При оцінці незалежності до уваги необхідно взяти такі міркування: "… при визначенні того, чи може орган вважатись незалежним, суд повинен розглянути спосіб призначення членів суду, тривалість їх перебування на посаді, існування гарантій проти тиску на них ззовні, і питання про те, чи орган являє собою вияв незалежності" (справа Фіндлей, Reports 1997 - I, с.198 параграф 73).

Щодо безсторонності суду існує дві вимоги: суд повинен бути суб'єктивно вільний від упередження чи зацікавленості в результаті справи, по-друге, він також має бути безсторонній з об'єктивної точки зору, тобто має запропонувати досить гарантій для виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності (справа Фіндлей, ор. сіt). Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб'єктивному і об'єктивному тесту: "Існування безсторонності для цілей статті 6 параграф 1 повинно визначатись згідно суб'єктивного тесту, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і також згідно об'єктивного тесту, тобто встановлення, чи суддя має гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно безсторонності" (справа П'єрсак, А 53 параграф 30).

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа ле Компта, ван Лейвена і де Мейра, А 43 параграф 58). До того ж необхідно зазначити, що, крім всього, суди зобов'язані заслуговувати на довіру учасників процесу, особливо обвинувачених.

Конкретизуючи суб'єктивний критерій, Європейський суд з прав людини підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Критерієм суб'єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості. Суб'єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.

У світлі прецедентної практики Суду об'єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об'єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

У справі "Хаузшільдт проти Данії" Суд дещо відкоригував свою позицію, відтворивши її у деяких рішеннях: "Для висновку про наявність у конкретній справі правомірної підстави сумніватися у безсторонності судді думка обвинуваченого може враховуватися, але вона не має вирішального значення. Вирішальним є те, чи можна вважати такі сумніви об'єктивно виправданими" (див.: Hauschildt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A, No. 154, p. 48).

Щодо тлумачення об'єктивної складової категорії "безсторонній суд" Суд прийняв низку рішень, в яких визнав порушенням Конвенції ситуації, коли є підстави побоюватися, що члени суду (за відсутності упередженості до сторін) перебувають у прямій чи опосередкованій службовій, фінансовій, політичній тощо залежності від сторони у справі (відповідача). Так, у справі "Сигурдсон проти Ісландії" Суд дійшов висновку про порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, мотивуючи це тим, що під час розгляду позову заявника до Державного банку Ісландії чоловік судді, яка розглядала справу, був боржником цього банку та врегулював значну частину фінансових зобов'язань перед банком. У рішенні Суду зазначено, що "незважаючи на відсутність підстав вважати, що суддя та її чоловік мали пряму зацікавленість у результаті розгляду справи за позовом заявника до Державного банку Ісландії, участь судді у процедурах з урегулювання боргу, поступки, що отримані її чоловіком, і відносини останнього з цим банком мали такий характер, а також часовий збіг з початком розгляду справи Верховним судом Ісландії, що в заявника могли з'явитися обґрунтовані сумніви щодо належної безсторонності суду".

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному , об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що заявник не вказав достатньо обґрунтованих підстав, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді Мальченко А.О. під час розгляду справи № 910/22513/17, підстави для задоволення вказаної заяви відсутні.

Відповідно до частин 8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи, за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

За таких обставин, керуючись ст. 35, 36, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Відкритого недержавного пенсійного фонду "Причетність" про відвід судді Мальченко А.О. від розгляду справи №910/22513/17 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями Київського апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Л.Г. Смірнова

Є.Ю. Пономаренко