КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2018 р. Справа№ 910/21803/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Дідиченко М.А.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Степанець О.В.,

від позивача - не з`явився,

від відповідача - Ніколова В.М.,

від третьої особи - не з`явився,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 (повний текст 28.02.2018)

у справі № 910/21803/17 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Банк Восток"

про внесення змін до договору №286/1/17/15 від 16.05.2017

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про внесення змін до договору №286/1/17/15 від 16.05.2017 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в процесі проведення процедури закупівлі, до моменту розміщення замовником закупівлі повідомлення про намір укласти договір, мала місце істотна зміна обставин, якими ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна", як учасник та потенційний постачальник, керувалося при прийнятті рішення щодо участі у процедурі закупівлі, і які суттєво впливають на баланс інтересів сторін та строки виконання зобов'язань при подальшому укладанні та виконанні договору. Позивач вказував, що тільки після закінчення процедури оскарження та скасування заходів забезпечення позову, застосованих Дніпропетровським окружним адміністративним судом в межах справи №804/2015/17, у сторін з`явилася можливість продовжити процедуру закупівлі, визначити переможця та укласти з ним відповідний договір. Таким чином, період судового оскарження з боку ТОВ «ГАЗТРЕЙД» дій замовника закупівлі та ДП «ПРОЗОРРО», а саме з 22.03.2017 року по 26.04.2017 року, який тривав 36 календарних днів, фактично унеможливлював виконання ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна» своїх зобов`язань щодо строку поставки за договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 року у справі №910/21803/17 у позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що чинним законодавством України не передбачена можливість внесення змін до договору який виконаний сторонами. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що відповідно до п.8.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Також, суд першої інстанції зазначив, що договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч. 4 ст. 651 ЦК України - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" 20.03.2018 року звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції порушив норми процесуального та неправильно застосував норми матеріального права. Зокрема скаржник вказує, що згодою позивача з умовами договору поставки слід вважати не момент безпосереднього підписання договору, як зазначає місцевий господарський суд, а момент, коли позивач ознайомившись з проектом цього договору, підтвердив свою участь в процедурі №UA-2017-02-27-001713-а, тобто момент подання позивачем тендерної пропозиції, яка була здійснена 15.03.2017 року. Окрім цього, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено обставин, які мають значення для справи і стосуються наданою третьою особою банківської гарантії від 15.03.2017 року №КГ2016-0088/1-64. Водночас, на думку позивача, місцевим господарським судом не було досліджено суттєвості її впливу на можливість позивача відмовитись від укладення договору через істотну зміну обставин, які вже відбулись на момент укладання сторонами договору поставки №286/1/17/15.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.03.2018 року у справі №910/21803/17 залишено без руху апеляційну скаргу з підстав неподання до суду доказів сплати судового збору встановленому розмірі.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" 04.04.2018 року подано до Київського апеляційного господарського суду заяву про усунення недоліків з доказами які підтверджують сплату судового збору у встановленому розмірі.

Розпорядженням №09.1-08/986/18 від 11.04.2018 року, в зв'язку з перебуванням судді Чорногуз М.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25.,2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/21803/17.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2018 року, сформовано для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Жук Г.А., Дикунська С.Я.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2018 року у справі №910/21803/17 відкрито апеляційне провадження та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 25.04.2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.05.2018 року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" призначено на 31.05.2018 року.

В судовому засіданні 31.05.2018 року оголошено перерву до 14.06.2018 року.

В судовому засіданні 14.06.2018 року представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату та час повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як підтверджується матеріалами справи, 16.05.2017 року між Міністерством оборони України (замовник) і товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" (постачальник) було укладено договір №286/1/17/15 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов'язується у 2017 році нафти і дистилятів (авіаційний гас) (лот 3 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент, а саме паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1) для потреб Міністерства оборони України згідно з специфікацією, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами відповідно до специфікації, а саме:

найменування продукції - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (61-000-6972, 61-003-4718); ГОСТ, ГСТУ, ДСТУ, ТУ - ГСТУ 320.00149943.011-99, ДСТУ 4796:2007;

строк постачання - до 31.05.2017 включно;

одиниця виміру - тонн;

загальна кількість - 1 400,00;

ціна за одиницю виміру продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами) - 17 500,00 грн.;

загальна сума вартості продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами) - 24 500 000,00 грн.; вартість продукції без ПДВ - 26.250.000,00 грн.; крім того ПДВ - 4 900 000,00 грн.; загальна вартість продукції з ПДВ - 29 400 000,00 грн.(а.с. 12-17).

Згідно з п. 3.1 договору ціна договору становить 29 400 000,00 грн., у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт в місцях завантаження та транспортні витрати.

Відповідно до п. 10.1 договору, договір набирає чинності з дати підписання сторонами і діє до 31.12.2017 року, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.

Пунктом 11.4. договору передбачено, що зміни і доповнення до цього договору здійснюються тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які додаються до договору та будуть його невід`ємними частинами.

Відповідно до додатку 12.2 до договору (рознарядка) строк постачання встановлено до 31.05.2017 року.

Згідно з п. 8.1. договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Відповідно до п.8.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Пунктом 8.3 договору передбачено, що доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин.

В обґрунтування своїх позовних вимог, товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" посилається на неможливість виконання зобов'язань за договором в частині поставки товару у строк до 31.05.2017 р. (включно), у зв'язку із порушенням строків проведення процедури закупівлі, а тому, на думку останнього, він має право на внесення змін в договір в частині продовження строку виконання зобов'язання.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч. 4 ст. 651 ЦК України - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до вимог статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України також передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вимогами статті 652 цього Кодексу унормовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Позивач, підписуючи спірний договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/17/15 від 16.05.2017 року, усвідомлював, що кінцевою датою поставки товару є 31.05.2017 р. (включно), а отже відповідно повинен був розумно оцінити вказану обставину.

Матеріали справи не містять зауважень, письмових пропозицій тощо, щодо кінцевої дати постачання товару, тобто позивач, підписавши спірний договір поставки, погодив всі істотні умови договору.

Крім цього, як зазначено вище, істотною буде вважатися лише та зміна обставин, за якої сторони, якщо б могли її передбачити, не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У даному випадку, позивач, враховуючи дату укладення договору, знав про кінцевий термін виконання свого зобов'язання, проте підписав договір, тобто погодився із терміном поставки товару - до 31.05.2017 р. (включно).

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту внесення гарантії позивач погодився з фактом перенесення строку початку виконання замовлення, з огляду на наступне.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Пунктом 20 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Разом з тим, згідно з п.5 ст.1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.

Частиною 5 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

Отже, приписи вищезазначених законів встановлюють особливості, процедури, строки та інші умови, додержання яких є необхідністю для укладання договорів за державним замовленням. Тобто, встановлюють всі обставини та дії, які передують укладанню зазначених вище договорів.

З матеріалів справи вбачається, що оголошення про проведення аукціону із закупівлі товарів за державні кошти № UA-2017-02-027-001567-а за чотирма лотами було опубліковано 27.02.2017 р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (www.prozorro.gov.ua). (а.с. 121-130).

В опублікованій інформації було зазначено кількість товару та період поставки до 31.05.2017 р.

Згідно первинної редакції оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) свої цінові пропозиції учасники відбору мали право подавати до 15.03.2017 р.

В матеріалах справи наявний протокол засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозиції учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) від 27.04.2017 року №75/72/8. (а.с. 133-134).

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що ТОВ «ТД «Сокар Україна» за лотами 3-4 у складі пропозиції надало всі документи в електронному вигляді визначені оголошенням про проведення відбору учасників для підтвердження кваліфікаційним та іншим вимогам замовника за винятком, забезпечення тендерних пропозиції наданих у формі банківської гарантії від 15.03.2017 року №КГ2016-0088/1-64 і №КГ2016-0088/1-65 виданих ПуАТ «БАНК ВОСТОК» є умовними, так як їх зміст містять умови, а саме : «Письмова вимога Бенефіціара повинна супроводжуватись документами, що підтверджують справжність відбитків печатки та підписів уповноважених осіб Бенефіціара, що містяться у вимозі, а також повноваження осіб, які підписали вимогу Беніфіціара». Враховуючи вказане, було прийнято рішення про запрошення на переговори щодо закупівлі нафти і дистилятів чотири лоти ТОВ «ТД «Сокар Україна» за лотами 3і 4, де зобов`язати учасника відповідно до ч. 4, ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» усунути недоліки в документах, які були призначені на 03.05.2017 року.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Цінова пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «ТД «Сокар Україна» 13.05.2017 р. була забезпечена відповідною банківською гарантією № КГ2016-0088/1-90, яка міститься в матеріалах справи. (а.с. 43).

Таким чином, з моменту внесення гарантії позивач погодився з фактом перенесення строку початку виконання замовлення, як було зазначено в першочерговому повідомлені, а тому позивач в повній мірі прийняв ризик можливості невиконання зобов'язання в строк.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з п. 8.1. договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Відповідно до п.8.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Пунктом 8.3 договору передбачено, що доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин.

Позивачем до суду першої інстанції було надано Висновок Торгово-промислової палати України від 24.05.2017 р. № 1682/2/21- 10.4, яким підтверджується неможливість виконання зобов'язань за договором про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний газ), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) від 16.05.2017р. № 286/1/17/15, спричинена істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити. (а.с. 22-29).

В наведеному Висновку міститься наступне:

- на період судового оскарження фактично зупинена процедура закупівлі, а саме з 22.03.2017р. по 26.04.2017 р., що складає 36 днів, водночас це призводить до суттєвого зменшення строків на закупівлю та постачання постачальником продукції, а саме: з 16.05.2017 р. по 31.05.2017 р., що складає 16 днів, що фактично унеможливлює його зобов'язання за договором, оскільки продукція знаходиться за межами митної території України та потребує організації логістичних процедур для ввезення її на митну територію України, здійснення митного оформлення та передачі замовнику;

- дії сторін щодо виконання умов договору унеможливлені внаслідок істотної зміни обставин, яку сторони не могли передбачити при укладанні договору, а саме: судового оскарження тендерної закупівлі продукції, які діяли у період з 22.03.2017 р. по 26.04.2017 р. Вказані обставини мають для постачальника об'єктивний невідворотній характер, який в даних умовах не залежить від його волі, бажань і дій та має прямий причинно-наслідковий зв'язок з фактом унеможливлення виконання ним своїх зобов'язань за договором у встановлений термін, а саме: до 31.05.2017 року;

- наявна істотна зміна обставин окреслює право сторін за договором вимагати перегляду та внесення змін до договору, зокрема: надає право ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна" вимагати зміну перегляду та внесення змін до умов Договору в частині перенесення строку (терміну) постачання продукції та встановлення його після 31 травня 2017 року.

Проте, місцевий господарський суд вірно зазначив, що відповідно до п.8.2 договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Обставини, які перешкодили виконанню позивача своїх зобов`язань в визначені у договорі строки настали з 22.03.2017 року, тобто позивач мав повідомити замовника 27.03.2017 року.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо банківської гарантії від 15.03.2017 року №КГ2016-0088/1-64, оскільки, як було зазначено вище протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозиції учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) від 27.04.2017 року №75/72/8 позивачу було запропоновано усунути недоліки, що були виявлені тендерним комітетом Міністерства оборони України саме у банківській гарантії від 15.03.2017 року №КГ2016-0088/1-64 на яку посилається апелянт. Тобто, вказана банківська гарантія не була належною, та відповідач не міг нею скористатися у разі відмови позивача у підписанні спірного договору.

Колегія суддів також зазначає, що протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозиції учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) від 27.04.2017 року №75/72/8 позивачу було призначено з цього питання переговори на 03.05.2017 року, на дату коли вже останній міг знати про істотну зміну обставин.

Відповідно до ч. 6, ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Тобто, позивач міг не усунути недоліки щодо банківської гарантії від 15.03.2017 року №КГ2016-0088/1-64, а тендерний комітет розпочав би переговори з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Колегія суддів також звертає увагу, що із даним позовом позивач звернувся до суду після спливу строку виконання свого зобов'язання з поставки.

Крім того, позивачем не надано доказів, які підтверджують, що протягом строку постачання за договором, а саме з 16.05.2017 р. по 31.05.2017 р., були об'єктивні обставини, що спричинили необхідність продовження такого строку поставки, в тому числи обставини непереборної сили.

Як унормовано частиною першої статті 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому,зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Разом з тим, оцінюючи обставини справи колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи спірний договір з строком поставки до 23.06.2017 р., позивач повинен був оцінити погоджений сторонами строк виконання зобов'язання з поставки товару та відповідно об'єктивно оцінити можливість виконання такого зобов'язання у вказаний строк.

Крім того, колегія суддів вважає, що внесення змін у договір в частині строків поставки товару вже після того, як вони закінчилися, є необґрунтованим.

Згідно з вимогами статті 652 цього Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

В той же час, позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що вимога позивача про внесення змін в договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №286/1/17/15 від 16.05.2017 року, що укладений між позивачем та відповідачем, шляхом викладення його в редакції, запропонованій позивачем є необґрунтованою у зв'язку з чим у задоволені позову слід відмовити.

Вищезазначена правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 21.02.2018 року у справі № 910/14628/17.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позовних вимог.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

постановив:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 року у справі №910/21803/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 року у справі № 910/21803/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21803/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.06.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.А. Дідиченко

М.Г. Чорногуз