ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 920/1217/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.

при секретарі судового засідання Лихошерст І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ"

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., судді Ільїн О.В., Сіверін В.І.) та на рішення Господарського суду Сумської області від 03.10.2017 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Левченко П.І., судді Соп'яненко О.Ю., Яковенко В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ"

до Публічного акціонерного товариства "Сумигаз"

про визнання неправомірним та скасування протоколу засідання комісії, зобов'язання вчинити дії

за участю:

позивача: ОСОБА_4 (директор)

відповідача: Дороніна О.М. (довіреність від 11.04.2018),

ВСТАНОВИВ:

Звернувшись у суд з даним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" (далі - позивач), уточнивши свої вимоги, просило визнати неправомірним та скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Сумигаз" (далі-відповідач), яке оформлено протоколом засідання постійно діючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення від 16.11.2016 № 1/16112016 (далі-Протокол), зобов'язати відповідача здійснити розрахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з 01.12.2016 о 07 годині 00 хвилин по 01.01.2017 07 годин 00 хвилин за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що складені відповідачем документи, на підставі яких позивачу донараховано обсяг природного газу і його вартість за відповідні періоди, є неналежними, оскільки вони складені в порушення вимог чинного законодавства, що свідчить про неправомірність такого донарахування та є підставою для скасування Протоколу та здійснення відповідного розрахунку обсягу спожитого природного газу за відповідний період.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 03.10.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018, в задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати вище вказані судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів касаційної скарги позивач посилався на те, що суди не дослідили довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 08.11.2016 № 15-2/8432-1, оскільки вона має правове значення для правильного вирішення спору. Також суди не з'ясували які саме пломби були запаковані та направлені на експертизу згідно протоколу від 08.11.2016, оскільки акт розпломбування лічильника відсутній, що унеможливлює ідентифікувати якими пломбами він був опечатаний та які направлялися на експертизу. При цьому позивач посилається на те, що суди безпідставно поклали в основу своїх рішень висновок заводу виробника лічильника газу, оскільки такий висновок не передбачений чинним законодавством. Крім того, позивач зазначає про невідповідність акта проведення експертизи від 01.11.2016 № 01112016 вимогам п.2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (далі-Кодекс), а також те, що при проведенні експертизи не може проводитися позачергова повірка, так як згідно пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу має проводитися додаткова експертиза.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, обґрунтовуючи свої доводи тим, що доводи касаційної скарги правильності висновків судів не спростовують.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржені судові рішення, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 01.01.2016 між сторонами у справі укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №09420YGH5WEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору.

Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), з яким позивач уклав договір розподілу природного газу, визначено відповідача.

26.10.2016 за наслідками контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 (далі-Лічильник), який встановлено у позивача, було складені акт контрольного огляду вузла обліку природного газу №1/26.10.2016, акт про порушення № 07/363, який підписано позивачем із зауваженнями, якими зафіксовано, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку Лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей.

Також встановлено, що відповідач повідомляв позивача про необхідність проведення експертизи цілісності пломб Лічильника та направлення його на позачергову повірку.

31.10.2016 було складено акт про порушення №07/386, яким зафіксовано відмову позивача в доступі до його об'єкта представників відповідача, який підписувати представник позивача в особі Лобанова Ю.В. відмовився.

01.11.2016 комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП "Сумистандартметрологія" в присутності представників позивача складено акт проведення експертизи ЗВТ №01112016, яким встановлено наявність стороннього матеріалу (речовини) білого кольору, що розташована в місці встановлення гвинтів (двох із чотирьох), дана речовина унеможливлює перевірити цілісність пломбувального канату пломби повірника та заводу виробника на даних гвинтах. У разі, якщо пломбувальний дріт у гвинтах пошкоджений, то це дає можливість до втручання в працездатність Лічильника. До акту позивачем була надана окрема думка/заперечення, з яким він не погодився з обставин та мотивів, викладених у них.

Також встановлено, що в силу конструкції Лічильника неможливо було провести всі дії з його експертизи, не порушуючи пломб повірника, тому Лічильник направлено на позачергову повірку, оскільки зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки.

03.11.2016 відповідачем прийнято рішення, яке оформлено протоколом №1/03112016 засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення №07/363 від 26.10.2016 та №07/386 від 31.10.2016 про направлення Лічильника позачергову повірку на завод-виробник, який 07.11.2016 о 09 годині 00 хвилин був демонтований відповідачем для її здійснення, тара з Лічильником була опломбована сторонами, та відповідальними за доставку були визначені працівники відповідача.

За результатами проведеної позачергової повірки, Державним підприємством "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" Лічильник визнано непридатним, що підтверджується довідкою від 08.11.2016 №15-2/8432-1 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

16.11.2016 рішенням комісії відповідача, яке оформлено протоколом № 1/16112016 вирішено розглянути акти про порушення від 26.10.2016 № 07/363 та від 31.10.2016 № 07/386, які складені відповідачем з приводу несанкціонованого втручання позивача в роботу Лічильника та не допуск відповідача до контрольного зняття показів, та відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, вирішено провести розрахунок не облікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016, а саме:

- з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93120 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року;

- з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288672 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;

- з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;

- споживач повинен відшкодувати відповідачу витрати на проведення позачергової повірки.

Згідно з актом розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості за період з 21.09.2016 по 01.10.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об'єм природного газу у розмірі 36 605 м куб. на суму 206 269,18 грн., за період з 01.10.2016 по 01.11.2016 було нараховано не облікований (донарахований) об'єм природного газу у розмірі 112 570 м куб. на суму 665 964,12 грн., що разом складає 872 233,30 грн., що з ПДВ складає 1 046 679,96 грн.

Судами встановлено, що 18.11.2016 Протокол отримано позивачем разом з рахунком на оплату від 16.11.2016 № 00014517 на суму 1 046 679,96 грн. який неоплачений позивачем у добровільному порядку.

Також встановлено, що висновком судово-трасологічної експертизи від 31.05.2017, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою (кромками) з подальшим розривом.

Висновком судової експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них від 02.06.2017 № 4800, який складено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса встановлено, що в отворах обох гвинтів наданих на дослідження є нашарування клеючої речовини виготовленої на основі полівінілацетату.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, спираючись на висновки судових експертиз, виходив з того, що позивач не довів тих обставин з якими він пов'язував свої вимоги, оскільки матеріали справи свідчать про несанкціоноване втручання позивача в роботу Лічильника, що виключало підстави для скасування Протоколу.

Однак із такими висновками судів погодитися не можна виходячи із наступного.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що позивач обґрунтовуючи наявність підстав для скасування Протоколу посилався на те, що акт контрольного огляду вузла обліку природного газу (т.1, а.с. 17), акт про порушення від 26.10.2016 № 07/363 (т.1, а.с. 18), акт проведення експертизи від 01.11.2016 (т.1, а.с.24), були складені із зауваженнями позивача, які відображені у вказаних документах та зазначав, що вони не можуть бути достовірними та достатніми доказами скоєння позивачем порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) у вигляді несанкціонованого втручання в роботу Лічильника.

Проте, вирішуючи спір у даній справі та відмовляючи у позові суди обох інстанцій не дослідили та не навели правових висновків про те, чи спростовують наведені позивачем зауваження правомірність складених відповідачем документів, які передували прийняттю ним Протоколу.

Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

У пункті 4 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Втім суди попередніх інстанцій наведених вимог законодавства не врахували, оскільки із встановлених судами обставин вбачається, що рішенням відповідача, яке оформлено протоколом від 03.11.2016 № 1/03112016 (т.1, а.с. 73) Лічильник був направлений на позачергову повірку на завод-виробник, проте будь-яких даних які б свідчили, що Лічильник був упакований у відповідний пакет з опломбуванням його пломбою відповідача з унікальним номером та складанням відповідного акта, матеріали справи не містять, тобто дані обставини судами встановлені не були, у зв'язку з чим вони дійшли передчасних висновків про відмову в позові.

При цьому суди не з'ясували за яких правових підстав Державне підприємство "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" проводило позачергову повірку Лічильника та видавало довідку про його непридатність, оскільки згідно протоколу відповідача від 03.11.2016 № 1/03112016 Лічильник був направлений на завод-виробник.

За приписами пунктів 1, 8, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При цьому, поза увагою судів залишилося те, що із змісту Протоколу не вбачається, що за результатами розгляду зокрема акта про порушення від 26.10.2016 № 07/363 на засіданні комісії відповідачем було прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), тобто дана обставина судами встановлена не була.

Крім того, суди послалися на довідку від 08.11.2016 №15-2/8432-1 Державного підприємства "Дніпропетровський регіональний державний науково - технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" (т.1, а.с.149), якою Лічильник визнано непридатним, про те в матеріалах справи наявна лише її копія, яка не посвідчена належним чином, а також відсутні докази про проведення позачергової повірки Лічильника з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання, як це передбачено главою 11 розділу Х Кодексу ГРС, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації, що свідчить про неповноту дослідження судами обставин у їх сукупності.

Відтак судам попередніх інстанцій необхідно перевірити належність та допустимість складених відповідачем відповідних документів, адже дослідження вищевказаних обставин справи має суттєве значення для правильного вирішення даного спору.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження, а доводи, викладені у відзиві щодо законності судових рішень, не знайшли свого підтвердження, тому рішення та постанова підлягають скасуванню зі скеруванням матеріалів справи на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення обставин, що мають визначальне значення для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до статті 310 частини 3 пункту 1 Господарського процесуального кодексу України у редакції із 15.12.2017 підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Частиною 2 статті 300 цього Кодексу встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, за наявності допущених судами порушень вказаних вимог процесуального законодавства судові рішення підлягають скасуванню, а справу належить передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід дослідити наявні у справі докази, всебічно, повно й об'єктивно встановити обставини справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до приписів статті 129 частини 4 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі підлягають розподілу під час вирішення спору по суті, а оскільки за результатами розгляду касаційної скарги спір у даній справі не вирішено, розподіл судових витрат за результатами розгляду касаційної скарги є передчасним.

Керуючись статтями 301, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 та рішення Господарського суду Сумської області від 03.10.2017 у справі №920/1217/16 скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г.М. Мачульський

Судді І.В. Кушнір

Є.В. Краснов