ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2018 р. Справа № 922/4303/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Білецька А.М., суддя Пушай В.І.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом ОСОБА_1 - ордер КС № 329584 від 12.02.2018,

відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 дов. б/н від 01.08.2016,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (вх. №595 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від "27" лютого 2018 р. у справі № 922/4303/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва", м. Коростень, Житомирська обл.,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл", м. Харків

про стягнення 1029745,44 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва", м. Коростень, Житомирська обл.,

про встановлення факту та стягнення 194015,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва" (позивач за первісним позовом) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" (відповідач за первісним позовом) про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 у розмірі 789589,55 грн, 3% річних у розмірі 45845,63 грн та інфляційних втрат у розмірі 194310,26 грн з посиланням на невиконання ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" зобов'язань за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 в частині не здійснення оплати виконаних робіт.

ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" (позивач за зустрічним позовом), в свою чергу, подало до господарського суду Харківської області зустрічний позов (вх. № 500) до ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" (відповідач за зустрічним позовом) згідно якого просив суд встановити факт виконання ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" робіт за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 в об'ємах, що зазначені у акті приймання виконаних робіт за серпень 2016 року; коригування обсягів виконаних робіт по акту № 1 за листопад 2015 року на суму 3158526,89 грн та акту № 2 за грудень 2015 року на суму 2361062,66 грн; стягнути з ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" на користь ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" витрати понесені ТОВ фірмою "ОСОБА_3 Інтернешнл" за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 у сумі 194015,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.02.2018 у справі № 922/4303/17 в задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_3 груп інтернешнл" суму витрат у розмірі 194015,00 грн та 2910,22 грн судового збору.

Позивач за первісним позовом з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2018 у справі №922/4303/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог позивач за первісним позовом посилається на те, що задовольняючи частково вимоги зустрічного позову та відмовляючи у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд безпідставно дійшов висновку про те, що субпідрядником (позивачем за первісним позовом) було завищено вартість та обсяги виконаних робіт з посиланням на заяви свідків, що посвідчені нотаріусом, документів, що не містять дат та підстав їх складання, листування відповідача з третіми особами. На думку апелянта, суд першої інстанції помилково не звернув уваги на належні та допустимі докази, а саме оформлені та підписані сторонами первинні документи.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його цілком обґрунтованим та законним, вважає, що судом були об'єктивно і повно досліджені всі матеріали справи, без порушення матеріального чи процесуального права, наполягає на правомірності рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Стосовно твердження апелянта про те, що заяви свідків не відповідають дійсним обставинам справи відповідач за первісним позовом зазначає, що будь-яких протиріч чи неправдивих відомостей у заявах свідків немає,

вказані заяви оформлені та подані у відповідності до вимог ст. 88 ГПК України. Як зазначає відповідач за первісним позовом, ТОВ фірма "ОСОБА_3 груп інтернешнл" після того як виявило невідповідність об'ємів робіт, що виконував позивач за первісним позовом, перераховувало йому грошові кошти за договором, але перерахувало грошові кошти лише за фактично виконані ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" робіт і не сплачувало йому за ті роботи, які позивач за первісним позовом не виконав.

12.06.2018 на адресу суду від представника ТОВ фірми "ОСОБА_3 груп інтернешнл" надійшло клопотання про виклик у судове засідання у справі №922/4303/17 в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, посилаючись на те, що на час виконання спірних робіт директором ТОВ "Регіонатьний центр Шляхобудівництва" була ОСОБА_4, а керівником проекту виконроб ОСОБА_5, які особисто можуть підтвердити або спростувати докази, які свідчать про те, що ТОВ "Регіонатьний центр Шляхобудівництва" фактично не виконав спірні роботи за субпідрядним договором.

В судовому засіданні 13.06.2018 представник ТОВ фірми "ОСОБА_3 груп інтернешнл" підтримав своє клопотання про виклик у судове засідання у справі №922/4303/17 в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Представник позивача за первісним позовом заперечував проти зазначеного клопотання, вказав, що в матеріалах справи наявні всі докази в підтвердження позовних вимог.

Розглянувши клопотання щодо виклику у судове засідання свідків, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для його задоволення не має з огляду на наявні в матеріалах справи докази, які є достатніми для прийняття судового рішення в цій справі. Колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка (стаття 87 Господарського процесуального кодексу України). У відповідності до приписів частини 1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Відтак, передумовою для виклику судом свідка у судове засідання в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України є наявність викладених ним у письмовому вигляді показань, як доказу по справі.

В той же час, матеріали справи не містять жодних письмових показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтвердження певних фактів та обставин по справі, що виключає можливість виклику свідка в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України та також є підставою для відмови в задоволенні заяви.

В судовому засіданні представник ТОВ фірми "ОСОБА_3 груп інтернешнл" також виклав усне клопотання про зупинення провадження у звязку з подачею ним позовної заяви до господарського суду Харківської області про визнання акту за грудень 2015 року в частині виконаних робіт, які не виконані підрядником.

Позивач за первісним позовом заперечував проти даного клопотання та просив в його задоволенні відмовити.

Судова колегія, розглянувши зазначене клопотання, дійшла висновку про його необґрунтованість та відсутність зазначених в клопотанні підстав для зупинення провадження у справі відповідно до ст. ст. 227, 228 ГПК України.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та розглянувши матеріали справи в порядку ст. 269 ГПК України, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, між ТОВ фірма "ОСОБА_3 груп Інтернешнл" (генпідрядник) та 1 окремим відділом капітального будівництва Державної прикордонної служби України (замовник) 17.08.2015 укладено договір підряду № 51-15, згідно якого генпідрядник зобовязався виконати роботи по обєкту: Інженерно-технічне облаштування Українсько-російського державного кордону, територій, прилеглих до районів проведення антитерористичної операції та Автономної Республіки Крим (шифр 388-21-15-5).

З метою виконання договору підряду № 51-15 між ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" та ТОВ фірмою "ОСОБА_3 Інтернешнл" 10 вересня 2015 року було укладено договір субпідряду № 51-15-2 (надалі - договір) про виконання робіт по інженерно-технічному облаштуванню українсько-російського державного кордону, територій, прилеглих до районів проведення антитерористичної операції та Автономної Республіки Крим (шифр 388-21-15-5).

Відповідно до умов договору ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва", як субпідрядник, зобовязувався виконати роботи та передати в обумовлені строки обєкт, а ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл", як генпідрядник, прийняти виконані роботи та оплатити їх на умовах, що зазначені в договорі.

Пунктом 2.1. договору була встановлена ціна робіт за договором у розмірі 21782465,40 грн.

Відповідно до п. 4.2. договору генпідрядник проводить розрахунки з субпідрядником на підставі рахунку останнього та акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), згідно п. 2 сумісного наказу Держкомстату та Держбуду України від 21.06.02 № 237/5 - не пізніше ніж через 5 (пять) банківських днів моменту підписання акту (форма КБ-2в), довідки (форма КБ-3) та отримання розрахунку прикордонної служби України.

Згідно пункту 4.4. договору генпідрядник має право перерахувати аванс у розмірі до 30% ціни договору.

Позивач за первісним позовом зазначає, що в період з 22 вересня 2015 року по 27 липня 2016 року ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" на виконання п. 4.4. договору здійснило оплати грошових коштів на рахунок ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" на загальну суму 4730000,00 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями (том 1 а.с. 84 - 97).

Між ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" та ТОВ фірмою "ОСОБА_3 Інтернешнл" за договором було підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за листопад 2015 року на суму 3158526,89 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за листопад 2015 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за грудень 2015 року на суму 2361062,66 грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2015 року.

Як зазначає позивач за первісним позовом, зазначені вище первинні документи, що підтверджують виконання позивачем за первісним позовом робіт на загальну суму 5 519 589,55 грн уповноваженими особами відповідача за первісним позовом були підписані, а роботи, вказані в них - прийняті.

В період з 10 грудня 2015 року по 27 липня 2016 року відповідач за первісним позовом здійснив перерахування коштів на користь позивача за первісним позовом у розмірі 1 930 000 грн. грн. як оплату за виконані у листопаді та грудні роботи по договору (копії платіжних доручень № 2863 від 10.12.2015, № 3025 від 21.12.2015, № 3110 від 23.12.2015, № 25 від 06.01.2016, № 428 від 18.02.2016, № 468 від 22.02.2016, № 1825 від 27.07.2016). З урахуванням авансового платежу загальна сума перерахованих відповідачем за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом коштів за договором становить (1 930 000,00 грн + 2 800 000,00 грн) 4 730 000,00 грн.

Таким чином, як вказує позивач за первісним позовом сума недоотриманих ним за умовами договору коштів становить (5 519 589,55 - 4 730 000,00) 789 589,55 грн.

13 жовтня 2016 року ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" надіслало до ТОВ фірми "ОСОБА_3 Інтернешнл" претензію на суму 789 589,55 грн за вих. №19. Листом вих. №25/10 від 27 жовтня 2016 року ТОВ фірма "ОСОБА_3 груп Інтернешнл" повідомило ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" про те, що при підписанні акту виконаних робіт (КБ-2в) субпідрядником були завищені фізичні обсяги робіт.

Такі обставини, на думку позивача за первісним позовом, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у звязку з чим він звернувся до суду з відповідним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні первісних позовних вимог, виходив з того, що ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" не виконало всі обєми робіт, що були ним вказані у актах приймання будівельних робіт (КБ-2в) та довідках (КБ-3) за листопад та грудень 2015р., що у сукупності з підписаним актом виконаних робіт на ділянці Тернова-Нескучне та актом звірки роботи механізмів ТОВ фірми "ОСОБА_3 Інтернешнл" підтверджує те, що частина будівельних робіт на загальну суму 800 986,55 грн була виконана ТОВ фірмою "ОСОБА_3 груп Інтернешнл" власними силами. За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вимоги за первісним позовом не підтверджуються матеріалами справи, вони є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, вважає наведений висновок таким, що здійснений без урахування усіх обставин справи та приписів чинного законодавства.

Так, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до п. 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (надалі - Загальні умови) Загальні умови відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів.

Згідно п. 2 Загальних умов Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

В абз. 6 п. 3 Загальних умов зазначено, що документи про виконання договору підряду - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо).

Відповідно до п. 4 Загальних умов за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також, затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.

У відповідності до п. 101 Загальних умов оплата робіт, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених ними та підписаних, генеральним підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість і може проводитися безпосередньо генеральним підрядником або замовником, якщо це передбачено договором підряду та договором субпідряду.

Відповідно до п. 96 Загальних умов підписання акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Наказом Міністерства регіонального розвитку та від 04.12.2009 №554 "Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві" затверджені примірні форми первинних облікових документів у будівництві N КБ-2в "ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт" та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати". Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) "ОСОБА_2 приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3)

Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних будівельних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов'язані з виконанням цього обсягу робіт.

Таким чином, в силу вищенаведених вимог законодавства, виконання підрядних робіт оформлюється сторонами шляхом підписання документів, які підтверджують факт виконаних, прийнятих та оплачених робіт.

Матеріали справи свідчать, що виконані позивачем за первісним позовом роботи були прийняті відповідачем за первісним позовом без зауважень (в т.ч. щодо визначеної у вказаних документах вартості), відтак прийнявши такі роботи та засвідчивши наявність у себе зобов'язань по сплаті шляхом підписання актів та довідок за листопад та грудень 2015 року, колегія суддів приходить до висновку про те, що у відповідача за первісним позовом за умовами договору та норм цивільного законодавства виникло зобов'язання з їх оплати протягом п'яти днів з моменту підписання, тобто у термін до 08.01.2016 включно.

Матеріали справи містять і результати перевірки від 18.03.2016 Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області, згідно довідки №06-08-09/017 на підставі зустрічної звірки по питанню документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з ТОВ "ОСОБА_3 Інтернешн" у ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва". За результатами звірки правильності застосування розцінок на окремі види робіт, невідповідностей не встановлено.

Суд першої інстанції помилково взяв до уваги акт виконаних робіт на ділянці Тернова-Нескучне, оскільки даний документ не містить інформації про наявність недоліків, містить написи невідомих осіб, без зазначення дати складання вказаного акту. Акт звірки роботи механізмів ТОВ фірми "ОСОБА_3 Інтернешнл" також не відображає виявлені та усунуті недоліки, підстав для користування такою технікою (наявність договору), а також містить невірну назву відповідача за первісним позовом, не має дати складання вказаного акту. Крім того, зазначені в актах відомості відносяться до періоду липень-серпень 2016 року, а тому не мають відношення до підписаних двома сторонами актів за період листопад - грудень 2015 року. Також, акт приймання виконаних робіт за серпень 2016 р. Коригування обсягів виконаних робі і по акту №1 за листопад 2015 р. на суму 3158526,89 грн та акту № 2 за грудень 2015 р. на суму 2361062,66 грн, підписаний виключно відповідачем за первісним позовом.

Судом першої інстанції також неправомірно не враховано те, що в період з 10 грудня 2015 року по 27 липня 2016 року відповідач за первісним позовом здійснив перерахування коштів на користь позивача за первісним позовом у розмірі 1 930 000 грн як оплату за виконані у листопаді та грудні роботи по договору (платіжні доручення № 2863 віл 10.12.2015. №3025 від 21.12.2015. № 3110 від 23.12.2015. № 25 від 06.01.2016. № 428 від 18.02.2016. № 468 від 22.02.2016. № 1825 від 27.07.2016) та жодних заперечень щодо якості та обсягу виконаних робіт до отримання претензії від позивача за первісним позовом не висував.

Разом з тим, суд першої інстанції в своєму рішенні безпідставно зазначає, що позивачем не надано до суду журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, які б свідчили про виконання ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" об'ємів робіт, що були зазначені у акті приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за листопад 2015 року та акті приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2015 року.

Враховуючи, що роботи проводились з матеріалу генпідрядника, паспорти, сертифікати акти на випробування устаткування у субпідрядника відсутні.

Авторський нагляд здійснюється з урахуванням вимог законодавства генеральним проектувальником, умовами договору також передбачено (п. 7.6) здійснення контролю і технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам саме генпідрядником, тому і обов'язок ведення журналу авторського нагляду покладено не на субпідрядника. Журнал авторського нагляду по об'єкту будівництва вівся в цілому.

Слід зазначити, що надані відповідачем за первісним позовом заяви свідків також не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки згідно заяви свідка ОСОБА_6 виїжджав на контрольні обміри виконаних робіт в період березень-квітень 2016 року, при цьому в показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначено, що обміри робилися в серпні 2016 року. Окрім цього свідок ОСОБА_6 у вказаних актах не розписувався, а в показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначено, що він ставив свій підпис; в заявах свідків зазначено, що здійснювалися обміри фактично виконаних робіт субпідрядником ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва", однак самі акти не містять жодного посилання чию роботу перевіряють; в показаннях свідка ОСОБА_9 зазначено, що геодезист ОСОБА_6 на весні 2016 року робив обміри, в ході яких виявив завищені обсяги, однак матеріали справи не містять акту, складеного навесні 2016 року.

Враховуючи вищевикладене та те, що докази, які надані позивачем за первісним позовом, а саме, загальні журнали робіт за листопад та грудень 2015 року, акти виконаних робіт, наданих послуг, та довідки про виконані роботи, свідчать про реальне виконання робіт позивачем за первісним позовом, колегія суддів дійшла висновку про правомірність заявлених первісних позовних вимог, які відповідають чинному законодавству, та стягнення з ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" на користь ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" заборгованості за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 у розмірі 789 589,55 грн.

Що стосується первісних позовних вимог про стягнення з ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" на користь ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" 3% річних у розмірі 45845,63 грн та інфляційних втрат у розмірі 194310,26 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 322 ГК України встановлює відповідальність за порушення договору підряду на капітальне будівництво, а саме за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у ГК України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до пп. 16.4 Договору в разі порушення грошових зобов'язань (несвоєчасну оплату виконаних робіт) генпідрядник сплачує субпідряднику пеню в розмірі 0,1% від простроченої суми за кожен день прострочення.

У відповідності до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом

Враховуючи лист Верховного Суду України від 03.04.97 р. №62-97р "Рекомендації відносно порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ", яким визначено, що розрахунок суми боргу з урахуванням індексу Інфляції здійснюється шляхом множення суми заборгованості (на момент її виникнення) на сукупний індекс інфляції за період прострочення платежу; при цьому сума, яку внесено з 1-го до 15-го дня включно відповідного місяця, індексується з урахуванням цього місяця. Якщо суму внесено з 16-го до 31-го дня включно місяця, розрахунок починається з наступного місяця; аналогічно якщо погашення заборгованості здійснено з 1-го до 15-го дня включно відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без урахування цього місяця; якщо ж з 16-го до 31-го дня включно місяця, інфляційні втрати розраховуються з урахуванням цього місяця, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення з ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" на користь ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" 3% річних у розмірі 45845,63 грн та інфляційних втрат у розмірі 194310,26 грн, оскільки є обґрунтованими та розрахованими у відповідності до чинного законодавства.

Стосовно зустрічних позовних вимог ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" (позивач за зустрічним позовом) до ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" (відповідач за зустрічним позовом) про встановлення факту виконання ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" робіт за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 в об'ємах, що зазначені у акті приймання виконаних робіт за серпень 2016 року; коригування обсягів виконаних робіт по акту № 1 за листопад 2015 року на суму 3158526,89 грн та акту № 2 за грудень 2015 року на суму 2361062,66 грн; стягнення з ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" на користь ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" витрат, понесених ТОВ фірмою "ОСОБА_3 Інтернешнл" за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 у сумі 194015,00 грн, колегія суддів зазначає наступне.

В обґрунтування своїх зустрічних позовних вимог ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" посилається на те, що ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" та ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" не мали змоги перевірити фактичний об'єм виконаних позивачем за первісним позовом робіт внаслідок того, що частина робіт за спірним договором виконувалася ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" у зимовий період (об'єкт був частково вкритий щільним шаром льоду та снігу). Підписуючи акти за листопад та грудень 2015 року, в яких були субпідрядником задекларовані роботи на загальну суму 5519589,55 грн, ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" розраховувала на порядність субпідрядника і представники сторін домовились про те, що тільки як буде можливо сторони проведуть перевірку обсягів фактично виконаних робіт за договором.

Колегія суддів зазначає, що твердження позивача за зустрічним позовом про неможливість своєчасно перевірити обсяги та якість виконаних робіт суперечить вимогам договору та фактичним обставинам справи.

Так, п. 7.6. спірного договору визначено, що генпідрядник здійснює контроль і технічних нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам. При виявленні відхилень генпідрядник видає субпідряднику розпорядження про призупинення робіт.

В п. 11.4. договору сторони узгодили, що генпідрядник має право відмовитись від прийняття робіт виключно у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результатів та взагалі не можуть бути усунені будь-якою особою. В іншому випадку, при виявленні недоліків, що виникли з вини субпідрядника, генпідрядник приймає роботи та підписує акт після усунення субпідрядником всіх визначених недоліків.

Відповідно до п. 12.2. договору генпідрядник у разі виявлення протягом гарантійного строку експлуатації об'єкту недоліків, відповідальність за які несе субпідрядник, зобов'язаний без затримки письмово сповістити субпідрядника і запросити його для складання відповідного акту із визначенням у ньому строків усунення недоліків.

Згідно з п. 12.3. договору при відмові субпідрядника прийняти участь в складанні акту генпідрядник має право зробити це за участю третьої сторони і надати субпідряднику для усунення у визначенні строки встановлення недоліків. Генпідрядник може зробити це сам або запросити іншого виконавця із компенсацією витрат цієї роботи за рахунок субпідрядника.

Таким чином, дії позивача за зустрічним позовом в разі виявлення недоліків з боку відповідача за зустрічним позовом прописані в договорі, однак ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" з моменту підписання договору і до цього часу не вжито жодних заходів та дій передбачених в договорі, який підписаний обома сторонами.

Слід зазначити, що позивач за первісним позовом свої зобов'язання перед відповідачем за первісним позовом за договором виконав належним чином і в повному об'ємі, а будь-яких зауважень, розпоряджень чи претензій з боку останнього матеріали справи не містять, відтак ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" прийняв такі роботи та засвідчив наявність у себе зобов'язань по сплаті шляхом підписання актів та довідок за листопад та грудень 2015 року.

Як вже зазначалось, акт виконаних робіт на ділянці Тернова-Нескучне, на який посилається позивач за зустрічним позовом, не містить інформації про наявність недоліків, так як в ньому відображено виконані роботи на ділянці Тернова - Нескучне, в період з 03.08. по 11.08.2016 року, без зазначення дати складання вказаного акту, акт звіряння робіт механізмів ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" також не відображає виявлені та усунуті недоліки і містить невірну назву відповідача за первісним позовом, також не відомо дати складання вказаного акту. Зазначені в актах відомості відносяться до періоду липень-серпень 2016 року, а тому не мають відношення до підписаних двома сторонами актів за період листопад - грудень 2015 року.

Заяви свідків, на які посилається відповідач за первісним позовом, не відповідають дійсним обставинам справи та не можуть бути прийняті судом до уваги. Також, в матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу позивача за первісним позовом звернень з метою проведення порівняльних обмірів. Відповідач за первісним позовом не скористався своїм правом направлення своїх претензій, актів та пропозицій поштовим зв'язком на адресу позивача за первісним позовом.

Крім того, 18.03.2016 Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області, згідно довідки №06-08-09/017 на підставі зустрічної звірки по питанню документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з ТОВ "ОСОБА_10 Інтернешнл" у ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва". За результатами звірки правильності застосування розцінок на окремі види робіт, невідповідностей не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів в обґрунтування своїх вимог, у звязку з чим колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл" про встановлення факту виконання ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" робіт за договором субпідряду №51-15-2 від 10.09.2015 року в об'ємах, що зазначені у акті приймання виконаних робіт за серпень 2016 року та стягнення з ТОВ "Регіональний центр шляхобудівництва" витрат в розмірі 194015,00 грн за їх необґрунтованістю.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження в матеріалах справи, а тому, апеляційна скарга позивача за первісним позовом підлягає задоволенню, а рішення господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення первісних позовних вимог та відмовою в задоволенні зустрічних позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 254, 269, п.2 ч.1 ст. 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача за первісним позовом, Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва", м. Коростень, Житомирська обл., задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2018 у справі № 922/4303/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОСОБА_3 Інтернешнл", м. Харків (61002, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 40, ідентифікаційний код 23462855) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний центр шляхобудівництва", м. Коростень, Житомирська обл., (11502, Житомирська область, м. Коростень, вул. Тихона Кралі, буд. 130, ідентифікаційний код 33136863) заборгованості за договором субпідряду № 51-15-2 від 10.09.2015 у розмірі 789589,55 грн, 3% річних у розмірі 45845,63 грн, інфляційних втрат у розмірі 194310,26 грн, 15 446,18 грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 23 169,27 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 15.06.2018

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Пушай В.І.