ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"17" травня 2018 р. Справа № 918/186/18

Господарський суд Рівненської області у складі судді Марач В.В. при секретарі судового засідання Коваль С.М., розглянувши в спрощеному позовному провадженні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (33028, АДРЕСА_1)

до відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (33013, м. Рівне, вул. Кн. Володимира, буд. 71)

про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 41 674, 94 грн.

від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_3;

від відповідача : ОСОБА_4

В судовому засіданні оголошувалася перерва з 08 по 17 травня 2018 року.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі Позивач, ФОП ОСОБА_1, Підприємець) звернувся в господарський суд Рівненської області з позовом до ОСОБА_2 акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (надалі Відповідач, ПрАТ "Рівнеобленерго") в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування 41674,94 гри. вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електроенергією, яка оформлена протоколом №35 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією на підставі акту №R008247 від 20.02.2018р.. Свої вимоги Позивач обгрунтовує наступним.

20 лютого 2018 року працівниками Рівненського міського району електричних мереж ОСОБА_2 акціонерного товариства «Рівнеобленерго» (РЕМ) за адресою: м. Рівне, перехрестя вул. ОСОБА_5 та Богоявленська, на території обєкта павільйону громадського харчування було проведено перевірку, за результатами якої складений ОСОБА_4 про порушення користування електричною енергією №R008247, де прописані порушення п.п. 6.40,3.3.,3.31. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р.№28 (ПКЕЕ). Згідно вказаного ОСОБА_4 виявлене порушення було визначене, як пошкодження індикатора впливу та електричних полів № М8178638. Виявлено пошкодження індикатора магнітного поля типу "Магнет» №М8178638, що встановлений на верхній частині корпусу електролічильника №0848929, в подальшому 28.02 2018р. на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ проведено нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 41674,94 грн..

Прописане в акті порушення п. 6.40 ПКЕЕ визначене, як виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку. явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05ЛС06 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 ( Методика).

На підставі вищевказаного ОСОБА_4 №R008247, згідно Методики таке порушення ПКЕЕ кваліфікувалось п.п.2 п.2.1, де прописано, що Методика застосовується в разі виявлення такого погашення, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших зацікавлених сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Провівши нарахування необлікованої електроенергії, працівники Рівненського міського РЕМ порушили свої ж нормативно-правові акти, діючи неправомірно, не взяли до уваги п.2.1 Методики де вказано, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Ствердження працівників РЕМ щодо пошкодження пломби-індикатора типу «Магнет» №М8178638, є сумнівними. По-перше, в ОСОБА_4 про порушення користування електричною енергією не вказано, що саме пошкоджено в індикаторі магнітного поля типу «Магнет».

Всі індикатори магнітного поля типу «Магнет» №М8178638, №М8178639, №М8178640, які встановлені на корпусі лічильника типу НІК 2301 АП1, заводський № 0848929, є фіксацією цими індикаторами впливу одного з полів, а саме: впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів. Пошкодження зміна цілісності та правильності форм магнітної суспензії індикаторів відсутня, що дає привід вважати про відсутність впливу на засіб обліку будь-якого поля. Ймовірно відповідач вважає пошкодженням відшарування липкої поверхні (наклейки) індикатора №М8178638. В протиріччя такої позиції позивач зазначає, що згідно пунктами 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на приладі обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (індикатори). Індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Станом на сьогоднішній день доказів (документальних) того, ким і коли були вироблені пломби-індикатори, чи розповсюджується на них сертифікат відповідності немає. Тільки наявність сертифікату відповідності, свідчить про відповідність індикатора №М8178638 всім вимогам, встановленим Методикою. Згідно з технічними характеристиками індикаторів магнітного поля «Магнет», останні мають певний термін експлуатації та признаки спрацьовування, а саме: наклейка захищена від втручання наявністю прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED" який зявляється при спробі зняття індикатора з опломбованого обєкта.

Ні при складані ОСОБА_4 про порушення користування електричною енергією, ні при засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ не було прописано інформації на предмет пошкодження пломби-індикатора, а саме: відшарування липкої поверхні наклейки та поява прихованого напису "ВСКРЫТО OPENED".

Отже Позивач стверджує, що вважати, що індикатор магнітного поля «Магнет» пошкоджений немає підстав, а відтак і відсутнє саме порушення ПКЕЕ (лише при доведеності факту пошкодження пломб не є обов'язковим доведення факту втручання в роботу засобу обліку).

Крім того Позивач вважає, що при таких обставинах лише за наслідками візуального огляду довести факт крадіжки електроенергії (правопорушення) без залучення фахівців та призначення судово-електротехнічної експертизи неможливо по тій причині, що фактично позиція відповідача ґрунтується на припущенні щодо пошкодження пломби-індикатора магнітного поля типу «Магнет» №М8178638 (зміна цілісності, відшарування липкої поверхні наклейки).

Відповідач надав суду відзив на позов в якому проти вимог Позивача заперечив пославшись при цьому на наступне.

Пункт 6.40 Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442 (далі по тексту - ПКЕЕ) передбачає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі по тексту - Методика). Підпункт 2 пункту 2.1 Методики визначає одним із видів порушення ПКЕЕ за який настає для споживача відповідальність - пошкодження індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

24.06.2016 року персоналом Відповідача встановлено на прилад обліку Позивача пломби та індикатори впливу змінного або постійного магнітного поля (далі - індикатор). Одним із таких індикаторів є індикатор № М8178638.

20.02.2018 року представники Відповідача виявили у Позивача, що індикатор №М 8178638 пошкоджений. Вище зазначалося, що дане порушення підпадає під кваліфікацію пункту 6.40 ПКЕЕ.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ регламентовано процедуру фіксації порушень ПКЕЕ. Згідно із абзацом 1 даного пункту фіксація порушень здійснюється шляхом оформлення акту про порушення. Абзац 5 зазначеного вище пункту передбачає, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Виявлене у Позивач порушення було зафіксоване ОСОБА_4 про порушення №R008247 від 20.02.2018 року. Позивач був присутнім при складанні даного ОСОБА_4 та висловив свою незгоду із фактом порушення. При цьому, ОСОБА_4 складався трьома уповноваженими представниками Відповідача, а тому є дійсним (в силу наведених вище приписів абзацу 5 пункту 6.41 ПКЕЕ).

З огляду на наведене вище відповідач вважає, що ОСОБА_4 №R008247 зафіксоване порушення ПКЕЕ, процедуру складання акту дотримано повністю. Акт є дійсним, належним та допустимим доказом.

Пункт 2.1 Методики обумовлює, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих індикаторів на збереження.

24.06.2016 року персоналом Відповідача встановлено на прилад обліку Позивача пломби та індикатори впливу постійного (змінного) магнітного поля (індикатор). Одним із таких індикаторів є індикатор №М8178638 (який в подальшому був пошкоджений). Позивач, як споживач, підписав даний акт про пломбування.

Цей індикатор є сертифікований, що підтверджується Сертифікатом відповідності № ОДС-059-0043. Даний сертифікат розповсюджується на продукцію, виготовлену в період з 07.12.2011 року до 04.12.2016 року. Як, слідує із листа ТОВ Андреал за вих. № 30-04 від 1.04.2018 року, індикатор МагнеТ №М8178638 вироблено 02.07.2013 року, тобто в період дії сертифікату.

Таким чином Відповідач вважає, що Позивач, 24.06.2016р., взяв на відповідальне зберігання сертифікований індикатор № М8178638 (який в подальшому був пошкоджений). Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики. Порушення кваліфікується за підпунктом 2 пункту 2.1 Методики. Алгоритм розрахунку визначено пунктом 2.5 Методики, згідно із яким величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (WДОб.с.п, кВт*год), розраховується за формулою Wдоб. = Р * t доб. * Кв.

Відповідач застосував період з 21.08.2017 р. по 20.02.2018 р., тобто за 6 календарних місяців, що прямо відповідає приписам Методики. Таким чином, Відповідач стверджує, що здійснив розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії у відповідності із Методикою.

Зважаючи на викладене вище, Відповідач вважає, що належним чином зафіксував виявлене у Позивача порушення, розглянув дане порушення у встановленому законодавством порядку та визначив обсяг та вартість необлікованої електроенергії у відповідності із Методикою.

З огляду на це, Відповідач вважає позов безпідставним та просить відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

До винесення рішення зі спору Позивач подав клопотання в якому просить з метою достовірного з'ясування питання щодо цілісності пломби-індикатора типу «МагнеТ" №М8178638, встановленої на лічильнику №0848929 типу НІК2301АП1 та для вирішення справи по суті, відповідно з ч.1ст.99 ГПК України призначити судову електротехнічну експертизу поставивши на вирішення експерту питання стосовно:

- Чи можна вважати поверхню пломби-індикатора типу «Магнет» №М8178638 пошкодженою. - Чи вважається пошкодженням пломби-індикатора типу «Магнет» №М8178638 неякісне зчеплення липкої поверхні наклейки з пломбованою поверхнею.

- Чи можливе таке неякісне зчеплення липкої поверхні наклейки з пломбованою поверхнею результатом порушення установки пломби на засіб обліку (неочищена поверхня тощо).

- Чи виключає відсутність на липкій поверхні наклейки пломби-індикатора типу «Магнет" №М8178638 появи прихованого надпису "ВСКРЫТО OPENED" ознак пошкодження.

- Чи можливе пошкодження липкої поверхні наклейки пломби-індикатора типу «Магнет» №М8178638 внаслідок впливу на неї таких чинників, як сонячне випромінювання, волога, тепло.

Представник Відповідача щодо призначення у справі судової експертизи не заперечив.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Суд зазначає, що без дослідження вказаних сторонами обставин неможливо грунтовно, всебічно, повно і об'єктивно здійснити розгляд справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз'яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Відповідно до пункту 5 статті 236 цього ж Кодексу обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно ж до статті 76 цього ж Кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином для встановлення фактичних обставин, що мають значення для справи і прийняття законного та об'єктивного рішення господарський суд зобов'язаний встановити наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Питання, що виникли при вирішенні даного спору, можуть бути роз'яснені тільки висновком експерта, який у розумінні ст. 73 ГПК України є доказом у справі, так як для цього необхідні спеціальні знання.

Суд зазначає, що без висновку експерта суд позбавлений можливості об'єктивно встановити наявність чи відсутність обставин, які мають значення для вирішення спору, і встановлення яких потребує спеціальних знань.

Таким чином господарський суд прийшов до висновку про необхідність призначення у справі судової електротехнічної експертизи для роз'яснення питань, поставлених сторонами.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судом експертизи. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Крім того суд зазначає, що дана справа підлягає направленню до визначеної судом експертної установи так як в ній містяться матеріали необхідні для проведення експертного дослідження.

Направлення матеріалів справи до експертної установи унеможливлює її подальший розгляд, що є теж беззаперечною підставою для зупинення провадження у справі.

За таких обставин, враховуючи, що господарським судом призначено у справі судову експертизу та матеріали справи скеровуються до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, суд вважає за доцільне зупинити провадження у справі до отримання висновку експерта.

Керуючись статтями 99, 100, 228, 232-235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 918/186/18 судову електротехнічну експертизу.

2. Проведення судової електротехнічної експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз ( 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

3. На розгляд судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:

1) Чи встановлено на прилад обліку Позивача НІК 2301 АП1 №0848929, виявлений в ході складання акту про порушення користування електричною енергією №R008247 від 20.02.2018р., пломба-індикатор (індикатор) впливу постійного (змінного) магнітного поля типу "МагнеТ" №М8178638? Якщо встановлено то як і чи належним чином?

2) Чи здійснювався сторонній вплив на пломбу-індикатор (індикатор) впливу постійного (змінного) магнітного поля типу "МагнеТ" №М8178638?, встановлений на прилад обліку Позивача НІК 2301 АП1 №0848929, після його (індикатора) встановлення 24.06.2016р.? Якщо так, то яким чином і до чого це призвело?

3) Чи вважається пошкодженням пломби-індикатора типу «МагнеТ» №М8178638 неякісне зчеплення липкої поверхні наклейки з пломбованою поверхнею?

4) Чи виключає відсутність на липкій поверхні наклейки пломби-індикатора типу «МагнеТ» №М8178638 появи прихованого надпису "ВСКРЫТО OPENED" ознак пошкодження?

5) Чи можливе пошкодження липкої поверхні наклейки пломби-індикатора типу «МагнеТ» №М8178638 внаслідок впливу на неї таких чинників, як сонячне випромінювання, волога, тепло.

6) Чи є придатним до використання пломба-індикатор (індикатор) впливу постійного (змінного) магнітного поля типу "МагнеТ" №М8178638, встановлений на прилад обліку Позивача НІК 2301 АП1 №0848929?.

4. Сторонам надати Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз оригінали усіх необхідних документів, забезпечити експерту належні умови для проведення експертизи. У випадку неможливості подання оригіналів через поважні причини, надати належним чином завірені копії цих документів.

5. Витрати по проведенню експертизи покласти на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (33028, АДРЕСА_1).

6. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобовязати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

7. Попередити експерта, який безпосередньо проводитиме судову електротехнічну експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального Кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

8. Матеріали справи № 918/186/18 направити до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ( 79024, м.Львів, вул. Липинського, 54).

9. Речовий доказ прилад обліку Позивача НІК 2301 АП1 №0848929 направити до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, м.Львів, вул. Липинського, 54).

10. Зобовязати Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз після завершення експертизи подати висновок господарському суду Рівненської області.

11. Провадження у справі № 918/186/18 зупинити до отримання висновку експерта та повернення матеріалів справи до господарського суду Рівненської області.

12. Ухвалу направити сторонам у справі та Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз ( 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54).

Повний текст ухвали підписано 18 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення. Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

Ухвала може бути оскаржена до Рівненського апеляційного господарського суду, через місцевий суд, що її постановив, протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Марач В.В.