КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2018 р. Справа№ 911/5049/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Дикунської С.Я.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - КорзаченкоВ.М., від відповідача - БорисенкоА.М.,

розглянувши апеляційну скаргу приватної наукової-дослідної

та комерційної-консультативної фірми «Конкорд-Гей»

на рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017

(дата підписання 04.09.2017)

у справі №911/5049/15 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом приватного підприємства «Автомагістраль»

до приватної наукової-дослідної та комерційної-консультативної фірми «Конкорд-Гей»

про стягнення 244067,69грн., -

встановив:

У листопаді 2015 ПП«Автомагістраль» (позивач) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до ПНДККФ «Конкорд-Гей» (відповідач) про стягнення 237641,60грн. основного боргу, 50197,72грн. пені за період з 28.10.2015 по 27.04.2016 та 12852,18грн. 3% річних за період з 28.10.2015 по 15.08.2017 (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, а.с.126).

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на наявність у відповідача боргу згідно договору №94К-2015 від 30.07.2015 на виконання робіт по благоустрою території щодо повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт.

Рішенням Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ПНДККФ «Конкорд-Гей» на користь ПП«Автомагістраль» 237641,60грн. основного боргу, 50114,92грн. 3% річних, 4506,79грн. судового збору та 3072,00грн. витрат на проведення судової експертизи. В іншій частині вимог у позові відмовлено.

При прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку про те, що відповідач безпідставно відмовився від прийняття виконаних позивачем робіт, а тому він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором №94К-2015 від 30.07.2015 відповідно до акта приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що докази того, що накопичення опадів на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» є результатом неякісного виконання ПП«Автомагістраль» робіт відповідно до договору №94К-2015 від 30.07.2015, відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, приватна ПНДККФ «Конкорд-Гей» подала до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 та прийняти нове рішення в частині основного боргу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою висновки експерта, викладені у висновку судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №474/16-42 від 27.07.2017, а саме щодо невідповідності виконаних позивачем робіт вимогам ДБН. При цьому, відповідач стверджує про те, що експерт у вказаному висновку не надав обґрунтованих відповідей на всі поставлені питання, а тому просить призначити у справі №911/5049/15 додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Також, за змістом поданої апеляційної скарги, відповідач зазначає, що виконані позивачем роботи є неналежної якості та не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва та умовам договору, а саме відсутні уклони, рівень покриття ямок нижчий загального рівню асфальтного покриття, у зв'язку з чим утворюються великі калюжі на місті проведених робіт, які стоять по декілька днів після дощу та унеможливлюють прохід відвідувачів та працівників ПНДККФ «Конкорд-Гей».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 у справі №911/5049/15 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.10.2017) клопотання ПНДККФ «Конкорд-Гей» про відновлення пропущеного процесуального строку подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 задоволено; відновлено ПНДККФ «Конкорд-Гей» пропущений процесуальний строк подання апеляційної скарги; прийнято апеляційну скаргу ПНДККФ «Конкорд-Гей» на рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 до провадження; розгляд справи призначений на 14.11.2017.

У своєму відзиві, поданому суду 02.11.2017, позивач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення без змін. Також, у поданому відзиві позивач категорично заперечує проти призначення у справі №911/5049/15 додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду №09-52/756/17 від 16.11.2017 у зв'язку з перебуванням на лікарняному головуючого судді (судді-доповідача) АгриковоїО.В., призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2017 для розгляду справи №911/5049/15 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ЧорноїЛ.В., ХрипунаО.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 прийнято справу №911/5049/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя КорсаковаГ.В., судді ЧорнаЛ.В., ХрипунО.О., розгляд справи призначений на 20.12.2017.

20.12.2017 від відповідача надійшло клопотання про проведення додаткової експертизи.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09-53/4980/17 від 20.12.2017 у зв'язку з перебуванням судді ХрипунаО.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.12.2017 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ЧорноїЛ.В., ІонніковоїІ.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2017 прийнято справу №911/5049/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя КорсаковаГ.В., судді ЧорнаЛ.В., ІонніковаІ.А., розгляд справи призначений на 11.01.2018.

09.01.2018 від позивача надійшли заперечення щодо проведення додаткової експертизи.

11.01.2018 від відповідача надійшло клопотання про проведення додаткової експертизи.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09.1-08/61/18 від 11.01.2018 у зв'язку з перебуванням судді ІонніковоїІ.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.01.2018 для розгляду справи №911/5049/15 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ЧорноїЛ.В., ХрипунаО.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2018 прийнято справу №911/5049/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя КорсаковаГ.В., судді ЧорнаЛ.В., ХрипунО.О., розгляд справи №911/5049/15 призначений на 07.02.2018.

В судовому засіданні 07.02.2018 оголошено перерву до 21.02.2018.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09.1-08/464/18 від 21.02.2018 у зв'язку з перебуванням судді ХрипунаО.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.02.2018 для розгляду справи №911/5049/15 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ТарасенкоК.В., ЧорноїЛ.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 відкрито провадження у справі №911/5049/15 колегією суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ТарасенкоК.В., ЧорноїЛ.В., розгляд справи №911/5049/15 призначений на 22.03.2018.

12.03.2018 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №911/5049/15.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду №09.1-08/773/18 від 22.03.2018 у зв'язку з перебуванням судді ЧорноїЛ.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.03.2018 для розгляду справи №911/5049/15 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ІонніковоїІ.А., ТарасенкоК.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2018 відкрито провадження у справі №911/5049/15 колегією суддів у складі: головуючого судді КорсаковоїГ.В., суддів ТарасенкоК.В., ІонніковаІ.А., розгляд справи №911/5049/15 призначений на 17.04.2018.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Київського апеляційного господарського суду №09.1-07/139/18 від 14.05.2018 у зв'язку зі звільненням судді КорсаковаГ.В. з посади судді Київського апеляційного господарського суду у відставку, відповідно до пп.2.3.50., 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначений повторний автоматизований розподіл справи №911/5049/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.05.2018 для розгляду справи №911/5049/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя АгриковаО.В., судді ДикунськаС.Я., МальченкоА.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 прийнято справу №911/5049/15 за апеляційною скаргою ПНДККФ «Конкорд-Гей» на рішення господарського суду міста Києва від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя АгриковаО.В., судді ДикунськаС.Я., МальченкоА.О., розгляд справи №911/5049/15 призначений на 14.06.2018.

31.05.2018 від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за участю представника ПП«Автомагістраль».

В судовому засіданні 14.06.2018 представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити. Представник позивача в судовому засіданні 14.06.2018 заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Також, в судовому засіданні 14.06.2018 судом розглянуті клопотання відповідача про призначення у справі №911/5049/15 додаткової судової будівельно-технічної експертизи (викладені в апеляційній скарзі, подані 20.12.2017 та 11.01.2018) та відмовлено в їх задоволенні, оскільки відповідачем не наведено саме обґрунтованих підстав призначення такої експертизи в порядку ст.99, ст.107 ГПК України.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 30.07.2015 між ПНДККФ «Конкорд-Гей» (замовник) та ПП«Автомагістраль» (підрядник) був укладений договір на виконання робіт по благоустрою території №94К-2015 від 30.07.2015 (договір, а.с.12-13), відповідно до пп.1.1., 1.2. та 1.3. якого замовник доручає, а підрядник бере па себе зобов'язання по благоустрою території замовника, згідно діючих нормативних документів з виконання даного виду робіт. Підрядник зобов'язаний виконати всі обумовлені договором роботи згідно дефектного акта та здати їх у закінченому вигляді в термін та у повній відповідності до кошторисів, а замовник зобов'язаний прийняти від підрядника за актом здачі-приймання виконані роботи та оплатити їх в зазначені терміни.

Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з п. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення.

Відповідно до п.2.1. договору в редакції додаткової угоди №1 від 06.08.2015 (додаткова угода №1, а.с.14) вартість робіт по даному договору складає 623579,60грн. в тому числі ПДВ 103929,93грн. При цьому, п.2.1. договору визначено обсяг робіт, а саме: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6см. 210 м2 та заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6см. 2565 м2.

Загальна вартість договору визначена з обсягів робіт та розцінок на одиницю вартості, а саме: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6см. 210 м2 по ціні 233грн/м2 з ПДВ; заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6см. 2565 м2 по ціні 224грн/м2 з ПДВ.

Відповідно до ст.854 ЦК України замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після здачі роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до п.6.1. договору на початку робіт замовник надає підряднику аванс в розмірі 70% (сімдесят відсотків) від договірної ціни, яким використовуються для придбання матеріалів. підрядник повинен звітувати за нього в термін до закінчення терміну виконання робіт та у разі невикористання авансу протягом цього періоду - повернути його замовнику.

Позивач підтверджує факт сплати відповідачем 385938,00грн.

Пунктом 6.2. договору встановлено, що остаточні розрахунки за виконані роботи здійснюються за договірною ціною та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, окремі види робіт).

Згідно п.6.3. договору замовник здійснює розрахунки за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (ф.КБ-2. КБ-3) на протязі 10 днів від дати їх підписання сторонами. Акт виконання підрядних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше останнього числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт.

Як стверджує позивач, на виконання умов договору він виконав роботи по благоустрою території відповідача, а саме: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 60 мм (6см.), улаштування покриттів товщиною 6см. із гарячих асфальтобетонних сумішей, та склав акт приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн. (а.с.16).

Матеріали справи свідчать, що відповідач акт виконаних робіт від 01.10.2015 не підписав.

02.10.2015 позивач надіслав на адресу відповідача претензією №777 (а.с.17) разом з актом приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн., в якій вимагав підписати вказаний акт та здійснити остаточну оплату робіт в сумі 237641,60грн. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №340 (а.с.18) відповідач отримав дану претензію 20.10.2015.

Відповідно до ст. 526 ЦК України та п. 1 ст. 193 ГК України зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону та договору. Згідно зі ст. 525 ЦК України та п. 7 ст. 193 ГК України одностороння відмова від зобов'язання не допускається.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певні дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певних дій, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 ЦК України, ч. 1 ст. 173 ГК України).

Згідно з ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідач від підписання акта приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн. відмовився, у відповідь на претензію відповідач надіслав на адресу позивача лист-вимогу №562 від 30.10.2015, в якому зазначив, що виконані позивачем роботи є неналежної якості та просив направити повноважних осіб для двостороннього встановлення обсягу виявлених недоліків (а.с.19).

Однак, зі змісту укладеного договору вбачається, що сторони договору погодили такі роботи: ямковий ремонт з вторинного матеріалу товщиною 6см. 210 м2 та заміна шару асфальтобетонного покриття товщиною 6см. 2565 м2.

За актом приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн. позивачем виконані такі роботи: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг товщиною 60 мм (6см.); улаштування покриттів товщиною 6см. із гарячих асфальтобетонних сумішей.

Отже, погоджені сторонами в договорі перелік і обсяг робіт відповідає роботам, вказаним в акті приймання виконаних робіт від 01.10.2015. Тобто, позивачем було виконано саме замовлені відповідачем роботи без відступів від умов укладеного договору.

При цьому, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №474/16-42 від 27.07.2017 «обсяги будівельних робіт, виконаних при ремонті та заміні асфальтобетонного покриття території ПНДККФ «Конкорд-Гей», які можливо було перевірити під час візуально-інструментального обстеження, відповідають даним, внесеним до акту приймання виконаних робіт загальною вартістю 623579,60грн. з ПДВ складеному відповідно до умов договору №94К-2015 від 30.07.2015.

На час натурного обстеження встановлено, що на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» відсутня зливова каналізація, а профілем та похилом покриття не забезпечено відведення поверхневих вод, що не відповідає вимогам п.п.7.17, 9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011.

За результатом проведеного дослідження встановити, чи є накопичення опадів на покритті результатом неякісного виконання робіт ПП«Автомагістраль», або ж проблема відведення поверхневих вод існувала до виконання досліджуваних робіт і мала бути вирішена шляхом прийняття додаткових проектних рішень щодо відновлення рівності профілю покриття, не вбачається можливим.

Визначення переліку та об'ємів будівельних робіт, необхідних для усунення недоліків та приведення благоустрою території ПНДККФ «Конкорд-Гей» у відповідність до вимог нормативних документів, визначення вартості цих робіт, потребує розроблення проектно-технічної документації, що виходить за межі компетенції судового експерта» (а.с.116-122).

При цьому, у висновку судової будівельно-технічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №474/16-42 від 27.07.2017 (аркуші 8 і 9 висновку) експертом вказано, що згідно пояснень ПП«Автомагістраль» від 09.06.2016 (а.с.75) проект або інша документація на виконання робіт по благоустрою території ПНДККФ «Конкорд-Гей» не виготовлялися та виконавцю робіт - ПП«Автомагістраль», для їх використання не надавалися. Роботи з благоустрою території, а саме ямковий ремонт або заміна 6см. асфальтобетонного покриття виконувалося без такої документації на підставі умов, вказаних у договорі.

Результатів геодезичної зйомки покриття території ПНДККФ «Конкорд-Гей» та даних щодо профілю досліджуваного покриття та фактичного відведення поверхневих вод станом до ремонту покриття ПП«Автомагістраль» не має, оскільки умови договору вимагали лише проведення ямкового ремонту або ж заміни 6см. асфальтобетонного покриття без виконання будь-яких робіт, які б сприяли відведенню поверхневих вод чи облаштуванню відповідних інженерних комунікацій.

Також, експерт у висновку зазначив (аркуш 11 висновку), що за результатом аналізу листа від 22.06.2017 ПНДККФ «Конкорд-Гей» остання не має претензій до основних техніко-експлуатаційних та якісних показників асфальтобетону, використаного при ремонті покриття, а претензії пред'явлені щодо накопичення на покритті атмосферних опадів та відсутністю необхідних ухилів для її відведення.

Отже, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи позивачем виконано роботи, вказані в акті. При цьому, констатація експертом факту відсутності зливової каналізації, а також незабезпечення профілем та похилом покриття відведення поверхневих вод, що не відповідає вимогам п.п.7.17, 9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011, не свідчить про невиконання або порушення позивачем умов договору, оскільки такі роботи сторонами не погоджувались.

Відповідно до Розділу 1 ВБН В.3.2-218-177-2004 ямковий ремонт виконується при проведенні поточного ремонту згідно з П-Г.1-218-113 як тимчасовий захід з метою оперативної ліквідації ямковості на асфальтобетонному покритті автомобільної дороги.

Струменевий метод характеризується одночасною або роздільною подачею повітря та компонентів бітумомінеральної суміші за допомогою струменю повітря по трубопроводу до робочого органу машини - пневмогідравлічної гармати.

Роботи з ямкового ремонту струменевим методом повинні проводитись згідно ГОСТ 18659, ДБН В.2.3-4; ВБН В.2.3-218-010; ТУ В.2.7-24.1-2 з використанням щебеню кубовидної форми згідно ТУ У В.2.7-45.2-1 та забезпечувати оперативне відновлення суцільності і рівності асфальтобетонного покриття в місцях його пошкодження.

Ямковий ремонт струменевим методом виконується в місцях, визначених на підставі попередніх результатів візуального обстеження стану автомобільної дороги та із затвердженим в установленому порядку проектом виконання робіт (ПВР).

Ямковий ремонт струменевим методом асфальтобетонного покриття автомобільної дороги слід виконувати при глибині ям, вибоїн, тріщин, просадок, тощо (далі - руйнувань) до .

Ямковий ремонт струменевим методом проводять при температурі повітря не нижче плюс 5°С. Допускається у випадках необхідності виконувати роботи при нижчих температурах, при цьому необхідно застосовувати зимове обладнання, а саме: електротепловий кабель та пальник в контейнері для щебеню, пальник в баку для бітумної емульсії, ежекторний пальник для підігріву вибоїн та тріщин.

Якщо є пошкодження нижніх шарів дорожнього одягу та земляного полотна на ділянці автомобільної дороги, що ремонтується, їх необхідно ліквідувати згідно з П-Г.1-218-113 перед початком робіт з ямкового ремонту струменевим методом.

В п.7.17, п.9.1.4 ДБН Б.2.2-5:2011 «Благоустрій територій» вказується, що Територія підприємств та майданчики для стоянки транспортних засобів треба обладнати пристроями для збирання та відведення стічних вод, що утворюються внаслідок випадання атмосферних опадів та спорудами з їх очищення. Похил поверхні твердих видів покриття повинен забезпечувати відведення поверхневих вод - на вододілах за наявності системи дощової каналізації він має складати не менше ніж 4 ‰, за відсутності системи дощової каналізації - не менше ніж 5 ‰. Максимальні похили треба визначати залежно від умов руху транспорту і пішоходів, але не більше ніж 8% (1:12).

Також, згідно ДБН В.2.3-4:2015 залежно від стану існуючого покриття перед підсиленням може виконуватись вирівнювання поздовжнього та поперечного профілів проїзної частини. При значних руйнуваннях (ямковість, сітка тріщин, колійність, напливи тощо) необхідно передбачити фрезерування або холодний ресайклінг. Перед влаштуванням шару дорожнього одягу по існуючому покриттю необхідно відновити монолітність старого покриття відповідними ремонтними методами. При глибині колії на старому покритті більше ніж 1см його необхідно вирівняти шляхом влаштування вирівнюючого шару, термопрофілюванням чи фрезеруванням (п.8.4.4., п.20.8.6.).

В п.7.4.43 П-Г.1-218-113:2009 до робіт із капітального ремонту асфальтобетонних покриттів відносять його підсилення та влаштування нового дорожнього одягу в місцях розширення проїзної частини. При підсиленні існуюче покриття вирівнюють шляхом зрізання хвиль, напливів, ліквідації вибоїн, і при необхідності улаштуванням вирівнюючого шару, на який укладають нове покриття з асфальтобетонної суміші за традиційною технологією, а в окремих випадках, використовують методи гарячого або холодного рециклювання, термопрофілювання і терморегенерації.

Як вже зазначалось, відповідач стверджує, що виконані позивачем роботи є неналежної якості та не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва та умовам договору, оскільки відсутні уклони, рівень покриття ямок нижчий загального рівню асфальтного покриття, у зв'язку з чим утворюються великі калюжі на місті проведених робіт, які стоять по декілька днів після дощу та унеможливлюють прохід відвідувачів та працівників ПНДККФ «Конкорд-Гей».

Натомість, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять відомостей про наявність або відсутність похилів та уклонів на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» до виконання позивачем робіт, як і не містять даних щодо профілю досліджуваного покриття та фактичного відведення поверхневих вод станом до ремонту покриття ПП«Автомагістраль», про що також зазначено експертом у висновку судової будівельно-технічної експертизи №474/16-42 від 27.07.2017.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, матеріали справи не містять доказів про те, що накопичення після дощу опадів на території ПНДККФ «Конкорд-Гей» є результатом саме неякісного виконання ПП«Автомагістраль» робіт відповідно до договору №94К-2015 від 30.07.2015.

Одночасно, робіт, як то влаштування уклонів та похилів, встановлення рівня покриття ямок умовами укладеного між сторонами договору не передбачено.

Як зазначено в п.6 Оглядового листа Вищого господарського суду України від №01-06/374/2013 від 18.02.2013, відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає необґрунтованою відмову відповідача від підписання акта приймання виконаних робіт від 01.10.2015 на суму 623579,60грн.

Відповідачем не надано суду доказів в порядку ст.ст.73, 74 ГПК України на підтвердження здійснення розрахунку з позивачем за виконані останнім роботи в повному обсязі, а тому висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 237641,60грн. основного боргу колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

Також, позивач просив суд стягнути з відповідача 50197,72грн. пені за період з 28.10.2015 по 27.04.2016 та 12852,18грн. 3% річних за період з 28.10.2015 по 15.08.2017.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст.612 ЦК України). Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 8.5. договору передбачено, що при простроченні платежу і остаточного розрахунку за виконані роботи замовник сплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від суми заборгованості за кожен день прострочення.

Відповідно до ст.625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи встановлений судом факт прострочення відповідачем виконання грошового зобов'язання перед позивачем, а також положення наведених норм законодавства України та умови укладеного між сторонами спору договору, колегія суддів дійшла до висновку про правомірність стягнення судом першої інстанції з відповідача на користь позивача 50114,89грн. пені за період з 04.11.2015 по 27.04.2016 та 12695,92грн. 3% річних за період з 04.11.2015 по 15.08.2017. При цьому, судом апеляційної інстанції перевірено розрахунки пені та 3% річних, здійснені місцевим господарським судом, та встановлено їх арифметичну правильність.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається. Решта доводів скаржника зводяться до намагань надати їм перевагу над встановленими судом першої інстанції обставинами, та переоцінити ці обставини, що не впливає на результат розгляду справи.

Таким чином, колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

постановив:

1. Апеляційну скаргу приватної наукової-дослідної та комерційної-консультативної фірми «Конкорд-Гей» на рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 31.08.2017 у справі №911/5049/15 залишити без змін.

3. Справу №911/5049/15 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.06.2018.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді С.Я. Дикунська

А.О. Мальченко