ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2018 р.Справа № 922/389/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Сальнікової Г.І.

при секретарі судового засідання Кучко А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, буд. 18)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх)
про визнання недійсним рішення
за участю учасників справи:

від позивача - Мальцев С.Ю., довіреність № 2547 від 12.12.2017

від відповідача - Галік В.В., довіреність № 31 від 01.08.2017

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" 20.02.2018 звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати повністю недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 року №179-р/к у справі №1/02-205-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". В обґрунтування позову вказує на те, що оскаржуване рішення відповідача прийняте останнім з порушенням (неправильним застосуванням) норм матеріального права, у зв'язку із чим підлягає визнанню повністю недійсним.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 01.03.2018 прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26.03.2018 об 11.00.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 26.03.2018 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України відкладено підготовче засідання на 23.04.2018 об 11:30 год. Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 23.04.2018 на підставі п.4. ч.5 ст.183 ГПК України оголошено перерву у підготовчому засіданні до 24.04.2018 до 10:00 год. Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.04.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №922/389/18 до судового розгляду по суті на 14.05.2018 об 11:40 год. Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 14.05.2018 на підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні до 11.06.2018 до 10:50 год.

Відповідно до ст. 222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу Оберіг.

В судовому засіданні 11.06.2018 повноважний представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі. В обґрунтування позову вказує про те, що оскаржуване рішення відповідача прийняте останнім з порушенням (неправильним застосуванням) норм матеріального права.

Присутній у судовому засіданні 11.06.2018 повноважний представник відповідача проти позову заперечив повністю. В обґрунтування заперечень вказано на відповідність оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Суд оголосив про закінчення з'ясування обставин справи та перейшов до судових дебатів.

В судових дебатах повноважний представник позивача просив суд визнати повністю недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 року №179-р/к у справі №1/02-205-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В судових дебатах повноважний представник відповідача просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

З огляду на те, що у матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 11.06.2018р. на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено наступне:

Згідно з ст.30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов'язує визнання вказаних рішень недійсними.

28 грудня 2017 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) за результатами розгляду справи №1/02-205-15, прийнято Рішення №179-р/к від 28 грудня 2017 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ПАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за підсумками діяльності у 2015-2016 роках, січні-листопаді 2017 року та станом на грудень 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелі електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку в територіальних межах вул. Радянська, ЗД - вул. Складневої, 3; вул. Радянська , ЗД - вул. Карла Маркса, 1; вул. Карла Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35; вул. Карла Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4 в смт. Близнюки Харківської області, де розташовані належні Позивачу кабельні каналізації електрозв'язку, з часткою 100%. Також, вказаним Рішенням визнано, що позивач, зволікаючи з видачею технічних умов фізичній особі - підприємцю Єфіменку Руслану Володимировичу, ідентифікаційний код (надалі - Замовник) на прокладення кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку (без об'єктивно виправданих на те причин), на ділянках вул. Радянська, ЗД - вул. Складневої, 3; вул. Радянська , ЗД - вул. Карла Маркса, 1; вул. Карла Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35; вул. Карла Маркса, 1 - вул.Шевченка, 4 в смт. Близнюки Харківської області, всупереч вимогам законодавства, вчинило порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 2 резолютивної частини рішення.

Позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому просить його скасувати.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що підставою для порушення Відповідачем справи стало звернення Замовника про нібито бездіяльність Позивача, яка полягає у зволіканні у видачі технічних умов на прокладення кабелів надалі - ТУ) в кабельній каналізації електрозв'язку (без об'єктивно виправданих на те причин), на ділянках вул. Радянська, ЗД - вул. Складневої, 3; вул. Радянська , ЗД - вул. Карла Маркса, 1; вул. Карла Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35; вул. Карла Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4 в смт. Близнюки Харківської області.

При цьому, позивачем наголошено про те, що інформація про зволікання у видачі ТУ не відповідає дійсності, оскільки після отримання від Замовника запитів №14/0315 від 01.04.2015 р., №15/0315 від 01.04.2015 р., №002/0615 від 09.06.2015 р„ №003/0615 від 09.06.2015 р., №001/0715 від 14.07.2015 р., №002/0715 від 14.07.2015 р. силами технічного персоналу Позивача була проведена їх перевірка у відповідності до пункту 2.2. Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, від 23.08.2012 року №428 (далі - Правила), під проведення якої виявлено пошкодження кабельної каналізації електрозв'язку на території смт. Близнюки на ділянках: вул. К. Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35; вул. К. Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4; вул. Радянська, ЗД - вул. В. Складневої, 3, вул. Радянська, ЗД- вул. К. Маркса, 1, тобто виявлена відсутність технічної можливості надання в користування ККЕ внаслідок їх пошкодження, вказує позивач, зафіксовано Дефектними актами №1 від 06.04.2015 р., №2 від 07.04.2015 р., №3 від і 02.07.2015 р. та №4 від 02.07.2015 р.

Окрім того, позивачем вказано про те, що про виявлене пошкодження ЮСЕ на замовлених ділянках Позивач повідомив Замовника листами №10-04-854 від 22.05.2015 р., №10-04-855 від 22.05.2015 р., №10-04-1007 від 18.06.2015 р., №10-04-1008 від 18.06.2015 р., №10-04-1171 від 29.07.2015 р. та №10-04-1172 від 29.07.2015, запропонувавши варіант проведення за рахунок Позивача ремонтних робіт протягом одного року та повідомивши Замовника про необхідність направлення остаточного запиту на адресу Позивача у разі згоди на запропоновану пропозицію Позивача.

Відповідно до пункту 2.2.1. Правил за умови наявності вільної ємності ККЕ Позивач зобов'язаний надати відповідь щодо можливості надання в користування ККЕ та одночасно надати банківські реквізити на оплату послуги з розробки та видачі ТУ. Проте, у разі відсутності альтернативних трас, на підставі пункту 2.2.2. Правил, Позивач має право зокрема запропонувати строк не більше одного року для проведення за рахунок постачальника розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку.

З огляду на вищенаведене, позивачем вказано про те, що керуючись підпунктом «б» пункту 2.2.2. Правил, у зв'язку з необхідністю проведення ремонту на запитуваних ділянках та відсутністю вільної ємності ККЕ Позивач вищезазначеними листами на адресу Замовника запропонував варіант проведення протягом року за рахунок ПАТ «Укртелеком» розширення (ремонту) існуючої ККЕ на замовлених напрямках.

Проте позивач вказує, що Замовник не надав на адресу Позивача письмової відповіді на його пропозицію про проведення за рахунок Позивача ремонту для розширення існуючої ККЕ на замовлених напрямках, тобто у Позивача відсутня інформація у безумовній формі про прийняття Замовником зустрічних пропозицій Позивача.

Таким чином, позивачем наголошено про те, що відповідач безпідставно вважає наявним у Позивача обов'язку щодо реалізації послуг на умовах, щодо яких Позивач не отримав акцепт, тоді, як відносини між сторонами договору про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку є цивільно-правовими. Незастосування до фактичних обставин справи зазначених вище норм Цивільного кодексу України спричинило невірний висновок Відповідача, який став підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Крім того, позивачем наголошено про те, що Відповідач невірно до фактичних обставин справи застосував пункт 2.2.1 Правил (в редакції від 23.08.2012), оскільки на момент звернення Замовника до Позивача вільна ємність у ККЕ була відсутня.

Так, у оскаржуваному рішенні зазначено, що Позивач так і не видав Замовнику ТУ на прокладення кабелів в ККЕ на запитуваних ним ділянках, при цьому Відповідач не прийняв до уваги, що на запитуваних ділянках відсутня вільна ємність в розумінні Правил, в результаті чого Відповідач фактично зробив помилковий висновок про те, що при пошкоджених ділянках ККЕ Позивач все одно зобов'язаний був на підставі пункту 2.2.1 Правил повідомити Замовника про можливість надання в користування ККЕ та надати банківські реквізити на оплату послуг з розробки та видачі ТУ.

Таким чином, позивач не згодний з тим, що пошкоджена ділянка є вільною ємністю в розумінні Правил, а висновок Відповідача, що зволікання Позивача з видачею ТУ мало місце без об'єктивно виправданих на те причин не відповідає фактичним обставинам справи та вдруге вказує на дефектні акти, як на факт пошкодження ділянок ККЕ.

Окрім того, позивачем наголошено про те, що питання щодо порушення строків надання відповіді на запити Замовника (саме відповіді про наявність технічної можливості, а не технічних умов, які згідно Правил на даному етапі ще не повинні видаватися) Відповідач кваліфікує як зволікання Позивача з видачею ТУ, що може спричинити негативний вплив на конкуренцію на ринку надання послуг Інтернет, де за висновками Відповідача Замовник та Позивач є конкурентами.

При цьому, позивачем наголошено про те, що Відповідачем не взято до уваги, що порушення строків було незначним і обґрунтованим, а саме: обумовлено необхідністю виїзду з дослідженням ділянок ККЕ на місці, пошуком альтернативної траси прокладення, тощо.

Крім того, позивачем зауважено про те, що порушення строків надання Позивачем відповідей про відсутність технічної можливості надання послуги не впливає та не може навіть теоретично вплинути на конкуренцію на ринку надання послуг Інтернет, а відповідачем у оскаржуваному рішенні жодним чином не обґрунтовано наявність причинного зв'язку між строком, протягом якого надається відповідь, та зміною (або самою можливістю зміни) частки на ринку надання послуг Інтернет.

Окремо позивачем наголошено про те, що якщо порушення термінів, визначених Правилами, не впливає на зміну конкуренції на ринку, державний нагляд за їх дотриманням здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, а не Відповідачем, а здійснення Відповідачем заходів контролю щодо дотримання законодавства у сфері телекомунікацій свідчить про перебирання Відповідачем на себе повноважень іншого органу державного нагляду (контролю) - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, що в свою чергу є порушенням встановленої законом компетенції органів Антимонопольного комітету України.

На думку Позивача, в оскаржуваному Рішенні товарні межі ринку визначені Відповідачем з порушенням вимог пунктів 2, 4, 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05 березня 2002 року (надалі - Методика)

Також позивачем наголошено про те, що оскаржуване Рішення Відповідача не містить аналізу фактичних обставин справи щодо використання Замовником інфраструктури опор замість інфраструктури ККЕ та даних щодо проведеного опитування споживачів/експертів з метою визначення товарних меж ринку, що суперечить законодавству (вимогам ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 1.3. Методики), тобто рішення Відповідача є необґрунтованим.

Позивачем наголошено про те, що неправильне визначення Відповідачем товарних меж ринку спричинило невірний висновок про те, що Позивач займає монопольне становище і, відповідно, зловживає ним, а факт прокладення Замовником своїх волоконно-оптичних кабелів на опорах АК «Харківобленерго» з метою надання споживачам послуги Інтернет беззаперечно свідчить про те, що Позивач не займає монопольного (домінуючого) становища та зазнає значної конкуренції, зокрема, від АК «Харківобленерго».

Таким чином, позивачем вказано про те, що Рішення № 179-р/к прийнято з неправильним застосуванням наведених у даній позовній заяві норм матеріального права, зокрема статей 642. 643, 646 Цивільного кодексу України, пункту 2,2.1 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, пунктів 2. 4, 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

При цьому, позивачем також наголошено про те, що оскаржуване рішення №179-р/к порушує права та законні інтереси позивача, оскільки на останнього накладено штраф у розмірі 68000 тис, (який товариство оплатило 01.02.2018) та зобов'язано припинити порушення шляхом видачі технічних умов ФОП Єфіменку у порядку, що порушуватиме положення Цивільного кодексу України та Правил.

На підставі зазначеного, позивачем вказано про те, що у діях (бездіяльності) Позивача відсутнє порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в частині відмови від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання: нездійснення дій, визначених п. 2.2.1 Правил, у відповідь на запит Замовника обґрунтовано фактом відсутності вільної ємності за умови пошкодження ККЕ на замовлених ділянках, альтернатива прокладення кабелю у ККЕ була знайдена Замовником - кабель прокладено по стовпах, отже необхідності у видачі ТУ немає, тобто зобов'язання Позивача припинити порушення (п. 4 резолютивної частини оскаржуваного рішення ) не відповідає дійсним обставинам справи.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідачем наголошено на відповідності оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства. При цьому, в обґрунтування своїх заперечень, відповідачем наголошено про те, що

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з наступного.

Як зазначалось судом вище, за результатом розгляду справи №1/02-205-15, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідачем) прийнято Рішення №179-р/к від 28 грудня 2017 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", пунктом 1 резолютивної частини якого постановлено визнати, що ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за підсумками діяльності у 2015-2016 роках, січні-листопаді 2017 року та станом на грудень 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельних каналізаціях електрозв'язку в територіальних межах вул. Радянська, ЗД - вул. В. Складневої, 3; вул. Радянська, ЗД - вул. К. Маркса 1; вул. К. Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35; вул. К. Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4, де розташовані належні ПАТ «Укртелеком» кабельні каналізації електрозв'язку, з часткою 100%.

Пунктом 2 резолютивної частини оскаржуваного Рішення № 179-р/к постановлено визнати, що ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії, зволікаючи з видачею технічних умов фізичній особі-підприємцю Єфіменко Руслану Володимировичу (ідентифікаційний номер - ) на прокладення кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку (без об'єктивно виправданих на те причин) на ділянках вул. Радянська, ЗД - вул. В. Складневої, 3 в смт Близнюки Харківської області; вул. Радянська, ЗД - вул. К. Маркса, 1 в смт Близнюки Харківської області; вул. К. Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35 в смт Близнюки Харківської області; вул. К. Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4 в смт Близнюки Харківської області, всупереч вимогам законодавства, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Пунктом 3 резолютивної частини Рішення № 179-р/к постановлено накласти на ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії за вищевказане порушення штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Пунктом 4 резолютивної частини Рішення № 179-р/к зобов'язано ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що письмово повідомити територіальне відділення у 2-місячний строк з дня отримання цього рішення.

Умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку (надалі - ККЕ) операторів, провайдерів телекомунікацій іншим суб'єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг регулюються Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 № 428, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за № 1571/21883 (надалі - Правила).

Відповідно до пункту 2.2. Правил постачальник розглядає подані запити, при цьому здійснює перевірку повноти наданої у запиті інформації без стягнення за це плати та у разі виявлення недоліків протягом п'яти робочих днів з дня отримання запиту письмово повідомляє про це замовника. У строк до п'яти робочих днів, починаючи з дати подачі замовником запиту або отримання від замовника необхідної інформації, постачальник зобов'язаний:

1) за умови наявності вільної ємності ККЕ надати відповідь щодо можливості надання в користування ККЕ та одночасно надати банківські реквізити постачальника на оплату послуги з розробки та видачі технічних умов (надалі - ТУ) (пункт 2.2.1. Правил);

2) за умови відсутності вільної ємності ККЕ (пункт 2.2.2. Правил):

а) запропонувати іншу можливу альтернативну пропозицію на базі своїх ресурсів;

б) запропонувати строк не більше одного року для проведення за рахунок постачальника розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку;

3) відмовити у видачі ТУ із зазначенням причин відмови (пункт 2.3. Правил).

Відповідно до пункту 2.3. Правил постачальник має право відмовити замовнику у видачі ТУ у разі:

1) відмови замовника від пропозиції постачальника провести розширення ККЕ за рахунок постачальника на замовленому напрямку у запропонований строк (пункт 2.3.1. Правил);

2) наявності простроченої понад три місяці заборгованості замовника за раніше отримані послуги з надання в користування ККЕ, надані даним постачальником (пункт 2.3.2. Правил).

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Єфіменко Р.В. звертався до ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії із запитами щодо видачі ТУ та креслення на прокладання кабелю в ККЕ на території смт Близнюки Харківської області на таких ділянках:

- вул. Радянська, ЗД - вул. В. Складневої, 3 (лист від 01.04.2015 № 14/0315);

- вул. Радянська, ЗД - вул. К. Маркса, 1 (лист від 01.04.2015 № 15/0315);

- вул. К. Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35 (лист від 14.07.2015 № 001/0715);

- вул. К. Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4 (лист від 14.07.2015 № 002/0715)

Так, ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії на вищезазначені Запити ФОП Єфіменка Р.В. листами від 22.05.2015 № 10-04-854, від 22.05.2015 № 10-04-855, від 29.07,2015 № 10-04-1171 та від 29.07.2015 № 10-04-1172 повідомило його, що на даних ділянках відсутня технічна можливій надання ККЕ внаслідок їх пошкодження.

Листом від 16.11.2015 № 26-15/691 (вх. від 16.11.2015 № 4823) ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії повідомив: Відділенню інформацію щодо ККЕ на замовлених ФОП Єфіменком Р.В. ділянках. Інформація визнана ПАТ «Укртелеком» конфіденційною.

Разом з цим, в ході розгляду справи № 1/02-205-15 листом від 12.02.2016 № 389-80D920-80D900 (вх. від 26.02.2016 № 26) Позивач повідомив Відділенню інформацію, що запропоновано на Запити ФОП Єфіменка Р.В. Інформація визнана ПАТ «Укртелеком» конфіденційною.

Докладання виконується при необхідності збільшення числа каналів на один чи два, для чого викопується траншея (пункт 16.2.9 КНД), яка після докладання закопується та замощується в звичайному порядку (пункт 16.2.13 КНД).

ФОП Єфіменко Р.В. після отриманих відповідей ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії на запити від 01.04.2015 № 14/0315 та № 15/0315 повторно звернувся до нього з листами від 09.06.2015 № 001/0615, № 002/0615 та № 003/0615, якими просить розглянути подані ним запити та видати ТУ на прокладання кабелів в ККЕ на запитуваних ним ділянках. Зазначені листи зареєстровано ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії 09.06.2015.

Проте ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії так і не видало ФОП Єфіменку Р.В. ТУ на прокладання кабелів в ККЕ на запитуваних ним ділянках.

Відповідно до абзацу другого пункту 2.2. Правил постачальник зобов'язаний надати відповідь у строк до 5 робочих днів, починаючи з дати подачі замовником запиту.

Так, у подальшому, матеріалами справи № 1/02-205-15 встановлено, що, надаючи відповіді ФОП Єфіменку Р.В., ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії жодного разу не надало її вчасно. При цьому, фактичний строк розгляду Запитів тривав від 9 до 37 днів, що могло призвести до ущемлення інтересів споживача ФОП Єфіменка Р.В.

Отже, ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії всупереч вимогам пункту 2.2. Правил порушив строки надання відповіді на Запити ФОП Єфіменка Р.В.

Відповідно до пункту 1.2. Правил розробка та видача ТУ - комплекс робіт з підготовки та видачі вихідних даних постачальником для виконання замовником проектних робіт на прокладання кабелів електрозв'язку в каналах.

Таким чином, розробка та видача ТУ відповідно до пункту 2.2. Правил прямо пропорційно залежить від надання відповіді на відповідний запит. Крім того, надання відповіді є складовою частиною робіт із видачі ТУ, тому не надавши у встановлений пунктом 2.2. Правил 5-денний строк відповіді на Запити, ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії зволікає з видачею ФОП Єфіменку Р.В. ТУ без наявності об'єктивно виправданих на те причин.

Так, під час розгляду справи №1/02-205-15 встановлено, що таке зволікання з видачею ТУ для прокладання кабелів ККЕ відбулося щодо суб'єкта господарювання (ФОП Єфіменко Р.В), який є його потенційним конкурентом на ринку телекомунікаційних послуг в межах смт Близнюки Харківської області.

Таким чином, зволікання ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії з видачею ТУ на прокладання кабелів в ККЕ суб'єктам господарювання, які є його потенційними конкурентами на ринку телекомунікаційних послуг, можуть використовуватися ним як засіб звуження можливості таких суб'єктів господарювання конкурувати з ним на зазначеному ринку.

Згідно з пунктом 2.5. Правил розробка та видача ТУ передує укладенню договору про надання в користування ККЕ.

ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії на Запити ФОП Єфіменка Р.В. листами від 22.05.2015 № 10-04-854, від 22.05.2015 10-04-855, від 29.07.2015 № 10-04-1171 та від 29.07.2015 № 10-04-1172 запропонувало ФОП Єфіменку Р.В. варіант проведення ремонтних робіт на підставі підпункту "б" пункту 2.2.2. Правил (за умови відсутності вільної ємності ККЕ запропонувати строк не більше одного року для проведення за рахунок постачальника розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку).

Листом від 28.04.2016 № 1211-80D922-80D900 (вх. від 06.05.2016 № 50кі) ПАТ «Укртелеком» повідомило Відселенню інформацію щодо використання запитуваних ФОП Єфименком Р.В. ділянок ККЕ Інформація визнана ПАТ «Укртелеком» конфіденційною.

Згідно пояснень ПАТ «Укртелеком» вільної ємності ККЕ, а також інших вільних чи паралельних ККЕ на вказаних у Запитах ділянках не було, альтернативна пропозиція ФОП Єфіменку Р.В не направлялася, розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку також не пропонувалося.

При цьому, в оскаржуваному Рішенні № 179-р/к відсутні твердження Відділення, якими встановлено наявність на запитуваних ФОП Єфіменком Р.В ділянках вільної ККЕ.

Таким чином, ПАТ «Укртелеком» позбавило ФОП Єфіменю Р.В. будь-якого передбаченого Правилами вибору щодо подальших дій оскільки ремонт існуючої ККЕ у пункті 2.2. Правил не визначено як підставу для надання альтернативної пропозиції чи розширення існуючої ККЕ, чи для відмови у видачі ТУ.

Вищевказане підтверджуються листом НКРЗІ від 04.05.2016 № 02-2805/093 (вх. від 05.05.2016 № 1442) яким повідомило, що термін «розширення існуючої ККЕ», що використовується у пункті 2.2.2. Правил, вживається в розумінні будівництва додаткових каналів ККЕ на визначеній ділянці, яке передбачається у разі відсутності вільної ємності на цій ділянці та не є тотожним терміну «ремонт існуючої ККЕ».

Таким чином, доводи позивача щодо відсутності акцепту на проведення ремонту існуючої ККЕ на визначених ділянках як підставу для відмови у розробці та видачі ТУ ФОП Єфіменку Р.В. не відповідає положенням вищезазначеного пункту 2.2. Правил, також норма пункту 2.5 Правил розрахована на застосування у іншому випадку, інакшому ніж у ситуації з ФОП Єфіменком Р.В., а саме, якщо б ПАТ «Укртелеком» підтвердило можливість надання в користування ККЕ, а не запропонувало здійснити ремонт цієї ККЕ.

Відділення у своїй діяльності відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» керується Конституцією України, законами України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цих законів.

Таким чином, Відділення при реалізації наданих законом повноважень керується спеціальним законодавством, а саме законом України «Про захист економічної конкуренції» та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01.04.2002 № 317/6605 (зі змінами та доповненнями) (надалі - Методика).

Так, зокрема, статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначено статтею 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, пунктом 2 частини першої цієї статті таким порушенням є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2, і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Так, пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про .Антимонопольний комітет України» встановлено, що Антимонопольний комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Таким чином, оскаржуваним Рішенням № 179-р/к доведено, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії за підсумками діяльності у 2015-2016 роках, січні - листопаді 2017 року та станом на грудень 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ (надалі - Послуги) в територіальних межах вул. Радянська, ЗД - вул. В. Складневої, 3 в смт Близнюки Харківської області; вул. Радянська, ЗД -вул. К. Маркса, 1 в смт Близнюки Харківської області; вул. К. Маркса, 1 - вул. Ткаченка, 35 в смт Близнюки Харківської області; вул. К. Маркса, 1 - вул. Шевченка, 4 смт Близнюки Харківської області, де розташовані належні ПАТ «Укртелеком" кабельні каналізації електрозв'язку, з часткою 100%.

Бездіяльність ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії, яка полягає у зволіканні з видачею ФОП Єфіменку Р.В. ТУ на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ на визначених ним ділянках, всупереч вимогам Правил, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Правильність приналежності даного питання до компетенції органів Антимонопольного комітету України підтверджується також підпунктом 25 пункту 3 Положення про Національну комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженим указом Президента України від 23.11.2011 № 1067/2011, відповідно до якого НКРЗІ бере в межах своїх повноважень участь у формуванні та реалізації антимонопольної політики у галузі зв'язку (демонополізація економіки розвиток конкуренції, антимонопольне регулювання, застосування антимонопольного законодавства), передає до Антимонопольного комітету України матеріали в разі виявлення фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на вищенаведене, НКРЗІ не здійснює контролю та нагляду за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, тому доводи позивача з цього приводу є необґрунтованими.

Таким чином, питання встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції Антимонопольного комітету України та його органів, в тому числі Відділення.

Згідно з пунктом 1.2. Методики Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних ті регіональних ринках.

Саме з метою отримання необхідної інформації при прийнятті Рішення № 179-р/к застосовано Методику та відповідно проведено аналіз становища ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ.

Відповідно до абзацу дванадцятого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії, є послуги видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ як такі, що не мають замінників.

Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Згідно з пунктом 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

- подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

- взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідно до пункту 1.2. Правил постачальник - оператор, провайдер телекомунікацій, що є власниками (володільцями) ККЕ і на договірних умовах надають в користування ККЕ замовникам для власних потреб або для надання телекомунікаційних послуг.

Отже, ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії у розумінні пункту 1.2. Правил є постачальником.

Відповідно до пункту 6.6 галузевих будівельних норм України В.2.2-2:2015 "Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування", затверджених Наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України від 05.03.2015 № 117 (надалі - ГБН В.2.2-2:2015), за умовами прокладання кабельні лінії поділяються, зокрема, на підземні у ККЕ.

Так, відповідно до пункту 1.2. Правил: використання ККЕ - це послуга постачальника з надання права замовнику на договірних умовах користуватись місцем у каналі ККЕ; надання в користування ККЕ - забезпечення можливості прокладання кабелів електрозв'язку в каналах ККЕ шляхом виконання комплексу організаційно-технічних заходів з метою взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж для власних потреб та/або надання телекомунікаційних послуг, що включає в себе надання послуг замовнику, в першу чергу, з розробки та виду ТУ.

Пунктом 10.18. ГБН В.2.2-2:2015 передбачено, що на території міст та інших населених пунктів, кабельні лінії рекомендується прокладати в ККЕ, колекторах та, за наявності, в тунелях метро.

Відповідно до пункту 11.2.1. ЕБН В.2.2-2:2015 прокладання кабелів зв'язку необхідно передбачати переважно в існуючій ККЕ місцевих мереж зв'язку, яка належить різним операторам телекомунікацій або іншим власникам ККЕ.

Згідно з пунктом 12.1.1. ЕБН В.2.2-2:2015 будівництво ККЕ має передбачатися в містах і селищах міського типу із закінченим горизонтальним і вертикальним плануванням. Докладання кабельної каналізації електрозв'язку передбачається тоді, коли немає змоги прокладати кабелі в наявній ККЕ.

Відповідно до пункту 1 додатку А ЕБН В.2.2-2:2015 на опорах повітряних ліній зв'язку (ПЛЗ) допускається підвішування кабелів зв'язку транспортної телекомунікаційної мережі та мережі доступу:

- у разі прокладання кабелів у стиснених умовах;

- у разі телефонізації районів індивідуальної забудови;

- у гірській місцевості, де підземне прокладання кабелів ускладнене чи економічно недоцільне;

- на переходах кабельних ліній через глибокі яри та річки, що мають обривисті схили.

Отже, прокладання кабелів в ККЕ - найбільш надійний спосіб прокладання кабельних ліній телекомунікаційних мереж, оскільки є найбільш захищеним від негативного впливу зовнішнього середовища (атмосферні опади вітер, дерева тощо).

При цьому, в даному випадку немає обставин, визначених пункту 1 додатку А ЕБН В.2.2-2:2015, для підвішування кабелів зв'язку транспортної телекомунікаційної мережі та мережі доступу на опорах повітряних ліній зв'язку (ПЛЗ).

ПАТ «Укртелеком» як власник ККЕ розробляє та видає ТУ, необхідні замовнику (заявнику) для виконання ним проектних робіт на прокладання кабелів електрозв'язку в каналах ККЕ ПАТ «Укртелеком».

З огляду на вищенаведене, в оскаржуваному Рішенні № 179-р/к згідно з розділом 5 Методики правомірно визначено, що товарними межами ринку є послуги з видачі ТУ на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ як такі, що не мають замінників.

Таким чином, послуга з видачі ТУ є самостійною, окремо регламентованою ланкою технологічного процесу доступу до ККЕ, який складається з низки дій, перелічених у Правилах надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, та є документом технічного та технологічного характеру, отримання якого для замовника є обов'язковою умовою для подальшого падання постачальником (позивачем) у користування власної ККЕ замовнику, а тому, невидача ТУ замовнику позбавляє останнього здійснити доступ до ККЕ позивача, що в подальшому впливає на здійснення ним господарської діяльності.

Товаром, у даному випадку, є саме послуга з видачі ТУ, товарні межі ринку - це послуги видачі ТУ на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ, що не мають замінників;

Відповідно до частини п'ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Органи Антимонопольного комітету України беруть участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині запобігання, виявлення і припинення і порушень законодавства про захист економічної конкуренції, дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ПАТ "Укртелеком" в особі Харківської філії порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення, тому у даному разі суд дійшов висновку щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, тому суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, у зв'язку з відсутністю юридичної та фактичної обґрунтованості позовних вимог, як і відсутністю наявності фактів для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, судовий збір зі сплати 1600,00 грн. судового збору залишається за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 15.06.2018 р.

Суддя Г.І. Сальнікова