РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року Справа № 902/320/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з"явився

відповідача: ОСОБА_1посвідчення № 1183 від 15.07.16,

третьої особи 1:представник не з"явився

третьої особи 2: представник не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Шрамка Вадима Олександровича, на рішення господарського суду Вінницької області, від 26.02.18р. ухвалене суддею Нешик О.С. о 17.07 год. у м.Вінниця, повний текст складено 13.03.2018р. у справі № 902/320/17

за позовом приватного підприємства "ВІАС - МФК", м.Харків

до фізичної особи - підприємця Шрамка Вадима Олександровича, м.Вінниця

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

товариства з обмеженою відповідальністю "ВТЛ", м.Харків

товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані", м.Київ

про стягнення 295 000 грн збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 26.02.2018 у справі №902/320/17 задоволено позов приватного підприємства "ВІАС - МФК" (надалі - позивача) до фізичної особи - підприємця Шрамка Вадима Олександровича (надалі - відповідача) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "ВТЛ" (третя особа 1) , товариства з обмеженою відповідальністю "Самсунг Електронікс Україна Компані" (третя особа 2), та стягнуто із ФОП Шрамка В.О. на користь позивача 295000 грн. збитків, що не були відшкодовані за договором страхування, та на користь Державного бюджету 4425 грн. витрат на сплату судового збору.

Рішенням господарського судом Вінницької області від 26.02.2018 року позов Приватного підприємства "ВІАС - МФК" задоволено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд, проаналізувавши заявку сторін на перевезення вантажу № 29/09/01 від 29.09.2015 до договору №02/105 від 29.09.2015 на відповідність їх чинному законодавству, встановив факт укладення договору між позивачем та відповідачем у спрощений спосіб. Зокрема , суд, беручи до уваги те, що згідно п.4.3 Угоди користувача, останній зобов'язався невідкладно сповістити Ларді-Транс про будь-які випадки несанкціонованого використання облікового запису користувача третіми сторонами (несанкціонованого доступу до облікового запису користувача на сайті lardi-trans.com зареєстрованого як ФОП Шрамко В.О. ІНФОРМАЦІЯ_1, а також те, що звернень від відповідача щодо зламу його сторінки не було, прийшов до висновку, що відповідач не довів того, що відбувся доступ до його акаунту без його волі.

Крім того, судом взято до уваги міжнародні товарно-транспортні накладні CMR б/н від 30.09.2015, б/н від 30.09.2015 та CMR №3735951 від 01.10.2015 як первинний доказ укладання договору перевезення, умов цього договору і прийняття вантажу перевізником. Відтак, суд, посилаючись на ст. 225 ГК, ст.263 ЦК, ст.ст.36,37 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, вчиненої 19.05.1956 р. в м. Женеві (Швейцарія) (надалі - КДПВ, Конвенція), прийшов до висновку, що протиправною поведінкою відповідача, яка полягає у не передачі товару позивачу, останньому спричинено збитки у розмірі 10720,99 дол. США, що еквівалентно 295000, 00 грн. в частині митних платежів, що були сплачені на території України, які пов'язані з перевезенням вантажу і наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та понесеними позивачем збитками.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач фізична особа - підприємець Шрамко Вадим Олександрович звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Вінницької області від 26.02.2018р. у справі № 902/320/17.

Апелянт в апеляційній скарзі просить суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 26.02.2018 року по справі № 902/320/17, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову приватного підприємства "ВІАС - МФК" до фізичної особи - підприємця Шрамка Вадима Олександровича про стягнення 295 000 грн збитків - відмовити повністю.

Апелянт, як на підставу своїх заперечень, посилається на те, що він не брав участі у перевезенні, не підписував жодних договорів, не проставляв печатки на CMR накладних, ні на будь-яких інших документах та не має жодного відношення до перевезення, а особи, які здійснювали дане перевезення, встановлюються слідством. При цьому зазначає, що висновком експерта за результатами судово-почеркознавчої експертизи № 3984/3985/3986/17-21 від 08.09.2017 встановлено, що на жодних документах ФОП Шрамко В.О. печаток не проставляв. Більше того, печатки є очевидно різними, та для того, щоб це зрозуміти, не потрібно спеціальних згань. Аналогічне стосується і підписів, які проставлені нібито Шрамком В.О. Відтак, дані висновки суду не підтверджені жодними доказами.

Скаржник звертає увагу на те, що усі інші документи також є сфальсифікованими. Зокрема, витяг з ЄДРЮОФОП сформований 29.01.2014 станом на 31.01.2014, тобто на майбутнє, а також у ньому не зазначено види діяльності 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна» та 77.12 « Надання в оренду вантажних автомобілів», які наявні у достеменному витязі. Крім того, ФОП Шрамко В.О. не являється платником ПДВ, як це зазначено у договорі про транспортно-експедиційне обслуговування № 02/105 від 29.09.2015. У заявці про перевезення вантажу №29/09/01 від 29.09.2015 зазначений контактний номер телефону, який не належить відповідачу, так як на печатці ФОП Шрамка В.О., призначеній для проставлення на CMRзазначено номер НОМЕР_4 Разом з тим, дані обставини судом не взяті до уваги.

Крім того, відповідач у апеляційній скарзі, посилаючись на попередній договір купівлі-продажу автомобіля від 05.12.2014, вказує що на момент перевезення він не володів транспортними засобами та не мав до них жодного відношення. 02.10.2015 правоохоронними органами було відкрито кримінальне провадження № 001551 за ч.4 ст.185, згідно якого вбачається, що 02.10.2015 невстановлені особи під виглядом ФОП Шрамко О.В. під час перевезення на вантажному автомобілі НОМЕР_1 заволоділи телевізорами марки «Самсунг» та пральною машиною «Самсунг» загальною вартістю 209 064,72 дол. США.

Також скаржник наголошує, що водій ОСОБА_4 ніколи не працював у відповідача, що стверджується матеріалами справи, більше того, відповідач не знайомий із даною особою.

Заперечуючи обставини укладення договору, відповідач не погоджується із висновком суду щодо належності йому засобів зв'язку електронної пошти, так як дійсною є електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_2 Крім того, на документах, отриманих через електрону пошту ІНФОРМАЦІЯ_3, наданих позивачем, відсутній електронний цифровий підпис, і лише він може бути доказом ідентифікації автора. Що стосується аканту на електронному ресурсі «lardi-trans», скаржник вказує, що на даний час досудовим слідством у межах кримінального провадження встановлюються обставини доступу інших осіб до даного аканту.

Окрім порушень норм матеріального права, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції у даній справі, також посилається на порушення норм процесуального права судом. Зазначає, що суддя Нешик О.С. визнала необґрунтованим заявлений їй відвід, проте на підставі ч.1-3 та ч.11 ст. 39 ГПК України питання про відвід мало вирішуватись іншим суддею, який не входив до складу суду. Відтак, суддя Нешик О.С. не мала повноважень продовжувати розгляд справи та як наслідок приймати оскаржуване рішення, оскільки повноважний склад суду міг бути сформований виключно у разі належного вирішення питання про відвід судді Нешик О.С.

Також скаржник звертає увагу на те, що після постановлення ухвали про колегіальний розгляд справи від 29.09.2017, суддя Нешик О.С. фактично не мала повноважень формувати одноособовий розгляд справи, оскільки чинний на той момент Господарський процесуальний кодекс України не передбачав такої можливості, що вказує на те, що справа розглядалась неповноважним судом.

Апелянт також звертає увагу на те, що судом проігноровано положення статті 210 ГПК України щодо дослідження доказів у справі. Зокрема, судом було досліджено лише позовну заяву та додані до неї документи і висновок експерта, всі інші подані сторонами докази та документи не досліджувались. Також безпідставно відхилено клопотання відповідач про виклик експерта.

Ухвалою суду від 19 квітня 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №902/320/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 04 травня 2018 2018 року на 11.30 год.

04.05.2017 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи від представника Шрамка Вадима Олександровича - ОСОБА_5, в якому зазначає, що не має можливості взяти участь у вказаному судовому засіданні у Рівненському апеляційному господарському суді, оскільки задіяна в іншому судовому засіданні та перебуває у терміновому та невідкладному відрядженні у місті Києві.

Ухвалою суду від 04.05.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено на 29 травня 2018 р. на 11:00 год.

07.05.2018 на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача, у якому останній заперечує вимоги апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 26.02.2018 у даній справі залишити без змін. Вказує, що електронне листування між відповідачем та позивачем підтверджено під час досудового слідства у межах кримінального провадження, і дане листування повністю підтвердило достовірність його часу та змісту. Таким чином, процес підписання договору та обмін документами проходив виключно в межах відповідальності та в межах контролю відповідача. Також позивач заперечує доводи апелянта щодо обов'язкової наявності у електронних документах електронного цифрового підпису та зауважує, що відповідно до ст.6 закону України «Про електронний документообіг» таке використання є правом а не обов»язком користувача.

Крім того, позивач заперечує доводи апелянта щодо факту продажу автомобіля та зазначає, що відповідно дол. договору купівлі-продажу передача автомобіля не відбулася, відтак вибуття із власності відповідача також не відбулося.

Судове засідання 29.05.2018 у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Філіпової Т.Л. судове засідання у справі № 902/320/17 29 травня 2018 р. не відбулося, у зв'язку з чим складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 04.06.2018 судове засідання щодо розгляду апеляційної скарги призначене на 13 червня 2018 року на 10.30 год.

В судовому засіданні 13.06.2018р. представник позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 у судове засідання не з'явились та не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Представник апелянта (відповідача), який з'явився у судове засідання, не заперечив щодо розгляду справи за відсутності позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2. Вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених у ній, надав пояснення по суті справи.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Дослідивши матеріали справи, враховуючи наявність апеляційної скарги, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши сторін у справі, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.10.2009 між ТОВ "Самсунг Електронікс РУС Калуга" та ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" було укладено договір поставки №SERK-SEUS, відповідно до умов якого ТОВ "Самсунг Електронікс РУС Калуга" зобов'язується поставити ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" товари по ціні, кількості та якості, а також певної моделі на підставі замовлень ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані" та у відповідності з інвойсами постачальника за договором.

ТОВ "Самсунг СДВ Глобал ЕССіЕл Рус" та ТОВ "Самсунг Електронікс РУС Калуга" (завод SAMSUNG, що знаходиться в Калузькій області, с.Коряково) пов'язані договірними відносинами, в рамках яких ТОВ "Самсунг Електронікс РУС Калуга" є замовником, а ТОВ "Самсунг СДВ Глобал ЕССіЕл Рус" є експедитором з надання комплексу транспортно-експедиційних послуг.

В свою чергу ТОВ "Самсунг СДВ Глобал ЕССіЕл Рус" та ТОВ "ЕйчТіЕнЕс РУС" пов'язані договірними відносинами згідно яких ТОВ "Самсунг СДВ Глобал ЕССіЕл Рус" є замовником, а ТОВ "ЕйчТіЕнЕс РУС" є експедитором з надання комплексу транспортно-експедиційних послуг.

Між ТОВ "ЕйчТіЕнЕс РУС" та ПП "ВІАС-МФК" укладено договір, відповідно до якого ТОВ "ЕйчТіЕнЕс РУС" є замовник, а ПП "ВІАС-МФК" виконавцем надання послуг.

10 січня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю "ВТЛ" (виконавець) та приватним підприємством "ВІАС-МФК" позивачем (замовник) було укладено договір №10/01-01 про надання транспортно-експедиційних послуг.

На виконання вказаного договору, 29.09.2015 між товариством з обмеженою відповідальністю "ВТЛ" (замовник) та фізичною особою підприємцем Шрамко Вадимом Олександровичем (виконавець) було укладено договір №02/105 про надання транспортно-експедиційних послуг, відповідно до якого ФОП Шрамко В.О. виступив виконавцем (перевізником) вантажу.

Згідно п. 1.1 договору, виконавець приймає на себе обов'язки за плату і за рахунок замовника організувати виконання послуг, пов'язаних з перевезенням та обробленням вантажів в міжнародному та/або регіональному сполученні (під регіоном в рамках даного договору приймається територія України), а саме: організувати виконання послуг, пов'язаних із безперешкодним перевезенням вантажів що надаються замовником для перевезення транспортом виконавця (або його субпідрядників) та обробленням вантажів що надають замовником з метою його доставки від пунктів відправлення до пунктів призначення на території України й інших держав.

Відповідно до п.1.2. договору, виконавець зобов'язаний самостійно здійснити перевезення, або, за умови погодження з замовником, від свого імені і за рахунок замовника укласти договори з іншими учасниками транспортного процесу; у випадках передбачених умовами п.2.1. цього договору вчинити всі необхідні дії щодо організації транспортування вантажів.

Вид, об'єм, строки, вартість послуг виконавця за даним договором визначаються окремо для кожного перевезення - у відповідності до узгоджених заявок замовника. Додаткові умови не визначені договором узгоджуються сторонами заявкою і, за умови неналежного оформлення (містять підписи уповноважених представників сторін і печатки сторін, а у випадку коли представник уповноважений належним чином оформленою довіреністю - достатньо його підпису), є його невід'ємною частиною (п.2.1. договору).

Згідно п.2.3. договору, заявка передається виконавцю за допомогою факсимільного зв'язку або електронної пошти (E-mail). Після одержання заявки виконавець акцептує протягом 2 год. з моменту її одержання за допомогою факсимільного зв'язку з відбитком печатки підприємства та підпису уповноваженої особи. У випадку відсутності підписаного акценту протягом зазначеного часу, заявка вважається не прийнятою до виконання (анульованою).

Згідно п.3.1.1. договору, виконавець зобов'язується надати послуги згідно з умовами цього договору та узгодженої заявки.

Як зазначено в п. 5.1. договору, оплата послуг виконавця здійснюється у безготівковій формі у національній валюті України шляхом перерахування коштів замовником на розрахунковий рахунок виконавця на підставі виставленого останнім рахунку, у розмірі, вказаному в узгодженій заявці з моменту отримання замовником повного пакету документів для оплати, обумовленого в заявці.

Загальна сума плати за послуги по кожному перевезенню визначається сторонами в заявці (п.5.2. договору).

Згідно п.6.1. договору, за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків за цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до договору та чинного законодавства України і/або Конвенції CMR.

У випадку порушення вказаних у заявці строків доставки вантажу одержувачеві, виконавець сплачує замовнику штраф з розрахунку 50 дол. США у гривневому еквіваленті за кожну добу запізнення транспортного засобу при міжнародних перевезеннях, та 10 грн за кожну добу запізнення транспортного засобу - при перевезеннях в межах України. Сплата штрафу за прострочення в доставці вантажу не звільняє виконавця від відповідальності за викладені цим простроченням псування або пошкодження вантажу (п.6.6.6. договору).

Усі питання, пов'язані з відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань і не врегульовані в даному договорі, вирішуються відповідно до чинного законодавства України (п.6.3. договору).

На виконання договору №02/105 від 29.09.2015 між ТОВ "ВТЛ" та ФОП Шрамко В.О. було підписано заявку на перевезення вантажу за номером №29/09/01 від 29.09.2015 (т.1, а.с.43), згідно якої вбачається, що: дата завантаження товару: 29.09.2015; строк доставки вантажу: 01.10.2015; найменування вантажу: "побутова техніка"; вантажовідправником є ТОВ "Самсунг Електронікс Рус Калуга"; місце завантаження: Росія, Калузька область Боровський район, селище Коряково, володіння 1, завод "SAMSUNG"; вантажоодержувачем є: ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані"; місце розвантаження: вул.Садова, 26а, смт Гостомель, Київська область, Україна; транспортний засіб: IVECO з причепом НОМЕР_5; водій: ОСОБА_4.

Заявка являється невід'ємним додатком до вище зазначеного договору.

Фізична особа-підприємець Шрамко В.О. прийняв вказану заявку до виконання, про що свідчить підпис виконавця, скріплений його печаткою.

Як встановлено матеріалами справи та стверджується позивачем, на виконання заявки виконавцем 29.09.2015 у визначений час подано вантажний автомобіль марки "IVECO" під управлінням водія ОСОБА_4, на підставі інвойсу № від 30.09.2015, а також проформи-інвойсу №25092015-UA від 25.09.2015 ТОВ "Самсунг Електронікс Рус Калуга" відвантажив товар, а саме: телевізори торговельної марки "SAMSUNG" та зразок пральної машини для тестування на транспортний засіб з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_5 для отримувача вантажу ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані".

При цьому водієм ОСОБА_4 було надано документи, які підтверджували приналежність транспортного засобу ТОВ Шрамко В.О., а саме: технічний паспорт, бланки міжнародної товарно-транспортної накладної - CMR зі штампом.

В матеріалах справи містяться копії міжнародних товарно-транспортних накладних CMR б/н від 30.09.2015, б/н від 30.09.2015 та CMR №3735951 від 01.10.2015 (т.1, а.с.119-121).

01.10.2015 транспортний засіб з номерним знаком НОМЕР_5 пройшов митне оформлення та попрямував до місця розвантаження товару: Україна, Київська область, смт. Гостомель, вул.Садова, 26а.

Однак, як стверджується позивачем, після перетину кордону зв'язок з водієм ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем Шрамком В.О. перервався, а товар не був доставлений до місця розвантаження та не був отриманий вантажоодержувачем - ТОВ "Самсунг Електронікс Україна Компані".

З огляду на вказане, представником, який діяв в інтересах та за дорученням від ПП "ВІАС-МФК" та ТОВ "ВТЛ", було здійснено заяву до правоохоронних органів на протиправні дії ФОП Шрамко В.О.

По факту злочину, правоохоронними органами було відкрито кримінальне провадження №007551 за ч.4 ст.185 КК України "крадіжка в особо великих розмірах" (т.1, а.с.8), згідно якого вбачається, що 02.10.2015, особа на ім'я Шрамко Вадим, на автомобілі IVECO НОМЕР_5, заволоділа телевізорами марки "SAMSUNG" та пральною машиною на загальну суму 210000 дол. США, які належать ТОВ "Самсунг Електронікс Рус Калуга" та перевезення яких здійснювала ОСОБА_6, зв'язок з автомобілем було втрачено при перетині кордону с.Сеньківка, Городнянського району, Чернігівськогої області.

При цьому слід зазначити, що як вбачається з матеріалів справи та стверджується позивачем спілкування та укладання вказаного договору проходило з використанням засобів електронного зв'язку, що передбачено ч.1 ст.181 ГК України та ст.ст. 5, 8, 10, 14 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

ФОП Шрамко В.О. зареєстрований 17.12.2008 на транспортно-інформаційному сервері Lardi-Trans.com. користувач ІНФОРМАЦІЯ_4 та користувався преміум пакетом. На цій сторінці були викладені номера телефону - НОМЕР_6 для здійснення зв'язку та адреса електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_5 Водночас при наданні пояснень співробітникам правоохоронних органів ФОП Шрамко В.О. стосовно вказаного акаунту зазначив, що дійсно він належить останньому, а також те, що доступ до вказаного акаунту є виключно у обмеженого кола осіб.

10.03.2017 старший слідчий ОВС СУГУНП в Чернігівській області Мельник В.М. звернувся до ТОВ "Ларді" з запитом №3/40/124/07-2017 щодо доступу до облікового запису користувача на сайті lardi-trans.com зареєстрованого як ФОП Шрамко В.О.

У відповідь на вказаний запит ТОВ "Ларді" листом №20/03-17 від 23.03.2017 (т.1, а.с.70) повідомило, що не володіє інформацією щодо несанкціонованого доступу до облікового запису користувача на сайті lardi-trans.com зареєстрованого як ФОП Шрамко В.О. (ІНФОРМАЦІЯ_4); також звернень від користувача щодо зламу його сторінки не зафіксовано. Для отримання доступу до облікового запису необхідно володіти інформацією про логін та пароль, які користувач сайту створює собі самостійно та відповідно до п.4.3. Угоди користувача.

Водночас, на запит начальника відділу боротьби з кіберзлочинністю Управління Міністерства внутрішніх справ України в Чернігівській області Філіповича В.М. №28/815 від 06.10.2015 "щодо користувачів зареєстрованих на сайті lardi-trans.com", ТОВ "Ларді" було надано перелік телефонів та електронних адрес якими в різний час користувався користувач ФОП Шрамко В.О. (т.1, а.с.71-74).

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи у відповідь на запит слідчого головного управління національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_9 від 10.02.2015 ФОП ОСОБА_10, який надає послуги щодо інтернет-хостінгу по розміщенню електронної адреси позивача, було надіслано листи щодо вивчення електронного листування між власниками адрес ІНФОРМАЦІЯ_6, підтвердив в повному обсязі достовірність часу та змісту листування між сторонами (т.1. а.с.9-10).

Як вбачається з матеріалів справи, вартість вантажу склала 209064,72 дол. США, сума митних платежів загалом склала 54367,48 дол. США, а тому разом сума збитків склала 263432,20 дол. США.

Згідно договору страхування вантажів між ТОВ "Самсунг Електронікс Рус Калуга" та Союзом профессиональных аудиторских организаций "ИНГОССТРАХ" 24.03.2016 відбулося відшкодування збитків у розмірі 250877,66 дол. США за мінусом 65000 рублів РФ за курсом ЦБ РФ на дату платежу, що підтверджується платіжним дорученням №206003 від 24.03.2016 (т.1, а.с.55). Однак, страховою компанією було відмовлено у відшкодуванні частини митних платежів, що були сплаченні на території України. (т.1, а.с.54).

12.09.2016 ТОВ "Самсунг Електронікс Рус Калуга" звернулось до ПП "ВІАС-МФК" з претензією №3 про відшкодування збитків, що не були відшкодовані за договором страхування у розмірі 10720,99 дол. США (т.1, а.с.53).

28.12.2016 Міністерством економічного розвитку та торгівлі, після перевірки означених обставин та документів, було надано дозвіл у вигляді Разової індивідуальної ліцензії НОМЕР_7 на зовнішньоекономічну операцію, з огляду на що, відбулось відшкодування збитків за цим випадком, що підтверджується платіжним дорученням MUR 657 dsl 24/01/2017 (т.1, а с.113-114).

25.01.2017 постановою старшого слідчого ОВС СУ ГУНП в Чернігівській області Мельником В.М. приватне підприємство "ВІАС-МФК" визнано потерпілою стороною за кримінальним провадженням №007551 від 02.10.2015 (т.1, а.с.28).

14.03.2017 приватне підприємство "ВІАС-МФК" звернулось до фізичної особи-підприємця Шрамка В.О. з претензією №14/03-2017 про відшкодування у 15-денний строк збитків завданих ПП "ВІАС-МФК" у розмірі 10720,99 дол. США (т.1, с.110-111).

Однак, відповідач на вказану претензію відповіді не надав, збитків у розмірі 10720,99 дол. США не компенсував, що стало підставою звернення позивача з даним позовом до суду.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) шкоди.

В силу дії статті 202, частини 1 статті 205 Цивільного кодексу України та статті 181 Господарського кодексу України, договір може укладатись шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладання даного виду договорів.

Водночас, правовідносини з перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному сполученні регулюються главою 32 Господарського кодексу України, главою 64 Цивільного кодексу України, а також Конвенцією про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (КДПВ; надалі - Конвенція), вчиненої 19 травня 1956 року в м. Женева (Швейцарія).

За приписами статей 9 Конституції України та 19 Закону України "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про приєднання України до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів" Україна приєдналася до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, вчиненої 19 травня 1956 року в м. Женева.

Частиною 1 статті 1 Конвенції встановлено, що вона застосовується до будь-якого договору дорожнього перевезення вантажів за винагороду за допомогою автомобілів у випадку, коли місце прийняття до перевезення вантажу та місце, передбачене для його здачі, знаходяться на території двох різних держав, одна з яких є учасником Конвенції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 306 Господарського кодексу України перевезенням вантажів визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання, зокрема, автомобільними дорогами; суб'єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

В силу дії частини 1 статті 307 Господарського кодексу України: за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Відповідно до частини 2 статті 307 Господарського кодексу України: договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі; укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства.

Водночас, за приписами статті 311 Господарського кодексу України, плата за перевезення вантажів та виконання інших робіт, пов'язаних з перевезенням, визначається за цінами, встановленими відповідно до законодавства.

У відповідності до статтей 4 та 9 Конвенції: договір перевезення підтверджується складанням вантажної накладної, яка є первинним доказом укладання договору перевезення, умов цього договору і прийняття вантажу перевізником; із зазначеною нормою кореспондується і частина 2 статті 307 Господарського кодексу України.

Відповідно до статті 6 та частини 1 статті 627 Цивільного Кодексу України: сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно статті 909 Цивільного Кодексу України: за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату; договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі; укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

В силу п.1 статті 17 Конвенції перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталося з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

Відповідно до статті 23 Конвенції якщо відповідно до положень цієї Конвенції, перевізник зобов'язаний компенсувати повну або часткову втрату вантажу, така компенсація розраховується на підставі вартості вантажу в місці і під час прийняття його для перевезення. Крім того, підлягають відшкодуванню: плата за перевезення, мито, а також інші платежі, пов'язані з перевезенням вантажу, цілком у випадку втрати всього вантажу й у пропорції, що відповідає розміру збитку, при частковій втраті.

Проаналізувавши матеріали справи та обставини справи, колегія судів не погоджується із висновками суду щодо встановлення факту укладення договору між позивачем та відповідачем у спрощений спосіб, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що документи, надані позивачем на підтвердження укладення договору перевезення, а саме копія витягу з ЄДР ФОП Шрамко В.О. (т.1, а.с.19-20) копія свідоцтва про державну реєстрацію ФОП Шрамко В.О. (т.1, а.с. 17), копія договору №02/105 від 29.09.2015 (т.1, а.с. 21-26), заявка на перевезення вантажу №29/09/01 від 29.ю09.2015 (т.1, а.с. 27), а також копія паспорту ОСОБА_4 та його водійське посвідчення та копія картки платника податків (т.1, а.с.12-15) завірені печатками, які згідно візуального огляду не відповідають відтискам печаток ФОП Шрамка В.О., які надані ним як експериментальні зразки під час проведення судово-почеркознавчої та технічної експертизи, висновок №3984/3985/3986/17-21 від 08.09.2017 якої міститься у матеріалах справи ( т.2, а.с. 114-121, а.с. 63).

Крім того, вищевказаним висновком щодо питання "...чи нанесено відтиск печатки, від імені ФОП Шрамка В.О..." зображення яких наявні на копіях документів, які містяться в матеріалах справи, експерт дійшов висновку, що відтиски на об'єктах дослідження виконані не печаткою ФОП Шрамко В.О.

Безумовно, проведення вищезазначеної експертизи за відсутності оригіналів документів, як це було встановлено судом першої інстанції, не дає підстави суду вважати висновок експерта достовірним доказом у справі в розумінні статті 78 ГПК України, на підставі якого можна встановити дійсні обставини спору, проте колегія суддів з огляду на встановлені вище відмінності у документах, не вважає їх такими, що можуть бути прийняті у якості належних та допустимих доказів щодо виникнення правовідносин перевезення у справі.

Розглянувши подані позивачем матеріали, колегія суддів звертає увагу на те, що витяг з ЄДРЮОФОП сформований 29.01.2014 станом на 31.01.2014, що є неможливим, а також у ньому не зазначено види діяльності 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна» та 77.12 « Надання в оренду вантажних автомобілів», які наявні у достеменному витязі. Крім того, ФОП Шрамко В.О. не є платником ПДВ, як це зазначено у договорі про транспортно-експедиційне обслуговування № 02/105 від 29.09.2015. У заявці про перевезення вантажу №29/09/01 від 29.09.2015 зазначений контактний номер телефону, який не належить відповідачу, так як на печатці ФОП Шрамка В.О., призначеній для проставлення на CMRзазначено номер НОМЕР_4 Разом з тим, дані обставини судом першої інстанції не взяті до уваги.

Колегія суддів вважає передчасним висновок суду про те, що відповідач не довів обставин доступу до його аканту на електронному ресурсі «lardi-trans», у зв»язку з тим що на даний час досудовим слідством у межах кримінального провадження встановлюються обставини доступу інших осіб до даного аканту.

Крім того, колегія суддів бере до уваги положення статей 4 та 9 Конвенції, відповідно до яких договір перевезення підтверджується складанням вантажної накладної, яка є первинним доказом укладання договору перевезення, умов цього договору і прийняття вантажу перевізником; із зазначеною нормою кореспондується і частина 2 статті 307 Господарського кодексу України.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази прийняття відповідачем вантажу до перевезення, а міжнародні товарно-транспортні накладні CMR б/н від 30.09.2015, б/н від 30.09.2015 та CMR №3735951 від 01.10.2015, що містяться у матеріалах справи (т.1, а.с. 119-121) завірені печатками та штампами, які можливо не належать відповідачу, що встановлюватиметься в межах досудового розслідування. Дана обставина судом не взята до уваги.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_4 (водій) не входив до складу працівників ФОП Шрамка В.О. у 2015 році, що стверджується податковими розрахунками сум доходу, нарахованого та сплаченого на користь фізичних осіб (т.1, а.с. 186-189), а також довідкою про працюючих фізичних осіб (т.1, а.с. 185). Інших доказів щодо працевлаштування ОСОБА_4 у ФОП Шрамка В.О. позивачем суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що матеріали справи не містять належних даних, на підставі яких можливо встановити наявність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги позивача, тобто факт перевезення вантажу саме ФОП Шрамком В.О.

Окрім того, колегія суддів бере до уваги те, що на даний час правоохоронними органами здійснюється досудове слідство у кримінальному проваджені № 001551 за ч.4 ст.185, згідно якого вбачається, що 02.10.2015 невстановлені особи під виглядом ФОП Шрамко О.В. під час перевезення на вантажному автомобілі НОМЕР_1 заволоділи телевізорами марки «Самсунг» та пральною машиною «Самсунг» загальною вартістю 209 064,72 дол. США.

Відтак, колегія суддів вважає, що вимоги позивача грунтуються на порушеннях кримінального характеру, які доводяться в кримінальному провадженні, а докази протиправних дій, на які вказує позивач, здобуваються в ході досудового розслідування оперативно-розшуковими та іншими передбаченими кримінальним процесуальним законодавством методами. А тому висновок суду щодо укладення договору перевезення з відповідачем є передчасним.

Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Водночас, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 20.12.2010р. у справі №06/113-38).

Застосування цивільно-правової відповідальності можливе лише при наявності передбачених законом умов. їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який є підставою цивільно-правової відповідальності. Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона. Суб'єктом є боржник; об'єктом - правовідносини по зобов'язаннях; об'єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб'єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає, тобто для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, погрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювана та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Отже, вимоги про стягнення завданих збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення.

Враховуючи вищевикладені висновки у справі, колегія суддів приходить до переконання, що факт наявності у діях відповідача складу цивільного правопорушення позивачем не доведено, оскільки у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази укладення договору перевезення та його виконання відповідачем. Той факт, що обставини прийняття заявки до перевезення саме Шрамком В.О. перевіряються в ході кримінального провадження №007551 за ч.4 ст.185 КК України, спростовують висновок суду щодо наявності протиправної поведінки та вини відповідача.

На думку колегії, вимоги позивача грунтуються на порушеннях кримінального характеру, які доводяться в кримінальному провадженні. При цьому докази протиправних дій та вини, що пов'язані з втратою вантажу (у даному випадку із крадіжкою) здобуваються в ході досудового розслідування оперативно-розшуковими та іншими передбаченими кримінальним процесуальним законодавством методами. За таких обставин належним доказом обґрунтованості вимог позивача може бути лише обставини, встановлені вироком суду у кримінальному проваджені, який буде обов'язковими для господарського суду в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, тобто чи дійсно відповідач вчинив дії, про які зазначає позивач, обґрунтовуючи свій позов.

Роблячи висновок про доведеність вини та протиправної поведінки у діях відповідача, судом за даних обставин, не враховано принцип невинуватості особи, що регламентований ст. 62 Конституції України, згідно якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відтак, позов позивача щодо стягнення збитків з відповідача колегія суддів вважає передчасним, у зв'язку з чим у задоволенні вимог про стягнення 295000 грн. збитків, що не були відшкодовані за договором страхування вантажу, слід відмовити.

Розглянувши доводи апелянта щодо порушень норм процесуального права внаслідок відмови у відводі судді, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 227 ГПК України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу були визнані судом апеляційної інстанції обґрунтованими.

Розглянувши підстави відводу, колегія суддів зазначає, що відхилення заяви відповідача про "колегіальний розгляд справи в складі трьох суддів" та про відмову в задоволенні заяви про виклик експерта в судове засідання, не свідчать про упередженість суду.

Щодо посилань апелянта про необхідність колегіального розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами частини 1 статті 33 ГПК України, визначено, що справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження.

Згідно розпорядження керівника апарату суду від 17.11.2017 щодо повторного автоматичного розподілу справи № 902/320/17 (т. 2 а.с. 159) у зв'язку з призначенням судді Білоуса В.В. на посаду судді Касаційного господарського суду Верховного суду України (головуючого у справі), призначено поворний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до ч.2 п.11 Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів від 05.09.2016 р., у випадку повторного автоматизованого розподілу справ, розгляд яких здійснювався колегіально, вказані справи розподіляються між суддями на загальних підставах відповідно до встановленої спеціалізації для одноособового розгляду.

За результатами повторного автоматизованого розподілу від 17.11.2017 (09:01:39) справа № 902/320/17 передана на розгляд судді Нешик О.С. (протокол від 17.11.2017 т. 2 а.с. 160).

Частиною 10 ст. 33 ГПК України передбачено, що якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала. Отже, вирішення питання колегіального розгляду справи у першій інстанції є дискреційними повноваженнями судді головуючого у справі. А відтак порушень норм процесуального права щодо одноособового розгляду суддею справи № 902/320/17, колегією суддів не встановлено.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд позової заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Шрамка Вадима Олександровича від 23.03.2018 на рішення господарського суду Вінницької області від 26.02.18 у справі № 902/320/17 задовольнити.

Рішення господарського суду господарського суду Вінницької області від 26.02.18р у справі №902/320/17 скасувати. Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства "ВІАС - МФК", (61004, вул Гостинна, б.11, кв1, м.Харків, ЄРПОУ 32951288) в дохід державного бюджету 4425 грн судового збору за розгляд позовної заяви.

Стягнути з Приватного підприємства "ВІАС - МФК", (61004, вул Гостинна, б.11, кв1, м.Харків, ЄРПОУ 32951288) на користь ФОП Шрамка Вадима Олександровича (21030, АДРЕСА_2, ІПН НОМЕР_3) 6637.50 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/320/17 повернути господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "21" червня 2018 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.