ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2018 справа № 905/411/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи:Чернота Л.Ф. Зубченко І.В., Радіонова О.О. Телеснюк І.В. Асадчев Ю.І. (адвокат), ордер серія КС №348407 від 14.06.2018 р., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_2 від 29.02.2016 р. Колос С.О. - директор Приватного підприємства «АБЗ», що діє на підставі Статуту №127310500/3002397 від 20.11.2014 р., паспорт серія НОМЕР_3 виданий Центрально-Міським РВ Макіївського МУ УМВС України Донецької області від 24.12.1997 р. не з'явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ
на рішення господарського суду Донецької області
від13.04.2017 р.
у справі№905/411/17 (суддя Мельниченко Ю.С.)
за позовом до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ Приватного підприємства «АБЗ», м. Дружківка, Донецька область Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область
про вільний слухачстягнення 6 484 018 грн.92 коп. ОСОБА_7, паспорт серії НОМЕР_1, виданий Гірницьким РВ Макіївського МУ УМВС України в Донецькій області від 03.11.2006 р.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою вих. №13/02.пз1 від 13.02.2017 р. до Приватного підприємства «АБЗ», м. Дружківка, Донецька область про стягнення 6 484 018,92 грн. (том 1,а.с.3-6).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013р., внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 6 484 018 грн. 92 коп.

Нормативно позовні вимоги обґрунтовані ст.ст. 525, ст.530, ст. 837 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, ст. 1, 12, 35, 54, 55 Господарського процесуального кодексу ( у редакції, чинній до 15.12.2017 р.)

Рішенням господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі №905/411/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ до Приватного підприємства "АБЗ", м.Дружківка про стягнення боргу в сумі 6 484 018 грн. 92 коп., відмовлено у повному обсязі.(том 1, а.с. 216-219).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ звернулось з апеляційною скаргою вих. №24/04-ас від 24.04.2017 р. на рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі №905/411/17, за змістом якої просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі №905/411/17. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» задовольнити: визнати Довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013, (форма КБ-3), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2 в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству «АБЗ» - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства «АБЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 р. в розмірі 6 484 018,92 грн. (шість мільйонів чотириста вісімдесят чотири тисячі вісімнадцять гривень 92 копійки (том 2 а.с. 4-13).

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення судом першої інстанції винесено з неповним з'ясуванням обставин справи, а висновки щодо не підтвердження факту отримання ПП «АБЗ» Довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних будівельних робіт за договором субпідряду на суму 6 484 018,92 грн. (шість мільйонів чотириста вісімдесят чотири тисячі вісімнадцять гривень 92 копійки) спростовуються наданими ТОВ «Ялта Град Строй» доказами, фактичними обставинами справи та обставинами, що встановлені рішеннями господарського суду Донецької області від 14.12.2015 р. по справі №905/2339/15 та від 23.01.2017 р. по справі №905/3386/16, що мають преюдиціальне значення; порушено норми матеріального права, зокрема ст.854 та 882 Цивільного кодексу України; порушено наступні норми процесуального права, зокрема, ст.4-2,4-3,22,27,43 Господарського процесуального кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 26.08.2017р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., суддів - Попкова Д.О., Колядко Т.М. (том 2, а.с.1).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 р. було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Службу автомобільних доріг у Донецькій області , м. Краматорськ, Донецька область (84333, Донецька область, м.Краматорськ, вул.Уральська буд.12). Прийнято апеляційну скаргу у справі 905/411/17 до провадження. Справу призначено до розгляду на: 15.06.2017 р. на 11:00 год. (том 2, а.с.2-3).

30.05.2017 р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду надійшла заява про роз'яснення ухвали від представника відповідача, в якій останній просить роз'яснити, чи враховано під час прийняття ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 р. факт ненадання позивачем разом із клопотанням про відстрочення сплати судового збору доказів такого свого матеріального стану, який унеможливлює сплату судового збору.(том 2, а.с. 163-164).

Розпорядженням керівника апарату суду №905 від 01.06.2017 р. по справі №905/411/17 у зв'язку з перебуванням суддів-членів колегії Колядко Т.М. та Попкова Д.О. у відпустці на дату слухання справи 15.06.2017 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/411/17 (том 2, а.с.170).

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 01.06.2017р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., суддів - Зубченко І.В., Ломовцева Н.В. (том 2, а.с.169).

01.06.2017 р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання, в якому останній просить з огляду на відсутність потреби у роз'ясненні зазначеного судового рішення, відповідно до ст.89 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинної до 15.12.2017 р.) відзиває та просить не розглядати заяву про роз'яснення судового рішення - ухвали від 10.05.2017 р. у справі №905/411/17 про прийняття до провадження апеляційної скарги позивача (том 2, а.с.171).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.06.2017 р. судова колегія розглянула заяву про роз'яснення ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 р. та визнала її такою, що керуючись ст.86,89 Господарського процесуального кодексу України (у редакції чинної до 15.12.2017 р.) підлягає прийняттю до розгляду на 15.06.2017 р. на 11-00 год. (том 2, а.с.174).

07.06.2017 на виконання ухвали Донецького апеляційного господарського суду надійшов супровідний лист Вих.№06/06-сл від 06.06.2017 р. від Директора ТОВ «Ялта Град Строй», яким останній надає докази направлення на адресу третьої особи - Служби автомобільних доріг в Донецькій області копії апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» з додатками (том 2, а.с.175-178).

15.06.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив б/н від 15.06.2017 р. від представника відповідача - ПП «АБЗ», в якому останній просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Ялта Град Строй» без задоволення (том 2, а.с.180-182). Даний відзив долучено до матеріалів справи.

Також від представника ПП «АБЗ» надійшло клопотання про припинення провадження у справі б/н від 15.06.2017 р., в якому останній просить припинити провадження по справі №905/411/17, в частині позовних вимог ТОВ «Ялта Град Строй» про стягнення з ПП «АБЗ» 1 250 000 грн., про що винести відповідну ухвалу. В іншій частині позовних вимог розгляд продовжити в загальному порядку (том 2, а.с.186-187).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.06.2017 р. прийнято відмову Приватного підприємства «АБЗ» м. Дружківка, Донецька область від заяви про роз'яснення ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 р. у справі №905/411/17. (том 2. а.с.194)

Також, в порядку ст.22 Господарського кодексу України (в редакції чинній до 15.12.2017 р.) представник відповідача подав ще одне клопотання, в якому просить витребувати в господарському суді Донецької області та дослідити в судовому засіданні матеріали господарської справи №905/2339/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» до Приватного підприємства «АБЗ» про стягнення боргу. (том 2, а.с.188-189).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.06.2017 р. з метою з'ясування фактичних обставин справи та витребування з господарського суду Донецької області справи №905/2339/15, судова колегія дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи на 10.07.2017 р.(том 2, а.с.192-193).

27.06.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання б/н від 21.06.2017 р. від ПП «АБЗ», в якому останній просить відкласти розгляд справи №905/411/17 після 10.07.2017 р. Про час, дату та місце нового судового засідання у справі просить повідомити заздалегідь (том 2, а.с.195-197).

Розпорядженням керівника апарату суду №1209 від 07.07.2017р. по справі №905/411/17 у зв'язку зі звільненням у відставку судді Ломовцевої Н.В., яка входить до складу судової колегії, для подальшого розгляду справи призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/411/17 (том 2, а.с.200).

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 07.07.2017р. визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., суддів - Зубченко І.В., Радіонова О.О. (том 2, а.с.199).

10.07.2017 р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «Ялта Град Строй» надійшли письмові пояснення вих.. №17/07 від 07.07.2017 р., в яких останній зазначає, що в даному випадку, між даною справою та справою №905/2339/15 є суттєві відмінності, що виключають припинення провадження по цій справі в частині на підставі положень ст.80 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.) Перелічив декілька підстав, які на його думку є ухиленням ПП «АБЗ» від виконання своїх зобов'язань за договором субпідряду, зокрема прийняття робіт, підписання Довідок про вартість виконаних робіт та витрат Актів приймання виконаних робіт, а також проведення їх оплати. Також, позивач посилається на те, що положеннями договору субпідряду не встановлено порядку надання довідок про вартість виконаних робіт та Актів приймання виконаних робіт, вважає що ТОВ «Ялта Град Строй» неодноразово повідомляло ПП «АБЗ про готовність передачі робіт згідно з встановленим порядком шляхом надання відповідних Довідок про вартість виконаних робіт та витрат та Актів приймання виконаних робіт на суму 6484018,92 грн. (том 2, а.с. 201-208).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.07.2017 р., керуючись ст.ст. 77,86,99 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.) розгляд справи №905/411/17 було відкладено на 24.07.2017р. на 14:30 год. Зобов'язано позивача до 24.07.2017р. надати до Донецького апеляційного господарського суду письмові пояснення та відповідні докази відображення факту виконання робіт з поточного середнього ремонту автодороги згідно договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013р. в бухгалтерському обліку та податковій звітності у відповідності до вимог чинного податкового законодавства за відповідний період. Зобов'язано третю особу до дати судового засідання надати до Донецького апеляційного господарського суду мотивований відзив на обставини, які викладено під час розгляду апеляційної скарги із доказами його надсилання скаржнику (том 2, а.с. 210-211).

24.07.2017 р. на електронну адресу та тієї ж датою на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» надійшли письмові пояснення вих.. №20/07-п від 20.07.2017 р. (з додатками), в яких останній зазначає, що проведення робіт в бухгалтерському обліку ТОВ «Ялта Град Строй» починаючи з жовтня 2013 року та до теперішнього часу відображено на рахунку 23 «Виробництво» в якості незавершеного будівництва, оскільки Акти приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року, що неодноразово направлялись для підписання ПП «АБЗ» не підписані, то відповідно розрахунок не проведено. При цьому, витратна частина ТОВ «Ялта Град Строй» у зв'язку з проведенням робіт виглядає наступним чином (дані наводяться за карткою субрахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» та журнал-ордер по рахунку 205 «Виробничі матеріали»).

- Відображення господарських операцій щодо перевезення робітників ТОВ «Ялта Град Строй» до місця виконання робіт на суму 24594,55 грн.;

- Відображення господарських операцій щодо отримання послуг спеціальної техніки та автотранспортних засобів на суму 587800,60 грн.

Відображення господарських операцій щодо придбання матеріалів, зокрема асфальтобетону, бітуму тощо на суму 5765895,61 грн.

Вказані господарські операції відображені на підставі наявної первинної документації з визначенням обов'язкових податкових нарахувань.

Крім того, позивач в поясненнях, які надіслані на електронну та поштову адреси Донецького апеляційного господарського суду зазначив, що у 2013 році ТОВ «Ялта Град Строй» перебувало на обліку у Державній податковій інспекції Куйбишевського району м. Донецька. Починаючи з листопада 2014 р. з огляду на зміну адреси місцезнаходження підприємства, зокрема станом на поточну дату 02098, м. Київ, вул. Шумського 5, офіс 372/2, відповідна податкова справа ТОВ «Ялта Град Строй» була переміщена до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління ДФС у місті Києві (том 2, а.с. 212-223, 226-233).

24.07.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «Ялта Град Строй» надійшли письмові пояснення вих. №21/07-п від 21.07.2017 р., в яких останній в доповнення до раніше наданих пояснень щодо предметної ідентичності господарських справ №905/2339/15 та №905/411/17 зазначив, що предметом розгляду справи №905/2339/15 є стягнення заборгованості в сумі 1 250 000,00 грн. за договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 р. Предметом розгляду даної справи є стягнення заборгованості в сумі 6 484 018,92 грн. за договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 р.

У даному випадку, враховуючи надані сторонами листування, в межах справи №905/2339/15 позивач дійшов висновку, що не вбачається можливим встановити, стягнення якої саме частини заборгованості та за які саме роботи було заявлено в якості позовних вимог ТОВ «Ялта Град Строй» в межах справи №905/2339/15, також не можливо ідентифікувати та розмежувати/відокремити від суми заборгованості в розмірі 6 484 018,92 грн., стягнення якої є предметом розгляду у даній справі (том 2, а.с.224-255).

24.07.2017 р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від Директора ТОВ «Ялта Град Строй» надійшла заява вих. №07/07-з від 07.07.2017 р., в якій останній зазначив про зміни до статутних документів ТОВ «Ялта Град Строй», зокрема, зміна адреси місцезнаходження юридичної особи та директора: 02098, м. Київ, вул. Шумського, 5, офіс 372/2 та надав копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, просив направляти поштову кореспонденцію за новою адресою (том 2, а.с.234-241).

24.07.2017 р. від ТОВ «Ялта Град Строй» вих. №21/07-л від 21.07.2017 р., надійшло клопотання про витребування доказів з господарського суду Донецької області матеріали справи №905/3386/16 за позовом Приватного підприємства «АБЗ» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області (том 2, а.с.243-244).

У судовому засіданні 24.07.2017 р. було оголошено перерву до 31.07.2017 р. о 14:15, про що учасників справи було повідомлено під розписку (том 2, а.с.247-248).

25.07.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Служби автомобільних доріг у Донецькій області надійшли письмові пояснення, в яких останній повідомив наступне, не є стороною за договором субпідряду №12-08/01-ДД від 12.08.2013 р., стягнення заборгованості за невиконання якого є предметом спору у вказаній справі, надані за цим договором послуги не обліковуються в бухгалтерському обліку Служби, тому третя особа не володіє інформацією щодо виконання вказаного договору його сторонами, а отже не може надати пояснень по суті апеляційної скарги. Крім того, останній вважає, що рішення по справі №905/411/17 жодним чином не може вплинути на права та обов'язки Служби щодо позивача чи відповідача (том 2, а.с.250).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.07.2017 р., керуючись ст.ст. 69,77,86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.) було задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй». Змінено адресу місцезнаходження юридичної особи та директора за новою: 02098, м. Київ, вул. Шумського, 5, офіс 372/2. Розгляд апеляційної скарги відкладено на 31.07.2017 р. о 14:15 год. Явку сторін визнано обов'язковою (том 3, а.с.1-2).

31.07.2017 р. від ПП «АБЗ» надійшли пояснення в порядку, передбаченому ст.22 ГПК України (у редакції, чинній дол. 15.12.2017 р.), в яких останній зазначає наступне.

В розпорядженні ПП «АБЗ» будь-яких первинних документів щодо господарських відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», щодо виконання умов договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 р. не має; жодних первинних документів відповідачем ані складалося, ані отримувалося від позивача. Щодо заявленого позивачем клопотання щодо витребування від господарського суду Донецької області матеріалів справи №905/3386/16 відповідач заперечує, вказує, що рішенням господарського суду Донецької області від 23.01.2017 р. у справі №905/3386/16 задоволено позовні вимоги ПП «АБЗ» до Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на користь позивача стягнуто заборгованість за договором підряду №2-53. Натомість, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» не є і не було як стороною по договору №2-53, так і стороною або третьою особою у справі №905/3386/16 (том 3, а.с.3-4).

31.07.2017 р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «Ялта Град Строй» надійшли пояснення вих. №28/07-л від 28.07.2017 р. (з додатками), в яких позивач вказав витрати на виконані роботи на об'єкті «Поточний середній ремонт автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петрівське км 0+00-км 7+300». Також, позивач стверджує, що вказані витрати відображуються в бухгалтерському обліку ТОВ «Ялта Град Строй» на рахунку 20 «Незавершене будівництво», зокрема:

- по субконто «Заробітна плата виробничого персоналу» по рахунках 81,82,91 на загальну суму 19658,00 грн. - заробітна плата;

- по субконто «Обслуговування виробничого процесу», «Загальновиробничі матеріальні витрати», «Інші загальновиробничі витрати» та «Прямі матеріальні витрати (матеріали)» по рахунку 91 на загальну суму 50420,53 грн. - загальновиробничі витрати;

- по субконто «Придбання робіт, послуг» по рахунку 84 на суму 329304,98 грн. транспортні послуги та «Інші прямі витрати» (послуги) на суму 160528,85 грн., що загалом становить 489833,83 грн. - вартість транспортних засобів та спеціальної техніки;

- по субконто «Прямі матеріальні витрати (матеріали) по рахунку Дебетове сальдо на суму 4825289,10 грн. - вартість матеріалів.

Дебетове сальдо по рахунку 23 «Виробництво» відображає незавершене виробництво на суму 5 385 201,46 грн., що з урахуванням адміністративних витрат в розмірі 5 665,38 грн., договірного прибутку, що становить 12 482,26 грн., та подальшого нарахування ПДВ в сумі 1 080 669,82 грн., становить 6 484 018,92 грн. (том 3, а.с.5-33).

31.07.2017 р. від ТОВ «Ялта Град Строй» надійшли письмові пояснення в яких останній просив витребувати від ПП «АБЗ» первинну документацію, що підтверджують показники виконаних робіт, які наведені в Акті приймання виконання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018,92 грн., що виставлений ПП «АБЗ» на Службу автомобільних доріг в Донецькій області за договором підряду №2-53 від 12.06.2013 р. (том 3, а.с. 34).

Також, 31.07.2017 р. від представника «Ялта Град Строй» надійшло клопотання в якому останній просить призначити в межах справи №905/411/17 судову економічну експертизу. Поставити судовому експерту наступні питання, що мають бути роз'яснені:

1) Чи співпадають об'єми робіт та вартість за Актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року, за Договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013, що виконані товариством з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" за вересень 2013 року.

2) Чи співпадають об"єми робіт та вартість за Актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 р. на суму 6 484 018,92 грн., що виставлений ПП "АБЗ" до Служби автомобільних доріг в Донецькій області за Договором №2-53 від 12.06.2013 р., з з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ПП "АБЗ" за цей період.

3) Чи підтверджують первинні документи ТОВ "Ялта Град Строй" показники об"єму та вартості робіт, що в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018, 92 грн., що виставлений ПП "АБЗ" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за Договором №2-53 від 12.06.2013 р.

4) Чи підтверджують первинні документи ТОВ «Ялта Град Строй» показники об'єму та вартості робіт, що в Акті приймання виконання будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018,82 грн., що виставлений ПП «АБЗ» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за договором №2-53 від 12.06.2013 р. (том 3, а.с.35-37).

02.08.2017 р. від ПП «АБЗ» надійшло клопотання (з додатками), в порядку, передбаченому ст.22 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.), в якому останній просить відповідно до пункту 5 розділу III Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. №1950/5 призначити на вирішення судових експертів наступні питання:

1)Чи відповідають виконані будівельні роботи проектній та проектно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо). Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності.

2) Який перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва.

3) Який вид будівництва фактично виконаний на об'єкті?

4) Чи відповідають документально відображені перелік та об'єм робіт фактично виконаним переліку та об'єму.

5) Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва.

6)Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва об'єктів обсягам вартості, визначеним проектною та проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва.

7)Чи відповідає первинна звітна документація (форми КБ-2В, КБ-3 тощо) з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Якщо віповідає, то в чому полягають невідповідності.

За ухвалою Донецького апеляційного господарського суду суду від 31.07.2017 р., керуючись ст.ст. 41,42,86 Господарського процесуального кодексу (в редакції, чинній з 15.12.2017 р.) було вирішено питання призначення судової економічної та будівельно-технічної експертиз та поставлені відповідні питання експерту (том 7, а.с. 110-112).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.07.2017 р., керуючись п.1 ч.2 ст.79,86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.) апеляційне провадження у справі №905/411/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ зупинено до закінчення проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи (том 7, а.с. 107-109).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.07.2017 р. керуючись статями 41, 42, 86 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 р.) призначено судово-бухгалтерську економічну та будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу у даній справі, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (ДНДІСЕ) (84112, м. Слов'янськ, вул. Поштова, 67), направлено на адресу судового експерта матеріали справи №905/411/17 у семи томах. На вирішення судовому експерту поставлено певний перелік обгрунтованих питань. Зобов'язано сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії. Зобов'язано позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" (02152, м. Київ, пр. Тичини, б.20) здійснити оплату судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи. Попереджено експерта, який буде безпосередньо проводити вказану експертизу про відповідальність, передбачену статями 384, 385 Кримінального кодексу України. Зобов'язано судового експерта, який буде проводити експертизу, направити до Донецького апеляційного господарського суду, після її проведення, відповідний висновок (том 7, а.с.110-112).

05.09.2017 р. від В.о. директора Міністерства юстиції України Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз міністерства юстиції України - В.В. Контимирової надійшло клопотання №1360/1361 від 28.08.2017 р., в якому останній зазначає, що у зв'язку зі значним рівнем експертного навантаження, а також ураховуючи п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз №53/5 від 08.10.98 г. (з доповненнями та змінами в редакції від 27.07.2015 №1350/5), повідомлено, що проведення експертизи можливе у більш розумний строк, а саме I кварталі 2018 р. (том 7, а.с.117).

07.09.2017 р. Донецький апеляційний господарський суд направив на адресу Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз лист, в якому просили повідомити та надати докази рівня експертного навантаження на теперішній час для погодження судовою колегією термінів проведення експертизи та докази сплати рахунку за проведення експертизи по справі №905/411/17 (том 7, а.с.119).

У відповідь, 12.09.2017 р. Донецький науково-дослідного інституту судових експертиз надіслав клопотання про надання додаткових матеріалів (вхідних даних), необхідних для проведення судової економічної експертизи №1361 вих. №1361 від 07.09.2017 р., в якому останній зазначає, що у разі незадоволення клопотання протягом 45 календарних днів, відповідно до ст.31 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017 р.), п.1.13, п.4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, буде складено повідомлення про неможливість надання висновку або дослідження буде виконано в обсязі наданих даних (том 7, а.с.120).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017 р. керуючись ст.ст. 31, 41, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017 р.) було поновлено провадження у справі №905/411/17. Клопотання експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Слов'янськ №1361 від 07.09.2017 р. про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), необхідних для проведення судової економічної експертизи №1361 задоволено. Зобов'язано сторін виконати вимоги експерта, тобто надати оригінали або завірені копії документів, які стосуються розрахунків за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015р. за період 2016р., а саме, Товариству з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" надати: - договір субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013р. із додатками; - відомість аналітичного обліку по рахунку 361 "Розрахунки з покупцями та замовниками", 70 "Дохід від реалізації" по контрагенту ПП "АБЗ" (розгорнуто, помісячно, у розрізі договорів, дати проведення операції, кількісних та вартісних показників) за період вересень-жовтень 2013 року; - податкові декларації з податку на додану вартість за вересень-жовтень 2013р. - реєстр виданих та отриманих податкових накладних за вересень-жовтень 2013 р. - Баланс, Звіт про фінансові результати за 2013р.-2016рр. з додаванням розшифровок за статтями.

Приватному підприємству "АБЗ": -договір субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013р. із додатками; - відомість аналітичного обліку по рахунку 631 "Розрахунки з постачальниками" по контрагенту ТОВ "Ялта Град Строй" ( розгорнуто, помісячно, у розмірі договорів, дати проведення операції, кількісних та вартісних показників) за період з серпня 2013р. по лютий 2017р.; -податкові декларації з податку на додану вартість за вересень-жовтень 2013р. -реєстр виданих та отриманих податкових накладних за вересень-жовтень 2013 року; - інші документи, які мають суттєве значення під час проведення дослідження (том 7, а.с.122-123).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017 р., керуючись п.1 ч.2 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 р.) апеляційне провадження у справі №905/411/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ зупинено до закінчення проведення судово-бухгалтерської економічної та будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи (том 7, а.с.124-125).

25.09.2017 р. від ТОВ «Ялта Град Строй» через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду надійшов супровідний лист з додатками, а саме доказами оригіналів платіжного доручення №534 від 21.08.2017 р. у сумі 20 177,28 грн., та оригіналу платіжного доручення №535 від 21.08.2017 р. на суму 14 284,80 грн. (том 7, а.с.126-128).

28.09.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист з додатком, в якому останній зазначає, що проведення будівельно-технічної експертизи доручено судовому експерту Контимировій В.В., проведення судово-економічної експертизи доручено судовому експерту Кузнєцовій Г.О. Рахунки на оплату експертиз сплачені 21.08.2017 р. (том 7, а.с.129).

10.10.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ «Ялта Град строй», м. Київ на виконання вимог ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2017 р. надійшли пояснення та додані до них документи №03/10-п від 03.10.2017 р. необхідні експерту для проведення судової економічної експертизи, у зв'язку із чим Донецький апеляційний господарський суд направляє їх на адресу інституту (том 7, а.с.133).

03.05.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Донецького науково-дослідного інституту надійшов висновок судової будівельної-технічної експертизи №1360 від 30.03.2018 р. за справою №905/411/17 та висновок судової економічної експертизи №1361 від 21.03.2018 р. за справою №905/411/17, також справу №905/411/17 у 7 томах та окремі матеріали господарської справи №905/2339/15 в 1-му томі (том 7, а.с.143-196).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.05.2018 р., керуючись ст.ст. 230, 234, 270 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.) апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ, на рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі № 905/411/17 поновлено. Розгляд апеляційної скарги призначено на 11.06.2018 о 14:15 год. Зобов'язано учасників справи надати суду письмові пояснення з урахуванням висновків судових експертиз (том 7, а.с.197-199).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суді від 30.05.2018 р. керуючись ст.ст. 32, 234, 273 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.) було змінено дату розгляду апеляційної скарги та призначено на 14.06.2018 об 11:15 год., у зв'язку із тим, що 25.05.2018 року Вищою кваліфікаційною комісією суддів України призначено проведення комп'ютерного тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей для 1344 суддів у межах процедури кваліфікаційного оцінювання, призначеного рішенням Комісії від 01.01.2018, серед яких визначені і судді Донецького апеляційного господарського суду, про що було розміщено відповідне оголошення на офіційному сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (копія міститься в матеріалах справи ,(том 7, а.с.205-206). Зокрема, Вищою кваліфікаційною комісією суддів України призначено проведення комп'ютерного тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей судді Черноти Л. Ф., яка є головуючим суддею (доповідачем) у даній справі, на 11.06.2018 (том 7, а.с. 207-209)

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017 р.

У судовому засіданні 14.06.2018 р. представник позивача надав клопотання, в якому зазначив, що на підтвердження своїх повноважень адвоката, як представника ТОВ «Ялта Град Строй» залучити до матеріалів справи №905/411/17 ордер серія КС №348407 від 14.16.2018 р. та копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Відповідач не заперечував проти даного клопотання. Порадившись на місці суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення даного клопотання та долучення до матеріалів справи даних документів.

Також, представником позивача, керуючись ст.ст. 119, 267 Господарського процесуального кодексу України, ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, було заявлено клопотання про поновлення процесуального строку для подання клопотань за змістом якого зазначає, що оскільки провадження у справі № 905/411/17 розпочато ще до набрання чинності новою редакцією ГПК України, а при поновленні провадження у справі за правилами, що діють з 15.12.2017 апеляційним судом не було встановлено строку учасникам справи для подачі клопотань, а результати проведених експертиз є неналежними.

Адвокатом також, було надано клопотання про проведення повторної експертизи, в якому останній ставить під сумнів правильність та законність ненадання експертами відповідей на поставлені питання та вважає, що експерти умисно ухилились від належного та правильного дослідження наданих матеріалів справи та надання законної оцінки викладеним обставинам та доказам у зв'язку з чим просить суд призначити повторну будівельно-технічну та економічну експертизи.

У зв'язку з неналежними результатами проведених експертиз та ненаданням вичерпних відповідей на усі поставлені перед експертами питання, представником позивача було заявлено клопотання про виклик у судове засідання для дачі свідчень і пояснень експерта, який проводив судову будівельно-технічну експертизу - Контимирову В. В. та експерта, який проводив судову економічну експертизу - Кузнєцову Г. О.

Крім того, представник позивача заявив клопотання про витребування у відповідача - ПП «АБЗ» первинної документації, що підтверджує показники виконаних робіт, які наведені в актах приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018,32 грн., що виставлені відповідачем Службі автомобільних доріг у Донецькій області за Договором підряду № 2-53 від 12.06.2013.

Також представник позивача просить долучити до матеріалів справи докази на підтвердження виконання позивачем робіт: акт від 04.09.2013, акт від 06.09.2013, акт від 09.09.2013, акт від 11.09.2013 та акт від 13.09.2013.

Крім того, позивач заявив клопотання про виклик свідків, а саме: представника технічного нагляду Замовника - Служби автомобільних доріг у Донецькій області - провідного інженера відділу ЯТК та НТ Служби автомобільних доріг у Донецькій області ОСОБА_13. та начальника дільниці ЧП «АБЗ» ОСОБА_14 (або надання ними свідчень та пояснень засвідчених нотаріусом) у судове засідання.

Відповідач заперечував проти задоволення всіх вищенаведених клопотань.

Після виходу із нарадчої кімнати суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відхилення даних клопотань про що було постановлено відповідні ухвали від 14.06.2018 р.

Також, під час судового засідання 14.06.2018 представником позивача - адвокатом ТОВ "Ялта Град Строй" Асадчевим О. І. подано заяву про відвід головуючому судді -доповідачу Черноті Л. Ф.

В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на вступлення головуючого судді у змову з представниками ПП "АБЗ", покривання присвоєних ними грошових коштів державного бюджету, невжиття будь-яких заходів щодо встановлення дійсних обставин, ненадання оцінки поданим позивачем доказам та оцінки повної відсутності доказів з боку відповідача, недостовірності даних відповідача встановлених експертом.

Зазначені обставини, на думку представника позивача, свідчать про упереджене ставлення суді Черноти Л. Ф. до ТОВ "Ялта Град Строй" у зв'язку з чим останній, керуючись ст.ст. 35, 38 Господарського процесуального кодексу України та ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України, просить задовольнити заяву про відвід головуючого судді Черноти Л. Ф. від участі у розгляді справи № 905/411/17.

Розглянувши в нарадчій кімнаті заяву про відвід головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф., суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її необґрунтованість та розглянув питання щодо відсутності підстав для зупинення. У зв'язку із чим, задля вирішення питання щодо відводу головуючого судді - Черноти Л.Ф., суд апеляційної інстанції оголосив переву до 14:00 год. (14.06.2018 р.), про що учасників справи було повідомлено під розписку.

Протоколом автоматичного розподілу справи від 14.06.2018 р. (час 13:17 год.) для розгляду заяви про відвід головуючого судді Черноти Л.Ф., та відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, то у даному випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Тому, з огляду на вищевикладене заява була передана на рогляд головучому судді - Мартюхіній Н.О.

Донецький апеляційний господарський суд, дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, оскільки позивачем на підтвердження зазначених у заяві фактів не надано жодних доказів.

Так, посилання заявника на домовленість головуючого судді Черноти Л. Ф. з представниками ПП "АБЗ" та покривання присвоєння ними грошових коштів державного бюджету ґрунтується лише на припущеннях, які жодним чином не обґрунтовані та не підтверджені доказами. Зазначена інформація не містить джерела її походження, а тому перевірити її достовірність не вбачається можливим, у зв'язку з чим не може вважатись доказом, а тому не приймається судом до уваги.

Так, згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.) встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.)

За положеннями ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи те, що зазначені заявником обставини не є такими, що свідчать про упередженість судді Черноти Л. Ф., оскільки не підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами в розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, а судом не встановлено інших обставин в наявності упередженого ставлення головуючого судді Черноти Л. Ф. до позивача, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення заяви та відводу головуючого судді (доповідача) Черноти Л. Ф. від участі у справі № 905/411/17.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.06.2018 р. (суддя Мартюхіна Н.О.) постановила ухвалу, якою, керуючись ст.ст. 32, 35, 36, 39, 234, 235 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017 р.) було відмовлено у задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй", м. Київ - адвоката Асадчева О.І. про відвід головуючого судді Чернота Л.Ф. від у часті в розгляді справи №905/411/17. Повернуто матеріали справи №905/411/17 колегії суддів у складі: головуючий суддя -Чернота Л.Ф., судді Зубченко І.В. та Радіонова О.О.

Позивачем було заявлене усне клопотання про надання йому нарочно вступної та резолютивної частини ухвал.

Колегія суддів розглянула дане клопотання, та відмовила, як необґрунтоване.

Після перерви, позивач ТОВ «Ялта Град Строй» просив рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі №905/411/17 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» задовольнити: визнати Довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013 ,(форма КБ-3), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2 в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству «АБЗ» - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства «АБЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 р. в розмірі 6 484 018,92 грн. (шість мільйонів чотириста вісімдесят чотири тисячі вісімнадцять гривень 92 копійки

Директор ПП «АБЗ» у судовому засіданні 14.06.2018 р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. по справі №905/411/17 залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, у зв'язку з чим судова колегія вважає за можливе розглянути скаргу без участі представника відповідача, що не скористався правом на участь у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Заслухавши представника позивача, директора ПП «АБЗ», перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Приватним підприємством «АБЗ» (генпідрядник) в особі директора Колоса С.О., що діє на підставі Статуту з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (субпідрядник) в особі директора Лівшинова І.В., що діє на підставі Статуту з другої строни було укладено договір субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013р. (далі договір), за умовами якого субпідрядник зобов'язується протягом 2013 року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 7+300, протяжність 7,3 км, відповідно до розрахунку договірної ціни, що є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 1.2 договору передбачено що, генпідрядник зобов'язується надати субпідряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до п.3.1. договору, ціна договору становить приблизно 10000000 грн. 00 коп. у тому числі: ПДВ 1666666 грн. 67 коп.

Згідно п. 4.1. договору визначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками Сторін, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов»язань за договором. Строк дії договору та виконання зобовязань щодо виконання робіт можуть бути продовжені у разі виникнення документально підтверджених об»єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі, відповідно до п.10.1. договору.

Приватне підприємство «АБЗ» (ПП «АБЗ») є юридичною особою, ідентифікаційний код - 32866224 за місцезнаходженням - 84200, Донецька область, місто Дружківка, вулиця Московська, будинок 179, керівник - Колос Сергій Олександрович, Дата державної реєстрації - 23.02.2004 р., номер запису 11.06.2005 р., номер запису - 1 002397, види діяльності: Код КВЕД 23.63 Виробництво тбетонних розчинів, готових для використання (основний); код КВЕД 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; Код КВЕД 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; Код КВЕД 41.2 Будівництво житлових і нежитлових будівель; Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад (копія виписки з єдиного державного реєстру том 1, а.с.35-38).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» є юридичною особою, ідентифікаційний код - 35559557, за місцезнаходженням 02152, м. Київ, проспект Тичини, будинок 20, Керівник Лівшинов Ігор Вікторович (згідно Статуту), Дата державної реєстрації 12.11.2007 р., Номер запису 1 028095, Код КВЕД 23.63 Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний); Код КВЕД 43.11 Знесення; Код КВЕД 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; Код КВЕД 43.29 Інші будівельно монтажні роботи; Код КВЕД 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; Код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель; Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад (копія з єдиного державного реєстру том 1, а.с.39-42).

На підтвердження факту виконання позивачем прийнятих на себе зобов»язань за договором на загальну суму 6 484 018 грн. 92 коп., останнім надано до матеріалів справи копію акту б/н приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за жовтень 2013р. на суму 6 288 087 грн. 20 коп. (том 1, а.с.74) та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт (том 1, а.с.76) за жовтень 2013р. на суму 6 288 087 грн. 20 коп. (том 1, а.с.192). Але, вищезазначений акт та довідки не містять підпису та печатки відповідача, не містять дати та місяця складання.

Також, позивач стверджував, що 24.12.2014 р. він повторно, супровідним листом вих. №11-12/14 надіслав на адресу відповідача довідку про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в). Даною обставиною позивач хотів довести суду, що у жовтні 2013 року усі зобов'язання за договором від 12 серпня 2013 р. №12-08/01ДД ним було виконано своєчасно та в повному обсязі.

Зазначені обставини позивачаем покладаються в основу заявлених ним позовних вимог про стягнення 6 484 018,92 грн., як вартості виконаних ним робіт.

Вищезазначений договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Приписами ст. 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 509 Цивільного кодексу України закріплено, що зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно до ст. 526 Цивільного кодексу України унормовано, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з умов договору, підставою оплати виконаних робіт є приймання замовником об»єкту та підписання сторонами акту виконаних робіт.

Як вже було зазначено вище, позивачем було складено довідку про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) на суму 6 288 087 грн. 20 грн., які підписані лише позивачем.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.04.2017р. від позивача надійшли письмові пояснення (вих.№10/04-п від 10.04.2017р.), в яких останній зазначає наступне. За результатами виконання робіт за договором субпідряду Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» на адресу Приватного підприємства «АБЗ» у жовтні 2013 року було направлено акт приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 для підписання уповноваженими особами зі сторони генпідрядника.

Але, відповідачем не було підписано та повернуто зазначені документи. В матеріалах справи відсутні будь-які докази направлення зазначених документів на адресу відповідача у жовтні 2013р.

Строк надання послуг, як це було визначено стронами у пункті 5.1 договору встановлювався до 31.12.2013 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» відповідно до умов договору, що викладені в пункті 6.3 прийняло на себе зобов'язання: забезпечити надання послуг у строки, встановлені договором та передати закінчені послуги генпідряднику у порядку передбаченому законодавством.

Пунктом 4.1 договору сторони погодили, що факт передачі-прийняття робіт повинен засвідчуватись довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), а також актом приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін за результатами прийняття роботи. Цим же пунктом договору визначено, що оплата виконаних робіт здійснюється протягом 2 (двох) банківськіх днів.

Як вбачається із матеріалів справи, до теперішнього часу позивач з повідомленням про готовність до передачі закінчених робіт (послуг) на адресу відповідача не звертався. Дана обставина виключила вжиття відповідачем заходів, спрямованих на організацію прийняття виконаних робіт, і відповідно, на підписання довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форми КБ-2в).

Обов»язок замовника оплатити підряднику обумовлену договором ціну, як це встановлено частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України, виникає після остаточної здаачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк. Оплата робіт за договором будівельного підряду, відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України, також проводиться після прийняття виконаних робіт, якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Порядок прийняття робіт регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою КМУ України №668 від 01.08.2005 р.

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Умовами пункту 89 встановлено, що лише після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов'язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботим, згіно пункту 91. Підписання акта приймання - передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами, у відповіднеості до пункту 96.

Із матеріалів справи вбачається, що супровідний лист вих. №11-12/14 від 24.12.2014р з доказами не прийнято судом першої інстанції до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази направлення цього листа з додатками №КБ-2в та №КБ-3 на адресу відповідача.

Дата та підпис, що міститься на супровідному листі (25.12.2014р.), не може бути доказом отримання вищезазначених документів саме відповідачем, тому, що на ньому не було зазначено ані посади, ані прізвища відповідної особи.

Факт отримання листа з додатками спростовується доводами відповідача про неотримання будь-ким із співробітників підприємства зазначених документів. Інших доказів позивачем не надано. Також, із супровідного листа вих.№11-12/14 від 24.12.2014р. не вбачається який акт (на яку суму, від якої дати) було направлено відповідачу.

Стосовно долученого до матеріалів справи позивачем листа вих.№36-01/15 від 30.01.2015р. в якості доказу надсилання на адресу відповідача довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) суд першої інстанції дійшов висновку, що даний лист не приймається до уваги, оскільки у зазначеному листі не зазначено ані посади, ані прізвища відповідної особи, а тому останній не може вважатися доказом отримання вищезазначених документів саме відповідачем. Відтак, зазначений лист міститься в матеріалах справи лише в якості незавіреної копії, що був надісланий на електрону пошту місцевого суду, проте оригінал або належним чином зазначена копія листа позивачем не була надана, що також унеможливлює визначення його як належного доказу.

В письмових поясненнях відповідача від 07.04.2017р. (том 1, а.с.101-102) було зазначено, що акти позивачем на адресу ПП "АБЗ" не надходили, на підтвердження чого долучено до матеріалів справи копію витягу з книги вхідної кореспонденції за 25.12.2014р.

Так, позивач взагалі будь-якими доказами не обґрунтував факт направлення довідки та акту на адресу відповідача.

Крім того, в матеріалах справи міститься вимога від 07.09.2015р. №01/09 (том 1, а.с.23-24) про сплату заборгованості, однак в наданій копії поштового відправлення відсутні дані про отримання даної вимоги відповідачем тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що доказів отримання зазначеної вимоги відповідачем не надано. Відтак, із змісту зазначеної вимоги також не вбачається направлення на адресу відповідача довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в).

Розрахунки за договором проводяться протягом 2 (двох) банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін, при умові надходження від замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника, згідно п.4.1. договору.

Виникнення обов`язку у відповідача стосовно оплати виконаних робіт пов»язується з фактами виконання певних обов`язків позивачем.

В матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву б/н від 20.03.2017 р., в якому відповідач зазначає, що на теперішній час роботи субпідрядником не здавались, а генпідрядником не приймались, що підтверджується не підписаними з боку відповідача уповноваженими особами довідки форми №КБ-3 та акту форми №КБ-2в (том 1, а.с.56-58).

Отже, невиконання позивачем обов`язку щодо здачі результату виконаних за договором робіт у встановленому порядку робить неможливим виконання відповідачем обов`язку щодо іх прийняття та оплати. Судом першої інстанції правомірно встановлено, що надані 13.04.2017р. позивачем акт виконаних робіт та довідка про вартість виконаних робіт та витрати, складені останнім на суму 6 288 087 грн. 20 грн., не можуть бути належним доказом на підтвердження заявленої позивачем до стягнення суми у розмірі 6 484 018 грн. 92 коп.

Також, в матеріалах справи міститься лист №06/03/-01 від 06.03.2017 р. направлений на адресу позивача, яким відповідач відмовився від договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 р. Мотивами прийняття такого рішення відповідачем стало те, що до теперішнього часу від Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» повідомлення про готовність до передачі закінчення робіт (послуг) на адресу Приватного підприємства «АБЗ» не надходило.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 15.06.2017 р. (том 2, а.с. 180-182). відповідач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» у вересні 2015 року звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства «АБЗ» 1 250 000 грн.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 р., згідно якого він протягом 2013 року виконував послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300, протяжність 7,3 км, за які відповідач з ним розрахувався.

Рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2015 року у справі №905/2339/15 (головуючий суддя - Сич Ю.В., судді Осадча А.М., Уханьова О.О.), яке набрало законної сили, та не сксовувалось у подальшому, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта ГрадСтрой» про стягнення з Приватного підприємства «АБЗ» 1 250 000 грн. відмовлено.

У даній справі розглядається спір між тими ж сторонами та з тих же підстав.

Предметом розгляду у справі №905/411/17 є стягнення за вказаним договорором 6 484 018,92 грн., а предметом розгляду у справі №905/2339/15 було стягнення 1 250 000 грн., які є частиною від першої суми.

Таким чином, за останнім предметом спір судом першої інстанції вже було вирішено по суті.

Як вже зазначалось, позивачем в обгрунтовання позовних вимог надано акт звірки взаєморозрахунків заборгованості в розмірі 6484018 грн. 92 коп. за жовтень 2013р. (том 1, а.с.74) станом на 13.03.2017 року, який не підписаний відповідачем (том 1, арк. 73-74)

Відповідно до висновків №1361 від 30.03.2018 р. за результатами судової економічної експертизи, складеного судовим експертом Г. О. Кузнєцовою, встановлено, що в обсязі наданих експерту документів не підтверджено здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт Товариством "Ялта Град Строй" з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Пет0+000 7+300, протяжність 7,3 км, здійснення витрат у жовтні 2013 року у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3 та не підтверджено документально відображення в бухгалтерському обліку ТОВ "Ялта Град Строй" у тому числі у звітних документах дебіторської заборгованості за договором субпідряду № 12-08/01ДД від 12.08.2013. В обсязі наданих документів експерту не виявилось можливим документально підтвердити первинними документами та регістрами бухгалтерського обліку ТОВ «Ялта ГрадСтрой» здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт ТОВ «Ялта Град Строй» здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт ТОВ «Ялта Град Строй» з поточного середнього ремонту автомобільної дороги дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Пет0+000 7+300, протяжність 7,3 км, здійснення витрат у жовтні 2013 року у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3. Питання відповідності документального відображення в бухгалтерському обліку та податковому обліку переліку об'єму виконаних робіт за договором субпідряду №12-08/01 ДД від 12.08.2013 р. їх фактичному виконаному переліку та об'єму виходить за межі компетенції експерта-економіста (том 7, а.с.152-158).

За висновком судової будівельно-технічної експертизи №1360 від 30.03.2018 р., складеного судовим експертом В. В. Контимировою, встановлено, що поставлені перед експертом питання, зазначені в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 31.07.2017 р., а саме, в матеріалах справи надано копію акту приймання виконаних будівельних робіт б/н за вересень 2013 року на суму 64840118,92 грн., але ж у лівому верхньому куті вказано, що роботи виконувались за договором №2-53 від 12 червня 2015 року (том 1, а.с.128-131). Тобто, наведені в акті дані недостовірні: згідно акту роботи проводились у вересні 2013 року, а договір було складено у 2015 році.

Питання співставлення об'ємів робіт та вартості за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 р. на суму 6 484 018,92 грн., що виставлений ПП «АБЗ» до Служби автомобільних доріг в Донецькій області за договором №2-53 від 12.06.2013 р., з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ПП «АБЗ» за цей період виходить за межі компетенції судового експерта будівельника, тому що бухгалтерський облік підприємства не є об'єктом будівельного дослідження.

Наведені в акті КБ-2в за вересень 2013 року, а договір було складено у 2015 році (том 1, а.с.128).

Встановити відповідність виконаних робіт з поточного ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000-7+300- протяжністю 7,3 км проектній та пректно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) не надається можливим.

Встановити об'єм та перелік фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000-7+300- протяжністю 7,3 км та їх відповідність документам - актам виконаних робіт форми КБ-2в, не надається можливим.

Для визначення будівництва необхідно встановити обсяги виконаних будівельних робіт. Відомості про обсяги фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000-7+300- протяжністю 7,3 км, які є вихідними даними для визначення вартості об'єкту будівництва, у експерта відсутні (див. дослідницьку частину висновку), тому підрахувати вартість поточного ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000-7+300- протяжністю 7,3 км не надається можливим (том 7а.с.143-150).

Тому, враховуючи висновки експертизи, суд критично відноситься до наданого акту звірки взаєморозрахунків заборгованості в розмірі 6484018 грн. 92 коп. станом на 13.03.2017 року.

Приписами статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Оскільки позивач на підтвердження своїх вимог про стягнення грошових коштів не надав доказів, підтвердженння у встановленому договором порядку акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, належних доказів їх направлення відповідачу для підписання, судом першої інстанції було правомірно визначено, що належними та допустимими доказами не підтверджено факт виконання робіт, відповідно відсутні підстави для їх оплати.

Таким чином, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми боргу у розмірі 6 484 018 грн. 92 коп. є не обґрунтованими та не доведеними матеріалами справи, отже, такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо уточнення до позовних вимог вих.№22/04-17 від 11.04.2017р. (том 1, а.с.191-203), за змістом яких останній просив фактично змінити предмет позову, а саме: просить визнати довідку про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2013 року (форма КБ-3), а також акт приймання виконаних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2В) на суму 6 484 018 грн. 92 коп. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству «АБЗ» - Генпідряднику для прийняття виконання та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства «АБЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» суму боргу у розмірі 6 484 018 грн. 92 коп., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Приписами статті 22 Господарського процесуального кодексу (у редакції до 15.12.2017р. на момент надіслання заяви про уточнення), не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову; збільшення або зменшення розміру позовних вимог; об'єднання позовних вимог; зміну предмета або підстав позову.

Як вбачається із матеріалів справи, у судовому засіданні суду першої інстанції (13.04.2017р.) представник позивача зазначив, що вважає надане уточнення позовних вимог збільшенням розміру позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про розгляд первісно поданого позову, з огляду на вимоги ст.16 Цивільного кодексу України.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду попередньої інстанцій щодо відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ до Приватного підприємства «АБЗ», м Дружківка про стягнення боргу в сумі 6 484 018 грн.92 коп.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України (на момент прийняття рішення), що не суперечить вимогам ст. 86 ГПК України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.) рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 року у справі №905/411/17 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Витрати по сплаті судового розподіляються відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції).

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. у справі №905/411/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 р. у справі №905/411/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 14.06.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 19.06.2018 р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді І.В.Зубченко

О.О. Радіонова

Надруковано 5 прим.:

1 -позивачу,

1 - відповідачу;

1--третій особі

1-у справу;

1-ГСДО