ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2018 р. Справа № 911/784/17

Господарський суд Київської області у складі судді Яреми В.А., за участю секретаря судового засідання Гопанок І.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Приватного акціонерного товариства Київобленерго

до Громадської організації товариства індивідуальних забудовників Золоті ворота

про стягнення 1 400 377,19 гривень

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 (довіреність №288 від 13.06.2017)

від відповідача: ОСОБА_2 (довіреність №17 від 26.03.2018)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

17.03.2017 Публічне акціонерне товариство Київобленерго (далі - ПАТ Київобленерго/позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Громадської організації товариства індивідуальних забудовників Золоті ворота (далі відповідач) про стягнення 1 400 377,19 гривень вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Ухвалою господарського суду Київської області від 17.03.2017 порушено провадження в справі №911/784/17, розгляд справи призначено на 04.04.2017.

04.04.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшло клопотання про здійснення процесу у даній справі за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Відповідне клопотання судом задоволено - перебіг судових засідань з розгляду даної справи фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

04.04.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого Громадська організація товариства індивідуальних забудовників Золоті ворота просила відмовити у задоволенні позову повністю.

04.04.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про залучення до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

У судовому засіданні 04.04.2017 за результатами розгляду відповідного клопотання у його задоволенні судом відмовлено з огляду на необґрунтованість у розумінні приписів ст. 27 ГПК України (в редакції, чинній станом на момент подання заяви).

04.04.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про витребування у порядку ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, з метою повного та всебічного розгляду справи, від Публічного акціонерного товариства Київобленерго доказів сертифікації (атестації) приладів обліку №№0223420, 0223425, 0223423, 0538017 та індикаторів магнітного поля для них.

Ухвалою господарського суду Київської області від 04.04.2017 у даній справі витребувано від Публічного акціонерного товариства Київобленерго належні та допустимі докази сертифікації (атестації) приладів обліку 0223420, 0223425, 0223423, 0538017 та індикаторів магнітного поля для них.

У судовому засіданні 04.04.2017 суд оголосив перерву до 15.05.2017.

Ухвалою господарського суду Київської області від 15.05.2017 строк розгляду спору у даній справі продовжено на 15 днів.

У судових засіданнях ж15.05.2017 та 29.05.2017 судом оголошувалась перерва до 29.05.2017 та 30.05.2017 відповідно.

Водночас, 29.05.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження в справі №911/784/17.

Ухвалою господарського суду Київської області від 30.05.2017 зупинено провадження у справі №911/784/17 до вирішення господарським судом Київської області справи №911/1519/17.

19.09.2017 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшла заява №293/юр від 19.09.2017 про поновлення провадження у справі №911/874/17 з огляду на те, що 30.06.2017 господарським судом Київської області було прийнято рішення у справі №911/1519/17, яким позов задоволено повністю. Водночас, постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 рішення господарського суду Київської області від 30.06.2017 у справі №911/1519/17 скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволені позову відмовлено.

Крім того, відповідно до заяви, поданої 19.09.2017 через канцелярію господарського суду Київської області, позивач повідомив про зміну його найменування та просив врахувати при подальшому розгляді даної справи нову назву позивача Приватне акціонерне товариство Київобленерго.

Відповідно до п. 9 ч. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів №2147-VIII від 03.10.2017, що набрав чинності 15.12.2017, (далі - Господарський процесуальний кодекс України), справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до ст. ст. 12, 181 Господарського процесуального кодексу України господарське судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку, зокрема, позовного провадження (загального або спрощеного).

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Київської області від 27.12.2017 поновлено провадження в справі №911/784/17, постановлено розглядати відповідну справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.01.2018.

22.01.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позивач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

До того ж, 22.01.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшла заява про залучення до участі в справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ухвалами господарського суду Київської області від 22.01.2018 в задоволенні заяви Громадської організації товариства індивідуальних забудовників Золоті ворота про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору відмовлено, відкладено підготовче засідання на 19.02.2018, а також запропоновано учасникам справи, за наявності заяв по суті справи, клопотань та додаткових доказів по справі, заяв та клопотань, які відповідно до ст. 182 ГПК України мають бути вирішені у підготовчому засіданні надати їх суду в письмовій формі до 19.02.2018 разом з доказами направлення копій вказаних документів іншій стороні.

19.02.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача, відповідно до змісту якої позивач заперечив проти доводів відповідача та повністю підтримав власні позовні вимоги.

У судових засіданнях 19.02.2018, 05.03.2018 та 13.03.2018 судом постановлено ухвали про відкладення підготовчого засідання на 05.03.2018, 13.03.2013 та 26.032.018 відповідно, а також надано відповідачу строк для подання, за наявності заяв та клопотань, до 26.03.2018.

У судовому засіданні 26.03.2018 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження в даній справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 10.04.2018.

10.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у задоволенні якого судом відмовлено у судовому засіданні 10.04.2018.

У судових засіданнях 10.04.2018 та 16.04.2018 судом оголошувалась перерва до 16.04.2018 та 21.05.2018 відповідно.

У судовому засіданні 21.05.2018 після закінчення зясування обставин та перевірки їх доказами судом оголошено про перехід до судових дебатів, по закінченні яких суд вийшов до нарадчої кімнати. Після виходу з нарадчої кімнати, суд

ВСТАНОВИВ:

15.05.2007 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", надалі перейменованим в Публічне акціонерне товариство "Київобленерго", а потім в Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", (далі постачальник) та Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №1677 (далі - договір) , відповідно до п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 4576 кВт, а споживач оплачує відповідачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами договору.

Згідно з пунктом 9.4 договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов.

Учасниками даного спору, як сторонами договору, не заперечувались обставини продовження дії договору станом момент виникнення спірних правовідносин.

Надалі, 08.11.2011 позивачем передано відповідачу, а відповідачем прийнято трифазний лічильник №0223420 НІК 2301АК1 разом із встановленими на ньому пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

11.11.2011 позивачем передано відповідачу, а відповідачем прийнято трифазні лічильники №0223423 НІК 2301АК1 та №0223425 НІК 2301АК1 разом із встановленими на них пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акти про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

15.11.2011 позивачем передано відповідачу, а відповідачем прийнято трифазний лічильник №0538017 НІК 2301 разом із встановленими на ньому пломбами із відповідно вказаними їх номерами, в підтвердження чого між сторонами підписано акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.

Копії вищезазначених договору та актів наявні в матеріалах справи.

04.02.2016 представниками позивача в присутності представника споживача - головного енергетика ОСОБА_4 здійснено технічну перевірку електроустановок відповідача за адресою: смт. Козин, вул. Столичне шосе, 35А, в результаті якої виявлено вплив магнітного поля на встановлені на об'єкті відповідача прилади обліку: лічильники №0223420 НІК 2301АК1, №0223423 НІК 2301АК1, №0223425 НІК 2301АК1 та №0538017 НІК 2301, внаслідок чого форма малюнку магнітних індикаторів, встановлених заводом виробника, змінилася.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та виявлених порушень представниками позивача в присутності представника споживача було складено акти про порушення №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016. Копії відповідних актів наявні в матеріалах справи.

Так, у п. 2 вказаних актів позивачем вказано встановлені на лічильниках пломби та встановлені заводом виробника таких лічильників індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі індикатори), зокрема:

- на лічильнику №0223420 НІК 2301АК1 індикатор №М7006276,

- на лічильнику №0223423 НІК 2301АК1 індикатор №М7006136,

- на лічильнику №0223425 НІК 2301АК1 індикатор №М7006282,

- на лічильнику №0538017 НІК 2301 індикатор №М7006185.

Відповідно до змісту пп. 3, 9 вказаних актів лічильники були зняті, упаковані та опломбовані за вказаними у актах номерами, а також повідомлено споживача про дату та час проведення засідання по розгляду відповідних актів.

Акти підписано представниками постачальника у складі трьох осіб, які проводили перевірку, та представником споживача, який зауважив про відсутність обставин втручання в роботу лічильників магнітним полем, про що зроблено відповідний запис в актах.

Копії вищенаведених актів наявні в матеріалах справи.

17.02.2016 на засіданнях комісії з розгляду актів про порушення №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016, у зв'язку з тим, що представник відповідача не погодився з встановленими при перевірці порушеннями, позивачем прийнято рішення про направлення приладів обліку №0223420 НІК 2301АК1, №0223423 НІК 2301АК1, №0223425 НІК 2301АК1 та №0538017 НІК 2301 на комплексну трасологічну експертизу.

Так, Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України на дослідження позивачем надано лічильники та поставлено питання щодо кожного з лічильників та встановлених на них індикаторів: «Чи був вплив постійного (змінного) магнітного, або електричного полів на засіб обліку, який привів до зміни форми магнітного індикатора №М7006276/№М7006136/№М7006282/№М7006185, який був встановлений?».

В результаті проведених досліджень Миколаївським НДЕКЦ України було надано висновки експертного дослідження:

- №19 від 21.09.2016, згідно якого судовим експертом було виявлено, що на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223420 з правої сторони корпусу встановлено два індикатори магнітного поля «МагнеТ», один з яких червоного кольору №М8992481, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший зеленого кольору №М7006276, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор №М7006276, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223420 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006276;

- №20 від 22.09.2016, згідно якого судовим експертом було виявлено, що на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223425 з правої сторони корпусу встановлено два індикатори магнітного поля «МагнеТ», один з яких червоного кольору №М8992482, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший зеленого кольору №М7006282, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор №М7006282, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223425 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006282;

- №21 від 18.10.2016, згідно якого судовим експертом було виявлено, що на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0223423 з правої сторони корпусу встановлено два індикатори магнітного поля «МагнеТ», один з яких червоного кольору №М8992483, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший зеленого кольору №М7006136, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор №М7006136, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0223423 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №М7006136;

- №22 від 17.10.2016, згідно якого судовим експертом було виявлено, що на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 №0538017 з правої сторони корпусу встановлено два індикатори магнітного поля «МагнеТ», один з яких червоного кольору №М8992484, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший зеленого кольору №М7006185, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувався як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор №М7006185, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 №0538017 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №7006185.

Копії вищенаведених висновків наявні в матеріалах справи.

21.12.2016 засіданням комісії Обухівського РП по розгляду актів про порушення ПКЕЕ у споживача №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016, за результатами розгляду відповідних актів та висновків експертного дослідження, порушення кваліфіковані як такі, що сталися з вини споживача, вчинені відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ, пп. 2.1.3, 2.6. Методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно Методики по мінімальній пропускній спроможності мережі по кожному з актів окремо за період 100 днів з 28.10.2015 по 04.02.2016 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначені рішення оформлені протоколами №№0237, 0238, 0236 та 0239 від 11.05.2017, підписаними членами комісії та представником споживача, який з рішеннями категорично не погодився та вказав, що ніякого втручання до пломб не було, постійно проводились перевірки і записи в журнал.

Копії відповідних протоколів наявні в матеріалах справи.

На підставі вищенаведених рішень позивачем нараховано відповідачу до сплати кошти у загальному розмірі 1 400 377,19 грн та виставлено рахунки-фактури, а саме:

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.016 по акту порушення ПКЕЕ №К03971 від 04.02.2016 на суму 225 636, 65 грн, в т. ч. ПДВ 37 606,11 грн.

- - рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.016 по акту порушення ПКЕЕ №К03972 від 04.02.2016 на суму 145 819,84 грн, в т. ч. ПДВ 24 303,31 грн.

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.016 по акту порушення ПКЕЕ №К03973 від 04.02.2016 на суму 342 848,90 грн, в т. ч. ПДВ 57 141,48 грн.

- рахунок-фактуру № за грудень 2016 року від 22.12.016 по акту порушення ПКЕЕ №К03974 від 04.02.2016 на суму 686 071,80 грн, в т. ч. ПДВ 114 345,30 грн, копії яких додано до позовної заяви.

Вищезазначені рахунки-фактури надіслано відповідачу згідно з листом №1731/017 від 28.12.2016, копію якого додано до позовної заяви. Обставини отримання відповідних рахунків-фактур відповідач не заперечував.

В обгрунтування заявленої вимоги позивач зазначив, що відповідач нараховану за відповідними рішеннями вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, у загальному розмірі 1 400 377,19 гривень не сплатив, а тому позивач просить суд стягнути з відповідача 1 400 377,19 гривень вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, з підстав ст. ст. 224-226 Господарського кодексу України та пп. 6.41., 6.42. ПКЕЕ.

Заперечуючи проти заявленої позовної вимоги, відповідач зазначив, що індикатори магнітного поля «МагнеТ» №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185 позивачем відповідачу не передавались, про що свідчить відсутність акту, складеного у передбаченому ПКЕЕ та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією порядку.

В розрізі відповідних доводів відповідач зауважив на тому, що в актах про порушення та протоколах відсутні відомості щодо сертифікації ( атестації) індикаторів магнітного поля «МагнеТ» №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185, у той час як про встановлені на засобах обліку інші індикатори за №№М8992481, М8992482, М8992483, М8992484, що не спрацювали, позивачем не вказано в актах про порушення.

До того ж, відповідач зазначив, що позивачем під час технічної перевірки не дотримано процедури перевірки приладів обліку та індикаторів, шляхом вчинення послідовних дій, передбачених у розділі «ОСОБА_3 перевірки встановлення охоронної пломби-наклейки «МагнеТ»» технічних характеристик «Індикатор магнітного поля «МагнеТ»».

Окрім того, відповідач зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції у справі №911/1519/17, в силу приписів ст. 75 ГПК України, не є обовязковими для суду при розгляді спору у даній справі, що не звільняє позивача від обовязку доказування.

Поряд з тим, відповідач посилається на невідповідність матеріалам справи та нормам матеріального права висновків, зроблених судом апеляційної інстанції у справі №911/1519/17.

Що ж до висновків проведених експертиз засобів обліку, відповідач зазначив, що ними спростовуються доводи позивача про можливість урахування остаточної намагніченості на приладах обліку, адже судовим експертом вказано про неможливість встановлення часу, тривалості, величини і природи впливу магнітного поля.

У відповідь на відзив відповідача позивач зауважив на тому, що матеріали даної справи містять докази порушення відповідачем ПКЕЕ, адже акти про порушення складені у відповідності до вимог законодавства, індикатори магнітного поля, що спрацювали, є частиною засобів обліку та передавались разом з лічильниками, а вартість електроенергії, не облікованої внаслідок такого порушення, розрахована позивачем відповідно до вимог Методики.

Крім того, в підтвердження власних доводів та заперечень в розрізі доказового обґрунтування передачі позивачем відповідачу індикаторів магнітного поля сторони посилаються на листи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики (далі НКРЕ) та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП).

Дослідивши матеріали справи та подані докази, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 275, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно із ст. ст. 217, 218, 235, 237 ГК України передбачено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Умовами укладеного між сторонами спірних правовідносин договору передбачено, що при виконанні умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до пунктів 1.2, 6.40 чинних на момент виявлення правопорушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 (у редакції постанови НКРЕ №910 від 17.10.2005) (далі ОСОБА_3/ПКЕЕ), недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі Методика).

Таким чином, за змістом вищенаведених законодавчих приписів, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості недоврахованої електроенергії є доведеність обставин порушення споживачем ОСОБА_3 та відповідності здійсненого постачальником обрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

Відповідно до пункту 6.41 ОСОБА_3 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як слідує з наявних в матеріалах справи актів про порушення №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016, відповідно до яких було виявлено та зафіксовано порушення споживачем ПКЕЕ шляхом впливу магнітного поля на лічильники НІК 2301АК1 №№0223420, 0223423, 0223425, 0538017 з огляду на спрацювання вмонтованих до лічильників індикаторів магнітного поля, відповідні акти місять усі передбачені ПКЕЕ відомості та підписані уповноваженим представниками позивача, які брали участь в технічній перевірці, у складі трьох осіб, а також уповноваженою особою споживача.

З огляду вищезазначеного, оскільки акти про порушення №№К030971, 030972, 030972 та 030974 від 04.02.2016 містять усі передбачені ПКЕЕ відомості, складені відповідно до вимог законодавчих приписів та підписані не менше ніж трьома уповноваженими представниками позивача, суд дійшов висновку про дійсність відповідних актів, за результатами розгляду та на підставі яких позивачем нараховано відповідачу вартість електроенергії, необрахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Посилання ж відповідача на відсутність, зокрема, в актах про порушення відомостей щодо сертифікації (атестації) індикаторів магнітного поля №№М7006276, М7006136, М7006282, М7006185, визнаються неспроможними, адже вимог щодо внесення до акту відповідних відомостей, наслідком відсутності яких може бути недійсність такого акту, Правилами не передбачено, а чинність акту відповідно до ПКЕЕ ставиться в залежність від наявності усіх заповнених пунктів такого акту, повноти внесених до нього відомостей в цілому, та наявності щонайменше трьох підписів уповноважених осіб.

Доводи відповідача щодо відсутності в актах про порушення відомостей про встановлені на засобах обліку інші індикатори за №№М8992481, М8992482, М8992483, М8992484, що не спрацювали, оцінюються судом критично, адже в розрізі спірних правовідносин наявність на засобах обліку інших індикаторів не впливає на обставини встановлення постачальником порушень споживачем ПКЕЕ внаслідок спрацювання вмонтованих до засобів обліку індикаторів магнітного поля, у той час як відповідно до наданих позивачем пояснень такі індикатори були встановлені вже після виявлених 04.02.2016 порушень з метою усунення можливості впливу магнітним полем на вже зняті лічильники.

Інші посилання відповідача на недотримання представниками позивача під час технічної перевірки порядку перевірки приладів обліку та індикаторів магнітного поля, передбаченого технічною характеристикою «Індикатор магнітного поля «МагнеТ»» є необґрунтованими, оскільки в межах предмету та підстав заявленого позову судом перевіряється відповідність дій постачальника електричної енергії, відтак встановленого ним правопорушення, порядку, що презюмується нормативно-правовими актами, зокрема ПКЕЕ та Методикою.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Як слідує з наявних в матеріалах справи висновків експертного дослідження, наданих за результатами дослідження засобів обліку НІК 2301АК1 №№0223420, 0223423, 0223425, 0538017, судовим експертом шляхом проведення досліджень органолептичним та інструментальним методом лічильників із встановленими в середині індикаторами магнітного поля встановлено, що відповідні лічильники піддавались впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля.

За таких обставин, враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення відповідачем ПКЕЕ, а саме: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зафіксовані індикатором впливу магнітного поля, суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони відповідача та, відповідно, правомірність застосування позивачем підпункту 3 п. 2.1., п. 2.6. Методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем ОСОБА_3.

Доводи ж відповідача щодо відсутності виявлених позивачем порушень ПКЕЕ з огляду на те, що відповідно до Методики остання застосовується, зокрема, у разі фіксації індикатором впливу магнітного поля і лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора, у той час як індикатори магнітного поля, що спрацювали, не передавались відповідачу на відповідальне зберігання по акту, як того вимагають ПКЕЕ та Методика, відхиляються судом як необґрунтовані з огляду на таке.

На момент встановлення та передачі відповідачу на відповідальне збереження засобів обліку та пломб, встановлених на них, вимоги щодо фіксації в Акті про пломбування інформації про встановлення на приладі обліку та/або наявності в самому приладі індикаторів магнітного поля ОСОБА_3 не містили.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4, 2.1. Методики, в редакції чинній станом на момент передачі відповідачу на відповідальне збереження засобів обліку та пломб, енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, положеннями Методики передбачено два випадки наявності на засобах обліку індикатора магнітного поля: у разі встановлення індикаторів саме постачальником та наявність вже вмонтованого в прилад обліку індикатора, у той час як обовязок по складенню акту про встановлення індикатора передбачений лише у разі встановлення індикаторів постачальником, вимоги ж щодо складення акту та/або зазначення у акті передачі засобів обліку кожної із технічних складових засобу обліку, утому числі вмонтованого до нього індикатора, ПКЕЕ та Методикою не передбачено.

Водночас, як слідує з наявного в матеріалах справи листа ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» №057/5 від 24.03.2017, наданого у відповідь на запит позивача щодо надання інформації стосовно стану встановлених індикаторів магнітного поля у встановлених у відповідача приладах обліку НІК 2301АК1 №0223420, НІК 2301АК1 №0223425, НІК 2301АК1 №0223423, НІК 2301АК1 №0538017, на зазначені лічильники, що пройшли сертифікацію на відповідність засобів вимірювальної техніки затвердженого типу, заводом-виробником ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» були встановлені неспрацьовані індикатори магнітного поля «МагнеТ». Відповідно до наявної в матеріалах справи зазначені індикатори пройшли сертифікацію на відповідність з 27 травня 2011р. до 26 листопада 2011р., зареєстровані в Реєстрі ОС ДП «Одесастандартметрологія» за №ОДС-059-001.

Поряд з тим, доказів наявності зауважень відповідача щодо переданих йому засобів обліку зі встановленими на ньому пломбами, у тому числі їх цілісності, та/або відмови позивача у наданні на вимогу відповідача свідоцтва про атестацію таких лічильників з вмонтованими індикаторами магнітного поля станом як на день їх передачі, так і на день виявлення порушень, суду не надано.

Таким чином, судом визнаються необґрунтованими доводи відповідача стосовно того, що індикатори магнітного поля, які надалі спрацювали, йому не передавались, а докази сертифікації таких індикаторів в матеріалах справи відсутні.

Водночас, постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017, залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.05.2018, у справі №911/1519/17 за позовом Громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування оперативно-господарських санкцій, накладених на Громадську організацію товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" рішеннями Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" від 21.12.2016 №№0236-0239 по розгляду актів від 04.02.2016 №№К030971, К030972, К030973, К030974 про порушення ОСОБА_3 користування електроенергією споживачем, у задоволенні позову відмовлено.

При розгляді спору у справі №911/1519/17 судами апеляційної та касаційної інстанції встановлено відповідність вимогам чинного законодавства рішень комісії з розгляду актів про порушення з огляду на те, що постачальником окремо індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку не встановлювались, у той час індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля, є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника, а Громадська організація товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота", в свою чергу, прийняла 08.11.2011, 11.11.2011 та 15.11.2011 прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) на відповідальне збереження, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб.

Посилання відповідача щодо неможливості застосування судом при розгляді спору у даній справі висновків судів, зроблених під час розгляду справи №911/1519/17, судом відхиляються, позаяк суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, і врахуванні вимог ГПК України щодо вирішення спору, зокрема, шляхом оцінки доказів, яке є правом суду.

Водночас, посилання відповідача щодо невідповідності матеріалам справи та нормам матеріального права висновків, зроблених судом апеляційної інстанції у справі №911/1519/17, спростовуються обставинами набрання відповідним рішення законної сили та залишенням його без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.05.2018,

Що ж до посилань відповідача на висновок судового експерта в частині його неможливості встановити час, тривалість, величину і природу впливу магнітного поля, відповідні доводи не спростовують наявності обставин виявлених та підтверджених порушень відповідачем ПКЕЕ, що полягають у впливі на засоби обліку з метою зміни їх показників.

Судом залишаються поза увагою посилання сторін на листи НКРЕ та НКРЕКП в підтвердження власних доводів стосовно передачі індикаторів магнітного поля, позаяк відповідні листи містять взаємосуперечливі висновки відповідних органів щодо правового аналізу нормативно-правових актів.

Таким чином, рішення позивача щодо застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості не облікованої електроенергії є правомірним та чинними.

Відповідно до пункту 2.6. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт.год) визначається за формулою:

Wдоб.с.п. = Pс.п. tвик.с.п.,

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Поряд з цим, згідно з пунктом 188.1 статті 188 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент виставлення позивачем рахунків-фактур на оплату вартості необлікованої електричної енергії) база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію субєктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обовязкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого звязку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - субєктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у звязку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобовязань.

З огляду на викладене, оскільки нараховані позивачем суми вартості необлікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, відповідні суми не підлягають включенню до бази оподаткування з податку на додану вартість.

Як слідує з наявних в матеріалах справи, виставлених відповідачу, рахунків-фактур щодо сплати вартості необлікованої електричної енергії, відповідні суми включають ПДВ, нарахування якого, зважаючи на положення Податкового кодексу України, є неправомірним, оскільки зазначені суми не є базою оподаткування.

За таких обставин, оскільки розмір заявленої до стягнення суми вартості недоврахованої електричної енергії, обрахованої судом у відповідності до вищенаведених законодавчих приписів та без врахування ПДВ, становить 1 166 980,99 грн, вимога позивача про стягнення з відповідача 1 400 377,19 гривень вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, підлягає частковому задоволенню у розмірі 1 166 980,99 грн.

При розгляді спору у даній справі судом не застосовано приписи ст. ст. 224-226 Господарського кодексу України, на які позивач посилається у поданій позовній заяві, з огляду на те, що відповідні норми презюмують порядок відшкодування збитків та не регулюють спірних правовідносин в розрізі предмету та обставин справи в сукупності із покладеними в основу обґрунтування позову положеннями ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Витрати по сплаті судового збору, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються судом на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, 173, 193, 275, 217, 218, 235, 237 Господарського кодексу України, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Правилами користування електричною енергією, суд

УХВАЛИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з Громадської організації товариства індивідуальних забудовників Золоті ворота (08711, Київська обл., Обухівський р-н, смт Козин, вул. Сергіївська, 28А, ідентифікаційний код 26312576) на користь Приватного акціонерного товариства Київобленерго (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188) 1 166 980 (один мільйон сто шістдесят шість тисяч девятсот вісімдесят) грн 99 коп. вартості недоврахованої електричної енергії та 17 504 (сімнадцять тисяч пятсот чотири) грн 71 коп. судового збору.

3. В задоволені решти позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у відповідності до ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до підпункту 17.5) підпункту 17) пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повне рішення складено 15.06.2018.

Суддя В.А. Ярема