ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року Справа № 915/105/18

м. Миколаїв

За позовом: Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів:

1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА",

про: визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору.

Суддя: Смородінова О.Г.

Секретар судового засідання: Ржепецька К.М.

За участю представників учасників справи:

Від позивача: Бескровна І.І. - за посвідченням № 035058, виданим 13.08.2015,

Від відповідача-1: Ревенко О.В. - за довіреністю № 8590 від 18.12.2017; Лисиця Ю.В.- за довіреністю № 8582 від 18.12.2017,

Від відповідача-2: не з'явився.

Суть спору:

09 лютого 2018 року Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою № 05-200вих-18 від 08.02.2018 до відповідачів: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА", в якій (з урахуванням заяви № 05-520вих-18 від 04.04.2018 про зміну підстав позову) просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) від 01.12.2017;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", оформлене протоколом засідання Тендерного комітету Миколаївської філії ДП "АМПУ" від 11.12.2017;

- визнати недійсним договір № 196-В-МИФ-17, укладений 27.12.2017 між Миколаївською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА".

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі: норм статей 4, 11, 22, 28, 30, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 202, 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, та мотивовані тим, що процедура закупівлі проведена тендерним комітетом Філії з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон):

Філією проведено зазначену закупівлю без складання, затвердження та оприлюднення річного плану закупівель, що є порушенням статей 4, 11 Закону.

Замовником у тендерній документації визначено, що під час укладання договору буде змінена ціна пропозицій на вартість ПДВ, що суперечить положенням, передбаченим частиною 4 статті 36 Закону, згідно з якою умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Крім того, прокурор зазначає, що рішення тендерного комітету, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) від 01.12.2017, яким допущено до електронного аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" та ТОВ "Південьтрансбуд", прийнято з порушенням частини 5 статті 28 Закону, оскільки зазначені учасники не відповідали кваліфікаційним критеріям та їх пропозиції - умовам тендерної документації. Так, учасником ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" документально не підтверджено можливість використання плавучого крану в/п 100 т в акваторії Миколаївського морського порту. Запропоноване зазначеним учасником обладнання віброзанурювача Muller MS 32 HFV не відповідає умовам тендерної документації, вимогам ДСТУ Б.Д. 2.2-1:2012 та проекту будівництва об'єкта. Учасником закупівлі ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" в складі тендерної пропозиції не надано документи, які підтверджують наявність безпосередньо в нього досвіду виконання аналогічного договору.

Також позивач, посилаючись на інформацію Державної аудиторської служби України № 31-17/306 від 14.03.2018, висуває ще одну підставу в обґрунтування заявленого позову, а саме - за відсутності у підрядника ліцензії щодо здійснення господарської діяльності, що є порушенням вимог частини 2 статті 36 Закону.

Щодо визнання недійсним договору, прокурор зазначив наступні обставини в обґрунтування цих заявлених вимог: відповідно до рішення тендерного комітету Філії, оформленого протоколом від 11.12.2017, вартість робіт згідно тендерної пропозиції ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" за результатами аукціону становила 316595833,33 грн. Водночас, Філією 27.12.2017 з ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" укладено договір № 196-В-МИФ-17 на суму 379915000,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, на думку прокурора, внаслідок включення замовником до тендерної документації вказаних вище вимог, що не відповідають Закону, ним за результатами закупівлі укладено договір, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця.

Враховуючи те, що договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою, в ході яких встановлені порушення порядку їх проведення, переможцем торгів визнано учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала всім критеріям та умовам, ціна договору не відповідає сумі пропозиції переможця за результатами аукціону, останній підлягає визнанню недійсним згідно з частинами 1, 4 статті 36 Закону та положень статті 207 Господарського кодексу України.

Відповідач-1 - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" у відзиві № 18-01-02.01-1171 від 02.03.2018 на позовну заяву просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Мотивація заперечень наступна:

Філія наголошує на неналежності способу захисту, оскільки спірні рішення тендерного комітету вичерпали свою дію шляхом їх виконання, тому визнання їх недійсними не буде мати юридичних наслідків, а отже, і задоволення таких позовних вимог не відновить права чи інтереси, на захист яких посилається прокурор. Тому задоволення перших двох позовних вимог суперечитиме меті господарського судочинства та завданням господарського суду, визначених ст. 2 ГПК України.

Також відповідач-1 посилається на недопустимість доказів та відсутність повноважень у прокуратури втручатись у сферу публічних закупівель, вважаючи, що прокуратура України не має повноважень визначати доцільність закупівлі, оцінювати за замовника тендерні пропозиції учасників, визначати переможця закупівлі, перевіряти документи учасників на відповідність тендерній документації, та вчиняти інші дії, які передбачені Законом як права замовника. Докази ж, які подані прокурором разом з позовною заявою Філія вважає недопустимими, оскільки вони отримані за умов неналежного виконання органом прокуратури своїх завдань, перевищення повноважень щодо втручання у сферу публічних закупівель, відсутності підстав для початку дослідження електронних майданчиків для закупівель, відсутності підстав та повноважень здійснювати прокурорський нагляд за додержанням законів.

Адміністрація також вважає, що правові підстави для визнання недійсним спірного договору, з огляду на приписи Закону «Про публічні закупівлі», відповідні статті Цивільного та Господарського кодексів України, відсутні.

Стосовно доводів прокурора про проведення процедури закупівлі без затвердження річного плану, відповідач-1 наголошує, що тільки юридична особа може виступати замовником в публічних закупівлях, а також головне підприємство може створювати тендерні комітети у філіях з метою забезпечення ефективного безперервного функціонування роботи замовника та його підрозділів як єдиного цілого. Тому філії та представництва юридичних осіб, які не мають статусу юридичних осіб, не можуть від свого імені виступати замовником у процедурах закупівлі товарів, робіт та послуг відповідно до норм закону.

Філія зазначає, що у даному випадку саме ДП «АМПУ» як замовником опубліковано форму річного плану закупівель стосовно предмета закупівлі: будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва.

На думку відповідача-1, порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 22 та ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні. Так, на виконання вимог тендерної документації ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" в складі тендерної пропозиції надано пропозицію із зазначенням загальної ціни в розмірі 316595833,33 грн. без ПДВ. Як наслідок, договір, укладений між замовником та переможцем, жодним чином не суперечить умовам тендерної документації, а тим більше не є зміною істотних умов договору.

Відповідач-1 наголошує на підтвердженні учасником відповідності кваліфікаційним критеріям. Відповідно до додатку 2А до Тендерної документації у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка не належить учаснику на праві власності. Учасником додатково надаються копії договорів оренди майна, обладнання тощо. Умовами Тендерної документації Адміністрацією не визначено вимоги щодо форми та умов таких договорів. Таким чином, Філія вважає, що ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" підтвердило відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Крім того, відповідач-1 зазначає, що тендерні пропозиції учасників ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" та ТОВ "Південьтрансбуд" були перевірені замовником з дотриманням норм чинного законодавства, підстави для відхилення тендерних пропозицій та подальшої відміни торгів не були встановлені, відповідним протоколом засідання членів Тендерного комітету від 11.12.2017 пропозиція ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" визнана найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам Тендерної документації, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" замовник визначив переможцем останнього та прийняв рішення про намір укласти договір згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, відповідач-1 вважає, що в діях замовника під час проведення закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) порушення законодавства про публічні закупівлі відсутні.

Відповідач-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" у відзиві б/н від 16.03.2018 (вх. № 3430/18 від 20.03.2018) на позовну заяву також просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі з наведенням відповідної мотивації.

Зокрема, товариство вважає, що ним в повній мірі та у відповідності до вимог Тендерної документації підтверджено відповідність встановленим замовником критеріям, а саме: «Наявність обладнання та матеріально-технічні бази», «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору»

Відповідач-2 також вважає, що оскаржувані рішення тендерного комітету вичерпали свою дію, оскільки після їх прийняття виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема, укладання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17), тому їх оскарження не являється належним способом захисту порушених, на думку прокурора, прав і не забезпечить їх належного поновлення, що свідчить про наявність законних підстав для відмови у задоволенні позовних вимог в частині оскарження рішень тендерного комітету від 01.12.2017 та від 11.12.2017.

Крім того, товариство вважає, що договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 містить усі необхідні істотні умови, передбачені для договору, зокрема, але не виключно: договір укладено в письмовій формі, ціна - 316595833,33 грн. без ПДВ, крім того ПДВ - 63319166,67 грн.,разом ціна становить 379915000,00 грн. (відповідає: Тендерній документації та пропозиції переможця), набирає чинності з моменту його підписання, та був укладений особами з необхідним обсягом цивільної дієздатності.

Тобто, на думку відповідача-2, договір не суперечить положенням статті 203 ЦК України, що свідчить про безпідставність вимог прокурора щодо визнання недійсним договору 196-В-МИФ-17, укладеного 27.12.2017.

29 травня 2018 року судом постановлено ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні з розгляду по суті справи № 915/105/18 до 14 червня 2018 року о 14 год. 30 хв.

Відповідач-2 свого повноважного представника як в судове засідання 29.05.2018, так і в дане судове засідання не направив, про причини його нез'явлення суд не повідомив, хоча про час та місце проведення, зокрема, даного судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить відмітка про отримання 03.06.2018 копії ухвали Господарського суду Миколаївської області від 29.05.2018 у справі № 915/105/18 на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення зі штрихкодовим ідентифікатором 993.

14.06.2018 за результатами розгляду справи, суд на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши представників учасників справи, дослідивши надані докази у їх сукупності, суд -

В С Т А Н О В И В:

20 січня 2017 року Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2017-01-20-018841-b здійснено оприлюднення річного плану закупівель на 2017 рік, згідно з яким підприємством заплановано в листопаді 2016 року проведення процедури закупівлі робіт по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 392479144 грн.

20 жовтня 2017 року Миколаївською філією ДП «АМПУ» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-20-001878-b (з публікацією англійською мовою) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) очікуваною вартістю 317033236,67 грн. без ПДВ. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію, додатки до неї та проект договору, які затверджені рішенням тендерного комітету Філії 20.10.2017.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, для участі у процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції двома учасниками торгів, а саме:

ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" з ціновою пропозицією 316691833,33 грн. без ПДВ;

ТОВ "Південьтрансбуд" з ціновою пропозицією 316900000,00 грн. без ІІДВ.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017 пропозиції зазначених учасників допущено до аукціону, який проведено 07.12.2017.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Філії від 11.12.2017, переможцем торгів визначено ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" з ціновою пропозицією (з урахуванням аукціону) - 316595833,33 гри. (без ПДВ) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, про що останньому направлено повідомлення, яке опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 11.12.2017.

У подальшому, 27 грудня 2017 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (виконавець) укладено договір № 196-В-МИФ-17 (далі - Договір, оспорюваний договір), який того ж дня оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Згідно з предметом вказаного Договору замовник доручив, а підрядник зобов'язався відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об'єкту: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток № 1 до Договору, який є його невід'ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід'ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а замовник зобов'язався прийняти і оплатити такі роботи (п. 1.1).

Ціна Договору сторонами визначена в його п. 3.1 та становить 316595833,33 (триста шістнадцять мільйонів п'ятсот дев'яносто п'ять тисяч вісімсот тридцять три гривні 33 копійки) грн. без ПДВ, крім того ПДВ 63319166,67 (шістдесят три мільйони триста дев'ятнадцять тисяч сто шістдесят шість гривень 67 копійок) грн., разом Договірна ціна цього Договору становить 379915000,00 (триста сімдесят дев'ять мільйонів дев'ятсот п'ятнадцять тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ.

У відповідності до п. п. 16.1, 16.2 цей Договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим Договором у затвердженому фінансовому плані. Строк дії Договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за Договором погодних умов, та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання Робіт відповідно до умов Договору.

Як вбачається з матеріалів справи, Прокуратурою Миколаївської області з метою захисту інтересів держави опрацьовані дані, розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ««Рrоzоrrо», матеріали дослідження, проведеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби (у т.ч. лист № 15-14-31-17-17/255 від 19.01.2018), та встановлені порушення тендерним комітетом Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі робіт по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва вартістю 379915000 грн.

Зазначені обставини і стали підставою виникнення спору в даній справі.

Предметом даного позову виступають три немайнові вимоги прокурора щодо визнання недійсними результатів процедури закупівлі по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва за кодом ДК 021:20-7 у вигляді рішень тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", оформлених протоколами від 01.12.2017 та від 11.12.2017 з підстав їх невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", і як результат, - визнання недійсним укладеного між відповідачами договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Підставою - застосування статей Закону України "Про публічні закупівлі", статей 202, 203, 215 Цивільного кодексу України та статті 207 Господарського кодексу України.

Отже, спірні відносини, які виникли в даній справі, регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції станом на час проведення процедури даної спірної закупівлі (далі - Закон).

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» зазначений Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 1 Закону:

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом;

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 78 ГПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до змісту ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши надані суду докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, проаналізувавши фактичні обставини справи згідно з вимогами чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість пред'явлених позовних вимог, виходячи з наступного:

По-перше, щодо того, що спірну процедуру закупівлі здійснено без оприлюднення річного плану щодо проведення відкритих торгів.

Згідно зі ст. 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

У відповідності до статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. До складу тендерного комітету входять не менше п'яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п'ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Як свідчить Статут Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (нова редакція 2016 року), Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" є державним унітарним підприємством і діє, як державне комерційне підприємство (п. 1.1).

Згідно ж положення про Миколаївську філію Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрацію Миколаївського морського порту), затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 184 від 18.04.2014, філія є відокремленим підрозділом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Підприємство), який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності (п. 3.1).

Дії, які вчиняються Філією у встановленому законодавством України та цим Положенням порядку, вчиняються від імені Підприємства. Підприємство несе відповідальність за всіма зобов'язаннями Філії.

У відповідності до статті 80 Цивільного кодексу України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

За змістом статті 95 ЦК України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Отже, у відповідності до приписів статті 1 Закону, замовником даної спірної процедури закупівлі виступила саме юридична особа - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", а здійснювалась зазначена процедура закупівлі через уповноважений юридичною особою відокремлений підрозділ - Миколаївську філію Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

Крім того, як свідчать матеріали справи, договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладений за результатами даної процедури закупівлі, укладений саме між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту).

По-друге, щодо того, що ціна тендерної пропозиції не містить інформації про врахування ПДВ.

Згідно зі ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна, зокрема, містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Дослідивши спірне питання, суд дійшов висновку, що замовником не порушено вимог статті 28 Закону, оскільки ним в тендерній документації зазначено інформацію про врахування податку на додану вартість шляхом внесення відповідного запису: «Під час заповнення форм учасник зазначає ціну тендерної про позиції без урахування ПДВ, а при укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до діючого законодавства України.»

Судом також взято до уваги рекомендації, викладені в Примірній тендерній документації для процедур закупівель, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016, а саме: «У разі, якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/не включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).»

По-третє, щодо того, що учасники процедури закупівлі не відповідали кваліфікаційним критеріям, а їх пропозиції - умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Статтею 16 Закону закріплено кваліфікаційні критерії.

Так, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно зі ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Суд вважає недоведеними прокурором належними доказами підстав в обґрунтування твердження щодо невідповідності кваліфікаційним критеріям переможця торгів.

Так, відповідно до додатку 2А до тендерної документації, у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка не належить учаснику на праві власності, учасником додатково надаються копії договорів оренди майна, обладнання тощо. Умовами тендерної документації Адміністрацією не визначено вимоги щодо форми та умов таких договорів.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" надано лист ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс» № 660 від 17.11.2017 щодо підтвердження зобов'язання по забезпеченню всієї необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Місце надання послуг, вказане у договорі № КД-20059 від 22.07.2016, укладеному між ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс» та ДП «Одеський морський торгівельний порт» жодним чином не свідчить про відсутність права на перебування плавкрану ПК-48 в акваторії Миколаївського морського порту. З аналізу умов цього договору вбачається, що місце надання послуг, крім того, яке зазначено в п. 5.1, може коригуватись (змінюватись) у заявках про надання послуг, а тому твердження позивача про те, що таке обладнання не могло б використовуватись при виконав робіт, що є предметом закупівлі, є необґрунтованими і передчасними, оскільки учасник (субпідрядник) може залучити необхідне обладнання пізніше.

Прокурором не надано експертних висновків, що Muller МS 32 НFV не є еквівалентом обладнання BAUER TR 75, та що вказане обладнання дійсно не відповідає проекту будівництва. Посилання на рекомендації Держаудитслужби з цього приводу суд вважає недопустимими, оскільки такі обставини повинні підтверджуватись виключно експертами та спеціалістами в цій галузі.

До того ж, в тендерній документації (додаток 2А) замовником було зазначено, що у складі довідки учасник повинен зазначити інформацію щодо наявності машин, механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування, необхідних для виконання будівельних та монтажних робіт за предметом закупівлі за наступними виданим робіт, зокрема: роботи з ущільнення відсипаного ґрунту - з використанням віброущільнювача BAUER TR 75 або його еквіваленту. Учасник може запропонувати інший тип машин та механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування, необхідних для виконання робіт зі занурення трубчастих паль, шпунту та з монтажу анкерних тяг, влаштування залізобетонних балок, що забезпечують виконання проектних рішень.

Тобто, ключове значення має те, чи здатний віброзанурювач типу Muller МS 32 НFV також виконати роботи з ущільнення відсипаного ґрунту. Прокурором не доведено належними доказами, що вказаний віброзанурювач не спроможний виконати таку роботу.

І навпаки, докази, які надані відповідачами по справі, вказують на дотримання переможцем вимог замовника при наданні тендерної пропозиції.

Суд взяв до уваги як пояснювальну записку ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС» № 657 від 17.11.2017 щодо застосування еквівалентних методик та еквівалентного обладнання при виконанні будівельних робіт (додаток до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у ТОВ «БК «ПРОМБУДСЕРВІС»), так і інформацію, отриману від офіційного представника компанії виробника глибинного вібратора BAUER TR 75 в Україні, в якій зазначено, що ця установка є тільки у однієї компанії на території України, аналогів BAUER TR 75 на українському ринку будівельних послуг не має.

Відповідно ж до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

В той же час, в додатку 2А (Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі) замовником повідомлено щодо можливості учасника запропонувати інший тип машин та механізмів.

Отже, позивачем всупереч вимогам ч. 1 ст. 74 ГПК України не доведено обставин того, що ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

По-четверте, щодо тверджень прокурора про ненадання переможцем документів, які підтверджують наявність безпосереднього досвіду виконання аналогічного договору.

Як вище судом було зазначено, статтями 16, 30 Закону встановлено вимоги на підтвердження учасниками їх кваліфікаційних критеріїв та підстави відхилення тендерних пропозицій.

Суд вважає хибним твердження позивача стосовно того, що учасником ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" в складі тендерної пропозиції не надано документи, які підтверджують наявність безпосередньо в нього досвіду виконання аналогічного договору.

Так, згідно додатку № 2Б до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника до виконання деяких основних будівельних та монтажних робіт, що є предметом закупівлі, учасник надає окрему довідку про наявність у субпідрядника досвіду виконання аналогічного договору, що є предметом закупівлі, згідно із встановленої у цьому додатку форми.

ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" в складі тендерної пропозиції надано інформацію № 17/11-08 від 17.11.2017 про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, згідно якої учасником заявлено про залучення субпідрядників - ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс», ДП «ВАН ООРД УКРАЇНА» до виконання деяких основних будівельних та монтажних робіт, що є предметом закупівлі. Враховуючи зазначене, а також вагомий відсоток орієнтовної вартості робіт субпідрядника до ціни договору, на виконання вимог тендерної документації учасником надано довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору, що є предметом закупівлі, шляхом зазначення досвіду субпідрядників, а саме ТОВ «Будівельна компанія «Промбудсервіс», ДП «ВАН ООРД УКРАЇНА».

Отже, враховуючи вищевикладене, учасником ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" згідно вимог тендерної документації підтверджено відповідність встановленому критерію «Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», відтак, твердження позивача з даного приводу є безпідставними та необґрунтованими.

Що ж стосується відповідності критеріям іншого учасника процедури закупівлі - ТОВ "Південьтрансбуд", про якого згадує в своєму позові прокурор, то суд взагалі не розглядав його тендерну пропозицію, оскільки по-перше, він не є ані стороною, ані учасником даної справи та до нього не висунуто будь-яких позовних вимог, по-друге, прийняте у даній справі рішення жодним чином не вплине на його права або охоронювані законом інтереси.

По-п'яте, щодо відсутності у підрядника ліцензії на здійснення господарської діяльності.

За приписами ч. 2 ст. 36 Закону учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

З аналізу наявних в матеріалах справи доказів вбачається наявність відповідної ліцензії як у субпідрядників (Серія АЕ № 291047 від 21.07.2014, Серія АЕ № 525326 від 23.12.2014, № 45-Л від 07.12.2015, № 33-Л від 08.09.2015), так і у переможця процедури закупівлі - ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА": № 19-Л від 25.05.2016 на провадження виду господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорій складності (дію якої було зупинено, однак у подальшому відновлено (лист Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у місті Києві № 10/26-12/2703/08 від 27.03.2018)), діючої станом на час розгляду справи в суді.

Обґрунтування позивачем даної підстави з посиланням на лист Державної аудиторської служби України № 31-17/306 від 14.03.2018, не підтверджує та не свідчить про відсутність відповідної ліцензії у учасника на час проведення торгів.

Отже, суд вважає, що переможцем виконано приписи ч. 2 ст. 36 Закону.

Таким чином, виходячи з наведеного аналізу норм та обставин, суд не погоджується з твердженнями прокурора щодо наявності правових підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва), оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017, оскільки підстави, які зазначає прокурор в якості обґрунтування заявлених вимог не є такими, що можуть вплинути на визнання спірної процедури закупівлі недійсною.

Додатково суд звертає увагу на таке:

Як свідчить надана позивачем довідка Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № 11 від 22.12.2017, останнє повідомило Миколаївську філію ДП «АМПУ» про те, що в порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Миколаївською філією ДП «АМПУ» під час закупівлі робіт за кодом ДК 021:20-7 з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва не відхилено пропозицію учасника ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", що не відповідає вимогам тендерної документації, через ненадання зазначеним товариством у складі пропозиції документального підтвердження наявності обладнання і матеріально-технічної бази, зокрема, копій договорів оренди майна обладнання тощо. Тому управління пропонувало вжити заходи щодо усунення порушення в установленому законодавством порядку та забезпечити дотримання чинного законодавства, здійснювати належний контроль щодо проведення процедур закупівель та посилити персональну відповідальність посадових осіб за вказаним напрямом діяльності.

Разом із тим, суд вважає доцільним посилання відповідача-1 в обґрунтування заперечень на дану довідку на ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою передбачено, що результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

До того ж, в матеріалах справи наявний лист № 15-14-31-18/5161 від 28.12.2017 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оформлений за наслідками проведення дослідження спірної процедури закупівлі на підставі звернення управління Служби безпеки України в Миколаївській області від 11.12.2017 № 64/20-12927, згідно змісту якого було виявлено порушення замовником норм Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим рекомендувалось відмінити процедуру закупівлі UA-2017-10-20-001878-b в установленому законодавством порядку та в подальшому забезпечити неухильне дотримання діючого законодавства.

У відповідь на вказаний лист, Миколаївська філія ДП «АМПУ» (Адміністрація Миколаївського морського порту) оформила лист № 18-01-02-01-96 від 05.01.2018, в якому зазначила, що в діях замовника під час проведення закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) порушення законодавства про публічні закупівлі відсутні.

При цьому, суд наголошує, що договір № 196-В-МИФ-17, як результат проведеної спірної процедури закупівлі, був укладений 27.12.2017.

Крім того, як було вставлено судом вище, спірна процедура торгів є закінченою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017), а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

Відносно вимоги прокурора про визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведення спірної процедури закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених , такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як вище судом було зазначено, договір про закупівлю, за приписами ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено підстави недійсності договору про закупівлю. Так, договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, обставин справи та висновків суду, спірний договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 не містить ознак та підстав для визнання його судом недійсним.

Враховуючи наведені висновки суду, у задоволенні позову слід відмовити прокурору в повному обсязі.

Судовий збір, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76, 79, 86, 129, 218, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити в повному обсязі.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та інші учасники справи:

позивач: Перший заступник прокурора Миколаївської області (54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 28; ідентифікаційний код 02910048) в інтересах держави;

відповідачі:

1) Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, пр. Перемоги, 14; ідентифікаційний код 38727770)

в особі: Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, 23; ідентифікаційний код 38728444);

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 28; ідентифікаційний код 38490124).

Повне рішення складено та підписано 25 червня 2018 року.

Суддя О.Г. Смородінова