РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2018Справа № 910/1376/18
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., при секретарі судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна»

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача: Штеннікова К.Б., Бакуліна Н.В.

від відповідача: Павленко О.В., Фенно Н.М.

від третьої особи: Вознюк О.В., Чучак Н.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 14.11.2017 №628-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна», внаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсним п. 2 рішення від 14.11.2017 №628-р щодо позивача та п.6 вказаного рішення щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 28788116,00 грн.

Разом з позовом позивачем було подано клопотання про витребування у відповідача матеріалів справи №242-26.13/304-12 та призначення у справі судової експертизи.

12.02.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п'яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2018 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 06.03.2018, залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна».

27.02.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

06.03.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли відзив на позов, заперечення на клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи, клопотання про об'єднання справ в одне провадження та клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

06.03.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

У підготовче засідання 06.03.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представники позивача та третьої особи підтримали клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи, представник відповідача підтримав клопотання про об'єднання справ та про розгляд справи у закритому судовому засіданні, заперечив проти клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи.

У підготовчому засіданні 06.03.2018 судом оголошено перерву до 20.03.2018 та запропоновано позивачу подати до суду відповідь на відзив, а відповідачам - заперечення протягом 5 (п'яти) днів з дня отримання відзиву чи відповіді на відзив. У випадку подання відповіді на відзив / заперечень - подати суду докази надіслання (надання) їх та доданих до них доказів іншим учасникам справи.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення щодо відзиву.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача від 06.03.2018 про долучення доказів.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

У підготовче засідання 20.03.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача заявив про необхідність надання часу для подання відповіді на відзив.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні, суд задовольнив вказане клопотання.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання позивача про витребування доказів, а саме матеріалів справи № 242-26.13/150-12, суд задовольнив вказане клопотання.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання відповідача про об'єднання справ в одне провадження, а саме справ №910/870/18, №910/933/18 та №910/1376/18, суд відмовив у задоволенні даного клопотання.

Крім того, відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду суд вважає за необхідне продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2018 суд ухвалив: клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи № 910/1376/18 у закритому судовому засіданні задовольнити; розгляд справи № 910/1376/18 здійснювати у закритому судовому засіданні; відмовити в задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про об'єднання справ в одне провадження; витребувати у Антимонопольного комітету України матеріали справи №242-26.13/304-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (із можливістю надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами); продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; підготовче засідання відкласти на 02.05.2018.

20.04.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли додаткові докази на виконання вимог ухвали суду (матеріали справи № 242-26.13/150-12 на дисках).

26.04.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на пояснення третьої особи.

02.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшло клопотання про надання можливості реалізувати права в порядку ст. 42 ГПК України.

02.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову, згідно з якою позивач просить суд винести ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення нарахування пені та зупинення дії рішення Антимонопольного комітету України № 628-р від 14 листопада 2017 р. у справі №242-26.13/304-12 з дати надходження позовної заяви до Господарського суду міста Києва до набрання законної сили судовим рішенням у справі.

У підготовче засідання 02.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи.

У підготовчому засіданні 02.05.2018 оголошено перерву до 08.05.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2018 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" про забезпечення позову відмовлено.

08.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив та клопотання про уточнення переліку питань, що пропонуються позивачем на вирішення судової експертизи.

У підготовче засідання 08.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача усно заявив клопотання про надання часу для опрацювання всіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України, наданих відповідачем.

У підготовчому засіданні 08.05.2018 оголошено перерву до 15.05.2018.

15.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові обґрунтування необхідності проведення судової експертизи та додаткові пояснення до відповіді на відзив.

У підготовче засідання 15.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача підтримав подане разом з позовом клопотання про призначення судової експертизи з урахуванням додаткових обґрунтувань та уточнених питань.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 судом за наслідками розгляду клопотання позивача про призначення експертизи, з урахуванням додаткових обґрунтувань та уточнених питань та враховуючи заперечення відповідача, відмовлено у задоволенні даного клопотання.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 представник позивача усно просив суд встановити йому додатковий строк для самостійного подання доказу у справі - висновку експерта з поставлених у клопотанні питань, у задоволенні якого судом відмовлено.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 судом були вчинені дії, передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.05.2018 суд ухвалив: закрити підготовче провадження у справі № 910/1376/18, призначити справу до судового розгляду по суті на 05.06.2018.

04.06.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

04.06.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшла заява про відвід судді Картавцевої Ю.В., яка обґрунтована тим, що у даній справі існують обставини, що зумовлюють обґрунтовані сумніви у неупередженості та можливості об'єктивно розглянути дану справу суддею Картавцевою Ю.В., оскільки за результатом розгляду справи № 910/933/18 за позовом ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 14.11.2017 №628-р, було задоволено позовні вимоги ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд» та визнано вказане рішення комітету в частині, що стосується ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд», недійсним. При цьому, як зазначав відповідач, під час розгляду вказаної справи досліджувалися умови договору, укладеного між ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», які є аналогічними умовам договору, укладеного між ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», а тому у судді Картавцевої Ю.В. вже сформувалася певна правова позиція щодо оцінки доказів та обставин, які нею досліджувались, що може перешкодити справедливому і неупередженому вирішенню даної справи на засадах змагальності сторін.

Розглянувши подану Антимонопольним комітетом України заяву, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого Антимонопольним комітетом України відводу.

Суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, в тому числі, у випадку надходження заяви про відвід судді (п.5 ч.1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 суд ухвалив: зупинити провадження у справі №910/1376/18 до вирішення питання про відвід судді Картавцевої Ю.В. від розгляду справи №910/1376/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна», про визнання частково недійсним рішення; заяву Антимонопольного комітету України про відвід судді Картавцевої Ю.В. від розгляду справи №910/1376/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна», про визнання частково недійсним рішення передати для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

За наслідками проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями 05.06.2018 заяву про відвід судді Картавцевої Ю.В. у справі № 910/1376/18 передано на розгляд судді Яковенко А.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва (суддя Яковенко А.В.) від 06.06.2018 відмовлено Антимонопольному комітету України у задоволенні заяви про відвід судді Картавцевої Юлії Валеріївни від розгляду справи №910/1376/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" до Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" про визнання частково недійсним рішення.

Згідно п. 9 ч.1 ст.229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Приписами ст. 230 ГПК України передбачено, що провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. З дня поновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується.

Так, оскільки обставини, що зумовили зупинення провадження у даній справі, були усунуті, ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.06.2018 поновлено провадження у справі №910/1376/18, призначено справу до судового розгляду по суті на 15.06.2018.

15.06.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення проти прийняття судом до розгляду доказів, наданих 04.06.2018 позивачем.

У судове засідання 15.06.2018 прибули представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник відповідача подав суду пояснення стосовно експертного висновку та клопотання про колегіальний розгляд справи, яке обґрунтовано тими обставинами, що дана справа є складною.

Розглянувши вказане клопотання, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом; будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження; якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала.

Так, суд зазначає, що з оголошення судового засідання 15.06.2018 відкритим в силу ст. 201 Господарського процесуального кодексу України розпочався розгляд справи по суті, тоді-як питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі, у зв'язку з чим у задоволенні даного клопотання судом відмовлено.

У судовому засіданні 15.06.2018 представники позивача та третьої особи підтримали позов, представники відповідача проти позову заперечили.

У судовому засіданні 15.06.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Судом встановлено, що 14.11.2017 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 628-р у справі № 242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна» і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/10САУ/02, із відповідними змінами та доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції. (п.2 Рішення).

За порушення, передбачене в п.2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штраф у розмірі 28788116 грн. 00 коп. (п. 6 Рішення).

Судом встановлено, що у Рішенні Комітетом встановлено, зокрема, наступне.

Товарні межі ринку: ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» протягом 2011 року здійснювало на території України оптову реалізацію лікарських засобів 174 торговими назвали, перелік яких наведено в додатку №1 до цього рішення, що входять до Переліку референтних лікарських засобів, що рекомендуються для застосування при доведенні еквівалентності (взаємозамінності) лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 07.09.2009 №663. При цьому, набір лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії Групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті.

Географічні межі ринку: територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені компаніями Групи Sanofi, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Часові межі ринку: для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто, часові межі ринку становлять один рік.

Найбільші обсяги лікарських засобів Групи Sanofi на території України протягом 2011 року ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» реалізувало в тому числі ТОВ "БаДМ". Так, 77 відсотків від загального обсягу реалізованих ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» 2011 році лікарських засобів реалізовано ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд» та ТОВ «БаДМ». Зокрема, ТОВ "БаДМ" у 2011 році придбало 33 відсотки лікарських засобів, реалізованих ТОВ «Санофі-Авентіс Україна». При цьому частки кожного з восьми інших суб'єктів господарювання, які придбавали у ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» лікарські засоби, не перевищують 7 відсотків і в сукупності становлять 23 відсотки. ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» співпрацює з ТОВ "БаДМ" на підставі угоди, розробленої ТОВ «Санофі-Авентіс Україна».

Так, ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із змінами та доповненнями (далі-Угода), предмет якої передбачає, що ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» надає покупцю (ТОВ "БаДМ"), а покупець погоджується на отримання невиключного права на торгівлю товаром на території. При цьому, відповідно до термінів, визначених Угодою, товаром є активні субстанції у формі дозування, готового до застосування, а територією - територія України. Види діяльності ТОВ "БаДМ" відповідно до умов Угоди охоплюють: придбання товару у ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та продаж товару замовникам. Умови Угоди передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів, вироблених компаніями Групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов угод, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співпраці. Так, згідно з Угодою ТОВ "БаДМ" здійснює подальший продаж товару на території і при цьому зобов'язуються робити усе можливе, щоб охопити всі потреби у товарах по усій території і тільки в межах цієї території. Разом з цим, умовами Угоди передбачено, що ТОВ "БаДМ" зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті.

Крім обмежень щодо території обороту товару, в Угоді містяться положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів компаній Групи Sanofi, а також їх запасами на складі. Так, ТОВ "БаДМ" зобов'язалось без затримки сповіщати ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару. Крім цього, ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» може вимагати від ТОВ "БаДМ" надати додаткові документи (копії видаткових накладних тощо), що підтверджують певний рівень реалізації товарів, у тому числі пріоритетних товарів, будь-яким споживачам, у тому числі пріоритетним.

Крім цього, відповідно до умов договорів дистриб'ютор надає поради ТОВ «Санофі- Авентіс Україна» стосовно цінової політики на товар для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому, що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства на території України.

На виконання умов Угоди 1 та Угоди 2 щоквартально до 7-го числа першого місяця наступного кварталу дистриб'ютори надають ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» звіт про обсяги реалізації пріоритетного товару у двох примірниках, у письмовій та електронній формі.

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Антимонопольний комітет України виходив з того, що наявні у відносинах ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» (продавець) з позивачем комерційні умови побудовані таким чином, щоб за рахунок всіх лікарських засобів Sanofi стимулювати дистриб'ютора утримуватись від придбання та подальшої реалізації у значних обсягах лікарських засобів, які є конкурентами лікарським засобам Sanofi, при одночасному підтриманні високого рівня доходності лікарських засобів Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок (до 330 відсотків) (пункт 143 Рішення); внаслідок встановленого ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з позивачем порядку розрахунку загальної суми знижки для позивача відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) лікарських засобів Sanofi, а саме: групи, які містять лікарські засоби, в яких обігу на території України відсутні замінники з тією самою МНН відповідного дозування та форми (далі - замінники), субсидують групи, що мають 2 і більше замінники, при цьому, таке субсидування відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб'ютора утримуватись від придбання у значних обсягах лікарських засобів у конкурентів ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель (пункт 146 Рішення); позивач є одним з найбільших учасників на ринку послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному виробі, а аптеки можуть придбавати лікарські засоби передусім у дистриб'юторів, таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у позивача певних лікарських засобів впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома лікарськими засобами (пункт 167 Рішення); узгоджені дії ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та позивача можуть призвести до обмеження економічної конкуренції з боку дешевших замінників лікарських засобів Sanofi з переліків А1.3. та А2.3. (пункт 174 Рішення); система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» і позивачем, забезпечила можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi, реалізовані позивачем через процедури державних закупівель (пункт 183 Рішення).

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що Рішення було прийняте Комітетом за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведені обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.

Зокрема, позивач стверджує, що: висновок відповідача щодо стимулювання обмеження конкуренції є безпідставним і суперечить суті самої конкуренції, адже запровадження таких знижок для покупців є засобом здобуття конкурентних переваг завдяки власним досягненням як для постачальника, котрий переслідує мету збільшення власного товарообігу, так і для покупця, котрий отримує можливість придбати товар за зниженою ціною при виконанні певних умов власними зусиллями; знижки, які надавались ретроспективно, є одним з видів поширених у господарській практиці видів заохочення та не є антиконкурентним методом чи антиконкурентною практикою, а є звичайною комерційною практикою та формою здорової та законної цінової конкуренції; відповідач не обґрунтовує, чому дистриб'ютор повинен чи яким чином зацікавлений закуповувати в більших обсягах той товар, на котрий попит незначний і придбавати в незначних обсягах той товар, що користується значним обсягом - в такому випадку господарська діяльність буде збитковою, що само по собі суперечить меті господарювання; висновки про товари-замінники зроблені при неповному з'ясуванні всіх необхідних обставин, що мають значення для справи, оскільки частка позивача в реалізації товарів-замінників взагалі не надає уявлення, які саме замінники прийняті відповідачем для оцінки умов реалізації ТОВ «БаДМ», що унеможливлює перевірку вірності даної інформації; висновки Комітету зроблені на підставі неповних даних - Комітет аналізує можливість обмеження пропозиції лікарських засобів для кінцевого споживача, але не досліджує ринок кінцевого споживання, умови його функціонування та фактори, що впливають на формування попиту: закупівля товару для будь-якого оптового дистриб'ютора та аптеки в першу чергу обумовлена попитом на товар, а маркетингові стимули щодо придбання товару в більшому обсязі оцінюються в кожному випадку з точки зору економічної доцільності та можливості його перепродажу, однак обсяги закупівлі самі по собі ще не свідчать про наявність чи відсутність обмеження конкуренції - необхідний аналіз стану конкуренції на ринку, який відповідачем не здійснювався; Комітет дійшов хибних висновків щодо врахування/не врахування знижок через недослідження всієї інформації, що має значення для справи, оскільки знижка враховувалась в ціні, до котрої вона надавалась - в ціні продавця ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» і в тому числі очікуваний від такої знижки дохід в т.ч. використовувався позивачем для зниження власної ціни перепродажу; висновки відповідача про те, що система договірних відносин, яка діяла у 2011 році між ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» і ТОВ «БаДМ», призвела до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів Sanofi, реалізованих дистриб'ютором через процедури державних закупівель, зроблені без доведення причинно-наслідкового зв'язку між угодою постачальника та покупця про поставку товару та тенденцією вищих цін на лікарські засоби при реалізації через процедури державних закупівель в порівнянні з ціною до аптек; відповідач не обґрунтував можливість обмеження конкуренції на одному ринку внаслідок відмінностей ціноутворення у порівнянні з іншим ринком, а тому неврахуванням відповідачем відмінностей конкурентних умов на ринку державних купівель у порівнянні з ринком роздрібної торгівлі призводить до помилкових припущень про те, що ціни на обох ринках повинні бути однаковими; встановлення позивачем цін продажу при участі в процедурах державних купівель не зумовлено обмеженням можливості позивача у виборі його власної конкурентної поведінки і не залежить від умов дистриб'юторської угоди, а зумовлено виключно особливостями ринку державних закупівель; відповідач не встановив і не довів, в чому саме полягає можливість обмеження конкуренції на ринку, яким чином умови Угоди між позивачем та третьою особою могли призвести до обмеження конкуренції на ринку; відповідачем невірно визначено межі ринку - за аналогічною діючою речовиною, що значно звужує такі ринки.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що Угода сама по собі і є узгодженими діями; умови співробітництва ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з ТОВ «БаДМ» можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби, виготовлені компаніями групи Sanofi, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції; умови Угоди щодо надання знижки зумовлені бажанням продавця заохотити покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, так як бали для знижки заробляють всі лікарські засоби Sanofi (в тому числі, дорого вартісні та унікальні онкопрепарати, інсуліни, протиепілептичні препарати), а знижку отримують ті лікарські засоби Sanofi, які вже давно втратили патентний захист та мають 2 і більше замінники; у Рішенні Комітетом встановлено, що замінники лікарських засобів Sanofi не мали настільки ж ефективних засобів доступу до кінцевих споживачів; рішення Комітету від 14.11.2017 прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Третя особа зазначає, що більша економічна вигода покупця як така не може бути критерієм розмежування проконкурентної та антиконкурентної поведінки, оскільки економічна вигода є сенсом економічної діяльності і необхідним елементом конкурентної боротьби; стимулювання придбавати товари взагалі і препарати Sanofi зокрема не тотожне стимулюванню не придбавати товари (препарати) конкурентів, інакше будь-які знижки, бонуси. премії, акції тощо, які за своєю суттю спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів, одночасно слід буде розглядати як антиконкурентні узгоджені дії; наведені відповідачем у Рішенні в якості обґрунтування своїх висновків доводи щодо антиконкурентного впливу комерційних умов Угоди внаслідок, начебто, існування крос-субсидування є помилковими і не обґрунтовують зроблених відповідачем висновків у Рішенні, оскільки "крос-субсидування'' між Переліками препаратів, як такого, взагалі не існувало; твердження відповідача щодо торгової надбавки Товариства у 330%, як обставини в механізмі формування знижки, яка, начебто, забезпечувала стимулювання позивача утримуватися від придбання замінників, також є помилковою, зробленою з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та без з'ясування обставин, що мають значення для справи, оскільки торговельні надбавки відповідачем були розраховані від митної вартості, яка є базою для розрахунку постачальницько-збутової надбавки відповідно до законодавства України про ціни та ціноутворення на лікарські засоби, тобто, яке в даному випадку не підлягає застосуванню, оскільки не регулює відносини у конкуренції; відповідач також взагалі не з'ясував обставин, встановлення яких є необхідним для виявлення можливого обмеження конкуренції; твердження відповідача про те, що виробники більш дешевих замінників вимушені шукати інші канали збуту також недоведеним, в той же час, наявні у справі АМКУ докази свідчать, що динаміка закупівлі позивачем Замінників відображала загальні ринкові тенденції і не залежала від комерційних умов укладеної Угоди; встановлення відповідачем ознак порушення «може призвести до обмеження конкуренції» не може зводитись до простої заяви, що таке обмеження може настати, а повинне бути доведеним; відповідачем неправомірно кваліфіковано дії позивача та третьої особи за ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тоді-як застосуванню підлягали положення ст.8 вказаного Закону; відповідач взагалі не з'ясував і не обґрунтував у Рішенні, в чому саме полягає обмеження конкуренції при продажу препаратів Sanofi (державним замовникам) і яким чином таке обмеження конкуренції може настати в результаті умов Угоди, та обставини, що характерні для сфери обороту товарів у сфері державних закупівель та їх вплив на рівень цін, відповідачем не з'ясовані; відповідач не здійснив аналізу ринку оптової дистрибуції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, ринку окремих лікарських засобів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Судом встановлено, що позивач, який звернувся до Господарського суду з позовом про визнання частково недійсним Рішення 05.02.2018 (дата здавання поштового відправлення до відділення поштового зв'язку), звернувся до суду в межах зазначеного строку, оскільки вказане рішення отримано позивачем 07.12.2017.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Виходячи із змісту даного положення, вбачається, що обов'язковими ознаками складу такого правопорушення як антиконкурентні узгоджені дії є: факт вчинення узгоджених дій; наслідки у вигляді негативного впливу чи можливого впливу на економічну конкуренцію (у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) ; причинно-наслідковий зв'язок між вчиненими діями та негативними наслідками.

Тобто відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку суду необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Узгоджені дії - це дії, про вчинення яких особи домовилися на майбутнє. Таким чином, узгодженні дії існують лише коли учасники узгоджених дій усунули всі невизначеності між собою щодо майбутньої поведінки, та усунули значну частину ризику, який зазвичай є природним для будь-якої незалежної зміни поведінки на одному чи декількох ринках.

Таким чином, обов'язковою умовою кваліфікації дій як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого нормами Закону, є з'ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків.

При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).

Суд зазначає, що надання знижки з метою заохочення продавцем покупця збільшувати обсяги закупівель всіх категорій товарів продавця, що направлене на збільшення розміру доходу (прибутку) продавця відповідає законним цілям підприємницької діяльності отримувати прибуток і збільшувати обсяги продажу своєї продукції, а тому відсутні будь-які підстави стверджувати, що умовою надання знижок є утримання позивача від придбання в значних обсягах замінників чи що така мета продавця має будь-який інший антиконкурентний характер, тоді-як виходячи з доводів відповідача, антиконкурентний характер комерційних умов надання знижок полягає у тому, що завдяки знижкам позивач може отримати більшу економічну вигоду від перепродажу товару третьої особи, ніж від перепродажу товару його конкурентів

При цьому, суд зазначає, що стимулювання придбати товар не може бути тотожним стимулюванню не придбавати товари конкурентів, як це розцінює відповідач, оскільки засоби, за допомогою яких досягається певний економічний результат - економічна вигода - акції, бонуси, що спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів (в тому числі просування нових товарів тощо), є законними елементами конкурентної боротьби за споживача на ринку за критеріями (у сукупності): ціни, якості тощо.

Поряд з наведеним, відповідачем використано поняття «значні обсяги» придбання продукції - лікарських засобів, про які зазначено у п. 143 Рішення, де мова йде про стимулювання дистриб'ютора за рахунок умов Угоди утримуватись від придбання значних обсягів лікарських засобів, які є конкурентами Sanofi. Разом з тим, відповідач не вказав у Рішенні жодних висновків щодо кваліфікації вказаного поняття, а отже є незрозумілим, які обсяги закупівлі з урахуванням забезпечення конкурентності є значними чи незначними, або принаймні достатніми для забезпечення, з точки зору відповідача, конкурентності на ринку дистрибуції лікарських засобів.

Як зазначали позивач та третя особа та вбачається з матеріалів справи, укладаючи Угоду, сторони запровадили таку модель механізму знижок, відповідно до якої при добровільному досягненні певного рівня закупівель всього асортименту товарів, вироблених групою Sanofi, вартість придбання певного переліку з них (переліки А1.3. та А2.3. відповідно до Угоди) для позивача відповідно зменшувалась, а переплата (оплата товару здійснювалась на умовах передоплати), що виникала в результаті надання знижки, зараховувалась постачальником для оплати наступних замовлень товару.

Так, судом встановлено, що договірні умови між позивачем та третьою особою не містили будь-яких заборон або вказівок чи рекомендацій щодо правовідносин позивача з іншими виробниками (в тому числі і виробниками більш дешевих замінників, що конкурують з товаром виробництва Sanofi), відтак, досягнення відповідних рівнів закупівлі товару Sanofi не було обов'язковим для позивача і жодних штрафних санкцій за невиконання умови знижки Угодою передбачено не було, що дає підстави вважати, що конкурентна поведінка позивача не була обмежена угодою з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і була для нього абсолютно невизначеною.

Разом з тим, відповідачем у Рішенні зазначається, що такий механізм знижок стимулював позивача утримуватися від придбання більш дешевих товарів-замінників, однак, стимули у виді знижок для закупівлі більшого обсягу товарів Sanofi, за висновками суду, не могли самі по собі обмежувати можливість конкурувати, оскільки, навпаки, являють собою проконкурентний засіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції.

Більше того, Рішення не містить економічного обґрунтування необхідності закупівлі більших обсягів товарів-замінників при низькому на них попиті чи можливості за відсутності зазначеного механізму знижок Sanofi.

Так, фактори формування попиту на товари Sanofi та їх конкурентів, а також вплив або можливість впливу на попит оптових дистриб'юторів лікарських засобів в Рішенні не відображені та відповідачем не досліджувались.

Суд зазначає, що великооптовий дистриб'ютор зацікавлений максимально задовольнити будь-які потреби клієнтів різних рівнів, тобто право вибору оригінального препарату чи його замінника за діючою речовиною або за терапевтичним призначенням надається позивачем безпосередньо своїм контрагентам, а в ситуаціях проведення державних закупівель таке право на законодавчому рівні закріплено за державним замовником, котрий самостійно визначає предмет закупівлі.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача та третьої особи щодо того, що перелік тих лікарських засобів, які поставляються в аптеки, звідки вони, власне, доходять до кінцевого споживача, формується за рахунок загальних тенденцій ринку, тобто попиту на відповідні ліки (відповідного виробництва/відповідної якості), в межах якого спостерігається пріоритет більш дорогих ліків над більш дешевими аналогами/замінниками (табл. 2, 4 Рішення щодо часток лікарських засобів Sanofi та його замінників, реалізованих у 2011 році дистриб'ютором - позивачем та реалізованих у 2011 році через аптеки).

При цьому суд наголошує на тому, що матеріали справи не містять доказів неможливості замовлення у позивача більш дешевого товару-замінника. Так, відповідачем не з'ясовувалися та не досліджувались обставини щодо профіциту/дефіциту у позивача лікарських засобів постачальників лікарських засобів конкурентів Sanofi.

В той же час, як зазначали позивач та третя особа та не спростовано відповідачем, більш дешеві товари замінники протягом досліджуваного періоду були присутні на загальнодержавному ринку як в оптових портфелях дистриб'юторів, так і в аптечному сегменті, реалізовувалися через процедури державних закупівель, тобто приймали участь у змаганні за власного покупця і покупці державні та приватні мали можливість обирати між товарами Sanofi та їх замінниками.

Крім того, відносини позивача з ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" є за своєю суттю вертикальними відносинами щодо поставки товару, однак, як з'ясовано, відповідачем не здійснювався аналіз даних правовідносин, як вертикальних, у відповідності до приписів ст.8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №10-рп від 12.10.2017, відповідно до регламентації яких вертикальні узгоджені дії, навіть ті, що містять певні обмеження, за відповідних обставин дозволяються та не потребують дозволу.

Разом з тим, негативні наслідки впливу угоди на конкуренцію зводяться відповідачем до фактів незначного обсягу реалізації більш дешевих товарів-замінників, однак суд не може погодитись доведеністю таких висновків, оскільки незначні обсяги реалізації не можуть самі по собі свідчити про можливість обмеження конкуренції без дослідження всіх факторів, що могли впливати на попит і пропозицію відповідного ринку. При цьому, в Рішенні, окрім констатування одиничних прикладів незначного обсягу реалізації товарів-замінників не наводиться жодного іншого дослідження причин даного явища, зокрема не з'ясовується порядок замовлення лікарських засобів аптеками, обрання відповідної діючої речовини лікарем серед аналогічних за терапевтичним призначенням, особистих звичок кінцевого споживача, сформованих теле-радіорекламою щодо безрецептурного асортименту, тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України N 49-р від 05.03.2002 (п. 1.3), товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно з п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідач же при дослідженні ринку у Рішенні використовував принцип абсолютної еквівалентності/тотожності за критеріями діючої речовини, і більше того - форми, способу введення, ефективності, способів введення тощо, а не принцип подібності, спільних рис, як це передбачено Методикою; не здійснив аналізу інструкцій лікарських засобів та/або уніфікованих протоколів лікування, котрими керується лікар при обранні схеми лікування. Крім того, в рішенні 628-р взагалі не приділено уваги порядку формування попиту на безрецептурні лікарські засоби, котрі фактично придбаваються кінцевими споживачами без відвідування лікарів.

Також суд доходить висновку, що Рішення містить суперечливі висновки щодо взаємозамінності товарів, оскільки визначає окремі ринки лише у виді лікарських засобів Sanofi, одночасно стверджуючи про обмеження конкуренції з боку більш дешевих замінників, а також вказане Рішення не відображає в повній мірі обставин, пов'язаних з визначенням меж ринку, як це передбачено Методикою, зокрема переліку товарів-замінників щодо кожного лікарського засобу Sanofi (і не лише більш дешевих та вітчизняних, а в тому числі більш дорогих або імпортних), продавців і покупців щодо кожної групи взаємозамінних товарів (кожного рівня (виробники, оптові дистриб'ютори, роздрібна торгівля) та окремих сегментів (аптечний, процедури державних закупівель). Також відповідачем не здійснено аналізу ринку попиту оптової дистрибуції, тенденцій попиту і пропозиції та стану конкуренції на такому ринку, а також не досліджено ринок окремих лікарських засобів з урахуванням встановлених Методикою обов'язкових критеріїв визначення групи взаємозамінних товарів з точки зору споживача, що формують пропозицію та попит.

Крім того, Рішення не містить аналізу поведінки учасників ринку лікарських засобів у динаміці до та після введення досліджуваного відповідачем механізму знижок, що відповідно унеможливлює здійснення належної оцінки впливу договірних умов на фактичний стан конкуренції.

Отже, матеріали справи не відображають існування будь-яких бар'єрів доступу на ринок товарів-замінників вітчизняних виробників та обмеження їх змагання з товарами, виробництва Sanofi, тому твердження відповідача в рішенні 628-р про стимулювання дистриб'юторів утримуватися від закупівлі більш дешевих товарів-замінників є лише припущенням, котре суперечить фактичним даним, що містяться в матеріалах справи та не підтверджено жодними доказами.

Висновки щодо забезпечення можливості підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, на думку суду, не можуть прийматись до уваги для доведення антиконкурентного ефекту або можливості його настання, оскільки самі по собі вищі ціни не можуть суттєво обмежити конкурентоспроможність більш дешевих замінників на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Крім того, лише певний рівень цін не доводить можливості обмеження змагання та можливості покупця-державного замовника обирати між декількома продавцями, що пропонують різні взаємозамінні лікарські засоби.

При цьому, відповідачем не досліджені самостійно та не спростовані доводи позивача та третьої особи щодо специфіки продажу лікарських засобів через процедури державних закупівель, що відповідно визначає відмінності формування ціни в порівняні з реалізацією до приватних аптек.

Крім того, суд вважає обґрунтованими твердження позивача та третьої особи щодо того, що навіть якщо відповідач вважав, що комерційні умови надання третьою особою позивачу знижки накладали певні прямі чи непрямі обмеження на позивача щодо придбання товарів конкурентів, він повинен був застосувати до оцінки правомірності таких дій спеціальні положення Закону, якими регулюються відносини між покупцем і продавцем щодо встановлення таких обмежень, а саме положення ст. 8 Закону, згідно з якими положення статті 6 Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання та використання товарів, вказаних у ч. 1 ст. 8 Закону.

Так, згідно з приписами ст. 8 Закону, положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

При цьому, правову оцінку таким обмеженням відповідач повинен був надати на підставі ч. 2 ст. 8 статті Закону, для чого був зобов'язаний встановити відповідні обставини, які би свідчили, що умови Угоди призводять до суттєвого обмеження конкуренції або монополізації відповідних ринків, обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання або призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

В той же час, положення ч. 2 ст. 8 Закону взагалі не передбачають такої ознаки, як "може призвести до обмеження конкуренції'".

Більше того, відповідач фактично застосував кваліфікуючу ознаку "може призвести до обмеження конкуренції" ретроспективно, а не перспективно, як передбачено Законом. Так, відповідач, приймаючи Рішення від 14.11.2017, досліджував часові межі ринку 2011 року, відтак, досліджуючи у 2017 році питання щодо впливу на конкуренцію дій позивача та третьої особи, що мали місце у 2011 році, відповідач повинен був встановити: чи призвели у майбутньому (період після 2011 року до прийняття рішення) узгоджені дії до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, чи ні, тоді-як стверджувати станом на 14.11.2017 про можливість впливу на конкуренцію дій, вчинених у 2011 році, не вважається судом доречним.

За наведених обставин, внаслідок системного аналізу доводів позивача, висновків, викладених відповідачем в оскаржуваному Рішенні, та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02, із відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи докази в сукупності свідчать про відсутність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України.

Щодо поданих відповідачем 20.03.2018 заперечень на клопотання про долучення доказів, в тому числі експертного висновку щодо роз'яснення змісту норм права Європейського союзу, а також щодо поданих відповідачем 15.06.2018 заперечень проти прийняття судом до розгляду доказів, наданих 04.06.2018 позивачем, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Суд зазначає, що позивачем надано належне обґрунтування подання до суду доказів 06.03.2018 - отримання їх після відкриття провадження у справі, а отже вказані докази прийняті судом до розгляду.

Разом з тим, 04.06.2018 до відділу діловодства суду позивачем було інші додаткові докази - Експертний висновок щодо відповідності фактичним даним щодо обсягів та вартості придбання і реалізації лікарських засобів Sanofi ТОВ «БаДМ» у 2011 та 2012 роках твердження АМКУ, наведеного у п. 139 Рішення Антимонопольного комітету України 628-р від 14 листопада 2017 року, що знижки, отримані дистриб'ютором ТОВ "БаДМ» від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», не впливали на зменшення рівня цін на лікарські засоби Sanofi при їх подальшому перепродажі ТОВ «БаДМ», Експертний висновок щодо обґрунтованості висновків, наведених у Рішенні Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р № 628-р, в частині визначення товарних, географічних та часових меж ринків, на яких діють ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», ТОВ СП «Оптіма-Фарм,ЛТД.» та ТОВ «БаДМ», Експертний висновок щодо наявності підстав для висновків, наведених у Витягу з рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р. № 628-р, в частині твердження, що запровадження ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з 2011 року нових умов ціноутворення в договорах дистрибуції з ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД.» стимулювало ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД.» утримуватися від придбання в значних обсягах лікарських засобів, які є замінниками лікарським засобам КОРДАРОН (таблетки 200 мг № 30), Но-Шпа (таблетки 4- г № 20), ЕССЕНЦІАЛЄ ФОРТЕ Н (капсули №30), МАГНЕ-В6 (таблетки), МААЛОКС (суспензія 250 мо), МААЛОКС (таблетки жувальні № 20).

Так, як вбачається з поданих матеріалів, Експертний висновок щодо обґрунтованості висновків, наведених у Рішенні Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р № 628-р, в частині визначення товарних, географічних та часових меж ринків, на яких діють ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», ТОВ СП «Оптіма-Фарм,ЛТД.» та ТОВ «БаДМ», Експертний висновок щодо наявності підстав для висновків, наведених у Витягу з рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 р. № 628-р, в частині твердження, що запровадження ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» з 2011 року нових умов ціноутворення в договорах дистрибуції з ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД.» стимулювало ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД.» утримуватися від придбання в значних обсягах лікарських засобів, які є замінниками лікарським засобам КОРДАРОН (таблетки 200 мг № 30), Но-Шпа (таблетки 4- г № 20), ЕССЕНЦІАЛЄ ФОРТЕ Н (капсули №30), МАГНЕ-В6 (таблетки), МААЛОКС (суспензія 250 мо), МААЛОКС (таблетки жувальні № 20) датовані 28.02.2018, відтак, подання їх суду 04.06.2018 не вважається обґрунтованим.

Крім того, щодо Експертного висновку щодо відповідності фактичним даним щодо обсягів та вартості придбання і реалізації лікарських засобів Sanofi ТОВ «БаДМ» у 2011 та 2012 роках твердження АМКУ, наведеного у п. 139 Рішення Антимонопольного комітету України 628-р від 14 листопада 2017 року, що знижки, отримані дистриб'ютором ТОВ '"БаДМ» від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», не впливали на зменшення рівня цін на лікарські засоби Sanofi при їх подальшому перепродажі ТОВ «БаДМ», суд зазначає, що позивач вказав на те, що він був позбавлений можливості подати такий висновок без повного дослідження усіх матеріалів справи Комітету, однак, суд зазначає, що такі обставини не вважаються судом поважними причинами неподання висновку експерта у встановлений законом строк, оскільки позивачем не надано жодного доказу у підтвердження цих обставин, в тому числі, повідомлення про неможливість надання експертом висновку без повного обсягу матеріалів справи Комітету тощо.

З огляду на наведене, подані позивачем 04.06.2018 докази судом не приймаються до розгляду.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів та усіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України №242-26.13/304-12, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №628-р Антимонопольний комітет України неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються недоведеними і не підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення допущені порушення застосування норм матеріального права. Наведені порушення є підставою для визнання недійсним Рішення у частині, в якій воно оскаржується позивачем, а саме, в частині пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу та в частині пункту 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" штраф у розмірі 28788116 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За наведених обставин, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна» (ідентифікаційний код: 35648623) і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (ідентифікаційний код: 31816235), уклавши угоду купівлі-продажу від 25.03.2009 №2009/10САУ/02, із відповідними змінами та доповненнями, які були чинними у 2011 році, умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

3. Визнати недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 14.11.2017 №628-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, передбачене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (ідентифікаційний код: 31816235) штраф у розмірі 28788116 (двадцять вісім мільйонів сімсот вісімдесят вісім тисяч сто шістнадцять) грн. 00 коп.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (49005, м. Дніпро, вул. Панікахи, будинок 2; ідентифікаційний код: 31816235) судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

5. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.06.2018

Суддя Ю.В. Картавцева