ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2018 р. Справа № 911/169/18

Господарський суд Київської області у складі судді Щоткіна О.В., при секретарі судового засідання Литовці А.С., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради

до товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті»

про визнання укладеним договору про пайову участь

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті»

до Коцюбинської селищної ради

про визнання укладеним договору про пайову участь з урахуванням протоколу розбіжностей

за участю представників учасників справи:

прокуратура: ОСОБА_1, посвідчення № 031869 видане 02.02.2015;

позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом): не зявився;

відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом: ОСОБА_2 предст. за дов. від 02.01.2018; ОСОБА_3 предст. за дов. № 2 від 10.01.2018; ОСОБА_4 предст. за дов. № 1 від 10.01.2018;

СУТЬ СПОРУ:

До господарського суду Київської області звернувся перший заступник прокурора Київської області (прокурор) з позовом в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради (позивач, селищна рада) до товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» (відповідач, ТОВ «Аверс-Сіті») про визнання укладеним договору № 17 між Коцюбинської селищної ради і ТОВ «Аверс-Сіті» про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське в редакції, викладеній Коцюбинської селищною радою.

Позовні вимоги грунтуються на тому, що відповідач, здійснивши на території селища Коцюбинське будівництво багатоквартирного житлового будинку по вулиці Пономарьова, 26, ухилився від обов'язку участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладення та виконання відповідного договору, що зумовлює ненадходження до місцевого бюджету коштів пайової участі та призводить до заподіяння матеріальної шкоди (збитків) бюджету Коцюбинської селищної ради.

Ухвалою господарського суду Київської області від 05.02.2018 відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 05.03.2018.

01.03.2018 через канцелярію суду відповідач подав відзив на позовну заяву та зустрічний позов про визнання укладеним договору № 17 між Коцюбинської селищної ради і ТОВ «Аверс-Сіті» про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське з урахуванням протоколу розбіжностей.

У своєму відзиві відповідач повністю заперечує проти позову, з огляду на те, що, по-перше, на думку відповідача, прокуратура не має права представляти інтереси позивача в суді, оскільки жодним чином не обґрунтувала підстави представництва у відповідності з вимогами статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

По-друге, відповідач вважає, що Договір № 17 є укладеним в силу частини сьомої статті 181 Господарського кодексу України, з урахуванням умов протоколу розбіжностей.

По-третє, відповідач стверджує, що Порядок залучення, розрахунку, розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області, затверджений рішенням Коцюбинської селищної ради № 184 від 27.09.2011 не є належним доказом у справі, оскільки не доведений до відома населення в порядку встановленому законом, внаслідок чого останній вважається нечинним.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що прокурор, виступаючи в інтересах Коцюбинської селищної ради, не визнає укладеним Договір № 17 з урахуванням умов ТОВ «Аверс-Сіті» зазначених у протоколі розбіжностей, у звязку з чим останній був змушений звернутись до суду з зустрічною позовною заявою з метою захисту своїх законних прав та інтересів.

05.03.2018 через канцелярію суду відповідач подав клопотання про долучення письмових доказів, заяву про залишення позову прокурора без руху.

В обґрунтування заяви про залишення позовної заяви прокурора без руху відповідач посилається на те, що прокурор, в порушення вимог статті 162 ГПК України не зазначив у позовній заяві відомостей про офіційну електронну адресу ТОВ «Аверс-Сіті» та не надав власного підтвердження про те, що відсутній інший спір між тими ж сторонами з тим самим предметом та з тих же підстав. Крім того, відповідач зазначив, що в позовній заяві прокурора вказаний номер засобу звязку, який не належить відповідачу.

На підставі наведеного відповідач просить суд в порядку частини одинадцятої статті 174 ГПК України залишити позов прокурора без руху.

Прокурор проти заяви відповідача про залишення позову без руху заперечувала з тих підстав, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду дотримано всіх процесуальних вимог, передбачених статтями 162, 164, 172 ГПК України.

Розглянувши заяву відповідача про залишення позову без руху, суд дійшов висновку, що заява є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом при відкритті провадження у справі № 911/169/18 встановлено відсутність підстав для залишення позовної заяви без руху, про що свідчить ухвала господарського суду Київської області від 05.02.2018.

Так, згідно з пунктами 2, 10 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити, зокрема, відомі номери засобів звязку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти; підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

У вступній частині позовної заяви прокурор вказав відомі йому засоби звязку та адреси електронної пошти, щодо адреси електронної пошти відповідача, прокурор вказав, що така йому не відома.

Суд зауважує, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено обовязок суду встановлювати належність засобів звязку тій чи іншій особі, при цьому норма пункту 2 частини третьої статті 162 ГПК України прямо вказує обовязок позивача вказати саме ті засоби звязку, які йому відомі.

Щодо тверджень відповідача про ненадання прокурором підтвердження про відсутність того ж самого спору між тими ж сторонами та з тих же підстав, суд звертає увагу, що на девятій сторінці позову в абзаці шостому викладено відповідне підтвердження

На підставі ухвали суду від 05.03.2018 прийнято зустрічний позов ТОВ «Аверс-Сіті» до Коцюбинської селищної ради про визнання укладеним договору про пайову участь до спільного розгляду з первісним позовом. Вказаною ухвалою також було встановлено відповідачу за зустрічним позовом строк для подання відзиву на зустрічну позовну заяву.

В підготовчому засіданні 05.03.2018, на підставі усного клопотання прокурора, суд постановив ухвалу про оголошення перерви до 02.04.2018.

19.03.2018 через канцелярію суд від прокуратури надійшли відзив на зустрічну позовну заяву, відповідь на відзив щодо первісного позову та заява № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018 про уточнення позовних вимог.

Прокуратура заперечує проти задоволення зустрічного позову з огляду на те, що редакція договору № 17, запропонована ТОВ «Аверс-Сіті» і в якій останній просить визнати договір укладеним, не містить істотної умови договору, а саме строку (графіку) сплати пайової участі.

Заява прокурора № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018, якою він уточнює позовні вимоги, ґрунтується на тому, що оскільки договір, який заявлено визнати укладеним, не містить такої істотної умови як строк (графік) сплати пайової участі, прокурор уточнює позовні вимоги шляхом включення до спірного договору істотної умови про сплату коштів пайової участі через 30 днів після набрання рішенням суду законної сили. Таким чином, прокурором пункт 1 прохальної частини позову викладено в іншій редакції.

02.04.2018 через канцелярію суду відповідач за первісним позовом подав заперечення на відповідь прокурора на відзив щодо первісного позову, заперечення на заяву прокурора № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018 про уточнення позовних вимог та відповідь на відзив прокурора щодо зустрічного позову.

Ухвалою господарського суду Київської області продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та оголошено перерву в підготовчому провадженні до 23.04.2018.

18.04.2018 через канцелярію суду прокуратурою подано відповідь на заперечення відповідача за первісним позовом щодо заяви про уточнення позовних вимог.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти прийняття до розгляду заяви прокурора № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018 про уточнення позовних вимог, вважаючи дану заяву такою, що направлена на одночасну зміну предмета та підстав позову.

Прокурор, заперечуючи позицію ТОВ «Аверс-Сіті» наголосив, що заява № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018 спрямована на зміну предмета позову, при цьому підстави позову залишились незмінними ухилення замовника будівництва від обовязку сплатити кошти пайової участі шляхом укладення відповідного договору.

Прийнявши до уваги доводи прокурора і ТОВ «Аверс-Сіті», здійснивши порівняння змісту позовних вимог та вимог, що викладені прокурором у заяві № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018, суд дійшов висновку, що зміна формулювання позовних вимог прокурором фактично зводиться до зміни предмета позову, що також підтверджено останнім у відповіді на заперечення ТОВ «Аверс-Сіті».

Згідно з частиною третьою статті 46 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Оскільки вказана вище заява подана прокурором до закінчення підготовчого засідання з дотримання вимог статті 46 ГПК України, суд в підготовчому засіданні 23.04.2018 прийняв заяву до розгляду, у зв'язку з чим, вирішено здійснювати подальший розгляд справи за вимогами, викладеними в заяві № 05/1-598вих.18 від 16.03.2018.

В підготовчому засіданні 23.04.2018 суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття підготовчого провадження, внаслідок чого постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 07.05.2018.

В судовому засіданні 07.05.2018 суд заслухав вступне слово прокуратури стосовно вимог заявленого первісного позову та заперечення відповідача за первісним позовом проти позовних вимог прокуратури, після чого постановив ухвалу про оголошення перерви до 25.05.2018.

В судовому засіданні 25.05.2018 судом заслухано вступне слово представників ТОВ «Аверс-Сіті» стосовно вимог заявленого зустрічного позову та заперечення прокуратури проти зустрічних позовних вимог. У звязку з неможливістю вирішення спору по суті в судовому засіданні 25.05.2018 судом вирішено відкласти розгляд справи по суті до 07.06.2018, про що суд постановив відповідну ухвалу.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209-210 Господарського процесуального кодексу України докази у справі.

Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Враховуючи достатність в матеріалах справи доказів для повного, всебічного та обєктивного розгляду спору по суті, в судовому засіданні 04.06.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги за первісним і зустрічним позовами, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

встановив:

27.09.2011 Коцюбинською селищною радою прийнято рішення № 184 «Про затвердження порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області».

10.11.2016 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України замовнику будівництва ТОВ «Аверс-Сіті» видано сертифікат серії ІУ № 88, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом обєкта, відповідно до якого введено в експлуатацію багатоквартирний 21-поверховий житловий будинок № 5 по вулиці Пономарьова, 26, в селищі Коцюбинське, який має загальну площу 23513,3 кв. м. Вказаний сертифікат видано на підставі акта готовності обєкта до експлуатації від 03.11.2016.

Коцюбинською селищною радою було здійснено розрахунок величини пайової участі (внеску) замовника у розвиток інфраструктури селища за обєктом будівництва, вартість якого визначена на підставі нормативів, та підготовлено проект Договору відповідно до Порядку. Вказані розрахунок та проект договору селищна рада 03.07.2017 направила на адресу ТОВ «Аверс-Сіті» листом № 367-01/01.29, який отримано відповідачем 31.07.2017.

18.08.2017 ТОВ «Аверс-Сіті» листом № 18/08-1 повернуло селищній раді підписаний Договір № 17 від 03.07.2017 з Протоколом розбіжностей. Даний лист селищна рада отримала 18.08.2017.

У відповідь на вказаний лист селищна рада листом № 01.28/1038 від 15.09.2017 повідомила ТОВ «Аверс-Сіті», що Договір № 17 з Протоколом розбіжностей щодо виплати пайової участі не може бути підписаний та взятий до уваги, у звязку з ненаданням, відповідно до статті 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», всіх передбачених та необхідних технічних умов, а також незазначенням у Договорі, на підставі яких документів має повноваження ОСОБА_5

Не отримавши відповіді на вказаний лист, селищна рада листом № 700/01.29 від 21.12.2017 звернулась до ТОВ «Аверс-Сіті» з проханням невідкладно надати селищній раді технічні умови для вивчення відповідності фактично виконаних робіт цим технічним умовам та їх кошторисній вартості, а також інформацію щодо підтвердження повноважень на підписання та виконання Договору № 17.

Однак, як стверджує прокурор, ТОВ «Аверс-Сіті» на вказаний лист відповіді Коцюбинській селищній раді, станом на день звернення прокурора з позовом до суду не надало, що, на його думку, вказує на ухилення відповідача від укладення договору пайової участі та на відсутність згоди сторін з предмету вищезазначеного договору пайової участі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши позицію прокурора та заперечення на них відповідача за первісним позовом, об'єктивно зясувавши обставини справи, дослідивши і оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, в їх сукупності, суд дійшов висновку, що первісний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Зі змісту частини третьої статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Частиною першою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частини третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до абзацу другого частини пятої статті 53 ГПК України у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Як стверджує прокурор, підставою для вжиття прокуратурою Київської області заходів представницького характеру є факт неналежного здійснення Коцюбинською селищною радою захисту інтересів селища Коцюбинське Київської області у сфері пайової участі забудовників у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, що виявляється у невжитті цивільно-правових заходів для виконання відповідачем вимог чинного законодавства в частині укладення спірного договору.

Статтями 16, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також обєкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до пункту 5 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваження щодо залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Частиною першою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Згідно з пунктом 4-1 частини першої статті 71 Бюджетного кодексу України кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» включаються до доходів розвитку місцевих бюджетів.

Прокурор вважає, що неукладення відповідачем договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське зумовлює ненадходження коштів пайової участі до місцевого бюджету для подальшого створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, чим, на переконання прокурора, порушуються економічні інтереси держави в цілому та конкретної територіальної громади.

З огляду на те, що селищна рада, як орган місцевого самоврядування, не здійснювала відповідних функцій у спірних правовідносинах, на думку прокурора є обґрунтовані підстави для предявлення позову в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради, внаслідок бездіяльності останньої, оскільки прокурор має на меті захист інтересів громади селища Коцюбинське.

На виконання вимог частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою Київської області попередньо повідомлено Коцюбинську селищну раду листом за № 0511-185вих18 від 26.01.2018 про представництво інтересів Коцюбинської селищної ради, що сторонами не спростовано.

Розглянувши та оцінивши обґрунтування позовних вимог прокурора щодо порушення інтересів держави, суд вважає, що прокурор звернувся з даним позовом до суду в межах своїх повноважень та відповідно до правил встановлених ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи між сторонами виникли спірні правовідносини щодо укладення договору про пайову участь (внесок) замовника (юридичною, фізичною особою) у створенні розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту селища Коцюбинське.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) обєктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) обєктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури; 7) обєктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) обєктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу); 10) обєктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невідємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність обєкта до експлуатації або в акті готовності обєкта до експлуатації.

Рішенням Коцюбинської селищної ради від 27.09.2011 № 184 затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області (далі Порядок).

Пунктом 1.4. Порядку встановлено, що дія цього Порядку поширюється на всіх замовників, незалежно від форми власності, які здійснюють будівництво на території селища Коцюбинське, за винятком тих, що передбачені у п. 1.5. цього Порядку.

В пункті 2.1. Порядку зазначено, що пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське полягає у перерахуванні замовником до місцевого бюджету селища Коцюбинське Київської області на рахунок спеціально створеного цільового фонду місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, згідно з Договором.

Згідно з пунктом 2.2. Порядку величина пайової участі визначається у Розрахунку, який є невідємною частиною Договору, укладеного з селищною радою, у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

Відповідно до пункту 3.2. Порядку Договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації загальним відділом селищної ради звернення замовника про його укладення та передує видачі місцевим відділом містобудування та архітектури містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки.

У своєму відзиві відповідач за первісним позовом стверджував, що вказаний Порядок не може прийматись як належний доказ у справі в силу того, що він є нечинним.

Суд критично сприймає такі доводи відповідача за первісним позовом, з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які судові рішення про скасування, анулювання, визнання недійсними тощо зазначеного Порядку чи рішення селищної ради, яким цей порядок затверджено. Крім того, питання чинності або нечинності Порядку не стосується предмета первісного позову в даній справі.

В силу статті 648 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обовязкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

За загальним правилом, виходячи із принципу свободи договорів, сторона (сторони) не може бути примушена до укладення договору. Водночас у випадку коли договір укладається на підставі правого акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування де його сторонами є господарюючі субєкти, такі договори розглядаються як господарські.

Відповідно до частини третьої статті 179 Господарського кодексу України (далі ГК України) укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарських договорів. За приписами статті 187 цього ж Кодексу спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Частиною девятою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Аналогічні положення містяться і у п. 3.1. Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області.

Аналіз положень частин 2, 3, 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дає підстави для висновку, що обовязок ініціювати укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника будівництва, оскільки цей обовязок повязаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Визначений частиною девятою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і пунктом 3.1. Порядку строк встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обовязку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.

Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття обєкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобовязання, прямо передбаченого чинним законодавством.

Невиконання такого зобовязання не звільняє замовника будівництва від обовязку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 16.11.2016 у справі № 3-1281гс16, від 30.11.2016 у справі № 3-1323гс16, від 01.02.2017 у справі № 3-1441гс16.

Таким чином, суд приходить до висновку, що укладення договору про пайову участь є обов'язком відповідача.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом вважає спірний Договір укладеним в редакції, що викладена ТОВ «Аверс-Сіті» у Протоколі розбіжностей, у звязку з чим останнім і заявлено зустрічний позов.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Таким чином, визначена у статтях 6, 627 ЦК України свобода договору, яка полягає в тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, не є безмежною, оскільки в даному випадку обовязковість для сторін положень актів цивільного законодавства (Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності») випливає безпосередньо з їх змісту та суті правовідносин між сторонами.

Частиною першою статті 649 ЦК України передбачено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Крім того, згідно статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Всупереч встановленому законом обовязку ініціювати укладання договору про пайову участь, ТОВ «Авер-Сіті» тривалий час ухилялось від виконання такого обовязку та за врегулюванням розбіжностей, що виникли при укладанні Договору до суду не зверталось.

Натомість позивач за зустрічним позовом вважає спірний договір укладеним в силу, зокрема частини сьомої статті 181 ГК України, якою визначено, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Суд не може погодитись з такими доводами позивача за зустрічним позовом у звязку з наступним.

Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з частиною першою статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За змістом абзацу другого частини девятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Наявний в матеріалах справи Протокол розбіжностей, складеним ТОВ «Аверс-Сіті» до спірного Договору, свідчить про відсутність такої істотної умови як строк (графік) сплати пайової участі, яка відповідно до закону є обов'язковою для даного виду договорів, а відтак договір вважатиметься таким, що суперечить законодавству, у звязку з чим останній не підлягає визнанню укладеним в запропонованій позивачем за зустрічним позовом редакції.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про задоволення первісного позову та про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Судовий збір, відповідно приписів статті 129 ГПК України, покладається судом на ТОВ «Аверс-Сіті».

Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Визнати укладеним договір між Коцюбинською селищною радою Київської області (08298, Київська обл., м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Доківська, буд. 2, ) та товариством з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» (08298, Київська обл., м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, корпус 2, офіс 173, ) про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське, наступного змісту:

ДОГОВІР № 17

про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної

та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське

« 03»липня 2017 р. смт Коцюбинське

Коцюбинська селищна рада, в особі селищного голови ОСОБА_6, яка діє на підставі Законів України «Про місцеве самоврядування», «Про регулювання містобудівної діяльності» з однієї сторони (далі СТОРОНА 1), та

Замовник «ТОВ «Аверс-Сіті»», в особі генерального директора ОСОБА_5 який діє на підставі _____________________________________, а разом СТОРОНИ, уклали цей Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське (далі Договір) про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Предметом цього Договору є визначення для СТОРОНИ 2, яка є замовником обєкту будівництва «Багатоповерховий житловий будинок з обєктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом. Житловий будинок № 5 з вбудованими приміщеннями», що знаходиться за адресою: 08298, Київська обл., смт Коцюбинське, вул. ІІономарьова, б.26, розміру пайової участі Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, у відсотковому значенні 4% та 10% від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно з Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області, затвердженим рішенням сесії Коцюбинської селищної ради від 27.09.2011 р. №184 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області».

2. ОБОВЯЗКИ СТОРІН

2.1 СТОРОНА 1 зобовязується:

Провести та надати СТОРОНІ 2 відповідний розрахунок коштів пайової участі , належним до сплати.

2.2. СТОРОНА 2 зобовязується:

Перерахувати кошти пайової участі до спеціального фонду (бюджету розвитку) селища Коцюбинське на рахунок селищного бюджету, згідно розрахунку однією сумою 6 161 476,46 грн.

Строк сплати пайової участі за цим договором визначити через 30 днів після набрання рішенням суду про визнання договору укладеним законної сили.

В разі не своєчасної сплати суми договору в зазначений строк буде нарахована пеня на кожен день простроченого платежу в розмірі 2,5 ставки НБУ.

3. ТЕРМІН ДІЇ ДОГОВОРУ

3.1 Договір діє з моменту його підписання СТОРОНАМИ до повного виконання СТОРОНАМИ умов договору.

4. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

4.1. За невиконання або неналежне виконання умов Договору СТОРОНИ несуть відповідальність відповідно до Цивільного та Господарського законодавства та цього Договору.

5. ПОРЯДОК РОЗВЯЗАННЯ СУПЕРЕЧОК

5.1. Спори, які можуть виникнути під час виконання Договору вирішуються шляхом переговорів , а за відсутності згоди у судовому порядку.

6. ЗМІНА УМОВ ДОГОВОРУ

6.1. Зміни та доповнення до цього Договору можуть бути внесені лише у письмовій формі та за згодою двох СТОРІН, шляхом укладання Додаткової угоди до Договору.

7. ІНШІ УМОВИ ДОГОВОРУ

7.1. Цей Договір складено в двох примірниках , по одному для кожної із СТОРІН, кожен з яких має однакову юридичну силу.

8. ОСОБА_7 ОСОБА_8 РЕКВІЗИТИ СТОРІН

СТОРОНА 1 СТОРОНА 2

Коцюбинська селищна рада ТОВ «Аверс-Сіті»

08298, Київська область 08298, Київська обл., селище Коцюбинське,

смт Коцюбинське, вул. Доківська, 2 вул. Пономарьова, 26, корпус 2, оф. 173,

Отримувач: УК у м.Ірпінь/Коцюбинське ,

Код

р/р 0011

ГУ ДКСУ у Київській області в м. Київ

МФО 821018

Код платежу 24170000

Призначення платежу: Надходження коштів

пайової участі у розвитку інфраструктури селища

Коцюбинське

Селищний голова ______ ОСОБА_6 Замовник:

ОСОБА_9 директор

ТОВ «Аверс-Сіті»_____Д.М. ОСОБА_5

М.П.

РОЗРАХУНОК

до Договору № 17 від « 03» липня 2017 р.

Про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної

інфраструктури селища Коцюбинське

« 03»липня 2017 р. смт Коцюбинське

Розрахунок розміру коштів пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське у звязку з будівництвом обєкта «Багатоповерховий житловий будинок з обєктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом. Житловий будинок №5 з вбудованими приміщеннями», що знаходиться за адресою: 08298, Київська обл., смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, б.26, який є грошовим виразом встановленого Договором відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта.

Розрахунок виконано на підставі

1. Договору № 17 від « 03» липня 2017 р. про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське.

2. Порядку про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, затвердженого рішенням сесії Коцюбинської селищної ради від 27.09.2011 р. №184 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області».

3. Проектно-кошторисної документації в повному обсязі ______арк.

4. Інші документи, що підтверджують вартість будівництва обєкта містобудування (угоди, договори, кошториси тощо): декларація про готовність обєкта до експлуатації від 03.11.2016 р.

Р = З*В%

Розмір коштів пайової участі = загальна кошторисна вартість будівництва обєкту * % від загальної кошторисної вартості, грн., та складає 6 161 476,46 грн., а саме:

Р = 23513,3 м.кв*6286,31 грн.(за 1 м.кв.) =147811892,92* 4% = 5 912 475,72 грн.

Р = 396,1 м.кв*6286,31 грн.(за Ім.кв.) =2490007,39* 10% = 249000,74 грн.

Селищний голова ______ ОСОБА_6 Замовник:

ОСОБА_9 директор

ТОВ «Аверс-Сіті»_____Д.М. ОСОБА_5

М.П.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» (08298, Київська обл., м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, корпус 2, офіс 173, ) на користь прокуратури Київської області (р/р, 15641, МФО 820172, Державне казначейство України, м. Київ, ) 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. судового збору.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повне рішення складено та підписано 22.06.2018.

Суддя О.В. Щоткін