ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2018 р. Справа № 914/2573/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А. (доповідач)

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1В

секретар судового засідання Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача: ОСОБА_2- представник;

від відповідача: ОСОБА_3 представник (з»явився на проголошення вступної та резолютивної частини постанови)

.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства МАКСІМО-БУД б/н від 04.04.2018

на рішення Господарського суду Львівської області від 05.03.2018 (суддя Пазичев В.М, повний текст рішення складено 15.03.2018, м.Львів)

у справі № 914/2573/17

за позовом: Приватного підприємства МАКСІМО-БУД, м. Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про: визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

ВСТАНОВИВ

ПП МАКСІМО-БУД звернулось з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.03.2018 (суддя Пазичев В.М.) у справі № 914/2573/17 у задоволенні позовних вимог ПП МАКСІМО-БУД до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що твердження позивача, не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

ПП «Максімо-буд» подано апеляційну скаргу б/н від 04.04.2018, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 05.03.2018 у справі № 914/2573/17 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги ПП «Максімо-буд» та визнати недійсним рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017 в частині, що стосується ПП «Максімо-буд», посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального на процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що судом не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

На думку скаржника, оскаржуване рішення грунтується виключно на припущеннях, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про порушення ПП «Максімо-буд» антиконкурентного законодавства.

Скаржник зазначає, що форма довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності не визначена законодавством та складається у довільній формі; при буквальному тлумаченні змісту порівнюваних довідок, можна зробити висновок, що вони не є ідентичними. Проте, з огляду на єдиний (ідентичний) юридичний факт (обставину), який встановлюється даним документом, його зміст в порівнюваних довідках не може істотно відрізнятись, оскільки в них йдеться лише про непритягнення підписанта тендерної пропозиції до кримінальної відповідальності та незасудження за злочин, вчинений з корисливих мотивів.

Скаржник зазначає, що особа, яка зверталася за інформаційною довідкою про непритягнення до кримінальної відповідальності за замовленням ПП "Максімо-буд" - ОСОБА_4 у встановленому законодавством порядку направив запит Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України та здійснив оплату за виготовлення довідки про несудимість шляхом переказу встановленої суми коштів (триста гривень) на рахунок виконавця послуги через ПАТ "ПриватБанк'". Наявність ідентичного виконання рукописних текстів на різних зразках документів, а також наявність чи відсутність тотожності підписів встановлюється почеркознавчою експертизою, відповідно до п. 1.1 - п. 1.2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 р № 1950/5).

Окрім того, на думку скаржника, ціна тендерної пропозиції ПП "Максімо-буд" про участь у торгах "Прозоро" щодо поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (КОД ДК 021-2015 (СУР) 45200000-9), на замовлення ПП "Максімо-буд", розрахована та виконана сертифікованим інженером кошторисником ОСОБА_5 згідно з державними будівельними нормами, по об'ємах робіт заданих замовником торгів та згідно технічного завдання. Зазначена ціна сформована ліцензійною державною кошторисною програмою.

Скаржник звертає увагу на те, що про наявність узгоджених дій між суб'єктами конкурсних торгів могли б свідчити наявність і в минулому фактів узгодженої діяльності під час проведення відкритих торгів. Проте, у відкритих торгах щодо послуг з поточного ремонту м'якої покрівлі в житлових будинках: № 84, 80, 94 по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова; № 7 по вул. Кавалерідзе; № 30 по вул. Антонича в торгах, де переможцем було ПП "Максімо-буд", ГТОВ "АФЕКС Л.Т.Д. участі не приймало.

Зазначене в сукупності з іншими доводами у справі, на думку скаржника, підтверджує факт відсутності будь-яких змов та домовленостей позивача та іншого учасника ГТОВ «АФЕКС», а також те, що позивач у даних торгах виступав як технічний кандидат.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції. Зазначається, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях, зокрема, учасники процедур закупівель під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників).

Разом з тим, на думку відповідача, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Отже, за твердженням відповідача, ПП Максімо Буд і ГТзОВ Афекс, узгодивши поведінку у Торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Представники сторін в судових засіданнях підтримали доводи та заперечення викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, Львівський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017, визнано дії ГТОВ АФЕКC Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021:20-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) Послуги з поточного ремонту мякої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 підїзди ) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, (номер класифікатора закупівлі UA 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; накладено на ПП Максімо-буд штраф у розмірі 32 000,00 гривень за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 35 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017. у справі № 3-01-48/2017.

Зокрема, рішенням Адміністративної колегії встановлено, що згідно з реєстром пропозицій торгів, отриманих Сихівською районною адміністрацією м. Львова, і протоколу оцінки пропозицій торгів, для участі у торгах надали пропозиції такі субєкти господарювання: ПП Максімо - Буд і ГТОВ Афекс Л.Т.Д.; - переможцем визнано ГТОВ Афекс ЛТД.

Аналіз відомостей щодо торгів, проведений відповідачем, засвідчив, що ГТОВ Афекс ЛТД та ПП Максімо-буд надали довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, що оформлені однаково за змістом та за формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі.

Додатково відповідач вказує, що згідно з пунктом 4 таблиці 3 додатку № 1 до тендерної документації на закупівлю ДБН А2.2- 3 :2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021: 20-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) Послуги з поточного ремонту мякої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 підїзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA 2017-07-06-001028-с ), передбачено, що Довідка, складена в довільній формі, з інформацією про те чи службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому Законом порядку.

Тобто ПП Максімо - Буд і ГТОВ Афекс Л.Т.Д., як однаково оформили однаково за змістом та формою довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, так і однаково не використали текст пункту 4 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації на торги; ПП Максімо - Буд у змісті своєї пропозиції вказав реквізити конкурента у торгах ГТОВ Афекс ЛТД.

ГТОВ Афекс ЛТД і ПП Максімо-буд надали довідки про непритягнення до кримінальної відповідальності, які отримали у м. Києві, незважаючи на те, що учасники закупівлі зареєстровані у м. Львові. Після того, як було виявлено подібність щодо довідок про непритягнення до кримінальної відповідальності, відповідач звернувся до Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України з вимогою щодо отримання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності на імя ОСОБА_6, ОСОБА_4 та отримала їх.

Запит до Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально - процесуальним законодавством був поданий ОСОБА_4 і ОСОБА_6, відсутність тотожності підписів в паспорті з підписами в запитах свідчить про те, що запити оформлювались іншою особою, а не персонально гр. ОСОБА_4 і ОСОБА_6 На зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою.

Додатково відповідач у рішенні зазначив, що додаток № 2 до тендерної документації на торги містить форму Тендерної пропозиції, яку субєкт господарювання, що мав намір прийняти участь у Торгах, повинен був заповнити та подати. Тобто, необхідності використання будь якої документації інших торгів не було, а характер торгів жодним чином не пояснює використання ПП Максімо - Буд у власній пропозиції усіх реквізитів конкурента Афекс.

Крім того, згідно з інформацією сайту ProZorro ПП Максімо-буд не надало повний перелік документів для участі в торгах, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата в торгах. Однак, метою участі субєкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, натомість, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність намірів до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ПП Максімо-буд у закупівлі.

Крім того, наявна тенденція під час торгів, в яких брали участь ПП Максімо-буд та ГТОВ Афекс ЛТД, де перемогу здобуває ГТОВ Афекс ЛТД, що вартість послуги на 1 000 грн. менша, ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ГТОВ Афекс не перемагає, ціна, яку встановлює зазначений учасник завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Зокрема, торги, де ПП Максімо-буд є переможцем, характеризуються різницею у 500 гривень між очікуваною вартістю і ціною, яка подалася. Отже, аналіз цінової поведінки ГТОВ Афекс Л.Т.Д. і ПП Максімо-буд вказує на те, що цінова пропозиція ПП Максімобуд формувалась з урахуванням цінової пропозиції ГТОВ Афекс, оскільки різниця запропонованих цін становить 500 гривень або відрізняється лише на 0,15 %.

Слід зазначити, що питання доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки субєктів господарювання, яка обліковується у документації субєктів господарювання - учасників торгів, що містяться у складі їх пропозицій.

У свою чергу, у рішенні відповідача розглянуто відомості щодо торгів ДБН А2.2- 3 :2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021 :20-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) Послуги з поточного ремонту мякої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 підїзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA 2017-07-06-001028-с ) (далі - торги) та встановлено:

а). що згідно за реєстром пропозицій торгів, отриманих Сихівською районною адміністрацією м. Львова і протоколу оцінки пропозицій торгів, для участі у торгах надали пропозиції такі субєкти господарювання:

1). ПП Максімо - Буд;

2). Господарське товариство з обмеженою відповідальністю Афекс Л.Т.Д. (далі Афекс);

б). найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ГТзОВ Афекс.

Крім того, як зазначено в рішенні відповідача та підтверджено скаржником в судовому засіданні, тендерна пропозиція, яка підписана керівником позивача повністю містила, замість реквізитів позивача, усі реквізити конкурента, а саме ГТОВ фірми Афекс Л.Т.Д.

Зокрема, в тендерній пропозиції позивача № 18/8-17 від 18.07.2017 зазначено, що ГТОВ фірма Афекс Л.Т.Д., , юридична та фактична адреса місцезнаходження 79016, м. Львів, вул. Я. Мудрого, 5А К-2, надсилає свою пропозицію для підписання договору за результатами аукціону на закупівлі ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:20-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) послуги з поточною ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова" згідно з технічними вимогами замовника торгів.

Так, фактичними реквізитами позивача є: Приватне підприємство Максімо-буд, , юридична та фактична адреса місцезнаходження: 79040, АДРЕСА_1. Ця тендерна пропозиція була підписана керівником позивача ПП Максімо-буд, надана позивачем та приймала участь при проведенні торгів саме в такому вигляді, попри те, що переможцем в цих торгах було визнано саме Господарське товариство з обмеженою відповідальністю фірму Афекс Л.Т.Д.

Згідно викладеної у оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017 позиції відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що ПП Максімобуд і ГТОВ Афекс ЛТД, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Преамбула Закону України Про публічні закупівлі зазначає, що його метою є створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття обєднаних рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання.

Згідно з ч. 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч. 4 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Водночас, згідно з частиною 2 статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Статтею 41 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

З огляду на вищевикладене, колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що встановлені обставини, викладені у рішенні Адміністративної колегії №45р/к давали відповідачу можливість дійти висновку про узгодженість дій ПП Максімо-буд та ГТОВ фірми Афекс Л.Т.Д. під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давала можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи в сукупності, правомірним є висновок суду, що узгодження позивачем та ГТОВ Афекс ЛТД своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Отже правомірним є висновок відповідача, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Відповідно до ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підп. 15.5 п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства розяснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як зазначає відповідач, субєкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь - яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Механізм процедури публічних закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. У результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет публічної закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури публічної закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур публічних закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників.

Однак, як вбачається з рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 № 45 р/к, відповідачем зроблено висновок , що ПП Максімо - Буд виступав у ролі технічного учасника (для прикриття переможця ГТОВ Афекс Л.Т.Д.), тобто створював видимість конкуренції.

Зокрема, в рішенні відповідача, що оспорюється зазначено, що розпорядження Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 14.09.2017 № 48 рп/к про розгляд справи № 3-01-48/2017 за ознаками вчинення позивачем антимонопольного законодавства України надіслано на адресу останнього листом від 06.11.2017 № 13/08-1969 та отримано ним, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення № 387. Однак, незважаючи на свою обізнаність, скаржник, всупереч вимогам суду, не подав будь - яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та заключення угод щодо використання бюджетних коштів.

Питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки субєктів господарювання на ринку, що обліковується у документації субєктів господарювання - учасників торгів, які містяться у складі конкурсних пропозицій.

Отже, твердження скаржника не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

З огляду на наведене, суд з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановив, що ПП Максімо-буд та ГТОВ Афекс ЛТД у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Сукупності встановлених по справі обставин суд першої інстанції надав належну оцінку і, з урахуванням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом першої інстанції правомірно не взято до уваги доводи позивача як такі, що не підтверджені матеріалами справи.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 282 Львівський апеляційний господарський суд

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.03.2018 у справі № 914/2573/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного підприємства МАКСІМО-БУД б/н від 04.04.2018 без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

3. Справу повернути у Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 19.06.2018.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин.А. В.

суддя Данко Л.С.