ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2018р. справа №905/2895/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача: не зявився;
від відповідача: не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м.Бердянськ Запорізької області
на ухвалу господарського суду Донецької області
постановлену 27.03.2018р. (про призначення експертизи) у м. Харкові
у справі №905/2895/16 (головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Чорненька І.К., Величко Н.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м.Бердянськ Запорізької області
до Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м. Маріуполь Донецької області
про стягнення 249055,20грн.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 зміст вимог і ухвали суду першої інстанції:

1. 23.01.2017р. до Господарського суду Донецької області подане клопотання Позивача про призначення в межах справи судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: «Який перелік та обєми фактично виконаних будівельних робіт з ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя (за договором від 03.12.2015р. 29/БМ/01)?

Проведення експертизи Заявник пропонував доручити експертам Донецького НДІ СЕ (84112, м. Словянськ, вул. Рози Люксембург, 67).

Ухвалою від 24.01.2017р. Господарський суд Донецької області відклав вирішення питання стосовно означеного клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг».

2. 14.03.2018р. до Господарського суду Донецької області надійшло клопотання №10/1 від 12.03.2018р. Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про призначення будівельно-технічної експертизи у справі №905/2895/16 на розгляд якої поставити наступні питання:

« 1) чи можливо розпочати роботи без проектно-кошторисної документації, та декларації про початок виконання будівельних робіт?

2) відповідає проектно-кошторисна документація (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя) вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва в 2015 рік або ні?

3) якою є вартість проектних робіт з поточного ремонту вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя?

4) чи відповідають фактичні обєми і вартість виконаних будівельних робіт (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя) даним проектно-кошторисної документації і даних актів виконаних робіт?

5) які саме роботи фактично виконано по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя нібито за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

6) у якому технічному стані знаходиться обєкт та інженерні комунікації (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)?

7) чи відповідає якість нібито виконаних будівельних робіт вимогам нормативних документів?»

Проведення будівельно-технічної експертизи Відповідач просив доручити судовому експерту ОСОБА_7, свідоцтво №952 від 28.11.2011р., видано на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, пр-т. Нахімова, 116-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87500.

3. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 27.03.2018р. у справі №905/2895/16 клопотання сторін про призначення будівельно-технічної експертизи було задоволено та призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (84112, Донецька область, м. Словянськ, вул.Поштова, 67).

На вирішення експерта судом поставлені наступні питання:

« 1) Чи відповідають виконані Позивачем за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р. роботи з «поточного ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя (місце виконання робіт: по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)», проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт (робіт, що відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва) з «поточного ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя (місце виконання робіт: по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)» за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р. (за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р.) обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з ремонту?

4) Чи повністю виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» роботи, наведені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. та передбачені договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

5) Якщо виконані, чи відповідає обсяг, вартість та якість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. вимогам, що встановлені умовами договору підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?»

Так, місцевий суд зазначив, що за відсутності спеціальних знань неможливо встановити факт виконання робіт за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. та відповідність обсягу виконаних робіт, їх вартості та якості обсягу та якості, що передбачена умовами договору підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.

ІІ. ОСОБА_5 зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

4. Товариство з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», не погодившись з прийнятою ухвалою суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.03.2018р. у справі №905/2895/16 скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Також апелянт просить компенсувати йому за рахунок Державного бюджету України судовий збір, сплачений за подання цієї апеляційної скарги в сумі 1762,00грн.

5. Підставами для задоволення вказаних апеляційних вимог Скаржник зазначає:

- порушення судом першої інстанції норм процесуального права, повязаних з несвоєчасним направленням/отриманням Позивачем ухвали суду від 14.03.2018р., якою підготовче судове засідання у справі №905/2895/16 було відкладено на 27.03.2018р. об 14.50 та про яке останній дізнався лише 27.03.2018р. (повинно підтверджуватися наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення), що стало наслідком прийняття необґрунтованої/незаконної ухвали суду від 27.03.2018р. про призначення експертизи, не враховуючи позицію Позивача з даного питання, позбавляючи його можливості надати/заявити про таку позицію, інших передбачених процесуальним законодавством прав та обовязків.

- судом першої інстанції були неповністю зясовані обставини справи в частині необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи, не доведено/встановлено повноту обставин, що мають значення для справи в частині призначення такої експертизи.

6. Окрім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» 18.05.2018р. направило на адресу Донецького апеляційного господарського суду клопотання про приєднання до матеріалів справи відповіді на запит Публічного акціонерного товариства «Укрпошта» (копію конверту про отримання), про який йшлося/копію якого (запиту) було долучено останнім до апеляційної скарги, отриманий Позивачем згідно позначки на конверті 13.04.2018р., що на підставі ст.269 Господарського процесуального кодексу України зумовило прийняття апеляційним судом їх в якості доказів.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача:

7. Комунальним підприємством «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» в межах визначеного апеляційним судом строку в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України, відзив на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. Відповідно до ч.1 ст.253 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції у господарських справах є апеляційний господарський суд, у межах апеляційного округу якого знаходиться місцевий господарський суд, який ухвалив оскаржуване судове рішення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

9. Указом Президента України №454/217 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (набрання чинності 16.01.2018р. з публікацією в Офіційному віснику України №5 за 2018р.) постановлено ліквідувати, у тому числі Донецький апеляційний господарський суд та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

10. Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VІІІ апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно до ч.6 ст.148 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №1402-VІІІ у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Наразі, відповідної публікації про початок роботи Східного апеляційного господарського суду на момент прийняття цієї постанови здійснено не було.

11. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 12.03.2018р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_2, ОСОБА_3

12. Протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 21.05.2018р., враховуючи приписи ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу України, у звязку з перебування судді Радіонової О.О. на лікарняному, її у складі колегії було замінено на суддю Черноту Л.Ф.

13. Враховуючи викладене в п.п.7-11 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Донецького апеляційного господарського суду у складі ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_8, ОСОБА_3 відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

14. Ухвалою від 10.05.2018р. зазначена судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/2895/16, а ухвалою від 24.05.2018р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні на 11.06.2018р. об 9.30 з повідомленням учасників справи про дату, час і місце розгляду, обізнаність яких про що підтверджується поверненням рекомендованих повідомлень про вручення ухвали суду.

15. У звязку з відпусткою судді Черноти Л.Ф. та закінченням 11.06.2018р. процесуального строку розгляду апеляційної скарги, її у складі судової колегії за результатами автоматизованого розподілу замінено на суддю Радіонову О.О.

16. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

17. Від Позивача надійшло клопотання від 05.06.2018р. про розгляд апеляційної скарги за відсутністю його представника. Представник Відповідача у судове засідання також не зявився, про причини неявки не повідомив. Означене за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення учасників справи належним чином та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті, враховуючи сплив 11.06.2018р. процесуального строку розгляду апеляційної справи.

18. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість переглядуваної ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

19. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м. Бердянськ Запорізької області (далі Позивач) звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м. Маріуполь Донецької області (далі Відповідач) з вимогами про стягнення 249055,20грн. заборгованості за неналежне виконання зобовязань щодо оплати вартості виконаних робіт за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.

23.01.2017р. від Позивача до Господарського суду Донецької області надійшло клопотання про призначення у справі №905/2895/16 судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: «Який перелік та обєми фактично виконаних будівельних робіт з ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському району м. Маріуполя (за договором від 03.01.2015р. №29БМ/01)?». Проведення експертизи просить доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалами від 24.01.2017р. Господарським судом Донецької області було призначено судову технічну експертизу документів та зупинено провадження у справі №905/2895/16 до отримання результатів проведення такої судової технічної експертизи документів. При цьому, місцевим судом було відкладено вирішення питання стосовно клопотання Позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

20. 03.01.2018р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_9 Міністерства юстиції України до господарського суду разом з супровідним листом вих.№1622 від 11.12.2017р. надійшли висновок судової експертизи волокнистих матеріалів (з дослідження паперу) №1622 від 05.12.2017р. та матеріали справи №905/2895/16.

Ухвалою суду від 15.01.2018р. поновлено провадження у справі №905/2895/16, визначено розгляд справи №905/2895/16 за правилами загального позовного провадження на стадії підготовчого провадження з призначенням підготовчого судове засідання на 20.02.2018р.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.02.2018р. відкладено підготовче судове засідання на 14.03.2018р.

21. 14.03.2018р. до Господарського суду Донецької області надійшло клопотання №10/1 від 12.03.2018р. Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» про призначення будівельно-технічної експертизи у справі №905/2895/16 (а.с.96 т.2) на розгляд якої поставити наступні питання:

« 1) чи можливо розпочати роботи без проектно-кошторисної документації, та декларації про початок виконання будівельних робіт?

2) відповідає проектно-кошторисна документація (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя) вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва в 2015 рік або ні?

3) якою є вартість проектних робіт з поточного ремонту вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя?

4) чи відповідають фактичні обєми і вартість виконаних будівельних робіт (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя) даним проектно-кошторисної документації і даних актів виконаних робіт?

5) які саме роботи фактично виконано по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя нібито за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

6) у якому технічному стані знаходиться обєкт та інженерні комунікації (вул. ОСОБА_6 від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)?

7) чи відповідає якість нібито виконаних будівельних робіт вимогам нормативних документів?»

Проведення будівельно-технічної експертизи Відповідач просив доручити судовому експерту ОСОБА_7, свідоцтво №952 від 28.11.2011р., видано на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, пр-т. Нахімова, 116-а, м. Маріуполь, Донецька область, 87500.

Матеріалами справи не містять доказів надсилання Відповідачем копії означеного клопотання Позивачеві.

22. Судове засідання 14.03.2018р. відбулося без участі представників сторін і ухвалою від 14.03.2018р. Господарським судом Донецької області відкладено вирішення питання щодо зазначеного клопотання Відповідача та відкладено підготовче засідання на 27.03.2018р., запропоновано учасникам справи визначитись з експертною установою, яка, у разі призначення експертизи у справі, в подальшому проведе таку судову будівельно-технічну експертизу, а також надати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

23. Ухвала Господарського суду Донецької області від 14.03.2018р. була передана на відправку поштою лише 20.03.2018р. та отримана Позивачем тільки 27.03.2018р. (а.с.а.с.114, 169 т.2), поштове повідомлення про що отримано судом згідно вхідного штампу канцелярії 02.04.2018. (а.с.114 зворотна сторона т.2 - вже після постановлення оскаржуваної ухвали).

З матеріалів справи вбачається та було зазначено місцевим судом, що станом на 27.03.2018р. від представників сторін жодних документів на виконання ухвали суду від 14.03.2018р. не надходило, а тому суд дійшов висновку про можливість розгляду клопотань щодо призначення будівельно-технічної експертизи виходячи з їх змісту.

24. Так, запропоновані сторонами питання, які необхідно поставити експерту, були прийняті господарським судом до уваги проте сформульовані більш детально відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Донецької області від 27.03.2018р. у справі №905/2895/16 призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (84112, Донецька область, м. Словянськ, вул. Поштова, 67).

На вирішення експерта судом поставлені наступні питання:

« 1) Чи відповідають виконані Позивачем за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р. роботи з «поточного ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя (місце виконання робіт: по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)», проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт (робіт, що відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва) з «поточного ремонту водоводу по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя (місце виконання робіт: по вул. Велика Морська від 4-х прохідних порту в Приморському районі м. Маріуполя)» за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р. (за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р.) обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з ремонту?

4) Чи повністю виконано Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» роботи, наведені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. та передбачені договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?

5) Якщо виконані, чи відповідає обсяг, вартість та якість виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг» за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. вимогам, що встановлені умовами договору підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р.?»

25. Місцевий суд зазначив, що за відсутності спеціальних знань неможливо встановити факт виконання робіт за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015р. та відповідність обсягу виконаних робіт, їх вартості та якості обсягу та якості, що передбачена умовами договору підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р., враховуючи, що Відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись, в тому числі, на те, що роботи саме за договором підряду №29БМ/01 від 03.12.2015р. проведені не були, оскільки такий договір взагалі між сторонами не укладався.

26. Відносно означених обставин місцевий суд розглянув спірні правовідносини в контексті приписів ст.99 Господарського процесуального кодексу України, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від №53/5 від 08.10.1998р. та постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012р.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

27. Відповідно до приписів ст.99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобовязаний мотивувати таке відхилення або зміну.

28. Згідно зі ст.100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Така ухвала направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Обєкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

29. Проаналізувавши наявні матеріали справи та доводи Позивача, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія погоджується з їх доцільністю з огляду на наступне.

29.1. Ухвала суду від 14.03.2018р., якою було відкладено вирішення питання щодо клопотання Відповідача №10/1 від 12.03.2018р. про призначення будівельно-технічної експертизи на 27.03.2018р. (запропоновано учасникам справи визначитись з експертною установою, яка, у разі призначення експертизи у справі, в подальшому проведе таку судову будівельно-технічну експертизу, а також надати суду питання, розяснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта) була отримана Позивачем в день судового засідання 27.03.2018р., що вбачається з наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення та листа №20-14-Т-13585 від 09.04.2018р. Публічного акціонерного товариства «Укрпошта».

Дійшовши висновку про можливість проведення 27.03.2018р. судового засідання та вирішення питання відносно призначення судової експертизи по суті, місцевий суд не зясував обставин належної обізнаності сторін про дату і час такого засідання, адже рекомендовані повідомлення про вручення ухвали суду від 14.03.2018р. було отримано судом тільки 02.04.2018р. (а.с.а.с.113, 114 зворотна сторона т.2), що у світлі отримання сторонами такої ухвали в день судового засідання 27.03.2018р. порушує вимоги ч.4 ст.120 Господарського процесуального кодексу України та в силу п.1 ч.2 ст.202 Господарського процесуального кодексу України повинно мати наслідком відкладення провадження у справі, враховуючи наявність передбачених законом строків для розгляду такої заяви. Нездійснення місцевим господарським судом означених дій та винесенням оскаржуваної ухвали суду свідчить про порушення процесуальних прав Скаржника та є обовязковою підставою для скасування такої ухвали суду від 27.03.2018р. у розумінні п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

29.2.Суд апеляційної інстанції також враховує, що:

- клопотання Відповідача від 12.03.2018р. про призначення будівельно-технічної експертизи не відповідає вимогам ч.1 ст.170 Господарського процесуального кодексу України відносно обовязковості зазначення ідентифікаційного коду заявника, що згідно ч.4 цієї статті має своїм наслідком повернення такого клопотання без розгляду;

- матеріали справи не містять доказів здійснення відправки Відповідачем копії такого клопотання Позивачу чи доказів ознайомлення останнього з матеріалами справи після подачі такого клопотання, що дозволило б зробити висновок про обізнаність Позивача про розгляд судом питання до моменту винесення оскаржуваної ухвали суду та можливості реалізувати свої процесуальні права на висловлення позиції по суті цього питання до його вирішення судом питання у відповідності до п.3 ч.1 ст.42 Господарського процесуального кодексу України;

- з моменту подання Позивачем клопотання про призначення судової технічно-будівельної експертизи і до моменту прийняття, у тому числі і за його наслідками, оскаржуваної ухвали, минуло більше року, зважаючи на що в контексти приписів ратифікованої Україною ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. відносно забезпечення розгляду справи впродовж розумного строку, вимагає попереднього зясування поточної актуальності такого процесуального клопотання для Позивача, враховуючи також і результати проведеної призначеної судом за ініціативою Відповідача судової технічної експертизи документів. Між тим, ухвали Господарського суду Донецької області від 15.01.2018р. (про поновлення провадження у справі та призначення підготовчого засідання на 20.02.2018р. а.с.а.с.81, 82 т.2), від 20.02.2018р. (про відкладення підготовчого засідання на 14.03.2018р. а.с.а.с.92, 93 т.2) та від 14.03.2018р. (про відкладення підготовчого засідання на 27.03.2018р. а.с.а.с.99, 100 т.2) не містять жодних вказівок про призначення до розгляду відповідного клопотання Позивача.

Означене за висновком судової колегії також свідчить про недотримання місцевим судом вимог Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. при винесення оскаржуваної ухвали в аспекті п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Сєрявін та інші проти України» від 10.02.2010р.

30. Виходячи із ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України призначення судом експертизи навіть при наявної необхідності в застосуванні спеціальних знань для встановлення обставин, які мають значення для справи, не за своєю ініціативою, а за клопотанням учасника справи (як в даному випадку), є правомірним та обґрунтованим тільки в тому випадку, якщо клопотання учасника мотивоване неможливістю надання експертного висновку в строки, встановлені для подання доказів та з причин, визнаних судом поважними. Вказана умова призначення експертизи за клопотанням сторони обумовлена передбаченою ст.101 Господарського процесуального кодексу України можливістю (на відміну від попередньої редакції Господарського процесуального кодексу України) учасника справи надати суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Між тим, ані оскаржувана ухвала суду, ані клопотання Відповідача №10/1 від 12.03.2017р. про призначення будівельно-технічної експертизи не тільки не містить жодної вказівки на існування поважних причин, які унеможливлюють своєчасне надання Відповідачем відповідного висновку експерта на його замовлення, але й взагалі не мотивоване (клопотання) такими обставинами неможливості надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів та з причин, визнаних судом поважними.

31. На підставі викладеного в п.п.27-30 цієї постанови та керуючись п.6 ч.1 ст.275, п.3 ч.3 ст.277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку про скасування переглядуваної ухвали суду, зокрема, через недоведеність передбачених ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України обставин, необхідних для призначення експертизи за клопотанням сторони, та розглядом питання щодо призначення експертизи місцевим судом за відсутності неповідомленого належним чином учасника справи, що має наслідком направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.280 Господарського процесуального кодексу України.

32. Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України понесені Відповідачем судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відносяться на рахунок Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», що врахувати при розподілі судових витрат місцевим судом за результатами розгляду справи по суті.

Керуючись ст.ст.99, 100, 129, 269 - 271, 273, 275-277, 281 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй-Маш-Торг», м.Бердянськ Запорізької області на ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.03.2018р. у справі №905/2895/16 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.03.2018р. у справі №905/2895/16 скасувати, а матеріали справи №905/2895/16 направити для продовження розгляду до Господарського суду Донецької області.

3. Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Комунального підприємства «Маріупольське Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», м. Маріуполь Донецької області.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 11.06.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 12.06.2018р.

Головуючий, суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: О.О. Радіонова

ОСОБА_3

Надрук. 4 примірн.: 1-2 - сторонам, 3-у справу, 4- ГСДО

Надіслано судом до ЄДРСР 12.06.2018р.