ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/100/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Пількова К.М. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Буревісник - ЕМ",

представник позивача - не з'явився,

відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Савчук І.В. головн. експерт відділу (дов. від 13.04.2018)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1. державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний",

2. товариство з обмеженою відповідальністю "Бокко",

представники третіх осіб: 1. не з'явився,

2. не з'явився,

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 (головуючий - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Таран С.В.)

у справі № 916/100/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Буревісник - ЕМ" (далі - ТОВ "Буревісник - ЕМ")

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) державне підприємство "Морський торговельний порт "Южний" (далі - ДП "Морський торговельний порт "Южний"),

2) товариство з обмеженою відповідальністю "Бокко" (далі - ТОВ "Бокко"),

про визнання частково недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Буревісник - ЕМ" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Відділення про визнання частково недійсним рішення Відділення від 10.11.2016 № 69-р/к у справі № 16-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи № 16-02/2016; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.03.2017 залучено до участі у справі № 916/100/17 як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - ДП "Морський торговельний порт "Южний" та ТОВ "Бокко".

Рішенням господарського суду Одеської області від 26.05.2017 у справі № 916/100/17 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 рішення місцевого господарського суду зі справи № 916/100/17 скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог: визнано недійсним Рішення АМК в частині визнання вчинення ТОВ "Буревісник - ЕМ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу у розмірі 12 770 грн. і визнання вчинення ТОВ "Буревісник - ЕМ" порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу у розмірі 12 770 грн.; стягнуто з Відділення на користь ТОВ "Буревісник - ЕМ" 1378 грн. судового збору за подання позовної заяви; стягнуто з Відділення на користь ТОВ "Буревісник - ЕМ" 1760 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Відділення, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судовий акт апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:

- суд апеляційної інстанції помилково посилався у своїй постанові на пункти 8.2 - 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з огляду на те, що останні (вказані пункти) не стосуються порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктами господарювання, зокрема вчинення узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- апеляційний господарський суд залишив поза увагою доводи Відділення та не відхилив їх, що є порушенням приписів статей 42,, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017), принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом;

- встановлюючи наявність чи відсутність порушення шляхом аналізу доказів на предмет їх допустимості та обов'язковості з'ясування при кваліфікації порушення, апеляційний господарський суд перебрав на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України щодо правової кваліфікації певної події та встановлення факту наявності порушення, тим самим суд порушив положення статей 6, 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 1, 3, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України";

- суд апеляційної інстанції не встановив наявності підстав, визначених приписами статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання Рішення АМК недійсним.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Буревісник - ЕМ" просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову суду апеляційної інстанції - залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що постанову суду апеляційної інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Буревісник - ЕМ" та ТОВ "Бокко" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі "25.73.3 Інструменті ручні, інші (інструменти ручні)" (оголошення № 140386 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 277 (02.06.2015) від 02.06.2015), що проводилися ДП "Морський торговельний порт "Южний" у 2015 році;

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, на ТОВ "Буревісник - ЕМ" накладено штраф у розмірі 12 770 грн.;

- визнано, що ТОВ "Буревісник - ЕМ" та ТОВ "Бокко" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по предмету закупівлі "25.73.3 Інструменті ручні, інші (інструменти ручні)" (оголошення № 140386 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 277 (02.06.2015) від 02.06.2015) (оголошення № 151571 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 277 (22.06.2015) від 22.06.2015), що проводилися ДП "Морський торговельний порт "Южний" у 2015 році;

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, на ТОВ "Буревісник - ЕМ" накладено штраф у розмірі 12 770 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ДП "Морський торговельний порт "Южний" у 2015 році були проведені конкурсні торги щодо закупівлі: інструментів ручних, інші (інструменти ручні) (оголошення № 140386 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 277 (02.06.2015) від 02.06.2015 та оголошення № 151571 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 277 (22.06.2015) від 22.06.2015);

- відповідно до протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів від 07.07.2015 та від 28.07.2015 пропозиції конкурсних торгів були подані такими суб'єктами господарювання: ТОВ "Буревісник - ЕМ" та ТОВ "Бокко";

- за результатами оцінки цінових пропозицій, які відбулися 14.07.2015 та 06.08.2015, ТОВ "Бокко" було визнано переможцем торгів;

- 29.07.2015 ДП "Морський торговельний порт "Южний" (замовник) та ТОВ "Бокко" (постачальник) укладено договір про поставку товарів № Т/CМ-97 на загальну суму 1 086 395,10 грн. з урахуванням ПДВ;

- 26.08.2015 ДП "Морський торговельний порт "Южний" (замовник) та ТОВ "Бокко" (постачальник) укладено договір про поставку товарів № Т/CМ-118 на загальну суму 951 585,58 грн. з урахуванням ПДВ;

- ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" у розумінні абзацу дванадцятого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктами господарювання;

- пропозиції конкурсних торгів обох учасників торгів повинні відрізнятися одна від іншої як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- водночас документи, які були подані ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті;

- ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" синхронно подавали запити до відповідних органів, які (запити) мають схоже текстове та стильове оформлення;

- ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" одночасно отримували довідки від таких органів;

- ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" одночасно подали конкурсні пропозиції;

- ОСОБА_5 був безпосередньо задіяний у підготовці довідок з ДПІ для обох учасників, що дає підстави вважати, що ТОВ "Буревісник-ЕМ" та ТОВ "Бокко" підготували свої конкурсні пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_5;

- одночасне подання заяв на отримання довідок, оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ "Буревісник-ЕМ" і ТОВ "Бокко" спільно (узгоджено) готували свої документи, відповідно, в учасників торгів була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- у більшості випадків ТОВ "Бокко" було запропоновано ціни на товари, менші за ціни ТОВ "Буревісник-ЕМ" на однаковий відсоток, що свідчить про відсутність конкуренції, наявність співпраці та узгодження учасниками торгів вартості цінової пропозиції за кожну одиницю товару, що є неприроднім та неможливим в умовах самостійної поведінки кожного з учасників. Таким чином, учасники розрахували свої цінові пропозиції на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів так, щоб забезпечити перемогу заздалегідь визначеному суб'єкту господарювання, а саме ТОВ "Бокко";

- погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний для нього результат.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Як встановлено у розгляді справи судом апеляційної інстанції, постановою Вищого господарського суду України від 04.10.2017 зі справи № 916/3453/16: скасовано постанову суду апеляційної інстанції про відмову в позові ТОВ "Бокко" про визнання недійсним Рішення АМК, змінено рішення суду першої інстанції у вказаній справі про визнання Рішення АМК недійсним повністю, Рішення АМК визнано недійсним в тій частині, що стосується ТОВ "Бокко". При цьому суд виходив з того, що спільне оформлення запитів та оформлення довідок на ці запити не свідчить про розповсюдження обміну інформацією на суть конкурсних пропозицій. Сама лише схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів. Суд касаційної інстанції у постанові зі справи № 916/3453/16 зазначив про те, що Відділенням під час розгляду справи № 16-02/2016 не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Таким чином, у господарській справі № 916/3453/16 встановлено, що переможець торгів ТОВ "Бокко" не допустив порушення антиконкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з ТОВ "Буревісник - ЕМ".

Відповідно до приписів частини третьої статті 35 ГПК України у вказаній редакції обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суд апеляційної інстанції: з'ясувавши, що обставини, встановлені судом у справі № 916/3453/16, мають преюдиціальне значення для справи № 916/100/17; врахувавши, що Відділенням у Рішенні АМК не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, які викладені у Рішенні АМК не відповідають обставинам справи, - дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним в тій частині, яка стосується позивача у справі, у зв'язку з чим на законних підставах задовольнив позовні вимоги ТОВ "Буревісник - ЕМ".

Доводи Відділення, які викладені у касаційній скарзі, Касаційний господарський суд відхиляє з огляду на те, що Відділенням залишено поза увагою встановлені у справі № 916/3453/16 обставини, які мають преюдиціальне значення для справи № 916/100/17.

При цьому помилкове посилання апеляційного господарського суду у постанові на пункти 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", які не стосуються порушення, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, не вплинуло на правильність вирішення спору судом апеляційної інстанції.

Доводи, які викладені у відзиві ТОВ "Буревісник - ЕМ" на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судом попередньої інстанції та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Відділення без задоволення, а рішення суду попередньої інстанції - без змін, як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін постанову суду апеляційної інстанції, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 у справі № 916/100/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков

Суддя В. Селіваненко