КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2018 р. Справа№ 910/24489/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Отрюха Б.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання: Сотнікової І.О.,

у присутності представників сторін:

від позивача: Хлєбніков С.Г. - довіреність б/н від 10.01.18.

від відповідача: не з'явились

від третьої особи: Ховхун Ю.Є. - керівник, витяг з ЄДР

розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року

у справі № 910/24489/16 (суддя Балац С.В.)

за позовом Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Мун Рекордс"

до Приватного підприємства „Арабіка"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Об'єднання підприємств „Українська ліга музичних прав"

про стягнення 32 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ „Мун Рекордс" (далі - позивач) із позовом про стягнення з ПП „Арабіка" (далі - відповідач) 32 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем майнових авторських прав ТОВ „Мун Рекордс" у вигляді використання музичного твору шляхом публічного виконання без належного дозволу та без сплати авторської винагороди.

Рішенням господарського суду міста Києва від 27.03.2017 року у справі № 910/24489/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 року, у задоволенні позову відмовлено у зв'язку з недоведеністю позивачем належними доказами порушень відповідачем авторських прав позивача і, як наслідок, підстав для стягнення з підприємства відповідної компенсації.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.12.2017 року вказані вище судові рішення скасовано, а справу № 910/24489/16 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду справи ухвалою господарського суду міста Києва від 12.02.2018 року залучено до участі у справі ОП „Українська ліга музичних прав" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (далі - третя особа).

За наслідком нового розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року у справі № 910/24489/16 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів вищевказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Разіна Т.І.

Ухвалою суду від 25.04.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 рок у справі № 910/24489/16, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 24.05.2018 року за участю повноважних представників сторін. Вказаною ухвалою зупинено дію оскаржуваного рішення.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу представник третьої особи просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача в судовому засіданні 24.05.2018 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року - без змін.

Представники відповідача в судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату час та місце розгляду справи відповідач повідомлений належним чином, про що свідчить відповідне зворотне поштове повідомлення про вручення ухвали суду апеляційної інстанції. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляв.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За викладених обставин, оскільки явка учасників сторін обов'язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, враховуючи належне повідомлення відповідача про судове засідання, за відсутності клопотань з його боку, беручи до уваги те, що відкладення є правом суду, а не обов'язком, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача, за наявними у ній матеріалами.

24.05.2018 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року - скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом „г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року №18/2011.

Як вбачається з матеріалів справи 17.05.2012 року між ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (організація) і ТОВ „Мун Рекордс" (позивач, видавник) укладено договір № 17052012/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № 17052012/01), за умовами якого:

- видавник доручає організації здійснювати управління на колективній основі його майновими авторськими правами на твори, перелік яких додається до Договору № 17052012/01, а саме дозволяти від імені видавника використання творів користувачами, а також збирати винагороду (роялті) за їх використання способами, передбаченими пунктом 2.2 Договору № 17052012/01 (пункт 2.1 Договору № 17052012/01);

- у разі виявлення порушень майнових прав видавник надає організації необхідні повноваження для захисту прав та здійснення представництва інтересів правовласника в суді, а саме: фіксація фактів порушення вищезазначених прав і (або) неправомірного використання творів з каталогу; попереднє досудове врегулювання порушень майнових прав видавника; здійснення представництва інтересів видавника у суді, а також, за необхідності в апеляційній чи касаційній інстанції, Верховному Суді України при розгляді справи за позовними заявами, для чого видавник наділяє організацію всіма правами, передбаченими чинним законодавством України для позивача в процесі (підпункт 3.2.7 пункту 3.2 Договору № 17052012/01);

- Договір № 17052012/01 набирає чинності з моменту його підписання повноважними представниками сторін та діє до 31.12.2012 року, а в частині зобов'язань за надання звітів, розподілу та виплату зібраної винагороди - до їх повного виконання сторонами (пункт 9.1 Договору № 17052012/01).

Організація та позивач уклали додаткову угоду від 01.12.2016 року №17, за умовами якої було продовжено строк дії Договору № 17052012/01 до 31.12.2017 року.

Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Договору № 17052012/01 позивачу надано декларації щодо переданого в управління музичного твору „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10"; композитори і автори тексту: ОСОБА_4; ОСОБА_5; ОСОБА_6.).

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав майнові права на вказаний твір на підставі договору від 10.01.2014 року № 01/10-01-14 (далі - Договір № 01/10-01-14), чинний до 31.12.2021 року.

Відповідно до умов договору № 01/10-01-14, укладеного між фізичною особою ОСОБА_7 та ТОВ „Мун Рекордс", а також додатку від 03.06.2015 року № 14 до вказаного договору, фізична особа ОСОБА_7, як правовласник передавав позивачу виключні авторські та суміжні права на використання спірного твору.

Колегією суддів також встановлено, що ОСОБА_7, як правовласник, отримав відповідні виключні права від авторів спірного твору на підставі Авторського договору про передачу виключних майнових (авторських та суміжних) прав (видавничий договір) № 03/04 від 15.09.2014 року, копія якого міститься у матеріалах справи.

Отже, на підставі Договору № 17052012/01 Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1".

Судом також враховано, що відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище правочини є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичний твір „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10"; композитори і автори тексту: ОСОБА_4; ОСОБА_5; ОСОБА_6.).

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Так, вважаючи права ТОВ „Мун Рекордс" на твір „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10") порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася із позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 27.07.2016 року представником Організації ОСОБА_8 проведено фіксацію фактів використання музичних творів в приміщенні публічного закладу - пабі „Портер паб" за адресою: м. Київ, вул. Костянтинівська, 2-А, в якому господарську діяльність здійснює ПП „Арабіка", у зв'язку з чим складено акт № 21/07/16, яким зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10"). В даному акті зазначено, що публічне виконання музичного твору для фонового озвучення приміщення пабу „Портер паб" здійснюється за допомогою наявного в пабі обладнання.

Перебування ОСОБА_8 у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а саме фіскальним чеком б/н від 27.07.2016 року, а факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації № 21/07/16 від 27.07.2016 року на диску, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі відповідача музичного твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10").

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Необхідно також зазначити, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Наявний в матеріалах справи фіскальний чек б/н від 27.07.2016 року підтверджує факт здійснення ПП „Арабіка" господарської діяльності у відповідному публічному закладі - пабі „Портер паб" за адресою: м. Київ, вул. Костянтинівська, 2-А, а відтак саме відповідач несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірний музичний твір шляхом здійснення його публічного виконання.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий суд виходив з того, що відповідачем документально підтверджено отримання дозволу на публічне виконання спірного музичного твору, а саме надано копію Договору від 05.12.2014 року № 02/12/14, за умовами якого: відповідачу передано право на використання способом публічного виконання у закладах, що належать відповідачу, фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих в них музичних творів та їх виконань; відповідач зобов'язався сплатити Третій особі, як організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, винагороду (роялті) за таке використання; Договір №02/12/14 вступив в силу з моменту його підписання сторонами і укладений на невизначений строк.

Як встановлено судом першої інстанції, третя особа є організацією колективного управління на колективній основі всіма категоріями майнових прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, що підтверджується виданим державним департаментом інтелектуальної власності міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 22.08.2003 року № 5/2003, а відтак, за твердженням суду, третя особа на підставі статті 49 Закону правомірно надала дозвіл відповідачу на використання спірного музичного твору шляхом публічного виконання оскільки музичний твір був використаний 27.07.2016 року в період дії Договору № 02/12/14 (з 05.12.2014 року по невизначений строк).

Однак колегія суддів не погоджується з даним висновком господарського суду міста Києва з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 49-1 Постанови № 12 господарським судам необхідно мати на увазі, що згідно з приписами пункту "в" частини першої статті 49 Закону України до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

На підставі аналізу наведених положень, вбачається, що стосовно вилучених з управління організації колективного управління об'єктів авторського права (творів) можливість організацій колективного управління дозволяти їх використання не має сили.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.06.2016 року позивачем направлено на адресу третьої особи лист-вимогу від 07.06.2016 року про вилучення належних йому майнових авторських прав щодо об'єктів таких прав (музичних творів) із дозволів на використання, які надаються/надавались третьої особою.

Факт направлення відповідного листа підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком відділення поштового зв'язку.

В свою чергу отримання вказаного листа третьою особою не заперечується.

Відхиляючи вказаний доказ, місцевий господарський суд виходив з того, що до вказаного листа-вимоги не було додано жодного доказу на підтвердження того, що позивач є суб'єктом авторських прав щодо будь-яких творів, відтак, за твердженням суду, вказаний лист позивача та вимога, яка міститься в останньому, не були підтверджені належними доказами щодо дійсності зазначених у цьому листі фактів правомірності заявленої вимоги, що робить таку вимогу суто декларативною, а отже такою, що не була заявлена.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою, що вирішення питання про те, чи було, чи не було вилучено твори з управління ОП „Українська ліга музичних прав" не залежить від суб'єктивної думки ОП „Українська ліга музичних прав", її згоди чи бажання, а залежить від наявності повноважень на вчинення такої дії та направлення відповідного повідомлення про таке. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 року у справі № 908/666/17).

Апеляційним судом встановлено та матеріалами справи підтверджуються повноваження позивача на вилучення майнових прав з управління ОП „Українська ліга музичних прав", про що свідчить наявність у ТОВ „Мун Рекордс" виключних майнових прав (зокрема на підставі наявних у справі договору від 10.01.2014 року № 01/10-01-14 та додатку від 03.06.2015 року № 14 до вказаного договору, а також Авторського договору про передачу виключних майнових (авторських та суміжних) прав (видавничий договір) № 03/04 від 15.09.2014 року).

При цьому, укладення позивачем договору № 17052012/01 з Організацією, не обмежує позивача у праві на вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються іншими організаціями колективного управління, яким позивач не передав повноважень на управління своїми правами.

За вказаних обставин, оскільки позивачем доведено належними та допустимими доказами факт використання музичного твору під назвою „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: гурт „ОСОБА_10") у власній господарській діяльності, а також вилучення з 09.06.2016 року даного твору з управління ОП „Українська ліга музичних прав" в установленому порядку, яке відбулось до здійснення фіксації факту використання відповідачем твору (27.07.2016 року), судова колегія дійшла висновку, що використання відповідачем спірного твору у власній господарській діяльності відбулось протиправно, що в свою чергу є підставою для стягнення з відповідача відповідної компенсації.

Так, ПО „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у позовній заяві просить суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення виключних майнових авторських прав у розмірі 32 000,00 грн., що становить 10 мінімальних заробітних плат за використання одного твору.

Пунктом "г" частини першої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Таким чином, стягнення компенсації є альтернативним видом відповідальності.

Пунктом "г" частини другої статті 52 Закону передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При цьому, чинне законодавство не містить приписів щодо безпосереднього причинного зв'язку між фактом завдання збитків та їх розміром і розміром можливої компенсації.

Так, положення Цивільного кодексу України та Закону не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених згаданою статтею 52 Закону (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат).

Проте, як роз'яснив Вищий господарський суд України у листі № 07.01-11/1085/17 від 06.07.2017 року, у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення (абзац третій підпункту 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Водночас відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

Наразі такі зміни до Закону не внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 16.12.2016 року № 1774-VIII, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600 грн.

Таким чином, беручи до уваги зазначену позицію Вищого господарського суду України та обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, судова колегія дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог та вважає обґрунтованим стягнення заявленої позивачем компенсації у загальному розмірі 16 000,00 грн., тобто у розмірі мінімальної компенсації за використання твору.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з п. 2 ч. 1 наведеної статті, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, оскільки позовні вимоги задоволено частково, з відповідача на користь позивача на поточний рахунок ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" підлягає стягненню 800,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 1 200,00 грн. - за подання апеляційної скарги, а також 1 760,00 грн. і 1 920,00 судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг під час першого розгляду справи.

За наведених вище обставин, керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року у справі №910/24489/16 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.04.2018 року у справі № 910/24489/16 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

4. Стягнути з Приватного підприємства „Арабіка" (01010, м. Київ, вул. Січневого повстання, буд. 3, Літ. «А», ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Мун Рекордс" (03087, м. Київ, вул. Іскрівська/Міцкевича, буд. 9/9, ) на поточний рахунок Приватної організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, оф. 916, , р/р 2453 в АТ „Укрексімбанк" м. Київ, МФО 322313) 16 000 (шістнадцять тисяч) грн. 00 коп. компенсації за порушення майнових авторських прав, 800 (вісімсот) грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви, 1 760 (одна тисяча сімсот шістдесят) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги та 1 920 (одна тисяча дев'ятсот двадцять) грн. 00 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

5. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Приватного підприємства „Арабіка" (01010, м. Київ, вул. Січневого повстання, буд. 3, Літ. «А», ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Мун Рекордс" (03087, м. Київ, вул. Іскрівська/Міцкевича, буд. 9/9, ) на поточний рахунок Приватної організації „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, оф. 916, , р/р 2453 в АТ „Укрексімбанк" м. Київ, МФО 322313) та 1 200 (одна тисяча двісті) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити господарському суду міста Києва видати накази.

8. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

9. Справу № 910/24489/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 29.05.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді Б.В. Отрюх

Т.І. Разіна