ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2018 року м.Дніпро Справа № 904/7178/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів: Антонік С.Г., Дармін М.О.

Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: Тертишна О.О., довіреність № 01-14/8/44вих від 17.01.2018 р., ;

представник відповідача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича, м. Дніпро

на рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухваленого 26 вересня 2017 року суддею Ніколенко М.О. повний текст якого складено 02 жовтня 2017 року

у справі № 904/7178/17

За позовом Кам'янської міської Ради Дніпропетровської області, м. Камянське

до Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича, м. Дніпро

про стягнення 152 289,36 грн.

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст. 275,282 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Кам»янська міська рада Дніпропетровської області звернувся до фізичної особи-підприємця Зарваницького Богдана Івановича із позовом про стягнення коштів за фактичне користування земельною ділянкою у сумі 152289,36 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року у справі № 904/7178/17 позовні вимоги задоволено повністю.

Суд стягнув з Фізичної особи-підприємця Зарваницького Богдана Івановича (49040, м. Дніпро, Житловий масив "Тополя-1", буд. 15, корп. 3, кв. 95; ідентифікаційний номер ) на користь Кам'янської міської ради збитки у розмірі 152289, 36 грн. та 2284,34 грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погодившись з рішенням відповідач - фізична особа - підприємць Зарваницький Богдан Іванович, оскаржив його до Дніпропетровського апеляційного господарського суду, просив скасувати рішення, провадження у справі закрити на підставі частини 1 статті 278 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку з тим, що даний спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, застосувати строк позовної давності до вимог позивача про стягнення доходу у виді орендної плати за землю в період до 20 червня 2014 року на суму 25 413,46 грн.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом порушено норми процесуального та матеріального права, неповно з'ясовано обставини справи, які мають значення для справи.

Судом першої інстанції не було взято до уваги, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотеки, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 53311900 від 25 вересня 2017 року ( а.с.51-52) власником приміщення є громадянин України фізична особа Зарваницький Богдан Іванович, а не він же, як фізична особа-підприємець, що свідчить про порушення судом правил підвідомчості.

Суд не з'ясував та не прийняв до уваги, що відповідний запис про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця Зарваницького Богдана Івановича здійснено 24 січня 2005 року: види діяльності ФОП Зарваницького Б.І.- реставраційна діяльність ( основний , код КВЕД 92.31.2) та виробництво іншої продукції, н.в.і.г. ( код КВЕД 36.63.0).

Також апелянт посилається на те, що судом не встановлено, що ФОП Зарваницький Б.І. здійснював будь-яку господарську діяльність на земельній ділянці за адресою: м. Кам'янське ( м. Дніпродзержинськ), проспект Тараса Шевченка ( вул.Сировця), 25А площею 0,02335 га.

Оскільки Зарваницький Б.І. є власником приміщення як фізична особа і він же є фізичною особою-підприємцем, проте, будь-якої, в тому числі господарської діяльності, пов'язаної із земельною ділянкою не вів, між ним та позивачем не виникли і не могли виникнути господарські відносини, врегульовані Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства. У законі відсутні норми, що прямо передбачали б вирішення цього спору господарським судом.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та закриття провадження у справі на підставі частини 1 статті 278 Господарського процесуального кодексу України .

У відзиві на апеляційну скаргу позивач - Кам'янська міська рада Дніпропетровської області проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення господарського суду залишити без змін, зазначаючи, що всі землі комунальної власності в межах м. Дніпродзержинська належать територіальній громаді міста, управління земельними ділянками комунальної власності здійснює Дніпродзержинська міська рада і відповідач порушує майнові права орендодавця - Кам'янської міської ради, оскільки внаслідок не приведення відповідачем договірної документації у відповідність до норм чинного законодавства, несплати земельних платежів за користування земельною ділянкою та вимог рішення міської ради бюджет міста зазнав значних втрат.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30 березня 2018 року розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року було призначено у порядку письмового провадження, колегією суддів у складі: головуючий суддя - Березкіна О.В., (доповідач); судді: Антонік С.Г., Чимбар Л.О.

У зв'язку з відпусткою судді Чимбар Л.О. за розпорядженням керівника апарату суду від 23 квітня 2018року, проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду апеляційної скарги у справі №904/7178/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Іванов О.Г.

У зв"язку з відпусткою судді Іванова О.Г. за розпорядженням керівника апарату суду від 24 квітня 2018року, проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду апеляційної скарги у справі №904/7178/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Дармін М.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.04.2018 року розгляд апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича було призначено провести у судовому засіданні 17 травня 2018 року о 11 годині з викликом сторін (учасників судового процесу) та було витребувано додаткові документи по справі.

В судовому засіданні 17 травня 2018 року представник позивача заперечував проти доводів відповідача, просив рішення суду першої інстанції залишити в силі, а апеляційну скаргу без задоволення ( відзив на апеляційну скаргу).

Відповідач в судове засідання не з'явився, проте був належним чином повідомлений про дату та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.11,12 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Відповідно до статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим кодексом для вручення судових рішень.

Статтею 242 ГПК України, яка регламентує порядок вручення судового рішення, зазначено, що днем вручення судового рішення є день проставляння у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживаня чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, або відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

17 травня 2018 року в судовому засіданні колегією суддів було оголошено перерву до 05 червня 2018 року на 11:30.

5 червня 2018 року відповідач в судове засідання знов не з'явився, проте від його представника надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв'язку із зайнятістю в іншій справі, яка задоволенню не підлягає.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору (п. 3.9.2 постанови).

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами, за відсутності представника відповідача, оскільки про час та місце розгляду справи він повідомлений в належний спосіб (23 травня 2018 року представник відповідача був ознайомлений з матеріалами справи та повідомлений про розгляд справи) у справі достатньо матеріалів для розгляду апеляційної скарги, а відкладення розгляду справи є правом, а не обов'язком суду, яке залежить від наявності обставин, які унеможливлюють вирішення спору.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

З матеріалів справи вбачається, що 9 серпня 2004 року за ТОВ «Алькатрас» зареєстровано право власності на нерухоме майно по вулиці Сировця 25 А м. Дніпродзержинськ на підставі дубліката свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.

Рішенням Кам`янської міської ради № 531-18/IV від 29.04.2005 р. земельна ділянка, що знаходиться за адресою: м. Кам`янське (м. Дніпродзержинськ), пр. Тараса Шевченко (вул. Сировця, 25-А), площею 0, 2335 га, фактичне розміщення об'єкту цивільної оборони, передана у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Алькатрас", у зв`язку з чим між ТОВ "Алькатрас" та Кам`янською міською радою (позивач у даній справі) укладено договір оренди земельної ділянки № 02692 від 27.09.2005 року для фактичного розміщення об'єкта цивільної оборони, строком на один рік з можливістю пролонгації, площею 0,2335га .

Згідно з п. 1.4.2 Плану контрольно-ревізійної роботи Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області на III квартал 2015 року та на підставі направлення від 10.09.2015 №1047, виданого начальником Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області Дудником В.В., головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері органів влади, оборони та місцевого самоврядування Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області Зозулею І.І. у період з 07.09.2015 по 16.10.2016 проведено ревізію фінансово-господарської діяльності та законності використання земель міста та управління майном, що належить територіальній громаді міста, в Дніпродзержинській міській раді за період з 01.01.2013 по 31.08.2015.

За результатами проведеної ревізії 22.10.2015 було складено Акт державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області № 08-20/19 "Ревізії фінансово-господарської діяльності, законності використання земель та управління майном, що належать територіальній громаді міста, в Дніпродзержинській міській раді за період з 01.01.2013 по 31.08.2015 (а.с. 30).

На підставі вищезазначеної ревізії, 29.02.2016 Департаментом комунальної власності, земельних відносин та реєстрації речових прав на нерухоме майно міської ради на адресу Зарваницького Б.І було направлено лист № 07-11/671, яким останнього було повідомлено, що 10.03.2016 з 10 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв. відбудеться обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки за адресою: м. Дніпродзержинськ (Кам'янське), вул. Сировця, 25А.

10 березня 2016 року спеціалістами відділу самоврядного контролю департаменту комунальної власності, земельних відносин та реєстрації речових прав на нерухоме майно Кам`янської міської ради проведено обстеження спірної земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Кам`янське (м. Дніпродзержинськ) , пр. Тараса Шевченко (вул. Сировця, 25-А), площею 0, 2335 га.

В результаті проведення зазначеного вище обстеження, представниками позивача складений акт обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки, відповідно до якого встановлено, що в межах площі згідно з планом, на видимій частині земельної ділянки розміщено вхідну групу спец споруди, яка використовується як розважальний центр, автостоянка з сторожкою, комплекс капітальних нежитлових будівель, проходи, проїзди.

Таким чином, було встановлено, що Зарваницький Б.І. (РНОКПП ) користується земельною ділянкою площею 0,2335 га за адресою: м. Кам'янське, вул. Сировця, 25А під розміщення об'єкту нерухомого майна з 23.04.2013 року по теперішній час без правовстановлюючих документів на землю.

Зважаючи на те, що відповідач не уклав з міською радою договір оренди земельної ділянки, проте фактично користується нею, за ініціативи Кам`янської міської ради було створено комісію з визначення та відшкодування збитків, у відповідності до Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМУ від 19.04.93 р. N 284, про що відповідача було повідомлено листом № 08-11/2695 від 29.08.2016 р. (а.с. 18).

Відповідно до акту про визначення збитків від 15.09.2016 р., який затверджений рішенням виконавчого комітету міської ради № 312 від 26.10.2016 р., комісією визначено розмір збитків, заподіяних відповідачем Кам`янській міській раді внаслідок користування спірною земельною ділянкою без правовстановлюючих документів, що складає 152 289,36 грн. (а.с. 28).

Листом № 08-11/3362 від 07.11.2016р., Кам`янська міська рада повідомила відповідача про результати розгляду матеріалів комісією по визначенню збитків та просила у добровільному порядку відшкодувати завдані збитки.

Звертаючись до Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича із позовом про стягнення заборгованості в сумі 152 289,36 грн., позивач- Кам'янська міська Рада Дніпропетровської області посилався на те, що у відповідача на праві приватної власності перебуває нерухоме майно за адресою: м. Дніпродзержинськ (Кам'янське), вул. Сировця, 25А, однак, в порушення вимог земельного законодавства, відповідач користується спірною земельною ділянкою без належно оформленого права користування нею.

З огляду на викладене, керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 № 284, позивачем здійснено розрахунок збитків за період з 01.08.2013 по 31.07.2016, у вигляді недоотриманої орендної плати за користування земельною ділянкою у розмірі 152289, 36 грн., які позивач просив стягнути з відповідача.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем використовувалась земельна ділянка площею 0,2355 га за адресою: м. Кам'янське, вул. Сировця, 25А без правовстановлюючих документів, що позбавило Кам'янську міську раду права одержати дохід у виді орендної плати за землю, який вона могла б отримувати, якби її право не було порушено, в період з 23.04.2013 по 31.08.2015 на суму 152289,36 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.

Суб'єктами права на землі комунальної власності згідно статті 80 ЗК України, є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, незалежно від того, зареєстрована земельна ділянка за територіальною громадою, чи ні.

Статтями 125, 126 Земельного кодексу України передбачено, що право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Статтею 206 Земельного кодексу України та статтею 2 Закону України "Про плату за землю" визначено, що використання землі в Україні є платним. Плата за землю справляється у вигляді земельного податку або орендної плати, що визначається залежно від грошової оцінки земель.

Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про плату за землю" передбачено, що за земельні ділянки, надані в оренду, справляється орендна плата.

За приписами статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільним зайняттям земельної ділянки є будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до частини 2 статті 120 Земельного кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на який вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Таким чином, право на земельну ділянку в набувача будинку, будівлі або споруди виникає з моменту набуття права на будинок, будівлю або споруду незалежно від будь-яких подальших дій набувача щодо оформлення права на земельну ділянку. Таке оформлення може мати місце в подальшому, в тому числі шляхом підписання відповідного договору (оренди, емфітевзису, суперфіцію).

Згідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 98268574 від 25.09.2017, 23.04.2008 року до реєстру внесені зміни щодо прав власності на нерухоме майно, та зазначено про реєстрацію прав власності за Зарваницьким Юрієм Богдановичем на підставі рішення Третейського суду при Асоціації «Лойєр-Консалтинг-Груп» від 22.05.2007 року на нежитлове приміщення загальною площею 639,8 кв. м за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Сировця, 25А - розважальний центр з кафетерієм.

Відповідно до рішення Дніпродзержинської міської ради від 15.12.2010 року № 08-02/VI, у ТОВ «Алькатрас» вилучена земельна ділянка за адресою: вул. Сировця 25 А загальною площею 0,2355 га у зв'язку з відчуженням.

Пунктом 7.22.2 відповідного рішення, зобов'язано громадянина України Зарваницького Ю.Б. оформити документи на землекористування.

Згідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 53311900 від 25.09.2017, нежитлове приміщення загальною площею 635 кв. м за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Сировця, 25А зареєстровано за Зарваницьким Богданом Івановичем (далі - відповідач) на підставі рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.02.2013 (а.с. 51-52).

Проте, після оформлення права власності на будівлі, розташовані на земельній ділянці, що знаходиться за адресою: м. Кам`янське (м. Дніпродзержинськ), пр. Тараса Шевченко (вул. Сировця, 25-А), площею 0, 2355 га, яка передавалась у користування Товариству з обмеженою відповідальністю "Алькатрас" на підставі договору оренди земельної ділянки № 02692 від 27.09.2005року для фактичного розміщення об'єкта цивільної оборони, відповідач договір оренди вказаної земельної ділянки не укладав, орендної плати або земельного податку не сплачує, хоча земельна ділянка використовується для розміщення об'єкта нерухомого майна.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що факт порушення відповідачем чинного земельного законодавства, що виявився у тривалому користуванні земельною ділянкою площею 0, 2355 га, за адресою: м. Кам`янське (м. Дніпродзержинськ), пр. Тараса Шевченко (вул. Сировця, 25-А), без укладення договору оренди земельної ділянки є доведеним, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення заподіяних збитків.

Користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів позбавляє орендодавця права одержати дохід у вигляді орендної плати за землю, який він міг би отримувати, якби його право не було порушено.

У відповідності до положень статті 377 Цивільного кодексу України та статті 120 Земельного кодексу України, до особи, яка набула право власності на житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності або право користування земельною ділянкою, на якій розташоване відповідне нерухоме майно, без зміни її цільового призначення, в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника ( землекористувача).

Як вбачається з матеріалів справи, у попереднього землекористувача - ТОВ " Алькатрас" за договором оренди була оформлена земельна ділянка площею 0,2355 га, тому, до відповідача перейшло право користування земельною ділянкою у зазначених розмірах.

Факт фактичного використання відповідачем без правовстановлюючих документів, а саме без договору оренди земельної ділянки площею 0,2355 га за адресою: м. Кам'янське, вул. Сировця, 25А, на якій знаходиться належне відповідачу нерухоме майно, в період, зазначений в акті, відповідачем належними доказами не спростовано.

Згідно зі статтею 211 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за самовільне зайняття земельних ділянок.

Статтею 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Земельний кодекс України та інші нормативно-правові акти у галузі земельних відносин є спеціальними до правовідносин щодо відшкодування збитків землевласникам та землекористувачам, у тому числі у вигляді неодержаних ними доходів.

Згідно із частиною другою статті 152 Земельний кодекс України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки (пункт "д" частини першої статті 156 Земельний кодекс України).

За змістом статті 157 Земельний кодекс України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів або погіршує якість земель, розташованих у зоні їх впливу, в тому числі внаслідок хімічного і радіоактивного забруднення території, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Порядку власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні, зокрема, неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Відповідно до пункту 3 Порядку відшкодуванню підлягають збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані. При цьому неодержаний доход - це доход, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.

Розміри збитків, у тому числі неодержані доходи згідно пунктом 2 Порядку, визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад.

Відповідно до п. 5 Порядку збитки відшкодовуються власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів не пізніше одного місяця після затвердження актів комісій.

Згідно Акту від 15.09.2016 відповідачем нанесено територіальній громаді м. Кам'янське збитки у вигляді неодержаного доходу у розмірі 152289,36 грн. (а.с. 28-29).

Перевіривши вказаний розрахунок, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що при його здійсненні була допущена помилка, а саме: при розрахунку суми недоотриманої плати за період з 01.08.2013 року по 31.12.2013 року позивач неправильно зазначив площу земельної ділянки - замість 2335 кв.м., у формулі розрахунку було зазначено 337 кв.м., внаслідок чого була неправильно визначена остаточна сума заподіяних збитків - 152 289,36 грн., замість 174 020,96 грн.

Проте, відповідно до статті 1, 83 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції хоча і не перевірив розрахунок позивача, проте стягнув суму збитків у межах заявлених позовних вимог, і в цій частині позивачем рішення суду не оскаржувалось.

Водночас, відповідач у порушення приписів ст. 1166 ЦК України та ст. 33 ГПК України не довів належними і допустимими доказами того, що не укладання ним договору оренди виникло не з його вини, і що він здійснив всі передбачені чинним законодавством заходи.

З викладеного вбачається, що неукладання договору оренди і неотримання відповідно позивачем орендної плати у встановленому законодавством розмірі, тобто виникнення в нього збитків, виникло у зв'язку з бездіяльністю відповідача, який був зобов'язаний виконати певні дії, тобто наявна його вина у правопорушенні.

За таких обставин суд дійшов висновку, що для застосування до відповідача такої міри відповідальності, як стягнення майнової шкоди (збитків) наявні усі елементи складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, збитки, причинний зв'язок між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками, вина).

Аналогічна правова позиція щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у разі зволікання землекористувача в укладенні договору оренди земельної ділянки на підставі ст.1166 ЦК України викладена у постановах Верховного суду України від 28.01.2015 у справі № 5023/3993/12 (5023/9057/11), від 03.06.2015 у справі № 904/4338/14, від 01.07.2015 у справі № 916/3311/14, які згідно приписів ст.111-28 ГПК України є обов'язковими для застосування всіма судами.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що справа розглянута з порушенням правил підвідомчості, оскільки даний спір не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства з тих підстав, що право власності за ним зареєстровано як за фізичною особою, він не здійснював господарську діяльність, між сторонами відсутні господарські правовідносини, а тому провадження по справі підлягає припиненню, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 12 ГПК України в редакції на час виникнення спірних правовідносин, господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають із земельних відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарської діяльності, за винятком тих, що віднесено до компетенції адміністративних судів.

В Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011р. № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» (пункти 2, 3) зазначено, що з огляду на приписи частини третьої статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якими місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності, та на вимоги статей 1, 41, 12 ГПК господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам статті 1 ГПК, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер.

Статтею 1 ГПК України передбачено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних інтересів.

У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Згідно ст.ст.58, 128 Господарського кодексу України (далі ГК України) громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи.

Відповідно до Витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Зарваницький Б.І. з 2005 року зареєстрований як ФОП за адресою - житловий масив «Тополь-1», буд.15, корп.3, кв.95 у м. Дніпро.

Згідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна № 53311900 від 25.09.2017, Зарваницький Б.І. є власником нерухомого майна - нежитлового приміщення- розважального центру з кафетерієм загальною площею 635 кв. м за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Сировця, 25А.

Згідно відомостей Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області вбачається, що земельна ділянка за адресою: вул. Сировця 25А- землі комерційного використання.

Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», який регулює відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав, заявником при проведенні державної реєстрації є: власник, інший правонабувач, сторона правочину, у яких виникло речове право, або уповноважені ними особи - у разі подання документів для проведення державної реєстрації набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав; орган державної влади, його посадова особа, якими встановлено, змінено або припинено обтяження, особа, в інтересах якої встановлено, змінено або припинено обтяження, або уповноважені ними особи - у разі подання документів для проведення державної реєстрації набуття, зміни або припинення обтяження речових прав; іпотекодержатель, особа, в інтересах якої встановлено, змінено або припинено іпотеку, або уповноважені ними особи - у разі подання документів для проведення державної реєстрації набуття, зміни або припинення іпотеки; орган місцевого самоврядування - у разі взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; особа, за якою закріплений особовий рахунок в погосподарській книзі відповідної сільської, селищної, міської ради, або уповноважена нею особа - у разі проведення державної реєстрації права власності на індивідуальні (садибні) житлові будинки, садові, дачні будинки, господарські (присадибні) будівлі і споруди, прибудови до них, що були закінчені будівництвом до 5 серпня 1992 року та розташовані на територіях сільських, селищних, міських рад, якими відповідно до законодавства здійснювалося ведення господарського обліку.

Статтею 20 Закону передбачено, що заява на проведення реєстраційних дій подається за умови ідентифікації заявника (фізичної або юридичної особи) з використанням електронного цифрового підпису чи іншого альтернативного засобу ідентифікації особи.

Тобто, аналіз положень спеціального закону, який регулює правовідносини у сфері реєстрації прав власності, свідчить про те, що фізична-особа - підприємець не зазначена як заявник при проведенні реєстраційних дій, оскільки такий статус не є сталим, він набувається за бажанням фізичної особи та може бути втрачений або особа може бути його позбавлена.

Тому, колегія суддів вважає, що визначальним при вирішенні питання щодо юрисдикції спору слід виходити з того, що об'єкт нерухомого майна - розважальний центр з кафетерієм, за своїм призначенням використовується для підприємницької діяльності, відповідач, який є власником цього майна, зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності, земельна ділянка, на якій розташований об'єкт нерухомості відноситься до земель комерційного використання, а тому справа належить до юрисдикції господарського суду.

Заява відповідача про застосування строку позовної давності не може бути задоволена з огляду на те, що у відповідності до ч.3 статті 267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення.

Доводи відповідача про те, що він не мав можливості подати таку заяву до винесення рішення з тих підстав, що не був присутній у судовому засіданні, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фізична особа-підприємець Зарваницький Богдан Іванович зареєстрований: 49040, м. Дніпро, Житловий масив "Тополя-1", буд. 15, корп. 3, кв. 95; ідентифікаційний номер , на який судом першої інстанції і надсилалась кореспонденція, повернута за закінченням терміну зберігання( а.с.41, 48).

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18, особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК України. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Таким чином, суд ухвалив рішення з дотриманням норм процесуального права, які діяли на час винесення цього рішення, а тому доводи апелянта про порушення його прав в цій частині також є необґрунтованими.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Зарваницького Богдана Івановича, м. Дніпро - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2017 року у справі № 904/7178/17- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів в порядку, встановленому ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.06.2018року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г.Антонік

Суддя М.О.Дармін