ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/1815/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач-1 - товариство з обмеженою відповідальністю "Таланлегпром",

представник позивача-1 - не з'яв.,

позивач-2 - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Урклегсировина",

представник позивача-2- Волнова Ю.М. - адвокат (посвідчення від 20.12.2005 НОМЕР_1),

відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.К. (за довіреністю від 13.04.2018 № 08-13/679),

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017

(головуючий суддя Д'яченко Т.Г.)

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018

(головуючий - суддя Будішевська Л.О., судді: Мишкіна М.А. і Величко Т.А.)

у справі № 916/1815/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Таланлегпром" та

товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Урклегсировина"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Таланлегпром" (далі - ТОВ "Таланлегпром") та товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Урклегсировина" (далі - ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина") звернулися до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.06.2017 № 13-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 13-р/к).

Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.10.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018: позов задоволено; визнано недійсним та скасовано Рішення №13-р/к; з територіального відділення АМК стягнуто на користь позивачів по 1 600 грн. судового збору.

Судові рішення мотивовані тим, що Рішення № 13-р/к прийнято за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, органом АМК не доведено обставини, які мають значення для справи і які необґрунтовано визнано встановленими, у зв'язку з чим Рішення № 13-р/к було прийнято з неправильним застосування норм матеріального права.

Територіальне відділення АМК звернулося до касаційного суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 зі справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Касаційну скаргу мотивовано: порушенням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6, статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; тим, що висновки судів попередніх інстанцій, які викладені у судових актах, є певною мірою декларативними, не спростовують висновків територіального відділення АМК, які наведено у Рішенні № 13-р/к за фактичними обставинами, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України; судами попередніх інстанцій не були взято до уваги доводи територіального відділення АМК та не наведено мотивів на їх спростування; посилання судів попередніх інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є необґрунтованим, оскільки даний пункт стосується іншого складу правопорушення.

У відзиві на касаційну скаргу позивачі просять залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що: суди попередніх інстанцій у повному обсязі з'ясували всі обставини справи щодо наявності відносин контролю та встановили, що учасники торгів ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним; територіальне відділенням АМК у Рішенні №13-р/к не зазначило доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу узгоджених дій ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" на стан конкуренції та її обмеження; суди попередніх інстанцій законно встановили, що дії позивачів не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено таке.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.11.2010 № 47 (435) державним підприємством "Іллічівський морський торгівельний порт", що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 45794 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 "взуття захисне та різне" (далі - Торги 1), зі строком подання пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 до 12:00 год., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 о 16:00 год.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.12.2010 № 59 на Торги 1 було подано дві пропозиції від учасників:

- ТОВ "Таланлегпром" з ціновою пропозицією 1 111 698 грн., у т.ч. ПДВ;

- ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" з ціновою пропозицією 1 139 898 грн., у т.ч. ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 29.12.2010 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Таланлегпром", з яким укладено договір поставки від 24.01.2011 № 39-ОТ.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.12.2010 № 53 (441) ВАТ "Одеський припортовий завод", що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 52818 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 "взуття захисне та різне, н.в.і.у." (далі - Торги 2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 до 09:00 год.; дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 15.02.2011 о 10 год.00 хв.

Відповідно до протоколу № 29 розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу № 29 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 15.02.2011 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання:

- ТОВ "Таланлегпром" з ціновою пропозицією 320 301,60 грн., у т.ч. ПДВ;

- ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" з ціновою пропозицією 326 482,80 грн., у т.ч. ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 23.02.2011 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ "Таланлегпром", з яким укладено договір поставки від 14.03.2011 № 20/СН-83 на суму 320 301,60 грн.

Рішенням № 13-р/к:

- визнано, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі "взуття захисне та різне" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.11.2010 № 47 (435), що проводилися ДП "Іллічівський морський торгівельний порт".

- за вказане порушення на ТОВ "Таланлегпром" накладено штраф у розмірі 68 000 грн., на ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" - штраф у розмірі 68 000 грн.;

- визнано, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі "взуття захисне та різне, н.в.і.у." (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 в інформаційному бюлетені "Вісник держаних закупівель" від 20.12.2010№53 (441), що проводилися ВАТ "Одеський припортовий завод";

- за вказане порушення на ТОВ "Таланлегпром" накладено штраф у розмірі 48 972 грн., на ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" - штраф у розмірі 48972 грн.

Рішення № 13-р/к мотивоване таким:

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" для здійснення своєї господарської діяльності використовують приміщення за однією адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" під час підготовки та участі у торгах використовували засоби зв'язку, встановлені за однією адресою;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення ними господарської діяльності були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами та у період проведення Торгів 1, 2 одночасно є співвласниками ТОВ "ГРУПА "ТАЛАН";

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі пропозиції конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковими датами;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рудик Я.А.;

- за результатами аналізу документації торгів виявлено, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" переліки наданих документів, сформовані в довільній формі, мають спільні особливості зовнішнього оформлення та структуру, що не може пояснюватися випадковістю;

- здійснення спільної підготовки до участі у Торгах 1 підтверджується наданим ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі своєї конкурсної пропозиції листом - "Довідка про надання ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" документів від 20.12.2010 вих. №14/К.Ф., яким генеральний директор ТОВ "Таланлегпром" ОСОБА_8 повідомляє тендерний комітет ДП "Іллічівський морський торговельний порт", що для участі у відкритих торгах на поставку взуття виробництва ТОВ "Таланлегпром" у 2011-2012 надає ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" документи щодо робітників, обладнання на НТД на продукцію підприємства.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "Таланлегпром", яке є виробником предмета закупівлі, та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина", що є продавцем предмету закупівлі, є зацікавленими особами, які мають право брати участь у відкритих торгах та подавати свої пропозиції конкурсних торгів згідно із затвердженою тендерним комітетом замовника документацією конкурсних торгів.

Відповідно до статуту ТОВ "Таланлегпром" засновниками (учасниками) товариства є ОСОБА_8, який володіє 98 % статутного капіталу даного товариства, та ОСОБА_9, яка володіє 2 % статутного капіталу. ОСОБА_8 є генеральним директором, який згідно з пунктом 9.6.4 статуту здійснює керування господарською діяльністю товариства та має право укладати будь-які угоди за власним розсудом без обмежень.

Відповідно до статуту ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" учасниками даного товариства є ОСОБА_10, яка володіє 3% статутного капіталу, та ОСОБА_11, яка володіє 97 % статутного капіталу та є його директором. Пунктом 10.10.2 статуту передбачено право директора товариства розпоряджатися майном товариства, діяти без довіреності від імені товариства, укладати угоди від його імені без будь-яких фінансових обмежень тощо.

Отже, учасники Торгів 1, 2 безпосередньо не були пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мали контролю один над одним, що підтверджується статутами та відомостями з ЄДР.

ОСОБА_12 та ОСОБА_11 одружилися 22.01.2013, а Торги 1, 2 відбулися ще у 2010 році.

Таким чином, під час проведення Торгів 1 та 2 змови учасників виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій також не було, що підтверджується укладанням договорів поставки з переможцем Торгів 1 та Торгів 2 - ТОВ "Таланлегпром".

Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 13-р/к.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 13-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні № 13-р/к.

Крім того, безпідставним є посилання судів на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки територіальне відділення АМК кваліфікувало порушення позивачів за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і відповідний пункт названої постанови не стосується згаданої норми Закону.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків територіального відділення АМК.

Посилання судів попередніх інстанцій на те, що:

- учасники торгів ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного та не мають контролю один над одним;

- під час проведення Торгів 1 та 2, змови ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" виявлено не було, підстав для відхилення конкурсних пропозицій також не було;

- сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих торгів, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів;

- чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб та це не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- рішення органу АМК не містить порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, не наведено динаміку цін, не досліджено обґрунтованості та мотивів їх заниження чи завищення, не здійснення системного аналізу ціноутворення на товари, що були об'єктом закупівлі, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

У зв'язку з наведеним попередні судові інстанції припустилися порушення:

- місцевий господарський суд - вимог частини першої статті 47 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу (в тій же редакції) стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності;

- апеляційний господарський суд - вимог частини п'ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017), за якими обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017) не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для справи, є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень зі справи з направленням останньої на новий розгляд до суду першої інстанції, як це передбачено статтею 310 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017).

У новому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 зі справи № 916/1815/17 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов