ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/139/18
м. Одеса, пр. Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників провадження у справі про банкрутство: Від ОСОБА_1 Арбітражний керуючий Від ТОВ «Ороборос» Богатиря К.В. Величко Т.А., Філінюка І.Г. Герасименко Ю.С. адвокат Павел О.Ю., ордер серії ОД № 334317, дата видачі: 30.03.18, договір про надання правової допомоги від 07.12.2017р. Сніткіна І.А., посвідчення № 521, дата видачі: 21.03.13 Главацький Ю.А., довіреність № б/н, дата видачі: 19.03.18
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1
на ухвалу господарського суду Одеської області
від13.02.2018
у справі№ 916/139/18
за заявою боржника Розпорядник майна про Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» Сніткіна Ірина Ананатоліївна банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ороборос» звернулось до господарського суду Одеської області з заявою про порушення провадження, оскільки неспроможний сплатити заборгованість перед кредитором після настання встановленого строку у сумі 29 219 158,95 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.01.2018р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» про порушення провадження у справі про банкрутство прийнято до розгляду та розгляд справи призначено на 13.02.2018.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.02.2018 порушено провадження у справі про банкрутство товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос»; введено процедуру розпорядження майном товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос»; розпорядником майна товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» призначено арбітражного керуючого Сніткіну Ірину Ананатоліївну.

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував наступним.

Станом на дату подання заяви про визнання банкрутом загальна сума безспірної заборгованості боржника перед кредитором становить 9 955 999,68 грн., що підтверджено рішенням господарського суду Одеської області від 15.01.2016, постановою про відкриття виконавчого провадження від 27.05.2016.

Незважаючи на зазначене, станом на дату подання заяви про порушення справи про банкрутство, вищезазначене рішення не виконано, грошові кошти кредитором від боржника не отримані.

Згідно ч. 2 ст. 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» право на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник, кредитор.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом.

У відповідності до п. 3 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у разі звернення до господарського суду боржника із заявою про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні з'ясовуються ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози.

Згідно ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов'язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

Статтею 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що грошовим зобов'язанням є зобов'язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов'язань відносяться також зобов'язання щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов'язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов'язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов'язань боржника, в тому числі зобов'язань щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов'язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров'ю громадян, зобов'язання з виплати авторської винагороди, зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що кредиторські вимоги до боржника у сумі 9 955 999,68 грн. є безспірні, сукупно складають більше трьохста мінімальних розмірів заробітної плати та не були задоволені протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку.

28.03.2018року до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 (вх. № 807/18 від 28.03.2018р.) на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018р. у справі № 916/139/18, в якій скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018р. по справі № 916/139/18 про порушення провадження по справі про банкрутство ТОВ «Ороборос» та прийняти нове рішення, яким відмовити у порушенні провадження по справі про банкрутство ТОВ «Ороборос».

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на порушення норм процесуального та матеріального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а саме:

- в оскаржуваній ухвалі судом не відображені мотиви, не викладені обставини, на підставі яких суд дійшов до висновку про відповідність заяви боржника про порушення провадження у справі про банкрутство вимогам чинного законодавства;

- в оскаржуваній ухвалі не відображено стосовно наявності або відсутності на балансі підприємства, щодо якого порушено справу про банкрутство, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до його статутного капіталу, копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідка про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації, докази наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, докази того, що задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності);

- ОСОБА_1 є забезпеченим кредитором боржника, оскільки 20.12.2017р. взяв участь в електронних торгах з продажу права вимоги за кредитним договором № 05.1-239ю/2013/2-1 та протоколом електронних торгів № UA-EA-2017-12-11-000133-b від 20.12.2017р. визначений переможцем цих торгів;

- 16.01.2018р. між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Національний Кредит» було укладено Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги за іпотечним договором № 04-870/1-1 від 10.12.2013року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 2031, який було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. 16.01.2018р., за реєстровим номером 65.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.03.2018 апеляційну скаргу ОСОБА_1 (вх. № 807/18 від 28.03.2018р.) на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018р. у справі № 916/139/18 залишено без руху; встановлено ОСОБА_1 строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Одеському апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 26 430,00грн. - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз'яснено ОСОБА_1, що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

04.04.2018р. представником ОСОБА_1 адвокатом Павел О.Ю. подано суду апеляційної інстанції на виконання ухвали суду від 29.03.2018 докази сплати судового збору у розмірі 26 430,00грн.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 05.04.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі № 916/139/18.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.04.2018р. призначено справу № 916/139/18 до розгляду на 26 квітня 2018 року о 12:00 год.

26.04.2018 судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням судді-члена колегії Філінюка І.Г. у відпустці відповідно до наказу голови суду № 131-в від 25.04.2018, про що Одеським апеляційним господарським судом складено відповідну довідку від 26.04.2018.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.04.2018року розгляд справи № 916/139/18 призначено на 16.05.2018 о 10:30 год.

У судовому засіданні 16.05.2018 року за участю представників сторін було розпочато розгляд апеляційної скарги по суті, оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги до 04.06.2018 до 11:00 год.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення апелянта, представника боржника та розпорядника майна, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

25.01.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «Ороборос» звернулось до господарського суду Одеської області із заявою про порушення справи про банкрутство, на підставі ст.ст. 2, 9, 10, 11, 12 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

В обґрунтування заяви про порушення справи про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю «Ороборос» посилається на те, що у боржника існує заборгованість у сумі 29 219 158,95грн. Даний борг виник у Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» на підставі договору про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1, який укладено ТОВ «Ороборос» з ПАТ «Банк національний кредит» 10 грудня 2013року та на підставі договору поруки, укладеного ТОВ «Ороборос» з ОСОБА_13 13 липня 2017року.

В заяві боржника про порушення справи про банкрутство також зазначено, що 15 січня 2016року господарським судом Одеської області було прийнято рішення по справі № 916/2139/15, яким: позов ПАТ «Банк Національний Кредит» до ТОВ «Ороборос» задоволено; стягнуто солідарно з ТОВ «Ороборос» та Приватного підприємства «ДІВА КО» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» 6 999 800,00грн. сума заборгованості за кредитом; 186 577,13грн. сума заборгованості за процентами; 57 623,83грн. сума пені за несвоєчасну сплату процентів; 1 218 995,44грн. сума пені за несвоєчасне повернення кредиту; 5 575,09грн. 3% річних від простроченої суми процентів; 94 926,85грн. - 3% річних від простроченої суми кредиту; 111 534,25грн. індекс інфляції за час прострочки по сплаті процентів; 2 557 586,36грн. - індекс інфляції за час прострочки по кредиту; 350 000,00грн. штраф за прострочку кредиту; 2 100 000,00грн. - штраф за прострочку процентів; стягнуто з ТОВ «Ороборос» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» 36 540,00грн. витрати зі сплати судового збору.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 27.05.2016року було відкрито виконавче провадження ВП № 51242275 про стягнення солідарно з ТОВ «Ороборос» та ПП «ДІВА КО» 6 999 800,00грн. сума заборгованості за кредитом; 186 577,13грн. сума заборгованості за процентами; 57 623,83грн. сума пені за несвоєчасну сплату процентів; 1 218 995,44грн. сума пені за несвоєчасне повернення кредиту; 5 575,09грн. 3% річних від простроченої суми процентів; 94 926,85грн. - 3% річних від простроченої суми кредиту; 111 534,25грн. індекс інфляції за час прострочки по сплаті процентів; 2 557 586,36грн. - індекс інфляції за час прострочки по кредиту; 350 000,00грн. штраф за прострочку кредиту; 2 100 000,00грн. - штраф за прострочку процентів.

Як зазначає боржник дана заборгованість перед стягувачем не погашена.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Ороборос» до заяви про порушення справи про банкрутство надано довідку про кредиторську заборгованість ТОВ «Ороборос» (т. 1, а.с. 51), в якій зазначені кредитори та кредиторська заборгованість станом на 24 січня 2018року:

1) ПАТ «Банк національний кредит» - 13 719 158,95грн.;

2) ОСОБА_13 - 15 500 000,00грн.

загальна сума заборгованості ТОВ «Ороборос» перед кредиторами складає 29 219 158,95грн.

Правове обґрунтування правовідносин сторін у даній справі.

Відповідно до вимог частини першої статті 2 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Статтею 9 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно вимог статті 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», боржник - юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа за зобов'язаннями, які виникли у фізичної особи у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом.

Неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов'язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

За приписами частини 3 статті 10 вказаного Закону, справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Вимоги до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство унормовано статтею 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» частиною першою якої передбачено, що заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається боржником або кредитором у письмовій формі та повинна містити: найменування господарського суду, до якого подається заява; ім'я або найменування боржника, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); ім'я або найменування кредитора, його місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи та реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви.

Загальні вимоги до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство визначено частиною 2 вказаної статті, зокрема, до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються докази того, що сума безспірних вимог кредитора (кредиторів) сукупно становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати; рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; відповідна постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора; докази того, що сума вимог кредитора (кредиторів) не забезпечена повністю заставою майна боржника (за наявності застави).

Перелік документів, які також повинні бути додані до заяви боржника визначено частиною 3 статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» а саме:

- установчі документи боржника - юридичної особи;

- бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату;

- перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником, із зазначенням загальної суми грошових вимог усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора - його імені або найменування, його місцезнаходження або місця проживання, ідентифікаційного коду юридичної особи або реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності), суми грошових вимог (загальної суми заборгованості, заборгованості за основним зобов'язанням та суми неустойки (штрафу, пені) окремо), підстав виникнення зобов'язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором;

- перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, а також загальна балансова вартість майна;

- перелік майна, що перебуває у заставі або є обтяженим у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформація про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження майна боржника, їх ім'я або найменування, місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційні коди юридичних осіб або реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), суми їх грошових вимог, підстави виникнення зобов'язань, а також строки їх виконання згідно із законом або договором;

- довідка органів приватизації (органів, уповноважених управляти об'єктами державної власності) стосовно наявності або відсутності на балансі підприємства, щодо якого порушено справу про банкрутство, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до його статутного капіталу;

- перелік осіб, що мають невиконані зобов'язання перед боржником, із зазначенням вартості таких зобов'язань, терміну виконання та підстав виникнення;

- відомості про всі рахунки боржника, відкриті в банках та інших фінансово-кредитних установах, їх реквізити;

- відомості про всі рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику, їх реквізити;

- протокол загальних зборів (конференції) працівників боржника, відповідне рішення первинної профспілкової організації боржника (за наявності кількох первинних організацій - їхнє спільне рішення), на яких обраний представник працівників боржника для участі у справі про банкрутство, якщо такі збори (конференція) відбулися до подачі заяви боржника до господарського суду;

- копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідка про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації (технічної документації, виробів, їхніх дослідних зразків тощо);

- рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення до господарського суду із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство;

- інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 11 вказаного Закону, боржник подає заяву до господарського суду за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, якщо інше не передбачено цим Законом.

Згідно з частиною 5 статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», боржник зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

За змістом статті 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення, а також вирішує інші питання, пов'язані з розглядом справи. У разі звернення до господарського суду боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у підготовчому засіданні з'ясовуються ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози (ч.ч. 1, 2, 3 ст. 16).

За наслідками розгляду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство господарський суд виносить ухвалу про: відкриття провадження у справі про банкрутство; відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство (ч.6 ст.16).

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що виходячи із положень частини третьої статті 10, частини п'ятої статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» боржник, який звертається до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, повинен довести наявність безспірних вимог кредитора (кредиторів) до боржника, які сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати. Доказами безспірності вимог кредиторів є судові рішення, що набрали законної сили, і постанови про відкриття виконавчого провадження.

Фактичні обставини, встановлені судом.

До заяви товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» окрім іншого надано рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2016р. по справі № 916/2139/15 та постанову головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 27.05.2016 року про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2016р. по справі № 916/2139/15 позов Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРОБОРОС» та Приватного підприємства «ДІВА КО» про стягнення 13 682 618,95 грн. задоволено; стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРОБОРОС» та Приватного підприємства «ДІВА КО» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» 6 999 800/шість мільйонів дев'ятсот дев'яносто дев'ять тисяч вісімсот/грн. 00 коп. - сума заборгованості за кредитом; 186 577/сто вісімдесят шість тисяч п'ятсот сімдесят сім/грн. 13 коп. - сума заборгованості за процентами; 57 623/пятдесят сім тисяч шістсот двадцять три/грн. 83 коп. - сума пені за несвоєчасну сплату процентів; 1 218 995/один мільйон двісті вісімнадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто п'ять/грн. 44 коп. - сума пені за несвоєчасне повернення кредиту; 5 575/п'ять тисяч пятьсот сімдесят п'ять/грн. 09 коп. - 3 % річних від простроченої суми процентів; 94 926/дев'яносто чотири тисячі дев'ятсот двадцять шість/грн. 85 коп. - 3 % річних від простроченої суми кредиту; 111 534/сто одинадцять тисяч п'ятсот тридцять чотири/грн. 25 коп. - індекс інфляції за час прострочки по сплаті процентів; 2 557 586/два мільйона п'ятсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот вісімдесят шість/грн. 36 коп. - індекс інфляції за час прострочки по кредиту; 350 000/триста п'ятдесят тисяч/грн. 00 коп. - штраф за прострочку кредиту; 2 100 000/два мільйона сто тисяч/грн. 00 коп. - штраф за прострочку процентів; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОРОБОРОС» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» 36 540,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

В рішенні господарського суду Одеської області від 15.01.2016р. по справі № 916/2139/15 зазначено, що 10.12.2013 між Публічним акціонерним товариством «Банк національний кредит» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОРОБОРОС» укладено генеральний договір про здійснення кредитування, відповідно до якого Банк зобов'язується в порядку і на умовах визначених цим договором та кредитними договорами, що будуть укладені у межах та на виконання умов цього договору, що становлять його невід'ємну частину, надавати Позичальнику кредитні кошти, а Позичальник зобов'язувався в порядку і на умовах, визначених цим Договором та кредитними договорами повернути кредитні кошти, своєчасно сплатити проценти за користування кредитними коштами та сплатити інші платежі, визначені цим договором та кредитними договорами.

В межах та на виконання Генерального договору про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1, 10.12.2013 р. між Банком та Позичальником (ТОВ «Ороборос») укладено Договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1, відповідно до якого Банк зобов'язується надати Позичальнику грошові кошти (Кредит), окремими частинами траншами (Транш) у тимчасове користування, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, в межах максимального ліміту заборгованості до 7 000 000,00 грн. зі сплатою 22,0% річних та комісій, в розмірі та в порядку, визначеному Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку № 1 до цього Договору, що є невід'ємною складовою частиною цього Договору, з кінцевим терміном повернення всієї заборгованості за Кредитним договором до 09.12.2014 р. або достроково у випадках, передбачених Кредитним договором.

10.12.2013 з метою забезпечення виконання зобов'язань за генеральним договором про здійснення кредитування та Кредитним договором, між Банком, Позичальником (ТОВ «Ороборос») та Приватним підприємством «ДІВА КО» (Поручитель) укладено Договір поруки № 04.-867/1-4 (Договір поруки), відповідно до якого Поручитель зобов'язався перед Банком солідарно відповідати за виконання Позичальником у повному обсязі зобов'язань за Генеральним договором про здійснення кредитування та за Кредитним договором (з усіма змінами та доповненнями до цього договору як укладеними, так і тим, що будуть укладені у майбутньому), а саме: повернення суми кредиту, сплати процентів за користування кредитом, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу) у розмірі та у випадках передбачених кредитним договором.

Як зазначено в рішенні господарського суду Одеської області від 15.01.2016р. по справі № 916/2139/15, матеріалами справи підтверджено факт несвоєчасного виконання ТОВ «Ороборос» грошового зобов'язання за Кредитним договором у сумі - 6 999 800,00 грн., тому суд дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОРОБОРОС» та Приватне підприємство «ДІВА КО» солідарно мають сплатити на користь Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» 13 682 618,95 грн.

Відповідно до програми «Діловодство спеціалізованого суду», постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.03.2016р. рішення господарського суду Одеської області від 15.01.2016р. по справі № 916/2139/15 залишено без змін.

27.05.2016 головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі наказу господарського суду Одеської області № 916/2139/15, виданого 02.02.2016 про стягнення заборгованості з боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос».

Звертаючись з апеляційною скаргою на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018 апелянт ОСОБА_1 зазначив, що є забезпеченим кредитором боржника, оскільки 20.12.2017р. взяв участь в електронних торгах з продажу права вимоги за кредитним договором № 05.1-239ю/2013/2-1 та протоколом електронних торгів № UA-EA-2017-12-11-000133-b від 20.12.2017р. визначений переможцем цих торгів.

Також апелянт вказав, що 16.01.2018р. між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Національний Кредит» було укладено Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги за іпотечним договором № 04-870/1-1 від 10.12.2013 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 2031, який було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. 16.01.2018р., за реєстровим номером 65.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що до апеляційної скарги ОСОБА_1 надано договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 16.01.2018 року.

Договір про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 16.01.2018 року укладений між Публічним акціонерним товариством «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» та ОСОБА_1.

Відповідно до п. 2.1. договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 16.01.2018 року, за цим договором в порядку та на умовах, визначених цим договором, Банк відступає шляхом продажу Новому кредитору належні Банку, а Новий кредитор набуває у обсязі та на умовах, визначених цим Договором, права вимоги Банку до Позичальника та Поручителів, зазначених у Додатку № 1 до цього Договору, включаючи права вимоги до правонаступників Боржників, спадкоємців Боржників, страховиків або інших осіб, до яких перейшли обов'язки Боржників або які зобов'язані виконати обов'язки Боржників, за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1 від 10.12.2013року (укладеним в рамках виконання Генерального договору про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1 від 10.12.2013року), та укладеним з метою забезпечення виконання зобов'язань за ним Договором поруки № 04-867/1-4 від 10.12.2013року, Договором поруки № 04-868/1-4 від 10.12.2013року та Договором поруки № 04-869//1-4 від 10.12.2013 року, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно реєстру у Додатку № 1 до цього Договору. Новий кредитор сплачує Банку за Права вимоги грошові кошти у сумі та у порядку, визначених цим Договором. Сторони домовились, що відступлення Банком Новому кредитору прав вимоги за Іпотечним договором № 04-870/1-1 від 10.12.2013 року, що був укладений в забезпечення виконання зобов'язань за Договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1 від 10.12.2013року та був посвідчений нотаріально, відбувається за окремим договором, який укладається між Сторонами одночасно із укладенням цього Договору та підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до п. 6.5 договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимоги від 16.01.2018року, цей Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами.

В матеріалах апеляційного провадження також міститься договір про відступлення (купівлі-продажу) права вимоги за іпотечним договором № 04-870/1-1 від 10.12.2013 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 2031 від 16.01.2018року.

Мотивована оцінка аргументів, наданих учасниками справи.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що фактично станом на дату подачі апеляційної скарги відбулася заміна кредитора ПАТ «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» на ОСОБА_1 у правовідносинах з боржником, які засновані на Генеральному договорі про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1 від 10.12.2013р. та Договорі про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1 від 10.12.2013р., тому оскаржувана ухвала за результатом підготовчого засідання від 13.02.2018 року по справі № 916/139/18 зачіпає права та законні інтереси апелянта ОСОБА_1, як особи яка не брала участі у справі про банкрутство. Таким чином, апелянт правомірно скористався правом подати апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції від 13.02.2018 року в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 254 ГПК України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також звертає увагу на те, що ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство додаються: докази того, що сума вимог кредитора (кредиторів) не забезпечена повністю заставою майна боржника (за наявності застави).

Відповідно до матеріалів справи, в якості забезпечення виконання всіх зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» перед Публічним акціонерним товариством «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» за генеральним договором про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1 від 10 грудня 2013 року, Договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1 від 10 грудня 2013 року укладеними між Публічним акціонерним товариством «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ороборос» укладено іпотечний договір № 04-870/1-1 від 10.12.2013року. Предметом іпотечного договору № 04-870/1-1 від 10.12.2013року є:

- виробничі та невиробничі будівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_1, які складаються з складських приміщень, А, а, а1, а2, загальною площею 8848,6кв.м., складу та підвалу, Б, Б1, загальною площею 5924,9кв.м.;

- земельна ділянка, кадастровий номер земельної ділянки: НОМЕР_1, площею 0,7769га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Як зазначено в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 26.07.2017 року по справі № 916/2139/15, згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 22.02.2017 виробничі та невиробничі будівлі за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка площею 0,7769 га за адресою: АДРЕСА_1 відчужені на користь ТОВ «АМЕЛАРТ ГРУП» за договором купівлі-продажу від 16.09.2016, реєстр. № 1366.

Таким чином станом на дату подачі заяви боржником про відкриття провадження у справі про банкрутство боржник не був власником нерухомого майна, яким було забезпечено виконання грошового зобов'язання за генеральним договором про здійснення кредитування № 05.1-238ю/2013/2-1 від 10 грудня 2013 року, Договором про надання відновлювальної кредитної лінії № 05.1-239ю/2013/2-1 від 10 грудня 2013 року, укладеними між Публічним акціонерним товариством «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ороборос».

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що на час прийняття оскаржуваної ухвали від 13 лютого 2018 року вимоги Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» становлять суму грошових вимог, яка перевищує триста мінімальних розмірів заробітної плати, не задоволені боржником понад три місяці після встановленого для їх погашення строку, та є безспірними в розумінні приписів частини 3 статті 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Як визначено ст. 516 Цивільного кодексу України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

До апеляційної скарги ОСОБА_1 не надано доказів повідомлення боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» про зміну кредитора у зобов'язані, а саме Публічного акціонерного товариства «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» на ОСОБА_1.

Боржником, в заяві про порушення справи про банкрутство, в якості кредитора було зазначено саме наявність заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ», а не ОСОБА_1

Оскільки в матеріалах справи відсутні та апелянтом суду не надано належних доказів повідомлення боржника ТОВ «Ороборос» про здійснену заміну кредитора у зобов'язанні, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що зазначення боржником у заяві до господарського суду кредитором саме Банку, а не ОСОБА_1, не є порушенням вимог Закону.

Як зазначалося вище боржник зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не надає роз'яснення терміну «загроза неплатоспроможності», однак відповідно до ч. 10 ст. 6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Положення про порядок проведення санації до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство затверджується Вищим господарським судом України.

На виконання ч. 10 ст. 6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. № 15 затверджено Положення про порядок проведення санації до порушення провадження у справі про банкрутство.

В пункті 1.5. означеного Положення містяться роз'яснення термінів, у тому числі і терміну «загроза неплатоспроможності»:

загроза неплатоспроможності це виникнення конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні, внаслідок якої задоволення вимог одного або кількох кредиторів у розмірі не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду від 21.06.2017року по справі № 910/902/17, від 16.08.2017року по справі № 914/289/17, від 12 грудня 2017року по справі № 910/23852/16.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що докази наявності конкуренції грошових вимог кредиторів боржника у виконавчому провадженні не можуть бути витребувані господарським судом або подані заявником у період після звернення боржника з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Як встановлено колегією суддів, у матеріалах, за якими господарський суд виносив ухвалу за результатами підготовчого засідання, були відсутні докази наявності конкуренції грошових вимог кредиторів саме у виконавчому провадженні, внаслідок якої задоволення вимог одного або кількох кредиторів у розмірі не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. Окрім вимог одного кредитора ПАТ «БАНК НАЦІОНАЛЬНИЙ КРЕДИТ» щодо інших кредиторів (в тому числі вимог ОСОБА_13.) докази відкриття виконавчого провадження відсутні.

Що стосується кредиторських вимог ОСОБА_13 у розмірі 15 500 000,00грн., колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

В заяві про порушення справи про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю «Ороборос» зазначило, про наявність існуючої заборгованості перед ОСОБА_13, яка виникла на підставі договору поруки, укладеного ТОВ «Ороборос» з ОСОБА_13 13 липня 2017року.

До заяви про порушення справи про банкрутство ТОВ «Ороборос» надано лише довідку про кредиторську та дебіторську заборгованість ТОВ «Ороборос» (т. 1, а.с. 51), в якій зазначено кредитора ОСОБА_13 та вказана сума заборгованості - 15 500 000,00грн.

Як визначено ч. 3 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до заяви боржника про порушення справи про банкрутство додаються:

- бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату;

- перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником, із зазначенням загальної суми грошових вимог усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора - його імені або найменування, його місцезнаходження або місця проживання, ідентифікаційного коду юридичної особи або реєстраційного номера облікової картки платника податків (за наявності), суми грошових вимог (загальної суми заборгованості, заборгованості за основним зобов'язанням та суми неустойки (штрафу, пені) окремо), підстав виникнення зобов'язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором;

До заяви ТОВ «Ороборос» не надано жодних документів щодо підстав виникнення зобов'язань боржника перед ОСОБА_13 та строку їх виконання.

Таким чином, станом на день порушення справи про банкрутство в матеріалах справи були відсутні докази безспірності заборгованості боржника перед ОСОБА_13 за договором поруки від 13 липня 2017року, докази відкриття виконавчого провадження за цими вимогами.

Станом на дату подання до господарського суду Одеської області заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» про порушення провадження у справі про його банкрутство і на дату прийняття господарським судом Одеської області ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» безспірними були лише кредиторські вимоги до боржника Публічного акціонерного товариства «Банк національний кредит», які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановлення для їх погашення строку та сукупно становлять більше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати.

Таким чином Товариство з обмеженою відповідальністю «Ороборос» не довело наявності загрози неплатоспроможності боржника.

Крім того, боржником в порушення ч. 3 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до заяви боржника не надано бухгалтерський баланс боржника на останню звітну дату.

Отже, законні підстави для відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» за частиною 5 статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» відсутні.

Суд першої інстанції викладених обставин справи не врахував і дійшов помилкового висновку про наявність реальної загрози неплатоспроможності боржника, що є підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» за частиною 5 статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

В апеляцій скарзі ОСОБА_1 зазначив, що в оскаржуваній ухвалі не відображено стосовно наявності або відсутності на балансі підприємства, щодо якого порушено справу про банкрутство, державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до його статутного капіталу, копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідка про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації, докази наявності майна, достатнього для покриття судових витрат.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає дані доводи такими, що не заслуговують на увагу, оскільки:

В матеріалах справи міститься довідка боржника про відсутність рухомого та нерухомого майна у власності ТОВ «Ороборос» (т. 1 а.с. 52).

Апелянтом не доведено, що боржник має або мав колись спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а тому у боржника відсутні підстави для надання вищеозначених документів, а саме копії спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, а в разі закінчення терміну дії такого дозволу - довідки про наявність у боржника матеріальних носіїв секретної інформації.

Що стосується наявності у боржника майна достатнього для покриття судових витрат, колегія суддів зазначає, що Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не передбачена тверда сума, яка є достатньою для покриття судових витрат. В матеріалах справи міститься Лист (вих. № б/н від 23.01.2018р.) ПАТ «МАРФІН БАНК» про наявність на рахунку ТОВ «Ороборос» коштів у розмірі 30 000,00грн., що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Згідно з частиною 7 статті 16 закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» суд відмовляє у відкритті провадження у справі про банкрутство, якщо зокрема, заявником не доведено наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство.

Боржник належними і допустимими доказами не довів наявності ознак загрози його неплатоспроможності, як підстави для відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» за частиною 5 статті 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», які господарський суд Одеської області визнав встановленими.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що у тексті Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (Відомості Верховної Ради України, 2012 р., N 32 - 33, ст. 413) слова "особа, яка бере участь у справі", "порушення провадження", "провадження у справі про банкрутство, порушеного", "провадження в яких порушено", "порушує провадження", "порушено провадження", "порушив провадження", "припинення провадження", "припиняє провадження", "провадження підлягає припиненню", "провадження припинено", "припиняється провадження", "припинити провадження" у всіх відмінках і числах замінити відповідно словами "учасник (учасники) справи", "відкриття провадження (проваджень)", "провадження у справі про банкрутство, відкритого", "провадження в яких відкрито", "відкриває провадження", "відкрито провадження", "відкрив провадження", "закриття провадження", "закриває провадження", "провадження підлягає закриттю", "провадження закрито", "закривається провадження", "закрити провадження" у відповідному відмінку і числі.

Вказані зміни у тексті Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не були враховані судом першої інстанції при винесенні ухвали від 13.02.2018 підготовчого засідання суду про порушення провадження у справі про банкрутство.

Виходячи із вищевикладених приписів закону і обставин справи, ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018 року у справі № 916/139/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» слід скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос».

Керуючись статтями 269-271, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

2.Ухвалу господарського суду Одеської області від 13.02.2018року по справі № 916/139/18 скасувати, прийняти нове судове рішення:

Відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Ороборос» (65026, м. Одеса, вул. Польська,18, код 37476177).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у касаційному порядку можуть бути оскаржені постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду таких судових рішень: ухвали про порушення справи про банкрутство, ухвали про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про звільнення (усунення, припинення повноважень) арбітражного керуючого, ухвали про перехід до наступної судової процедури, ухвали про затвердження плану санації, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2018р.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Т.А. Величко

І.Г. Філінюк