ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2018р. справа № 905/559/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4

від позивача:ОСОБА_5, адвокат, свідоцтво ЖТ №000834 від 14.06.2017р.
від відповідача:ОСОБА_6, адвокат, свідоцтво №2057 від 19.10.2009р.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області
від20.03.2018 року (повний текст складено та підписано 21.03.2018р. у м. Харкові)
у справі№905/559/17 (головуючий суддя Ніколаєва Л.В., судді Попов О.В., Тарапата С.С.)
за позовомДержавного підприємства «Енергоринок» м. Київ
до відповідача Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область
простягнення 248 983 445,32 грн.
ВСТАНОВИВ:

09.03.2017р. позивач, Державне підприємство «Енергоринок», м. Київ, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область про стягнення 248 983 445,32 грн., з яких 229 733 226,36 грн. основний борг; 12 253 013,85 грн. пеня; 165 894,10 грн. штраф; 5 432 081,58 грн. - інфляційні втрати; 1 399 229,43 грн. - 3% річних (т.1, а.с.3-7).

Згідно ухвали суду від 26.12.2017р. справа № 905/559/17 розглянута за правилами загального позовного провадження (т.3, а.с.130).

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.03.2018 року у справі № 905/559/19 позов задоволено частково (т.5, а.с.197-198-205).

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго на користь Державного підприємства Енергоринок 3% річних у розмірі 1 396 805 грн., інфляційні втрати у розмірі 5 421 415 грн. 62 коп., пеню у розмірі 6 111 439 грн. 81 коп., штраф у розмірі 82 947 грн. 05 коп., судовий збір у розмірі 115 336грн. 45 коп.

Закрито провадження у справі №905/559/17 в частині позовних вимог про стягнення з Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго на користь Державного підприємства Енергоринок основного боргу у розмірі 100 446 620,42 грн.

В решті вимог відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що на момент звернення позивача до суду з даним позовом позивачем було не враховано здійсненої відповідачем оплати за електричну енергію, куплену у серпні-жовтні 2016р. на суму 129 286 605,94 грн., тому в цій частині боргу судом відмовлено у задоволені позову. Під час розгляду справи борг у сумі 100 446 620,42 грн. був сплачений у повному обсязі, тому суд закрив провадженні у справі в цій частині на підставі п.2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат судом задоволені частково відповідно у сумі 1 396 805 грн. та 5 421 415,62 грн. Суд, перевіривши розрахунок, наданий позивачем, дійшов висновку про їх часткове задоволення, оскільки розрахунок позивача за цими складовими містив арифметичні помилки.

Позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені судом були задоволені частково у сумі 12 222 879,62 грн., оскільки розрахунок пені містив арифметичні помилки.

Заявлені вимоги щодо стягнення з відповідача штрафу у розмірі 0,1% від суми заборгованості 165 894 095,51 грн за зобов»язаннями серпня-листопада 2016р. у розмірі 165 894,10 грн., суд визнав обгрунтованими згідно п.п.7.3.2 п. 7.3 договору та задовольнив.

При цьому, господарський суд дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу на 50%, а отже, і про часткове задоволення відповідного клопотання відповідача. За таких обставин, суд задовольнив частково позовні вимоги в частині стягнення пені та штрафу в розмірі 6 111 439,81 грн. та 82 947,05 грн. відповідно.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область, не погодився із судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, що призвело до винесення судом неправомірного рішення і є підставою для його скасування, просив змінити рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі № 905/559/17 в частині розміру стягнутих штрафних санкцій, а саме зменшити розмір пені та штрафу на 90% від заявленого позивачем.

Зокрема, апелянт вказує на те, що більше 56% заявлених позивачем вимог щодо основного боргу були безпідставними на момент пред»явлення позову, отже з точки зору дотримання принципу пропорційності, штрафні санкції могли бути вже за наявності однієї цієї підстави зменшені на 56 %. Решта основного боргу була погашена протягом менш ніж двох місяців з моменту відкриття провадження у даній справі.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що під час виконання відповідачем своїх зобов»язань за договором купівлі-продажу електроенергії від 19.08.2008р. № 4863/01 мали місце виняткові обставини, які утворились не внаслідок його власної господарської діяльності та недбалого, нераціонального господарювання, а в силу об»єктивних, незалежних від нього обставин, передбачити чи попередити які боржник був не в змозі, адже їх виникнення не залежало від волі останнього ( проведення АТО; не компенсування державою в особі НКРЕКП на користь ПАТ «ДТЕК «Донецькообленерго» суми недоотриманої компенсації втрат в розмірі 873 064 тис. грн. від постачання електроенергії пільговим категоріям споживачів за період листопад 2014- квітень 2015рр.; обмеження у можливості здійснення фізичними особами та підприємствами платежів за електричну енергію у зв»язку з призупиненням здійснення усіх видів фінансових операцій у населених пунктах, що не контролюються українською владою згідно з постановою Правлення НБУ від 06.08.2014р. № 466 (загальновідомий факт); встановлення мораторію на здійснення примусового виконання рішень зі стягнення заборгованості з теплопостачальних та теплогенеруючих організацій, підприємств централізованого водопостачання та водовідведення, а також державних вугледобувних підприємств тощо).

Крім того, апелянт вказує на нерівність підприємств позивача та відповідача в економічних умовах. Позивач фактично звільнений від будь-яких додаткових фінансових наслідків, пов»язаних з несвоєчасними розрахунками постачальників електроенергії, як то штрафні санкції. Відтак, на думку апелянта, можна стверджувати, що жодних збитків ані на момент розгляду справи у суді, ані на майбутнє позивач не зазнає.

Протягом спірного періоду сторонами підписано ряд спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за електричну енергію згідно постанови КМУ від 11.01.2005р. № 20. Отже, з моменту їх підписання кожна зі сторін справедливо розраховує на надходження коштів за цим рішенням; кожна сторона повинна усвідомлювати ризики, пов»язані із можливою затримкою надходження коштів за цими спільними протокольними рішеннями; відсутня вина відповідача у простроченні зобов»язання на суму підписаних спільних протокольних рішень, а отже відсутня головна вирішальна умова притягнення до господарсько-правової відповідальності особи, що порушила зобов»язання (ст. 614 ЦК України).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2018р. по справі №905/559/17 порушено апеляційне провадження (головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.) за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі №905/559/17 (т.5,а.с.2).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.05.2018 року розгляд справи призначено на 05.06.2018р. о 09-45 год. (т.5 а.с. 21).

11.05.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП «Енергоринок» від 04.05.2018р. № 01/44-5746, в якому позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі №905/559/17 без змін (т.5, а.с.24-35).

Зокрема, позивач звертає увагу на те, що умовами договору передбачена відповідальність у вигляді пені та штрафу. Позивач вважає, що зменшення розмір заявленої позивачем до стягнення пені є правом суду, а за відсутністю виняткових обставин, суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Позивач вказує на те, що з травня 2015р. ДП «Енергоринок» не здійснює за договором від 19.08.2008р. № 4863/01 продаж відповідачу електричної енергії на неконтрольовану території, тобто порушення грошових зобов»язань за договором пов»язані з продажем електроенергії виключно на контрольованій державною території України. Крім того, відповідач не надав доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов»язань, не висловив відмови від купівлі електроенергії.

Відповідно до вимог ст. ст. 222,223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити у повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

19.08.2008р. між ДП Енергоринок (ДПЕ, позивач) та ВАТ Донецькобленерго (в подальшому перейменовано на ПАТ ДТЕК Донецькобленерго) (ЕК, відповідач) укладено договір №4863/01, за умовами якого ДПЕ зобовязується продавати, а ЕК зобовязується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов даного договору (п.2.1 договору) (т.1, а.с.12-25).

Відповідно до п.3.1 договору, сторони визнають свої зобовязання за ДЧОРЕ (договір між членами Оптового ринку електричної енергії України) і додатками до ДЧОРЕ, що є його невідємними частинами, та керуються його положеннями при виконанні цього договору. У разі внесення змін до ДЧОРЕ, які матимуть наслідком неузгодженості між положеннями ДЧОРЕ та умовами цього договору, перевагу мають положення ДЧОРЕ.

За змістом п.3.2 договору (в редакції додаткової угоди №11292/01 від 09.06.2015р.) ДПЕ продає, а ЕК купує електричну енергію в точках поставки на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в Акті розмежування балансової належності електричних мереж і експлуатаційної відповідальності (додаток №4 до цього Договору), в обсягах, які визначаються згідно з розділом 4 Договору. Точки обліку електричної енергії наведені у додатку №1 до цього договору Перелік місць встановлення приладів та систем розрахункового обліку. Право власності на електричну енергію, яка постачається за цим Договором, переходить від ДПЕ до ЕК в момент передачі електричної енергії в точках поставки.

Вартість електроенергії, купленої ЕК у ДПЕ у розрахунковому місяці, визначається у відповідності до Правил ОРЕ за середньозваженою ціною та фактичними обсягами отриманої ЕК електроенергії (п.3.5 договору).

Згідно п.4.2 договору обсяги фактично отриманої електроенергії в точках поставки ЕК визначаються на підставі погодинних даних системи комерційного обліку, що встановлена в точках обліку, згідно з ІКО. Вся фактично отримана ЕК електроенергія, крім електричної енергії, купленої ПНТ у ДПЕ та електроенергії, виробленої електростанціями, що постачають електроенергію ЕК або споживачам на території здійснення ліцензованої діяльності ЕК, вважається купленою ЕК у ДПЕ. В разі змін в схеми обліку сторони вносять відповідні зміни до додатків 1 та 5 до цього договору.

Документом, який підтверджує факт переходу права власності на електроенергію від ДПЕ до ЕК, є підписаний з боку ДПЕ та ЕК та скріплений печатками Акт купівлі-продажу електроенергії. (п.4.13 договору).

У п.4.10 договору визначено, що ДПЕ надсилає ЕК поштою до 12 числа місяця, наступного за розрахунковим, акт купівлі-продажу електроенергії, підписаний зі свого боку у двох примірниках.

ЕК в триденний термін після отримання Актів купівлі-продажу зі свого боку підписує їх у двох примірниках та надсилає до ДПЕ один примірник поштою (п.4.11 договору).

Оплату за куплену електроенергію ЕК здійснює відповідно до ІВКОР грошовими коштами, що перераховуються на поточні рахунки зі спеціальним режимом використання ДПЕ з поточних рахунків із спеціальним режимом використання ЕК, відкритих відповідно до чинних нормативно-правових актів України, які регулюють порядок розрахунків за електроенергію, а також з інших рахунків ЕК. Перерахування коштів ЕК за куплену у ДПЕ електроенергію здійснюються кожного банківського дня розрахункового місяця з урахуванням умов пункту 6.3 і зараховується сторонами як оплата за електричну енергію, куплену ЕК у ДПЕ у цьому місяці з урахуванням умов п.п.6.4 та 6.5 цього Договору та окремих рішень Кабінету Міністрів України (п.п. 6.1, 6.2 договору).

Відповідно до п.6.4 договору остаточний розрахунок за куплену ЕК в ДПЕ електроенергію в розрахунковому місяці здійснюється ЕК до 14-го (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, з поточних або інших (крім поточного із спеціальним режимом використання) рахунків ЕК. У цьому випадку ЕК зобовязана обовязково вказати призначення платежу.

У розділі 7 договору встановлені права, зобовязання та відповідальність сторін, зокрема, ЕК зобовязана купувати у ДПЕ електроенергію відповідно до умов розділу 4 цього договору та здійснювати за неї своєчасні розрахунки відповідно до умов розділу 6 цього договору, а також виконувати інші умови цього договору; в разі несплати ЕК за куплену в ДПЕ електроенергію у терміни, встановлені п.6.4 цього договору, з 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, ДПЕ має право нарахувати пеню ЕК у розмірі 0,2 % від суми простроченого платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягнути штраф у розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу. Сплата ЕК пені та штрафу здійснюється з поточного рахунку ЕК на поточний рахунок ДПЕ і не звільняє ЕК від обовязку відшкодувати збитки, спричинені несплатою або несвоєчасною оплатою отриманої електроенергії (п.п.7.3.2).

Договір укладено на термін з 01.09.2008р. по 31.12.2008р. Дія договору автоматично продовжується на кожний наступний рік, якщо жодна із сторін не заявила письмово про намір розірвати цей договір за один місяць до дати закінчення строку дії цього договору (п.11.6 договору).

Судом встановлено, що позивач належним чином виконав свої зобовязання з продажу відповідачу електричної енергії за період серпень-грудень 2016р. в загальному обсязі 1 518 139,391 тис. кВт/год та на загальну суму 1 385 277 580,91 грн., що підтверджується підписаними сторонами і скріпленими їх печатками актами купівлі-продажу електроенергії від 31.08.2016р. в обсязі 258 967,104 тис. кВт/год на суму 208 575 214,56 грн., від 30.09.2016р. в обсязі 246 800,172 тис. кВт/год на суму 270 813 571,16 грн., від 31.10.2016р. в обсязі 302 934,658 тис. кВт/год на суму 299 696 611,38 грн., від 30.11.2016р. в обсязі 327 228,587 тис. кВт/год на суму 274 539 037,73 грн., від 31.12.2016р. в обсязі 382 208,870 тис. кВт/год на суму 331 653 145,78 грн. (т.1, а.с.28-32).

Між тим, оплату за куплену електричну енергію відповідач здійснив частково на загальну суму 1 155 544 354,25 грн., у звязку з чим борг відповідача становить 229 733 226,36 грн. (1 385 277 580,91 грн. - 1 155 544 354,25 грн.), а саме, за зобовязаннями серпня 2016р. 23 070 704,05 грн., вересня 2016р. 60 840 659,24 грн., жовтня 2016р. 72 168 732,36 грн., листопада 2016р. 9 813 999,86 грн., грудня 2016р. 63 839 130,85 грн., про що свідчать розшифровка банківської виписки ДП Енергоринок та довідка про стан взаємних розрахунків між ДП Енергоринок та ПАТ ДТЕК Донецькобленерго станом на 31.01.2017р. При цьому, така оплата здійснена відповідачем як за рахунок власних коштів так і на підставі спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за електроенергію за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету.

Неналежне виконання відповідачем своїх зобовязань щодо повної та своєчасної оплати купленої електричної енергії стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом, в якому останній просить суд стягнути з відповідача, крім основного боргу в сумі 229 733 226,36 грн., також і пеню в розмірі 12 253 013,85 грн., штраф в розмірі 165 894,10 грн., що нараховані на підставі пп. 7.3.2. п. 7.3 договору, 3% річних в розмірі 1 399 229,43 грн., інфляційні втрати в розмірі 5 432 081,58 грн., що нараховані на підставі ст. 625 ЦК України.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо належного виконання зобов»язань з оплати за отриману електричну енергію згідно договору №4863/01 від 19.08.2008р.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України в новій редакції.

Стаття 509 Цивільного кодексу України визначає поняття зобов'язання як правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 ЦК України є обовязковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою договір № 4863/01 від 19.08.2008р. є договором купівлі-продажу, правовідносини за яким регулюються главою 54 ЦК України та параграфом 3 глави 30 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 275 ГК України окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу, Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «Про електроенергетику».

Згідно з ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. В силу вимог ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобовязань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 ГК України.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено судом, між сторонами укладено договір № 4863/01 від 19.08.2008р., за умовами якого позивач продає електричну енергію відповідачу, а відповідач оплачує позивачу її вартість до 14 числа (включно) місяця, наступного за розрахунковим.

Судом встановлено, що позивач свої зобовязання за договором виконав належним чином та продав відповідачу електричну енергію, що підтверджується підписаними актами купівлі-продажу електроенергії, а відповідач порушив умови договору та не здійснив у передбачені договором строки її повної оплати, у звязку з чим у відповідача виник станом на 31.01.2017р. борг в розмірі 229 733 226,36 грн., з яких 138 572 629,03 грн. сплачено відповідачем (за електричну енергію, куплену у серпні-жовтні 2016р. на суму 129 286 605,94 грн., про що свідчить лист ДП Енергоринок №07/51-4-2947 від 16.03.2017р. про зарахування коштів у сумі 138 572 629,03 грн., сплачених ПАТ ДТЕК Донецькобленерго у лютому 2017р. понад повну поточну вартість електроенергії січня, лютого 2017р. за договором від 19.08.2008р. №4863/01, в рахунок погашення заборгованості, зокрема, за серпень 2016р. у сумі 23 070 704,05 грн., за вересень 2016р. у сумі 60 840 659,24 грн., за жовтень 2016р. у сумі 45 375 242,65 грн.) та не враховано позивачем при зверненні до суду із зазначеним позовом.

Під час розгляду справи сума боргу у розмірі 100 446 620,42 грн. (борг за жовтень 2016р. 26 793 489,71 грн. + борг за листопад 2016р. 9 813 999,86 грн. + борг за грудень 2016р. 63 839 130,85 грн.), що підтверджено листами ДП Енергоринок №07/51-4-4479 від 21.04.2017р. про зарахування коштів у сумі 69 892 906,66 грн., сплачених ПАТ ДТЕК Донецькобленерго у березні 2017р. понад повну поточну вартість електроенергії січня, лютого 2017р. за договором від 19.08.2008р. №4863/01, в рахунок погашення заборгованості, зокрема, за жовтень 2016р. у сумі 26 793 489,71 грн., за листопад 2016р. у сумі 9 813 999,86 грн., за грудень 2016р. у сумі 21 172 633,31 грн.; №07/51-4-5466 від 16.05.2017р. про зарахування коштів у сумі 59 192 938,37 грн., сплачених ПАТ ДТЕК Донецькобленерго у квітні 2017р. понад повну поточну вартість електроенергії березня 2017р. за договором від 19.08.2008р. №4863/01, в рахунок погашення заборгованості, зокрема, за грудень 2016р. у сумі 42 666 497,54 грн.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає висновок місцевого господарського суду щодо відмови у задоволені позовних вимог в частині стягнення з відповідача основного боргу у розмірі 129 286 605,94 грн., який був відсутній на момент звернення з позовом до суду та про закриття провадження у справі в частині стягнення з відповідача боргу у сумі 100 446 620,42 грн. на підставі п.2 ч. 1 ст. 231 ГПК України правомірним та таким, що відповідає обставинам справи.

В силу вимог ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. При цьому вимогами ч.1ст.625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання.

Позивачем заявлено до стягнення 3% річних в сумі 1 399 229,43 грн. за період з 15.09.2016р. по 31.01.2017р. за зобовязаннями серпня - грудня 2016р., інфляційні втрати в сумі 5 432 081,58 грн. за період з 01.10.2016р. по 31.01.2017р. за зобовязаннями серпня листопада 2016р.

Перевіривши розрахунок 3% річних, сума за яким частково була задоволена судом першої інстанції у розмірі 1 396 805 грн., враховуючи арифметичні помилки у розрахунку позивача, суд апеляційної інстанції вважає правильним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Перевіривши розрахунок інфляційних втрат, який здійснений судом першої інстанції та стягнення за яким частково було задоволено у розмірі 5 421 416,62 грн. за загальний період з 01.10.2016р. по 31.01.2017р., суд апеляційної інстанції вважає правильним та обгрунтованим.

Позивачем також заявлено до стягнення 12 253 013,85 грн. пені за період з 20.09.2016р. по 31.01.2017р. за зобовязаннями серпня-грудня 2016р. та 165 894,10 грн. 0,1 % штрафу від суми простроченого платежу понад 30 днів за зобовязаннями серпня-листопада 2016р.

Суд першої інстанції, здійснивши розрахунок пені, дійшов висновку про те, що сума пені становить 12 222 879,62 грн. із врахуванням вірно визначеного періоду нарахування, протягом якого мало місце невиконання зобов»язання. Розрахунок суми штрафу у розмірі 0,1% від суми заборгованості 165 894 095,51 грн. за зобов»язаннями серпня-листопада 2016р. у розмірі 165 894,10 грн., суд визнав таким, що відповідає умовам договору (пп.7.3.2 п.7.3), з чим суд апеляційної інстанції погоджується з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.230 ГК України штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

Водночас вимогами п.3 ч.1 ст.611 ЦК України також передбачено, що одним із наслідків порушення зобов'язання є сплата неустойки.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч.2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

За приписами ч. 6 ст. 232 ЦК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

В силу положень ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Згідно з умовами п. п. 7.3.2 п. 7.3 договору в разі несплати ЕК за куплену в ДПЕ електроенергію у терміни, встановлені п.6.4 цього договору, з 20 числа місяця, наступного за розрахунковим, ДПЕ має право нарахувати пеню ЕК у розмірі 0,2 % від суми простроченого платежу (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення) за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягнути штраф у розмірі 0,1 % від суми простроченого платежу.

Відповідно до ч.2 ст.218 ГК України укладаючи договір, сторони мають право самостійно визначити, при настанні яких обставин вони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором.

В силу норм ч.4 ст.219 ГК України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини.

Згідно з п. п. 9.2, 9.4 договору при настанні обставин форс-мажору сторони звільняються від виконання зобовязань за цим договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події.

Згідно ч.1 ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У п.1 ч.1 ст.263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

За змістом ч.2 ст.218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно зі ст.617 ЦК України, ст.218 ГК України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.06.2015р. у справі №904/6463/14 (3-216гс15).

Окрім того, повинен бути наявним елемент неможливості переборення особою перешкоди або її наслідків (альтернативне виконання). Відтак, для звільнення від відповідальності сторона також повинна довести неможливість альтернативного виконання зобовязання.

Вимоги апелянта зводяться до зміни рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі № 905/559/17 в частині розміру стягнутих штрафних санкцій, а саме зменшення розміру пені та штрафу на 90% від заявленого позивачем.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, враховуючи ступінь виконання зобовязання, надмірно великий розмір заявлених до стягнення пені та штрафу, загальний розмір нарахованих сум у відповідності до ст.625 ЦК України, значний розмір кредиторської (5 782 979 тис. грн.) та дебіторської заборгованості (1 613 733 тис. грн.), проведення антитерористичної операції в Донецькій області, що безпосередньо ускладнює господарську діяльність відповідача та, як наслідок, впливає на його фінансовий стан, а також відсутність доказів про завдання позивачу збитків порушенням відповідачем зобов'язання, дійшов висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу на 50%, а відтак задовольнив клопотання відповідача частково.

Суд апеляційної інстанції погоджується з даним висновком суду першої інстанції з наступного.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо (п.3.17.4 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування ГПК судами першої інстанції»).

У п.3.2 Рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що зменшення розміру пені є правом суду, а за відсутності переліку виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи в їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Матеріали справи свідчать, що спірні зобовязання виникли у 2016р. та відповідач здійснює оплату купованої електричної енергії, доказів повної неможливості виконання зобовязань, здійснення господарської діяльності відповідачем не надано. Більш того, місцезнаходженням відповідача є м. Краматорськ Донецької області (підконтрольна українській владі територія).

Судом також встановлено, що починаючи з травня 2015р. позивач не здійснює продаж відповідачу електроенергії на неконтрольовану державною владою територію згідно зі ст. 23 Закону України Про електроенергетику та постановою КМУ № 263 від 07.05.2015р. Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а отже порушення виконання відповідачем зобовязань за договором повязані з продажем електроенергії виключно на контрольовану державною владою територію.

Крім того, відповідачем не надано доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання, не висловлено відмови від купівлі електричної енергії у 2016р. за наявності форс-мажорних обставин від дня отримання відповідного сертифікату у їх підтвердження.

Отже, проведення антитерористичної операції на території Донецької області та пов'язані із цим несприятливі наслідки не обумовлюють неможливість відповідача здійснювати господарську діяльність, не мають ознак надзвичайності чи невідворотності для виконання обов'язку за укладеним правочином та не перебувають у причинному зв'язку із несплатою відповідачем за договором №4863/01 від 19.08.2008р., у межах спірних правовідносин, а тому підстави для звільнення відповідача від відповідальності за прострочення виконання спірних зобовязань за договором №4863/01 від 19.08.2008р. відсутні.

Посилання апелянта щодо обмеження у можливості здійснення фізичними особами та підприємствами платежів за електричну енергію у зв»язку з призупиненням здійснення усіх видів фінансових операцій у населених пунктах, що не контролюються українською владою згідно з постановою Правлення НБУ від 06.08.2014р. № 466 є необгрунтованими та такими, що не впливають на можливість виконання зобов»язання, оскільки відповідно до п.5 Постанови КМУ № 263 суб»єкти електроенергетики, що одночасно провадять діяльність на контрольованій та неконтрольованій території, ведуть окремий бухгалтерський облік господарської діяльності на неконтрольованій території та контрольованій території. Відповідач, як суб»єкт господарювання, що проводить діяльність на неконтрольований території зобов»язаний вести окремий облік господарської діяльності на території НКТ. Крім того, згідно з вимогами пп.5.п.10 Постанови КМУ № 263 ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» має здійснювати відповідно до законодавства погашення заборгованості за куповану у ДП «Енергоринок» електричну енергію. На підтвердження своїх доводів апелянтом не надано доказів, які б відображали структуру споживання ПАТ «ДТЕК «Донецькобленерго» на неконтрольованій території.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст.42 та абз.5 ст.44 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб»єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, а принципами підприємницької діяльності є комерційний розрахунок та власний комерційний ризик.

Неналежне виконання умов договору купівлі-продажу електричної енергії енергопостачальними компаніями створює передумови для збільшення рівня заборгованості позивача перед виробниками електричної енергії, що в свою чергу впливає на можливість генеруючих компаній накопичувати паливо для стабільного проходження як опалювального сезону, так і сталої роботи в цілому.

Враховуючи наведені апелянтом в апеляційній скарзі обставини є наслідком господарської діяльності відповідача, його власного комерційного розрахунку та ризику, а не обставин, що не залежать від нього.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для зміни оскаржуваного рішення не має, воно цілком відповідає нормам матеріального права та прийнято з дотриманням норм процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі №905/559/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 20.03.2018р. у справі №905/559/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 07 червня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В.Стойка

ОСОБА_3

Надр. 5 прим:1 у справу; 1позивачу;1 відповідачу; 1ДАГС;1ГС Донецької обл.