ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/768/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткач І.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Бойка В.С.,

представників учасників справи

позивача - Нєнов І.І.,

відповідача - Шаманська К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2017

(головуючий - Лашин В.В., судді: Величко Т.А., Жеков В. І.)

у справі № 916/768/17 Господарського суду Одеської області

за позовом Фізичної особи-підприємця Колесникової Любові Анатоліївни

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Фізична особа - підприємець Колесникова Любов Анатоліївна (далі - ФОП Колесникова Л.А.) звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням уточнень від 19.06.2017) до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Чорноморського РЕМ ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", оформлене протоколом №220 від 09.03.2017 з урахуванням змін внесених протоколом № 38 від 24.05.2017.

1.2. Позивач зазначає, що акт складений без його участі, факт встановлення неодимового магніту та втручання в роботу приладу обліку не підтверджений експертизою, а також те, що неправильно був здійснений розрахунок донарахованих втрат, виходячи з встановленої договором потужності, а не за даними струмоприймачів.

2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

24 травня 2007 року між ФОП Колесниковою Л.А. (споживач) та ВАТ ЕК "Одесаобленерго" в особі Іллічівського РЕМ (правонаступником якого є ПАТ ЕК "Одесаобленерго") (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №И162, за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики від 04.05.2006 № 562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням в разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

11 лютого 2017 року ПАТ ЕК "Одесаобленерго" в особі Чорноморського РЕМ був складений акт про порушення № 036983, яким встановлено порушення позивачем пп. 9 п. 10.2 ПКЕЕ: встановлення на лічильник неодимового магніту, внаслідок дії якого електроенергія споживається, а лічильник її не обліковує. За результатами перевірки лічильник був знятий та укладений в опломбований пакет, а замість нього був встановлений новий лічильник, опломбований відповідачем.

09 березня 2017 року комісією відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення дорахувати позивачу втрати трансформатору активної електроенергії за період з останньої технічної повірки 11.03.2014 по 11.02.2017 обсягом 220 069 кВт на суму 397532,11 грн, що оформлене протоколом № 220.

Рішенням комісії ПАТ ЕК "Одесаобленерго" від 24.05.2017, оформлене протоколом № 38, було зменшено донарахування втрат трансформатору до 155 929 кВт на суму 281 669,03 грн. Розрахунок зроблений на підставі пп. "в" п. 2.5 Методики від 04.05.2006 № 562, виходячи з дозволеної потужності, визначеної в договорі (15 кВт).

Прийняття відповідачем зазначених рішень і стало підставою для виникнення спору у цій справі.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 17 жовтня 2017 року у задоволенні позову відмовлено з підстави недоведеності обставин, на які посилається позивач.

3.1.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що факт встановлення неодимового магніту, так само як і участь позивача при складанні акта про порушення ПКЕЕ від 11.02.2017, підтверджені матеріалами справи. Акт є дійсним, оскільки його підписало чотири уповноважених представника відповідача, тоді як достатньо підписів трьох представників постачальника електричної енергії.

3.2.2. Суд зазначив, що безпідставними є доводи позивача про необхідність доведення факту втручання позивача в роботу приладу обліку, оскільки факт втручання у роботу приладу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень у вигляді пошкодження пломб на засобі обліку, а порушення яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п.3 п.2.1 Методики, а отже відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу приладу обліку.

3.2. Постановою Одеського апеляційного господарського суду 29.11.2017 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Чорноморського РЕМ публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", оформлене протоколом № 38 від 24.05.2017.

Додатковою постановою Одеського апеляційного господарського суду доповнено абз. 2 резолютивної частини постанови Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі № 916/768/17 виклавши його у наступній редакції: "Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Чорноморського РЕМ публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", оформлене протоколом №220 від 09.03.2017 з урахуванням змін внесених протоколом № 38 від 24.05.2017".

Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване таким.

3.2.1. Акт про порушення ПКЕЕ відповідно до приписів ст.ст. 32, 34 ГПК України у спірних правовідносинах э єдиним належним доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення законодавством встановлені певні обов'язкові умови його дійсності.

3.2.2. Пунктом 4.4 договору № И162 від 24.05.2007 передбачено, що акт повинен складатися у присутності представників обох сторін.

Необхідність присутності споживача під час проведення технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії передбачена і у п.6.41 ПКЕЕ.

Суд апеляційної інстанції надав оцінку поданій позивачем довідці Чорноморського відділення поліції Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області та встановив, що ФОП Колесникова Л.А. 11.02.2017 під час проведення перевірки перебувала у зазначеному відділенні поліції.

Суд відхилив подані відповідачем фотоматеріали, оскільки вони не містять відомостей щодо дати і часу зйомки, не мають визначення та конкретизації місцевості її проведення. Відтак, такі фотоматеріали за висновком суду не можуть вважатися належним доказом.

Не визнано належним доказом і участь ФОП Колесникової Л.А. під час складення акта про пломбування та встановлення індикаторів на приєднання від 11.02.2017, оскільки встановлення нового приладу обліку та його пломбування відбувалися вже після складення акта про порушення ПКЕЕ, а тому не можуть достеменно свідчити про факти, покладені в основу оскаржуваного позивачем рішення відповідача.

Отже, перевірка приладу обліку та складання акта про порушення ПКЕЕ відбувалося за відсутності позивача (споживача) та за участю не уповноважених на це осіб, а відтак, такий акт не може безумовно доводити наявність правопорушення. Підпис такого акта трьома представниками енергопостачальника робить його дійсним лише у випадку відмови споживача, який присутній при перевірці, від його підписання. Зазначене правило передбачене саме для захисту прав енергопостачальника з метою встановлення дійсних обставин фактів порушення ПКЕЕ.

3.2.3. Не погодився суд апеляційної інстанції і з доводами ПАТ ЕК "Одесаобленерго" щодо відсутності необхідності направлення приладу обліку на експертизу під час проведення перевірки приладу обліку, зазначивши таке.

Можливість проведення експертизи у випадку встановлення факту втручання в роботу приладу обліку передбачено п. 6.38 ПКЕЕ.

Виходячи з положень Методики від 04.05.2006 № 562, вона прямо зазначає про необхідність наявності зв'язку між виявленим порушенням та наявністю зміни показів приладу обліку.

Важливим для встановлення факту протиправної поведінки позивача у цій справі є з'ясування підтвердження встановлення саме магніту, а також, чи дійсно було наявне постійне магнітне поле та яким чином це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження його показників. Натомість, матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було встановлено саме такий пристрій, про який йде мова в акті від 11.02.2017.

3.2.4. Суд також дійшов висновку про помилковість розрахунку, здійсненого комісією ПАТ ЕК "Одесаобленерго", зазначивши, що за нормами Податкового кодексу України передбачено, що якщо платежі класифікуються як штрафні санкції і не є частиною оплати вартості товарів/послуг, то суми таких штрафних санкцій не є об'єктом оподаткування ПДВ.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, ПАТ ЕК "Одесаобленерго" звернулося до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення першої інстанції.

4.2. В обґрунтування зазначених вимог скаржник зазначає таке.

4.2.1. Постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на припущеннях. Відтак, висновок суду про те, що ФОП Колесникова Л.А. не була присутня під час проведення перевірки на її об'єкті є наслідком порушення ст.43 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

4.2.2. Позивач була присутня під час проведення перевірки, що підтверджується актом про порушення №036983 від 11.02.2017, фотоматеріалами, підписаними позивачем технічним паспортом №2005500 від 11.02.2017 та Актом про пломбування №0303168 від 11.02.2017, поясненнями представників ПАТ "Одесаобленерго". Проте суд апеляційної інстанції безпідставно надав перевагу доказам позивача та не спростував доказів, поданих відповідачем. Відповідач наполягає на тому, що довідка Чорноморського ВП від 08.07.2017 не спростовує факт присутності позивачки в момент проведення перевірки.

4.2.3. Суд апеляційної інстанції не застосував п.2.1 Методики, який регулює спірні правовідносини, та який передбачає необхідність призначення експертизи лише у випадку пошкодження пломб та/або приладів обліку. Відтак, оскільки у позивача було виявлено наявність магніту, який впливав на роботу приладу обліку, при цілісності пломб та відсутності інших механічних пошкоджень засобу обліку, призначення експертизи, на думку скаржника, не є необхідним.

4.2.4. Здійснений відповідачем розрахунок вартості та обсягу недоврахованої електричної енергії, яка була використана позивачем як товар, обсяг якого складав 155 929 кВт.год., свідчить про правильність розрахунку вартості такої електроенергії на суму 281 669,03 грн (з ПДВ).

4.2.5. В обґрунтування правильності своєї позиції, позивачем надано до суду касаційної інстанції пояснення у справі з доданими до них матеріалами судової практики у подібних правовідносинах.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти вимог касаційної скарги та просить відмовити у її задоволенні. Загалом позиція позивача та доводи, якими обґрунтований відзив, співпадають з висновками суду апеляційної інстанції, постанову якого ФОП Колесникова Л.А. просить залишити без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. Відповідно до частини 1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.1.2. За приписами частини 2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.

5.2.2. Відповідно до пункту 1 статті 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

5.2.3. Відповідно до пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика).

5.2.4. Тобто, як вірно зазначено судом апеляційної інстанції, необхідність присутності споживача та/або його уповноважених представників під час проведення технічної перевірки засобу обліку споживача уповноваженим представником постачальника електричної енергії є законодавчо визначеною умовою проведення такої перевірки.

Водночас, суд апеляційної інстанції, діючи в межах наданих йому повноважень та здійснивши повторну оцінку доказів, що містяться у матеріалах справи, встановив, що споживач не була присутня під час проведення спірної перевірки (п.3.2.2 постанови). Особи, які зазначені у акті, не є представниками позивача. Тобто перевірка була здійснена представниками постачальника електричної енергії з порушенням п.6.41 ПКЕЕ та умов договору, укладеного між сторонами.

За таких встановлених судом обставин, помилковими є доводи скаржника про дійсність та правомірність акта про порушення з посиланням на п.6.41 ПКЕЕ, яким визначено, що акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії. Оскільки зазначена норма стосується ситуації, коли перевірка проводилась у присутності споживача чи його представників, проте останні відмовились підписувати акт. Тоді як обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, у цій справі є іншими, про що зазначено вище.

В розвиток зазначеного слід вказати, що повноваження оцінки доказів у справі та встановлення обставин справи не є компетенцією суду касаційної інстанції. Відтак, доводи скаржника, наведені у п.п. 4.2.1-4.2.2 цієї постанови, відхиляються судом як такі, що виходять за межі наданих суду повноважень.

Не приймаються до уваги і посилання скаржника на судову практику щодо застосування п.6.41 ПКЕЕ, додану до письмових пояснень. Оскільки обставини встановлені судами у справах, які наводить відповідач, хоч і є подібними, проте відрізняються по суті встановлених фактичних обставин, зокрема, у всіх наведених постановах перевірка проводилась за присутності споживача чи його представників.

5.2.5. Стосовно доводів скаржника про відсутність потреби у призначенні експертизи з посиланням на п.2.1 Методики, суд касаційної інстанції зазначає таке.

Підпункт 3 частини 1 пункту 2.1 Методики передбачає застосування зазначеної Методики на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Тобто Методика прямо зазначає про необхідність наявності зв'язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку.

Відповідно до статей 32, 34 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п. 3.1 Методики).

Відтак, суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що важливим для встановлення факту протиправної поведінки позивача у цій справі є з'ясування підтвердження встановлення саме магніту та його дії на роботу засобу обліку. Проте, як встановив суд, матеріали справи не містять доказів того, що позивачем було встановлено саме такий пристрій, про який йде мова в акті від 11.02.2017.

5.2.6. Обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Отже, звертаючись з касаційною скаргою, відповідач не спростував висновки суд апеляційної інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та не довів неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

6.2. З огляду на зазначене вище, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги відповідача без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції, що оскаржується - без змін.

7. Судові витрати

7.1. Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі №916/768/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. Ткач

Судді Г. Вронська

Л. Стратієнко