ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 921/505/17-г/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши матеріали касаційної скарги ОСОБА_4

на постанову Львівського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Матущак О.І., Бойко С.М., Якімець Г.Г.

від 25.01.2018 року

за позовом ОСОБА_4

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ"

про зобов'язання до проведення аудиторської перевірки

за участю представників:

позивача - ОСОБА_6, ОСОБА_7

відповідача - Марченко М.І.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" про зобов'язання провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно із залученням професійного аудитора - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (, адреса: 46002, м. Тернопіль, проспект Степана Бандери, буд. 4, кв. 24) з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_4

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем в порушення норм чинного законодавства України (ст. 146 ЦК України та ст. ст. 10, 18 Закону України "Про господарські товариства") та установчих документів товариства (п. 7.1. Статуту) на вимогу позивача не було проведено аудиторську перевірку фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ", чим порушено право позивача на управління товариством, як учасника такого товариства. Необхідність у проведенні аудиторської перевірки фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" позивач обґрунтовує і тим, що з грудня 2011 року і по даний час жодного разу не проводились збори учасників товариства, директором не надається інформація про фінансово - господарську діяльність товариства, ігноруються звернення ревізійної комісії щодо проведення перевірки та за її результатами складання висновку без якого збори учасників не мають права затверджувати баланс товариства. Крім того, звертає увагу, що на кінець 2016 року товариство мало прибуток близько 52 млн. грн., що на його думку свідчить про здійснення товариством активної господарської діяльності та укладення великої кількості господарських договорів, в тому числі, і договорів укладення яких директором можливе лише після затвердження їх зборами учасників, однак загальні збори товариства не проводились з грудня 2011 року. Окрім того, позивач вказує на те, що законодавством передбачено його право (як учасника) на отримання дивідендів, розмір яких залежить від отриманого товариством прибутку, а тому проведення аудиту є необхідним.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 року (суддя Охотницька Н.В.) позовні вимоги задоволено частково. Зобов'язано ТОВ "ЕКОР ТЗ" провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно, з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_4 В частині позовних вимог про залучення професійного аудитора - ТОВ "Тернопільська аудиторська компанія" відмовлено. Стягнуто з ТОВ "ЕКОР ТЗ" на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 1600,00 грн.

Дане рішення в частині зобов'язання проведення аудиторської перевірки мотивоване тим, що законодавством передбачено право спонукати товариство провести аудиторську перевірку діяльності та звітності товариства, що спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством у передбаченому законом і установчими документами порядку. Рішення суду в частині відмови у залученні професійного аудитора - ТОВ "Тернопільська аудиторська компанія" обґрунтованим, що ані діючим законодавством, ані статутом товариства, позивачу, як учаснику товариства, не надано повноважень щодо вибору аудитора.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання товариства провести аудиторську перевірку і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні цієї вимоги.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" задоволено. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 року у справі №921/505/17-г/18 скасовано в частині зобов'язання ТОВ "ЕКОР ТЗ" провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно, з покладенням витрат на проведення такої перевірки на ОСОБА_4 В цій частині прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. В частині позовних вимог про залучення професійного аудитора - ТОВ "Тернопільська аудиторська компанія" рішення місцевого господарського суду залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" судовий збір у розмірі 1760,00 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

В даній постанові апеляційний господарський суд зазначає, що незважаючи на те, що ЦК України, так і Закон України "Про господарські товариства", так і статут товариства передбачає право учасника звернутися з вимогою про проведення аудиторської перевірки товариством, таке право не може бути абсолютним. Тобто, учасник повинен довести, що така аудиторська перевірка є необхідною: або у зв'язку з тим, що така не була проведена за конкретний період, або проведена аудиторська перевірка здійснена в порушення норм чинного законодавства. У іншому випадку, суд буде санкціонувати зловживання учасниками своїми правами, які з посиланням на те, що законодавство дає право звернутися з вимогою про проведення аудиторської перевірки, будуть у будь-який момент звертатися до товариства про здійснення перевірки, незважаючи на те, що така вже була проведена за конкретний період. Необхідно зазначити, що матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "ЕКОР ТЗ" було здійснено аудиторську перевірку за 2012-2016 року, тобто за той період, який просить позивач. Матеріалами справи не встановлено, а позивачем не доведено необхідності проведення повторної аудиторської перевірки ТОВ "ЕКОР ТЗ" за той період, за який вже було здійснено аудиторську перевірку, та висновок якої знаходиться у матеріалах справи.

14 лютого 2018 року ОСОБА_4 звернувся з касаційною скаргою на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №921/505/17-г/18, в якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №921/505/17-г/18 та залишити в силі рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 року у справі №921/505/17-г/18.

В касаційній скарзі скаржник зазначає про те, що постанова Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №921/505/17-г/18 (надалі по тексту - Рішення) прийнята з порушенням норма матеріального та процесуального права, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи та ухвалення судом апеляційної інстанції незаконного судового рішення. Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, не взяв до уваги, що право вимоги будь-якого з учасників товариства провести аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора є невід'ємною складовою контролю за діяльністю товариства з боку учасника, що передбачено ст. 146 ЦК України. ОСОБА_4 є учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОР ІЗ» та володіє часткою в Статутному капіталі у розмірі 2,025%, що становить 6279, 25 грн. 16.05.2017 року ОСОБА_4 на адресу Товариства була направлена вимога про проведення аудиту TOB «ЕКОР ТЗ» за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно. В свою чергу, відповідач листом №10 від 16.06.2017 року відмовив ОСОБА_4, як учаснику Товариства, у проведенні аудиту TOB «ЕКОР ТЗ», чим порушив вимоги передбачені ст. 146 ЦК України, ст. 10 та ст. 18 Закону України «Про господарські товариства», положення Закону України «Про аудиторську діяльність» та Статуту Товариства, і, як наслідок, порушив корпоративні права ОСОБА_4, як учасника товариства, на отримання інформації про діяльність товариства та на участь в управлінні справами товариства. Судом апеляційної інстанції не враховано, що слід розрізняти аудиторську перевірку, яка проводиться виконавчим органом на виконання ст. 18 Закону України «Про господарські товариства» та п. 7.1 Статуту та аудиторську перевірку, яку може бути призначено і проведено на підставі ст. 146 ЦК України та п. 5.1 Статуту на вимогу учасника Товариства, як наслідок реалізації права на управління Товариством.

Ухвалою Касаційного господарського суду від 02.04.2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №921/505/17-г/18. Призначено до розгляду касаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі № 921/505/17-г/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 23.05.2018 року у зв'язку із відпусткою судді Студенця В.І. та запланованою відпусткою Вронської Г.О. для розгляду справи №921/505/17-г/18 визначено наступний склад колегії суддів Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 1 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

До виключної компетенції господарських судів відносяться справи у спорах між учасниками (акціонерами, засновниками) господарського товариства та господарським товариством, пов'язані з реалізацією та захистом корпоративних прав.

Господарським судам підвідомчі справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів (п. 4 ч. 1 ст. 12 ГПК України в редакції до 15.12.2017 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 167 Господарського кодексу України, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про господарські товариства" господарськими товариствами визнаються підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об'єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. До господарських товариств належить, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю.

Товариством з обмеженою відповідальністю визнається товариство, що має статутний капітал, розділений на частки, розмір яких визначається установчими документами (ст. 50 Закону України "Про господарські товариства").

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про господарські товариства", установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

П. 1.1 Статуту ТОВ "ЕКОР ТЗ", затвердженого протоколом №1 від 07.12.2011 року зборів учасників товариства, державну реєстрацію якого проведено 21.12.2011 року, номер запису 0007082 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" створене шляхом перетворення Відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" () на підставі рішень загальних зборів Відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" (протокол №2 від 09.09.2011 року, №3 від 07.12.2011 року) та загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (протокол №1 від 07.12.2011 року). Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" створено відповідно до Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Закону України "Про господарські товариства" та інших нормативно-правових актів України.

П. 4.1 Статуту засновниками (учасниками) товариства є всі особи, які були акціонерами Відкритого акціонерного товариства "ЕКОР" (). Перелік засновників (учасників) товариства зазначений у Додатку №1, який є невід'ємною частиною цього Статуту.

Відповідно до Додатку №1 до Статуту ОСОБА_4 (позивач у справі) є одним із учасників ТОВ "ЕКОР ТЗ" з часткою в статутному капіталі товариства 2,0253%, що становить 6279,25 грн.

П. 5.1. Статуту товариства учасники товариства мають право, зокрема, брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному цим Статутом; брати участь у розподілі прибутку товариства та одержати його частку (дивіденди); одержувати інформацію про діяльність товариства, на вимогу учасника відповідний орган управління товариством в межах власної компетенції зобов'язаний надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів; вимагати проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства, тощо.

Пунктом 7.1 Статуту закріплено, що товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає фінансову звітність відповідно до чинного законодавства України. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу і звітності товариства проводиться у випадках передбачених актами чинного законодавства України, а також за рішенням зборів учасників товариства або директора товариства.

Аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки.

Як було встановлено господарськими судами, позивач, з метою реалізації свого права, встановленого статутом товариства (пп. 5.1., 7.1.) та ст. 146 ЦК України, звернувся до товариства із вимогою від 11.05.2017 року про проведення аудиторської перевірки достовірності фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ" починаючи з моменту його створення, а саме - з грудня 2011 року по 2016 рік включно та просив письмово повідомити про результати її проведення, а також надати висновки для ознайомлення.

Листом №10 від 16.06.2017 року директор ТОВ "ЕКОР ТЗ" Галатович І.Я. повідомив позивача про те, що аудиторська перевірка товариства проводиться кожного року протягом останніх 20 років, а з необхідними документами учасник товариства може ознайомитись безпосередньо в ТОВ "ЕКОР ТЗ".

За приписами ст. 17 Закону України "Про господарські товариства", перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються державними податковими інспекціями, іншими державними органами у межах їх компетенції, ревізійними органами товариства та аудиторськими організаціями.

Перевірки фінансової діяльності товариства здійснюються органами доходів і зборів, іншими органами державної влади у межах визначених законом повноважень, ревізійною комісією (ревізором) господарського товариства та/або аудиторами. Достовірність та повнота річного балансу і звітності господарського товариства у випадках, визначених законом, повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською організацією) (ч. ч. 2, 3 ст. 90 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтю 3 Закону України "Про аудиторську діяльність", аудиторська діяльність - підприємницька діяльність, яка включає в себе організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг. Аудит - перевірка даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності суб'єкта господарювання з метою висловлення незалежної думки аудитора про її достовірність в усіх суттєвих аспектах та відповідність вимогам законів України, положень (стандартів) бухгалтерського обліку або інших правил (внутрішніх положень суб'єктів господарювання) згідно із вимогами користувачів. Суттєвою є інформація, якщо її пропуск або неправильне відображення може вплинути на економічні рішення користувачів, прийняті на основі фінансових звітів. Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення. Аудит може проводитися з ініціативи суб'єктів господарювання, а також у випадках, передбачених законом (обов'язковий аудит).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про аудиторську діяльність", проведення аудиту є обов'язковим також в інших випадках, передбачених законами України.

З аналізу вищезазначених правових норм, зокрема, ст. 18 Закону України "Про господарські товариства", вбачається, що проведення аудиторської перевірки є обов'язковим кожного року для товариств з річним оборотом більше як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів, а для товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів обов'язкова аудиторська перевірка річної фінансової звітності проводиться один раз на три роки.

При цьому суд зазначає, що частиною 2 ст. 18 Закону України "Про господарські товариства" передбачено, що достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річної фінансової звітності товариств з річним господарським оборотом менш як двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів проводиться один раз на три роки.

Відповідно до ст. 146 Цивільного кодексу України, для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом. На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Під час вирішення спорів за позовами учасників ТОВ чи ТДВ або акціонерів, що у сукупності володіють більш як 10 відсотками акцій, про спонукання товариства провести аудиторську перевірку його діяльності та звітності згідно зі статтями 146, 162 ЦК України, частиною другою статті 63 Закону України "Про господарські товариства", частиною п'ятою статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства" потрібно враховувати, що передбачене зазначеними статтями право учасників (акціонерів) спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством в установленому законом і установчими документами порядку.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що право учасника товариства звернутись із вимогою про проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства не залежить ні від бажання самого товариства (його посадових осіб) проводити чи не проводити перевірку, ні від доцільності чи відсутності доцільності проведення такої перевірки, наявності вже проведених перевірок, натомість, обов'язок товариства забезпечити аудитору можливості проведення перевірки виникає в силу прямої вказівки закону.

Порядок пред'явлення учасниками вимоги про проведення аудиторської перевірки визначається статутом товариства. За відсутності відповідних положень у статуті товариства повинні братись до уваги, що організаційне забезпечення аудиторської перевірки діяльності та звітності товариства на вимогу його учасників, зокрема укладення договору з аудитором (аудиторською фірмою), надання аудиторові необхідних документів тощо, здійснюється товариством в особі виконавчого або іншого органу, уповноваженого на це статутом, а не учасниками товариства.

Строки розгляду господарським товариством вимог його учасників про проведення аудиторської перевірки визначаються статутом товариства. Якщо у статуті відповідні положення відсутні, слід виходити з розумних строків, необхідних для розгляду та виконання таких вимог.

Як уже зазначалось вище, п. 7.1 Статуту Товариства визначено, що товариство веде бухгалтерський облік, складає і подає фінансову звітність відповідно до чинного законодавства України. Достовірність та повнота річної фінансової звітності товариства повинні бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Обов'язкова аудиторська перевірка річного балансу і звітності товариства проводиться у випадках передбачених актами чинного законодавства України, а також за рішенням зборів учасників товариства або директора товариства.

Аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки.

Тобто, Статут відповідача не містить інших додаткових положень щодо процедури та призначення аудиторських перевірок, окрім встановлених у спеціальних законах.

Форма звернення учасників Законом не встановлена, як і не встановлений порядок такого звернення та проведення перевірок Статутом Товариства та Законом.

Відповідачем надано докази проведення аудиторських перевірок щодо фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", приватним підприємством "Аудиторська фірма "Західаудит", за період з 2012 року по 2016 рік (копії аудиторських висновків знаходяться в матеріалах справи).

Проте, наявність поданих висновків проведених аудиторських перевірок товариством не позбавляє позивача реалізувати своє право передбачене до ст. 88 Господарського кодексу України, ст. 116 Цивільного кодексу України, ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" брати участь в управлінні справами товариства, при цьому суд зазначає, що передбачене ст. 146 Цивільного кодексу України право спонукати товариство провести аудиторську перевірку діяльності та звітності товариства спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством у передбаченому законом і установчими документами порядку.

Відповідач вказуючи про те, що позивач може реалізувати своє право на управління товариством шляхом ознайомлення з існуючими висновками аудиторів помилково ототожнює поняття одержання інформації про діяльність товариства, яке закріплено в п. г) ч. 1 ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" з поняттям призначення на його вимогу аудиторської перевірки діяльності товариства, яке визначено у ч. 3, 4 ст. 146 Цивільного кодексу України, як право позивача на управління товариством.

Як вірно було зазначено судом першої інстанції, достовірність та об'єктивність даних у поданих відповідачем аудиторських висновках щодо фінансової звітності ТОВ "ЕКОР ТЗ", не входить до предмету доказування в даній справі, тому твердження позивача про те, що висновки аудиторських перевірок, здійснених коштом та на замовлення відповідача, які долучені до матеріалів справи містять необ'єктивні дані, оскільки сформовані з порушенням вимог Міжнародного стандарту аудиту (МСА) 700 "Формування думки та складання звіту щодо фінансової звітності" та МСА 240 "Відповідальність аудитора, що стосується шахрайства, при аудиті фінансової звітності", судом до уваги не беруться.

Позивач правомірно звернувся з вимогою до відповідача про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю завод ТОВ "ЕКОР ТЗ" за період з грудня 2011 року по 2016 рік включно.

Щодо необхідності проведення аудиторської перевірки саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (, адреса: 46002, м. Тернопіль, проспект Степана Бандери, буд. 4, кв. 24), суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно п.6.1. Статуту ТОВ "ЕКОР ТЗ" управління товариством здійснюють його органи, в тому числі Директор товариства, а вищим органом товариства є Збори учасників товариства, які складаються з учасників товариства або їх представників, призначених ними у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Відповідно до пункту 6.22 Статуту товариства, директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів Учасників товариства, визначених Статутом. Директор підзвітний зборам учасників і організовує виконання їх рішень. Директор не може приймати рішення, обов'язкові для Учасників Товариства.

Також, до компетенції директора, окрім іншого, належить організація проведення планових ревізій та аудиторських перевірок діяльності товариства (п. 6.26.14 Статуту).

Статутом товариства визначено повноваження директора щодо організації проведення аудиторських перевірок, а визначене в п.7.1. Статуту положення про те, що аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками може бути проведено і на вимогу будь-кого з учасників товариства, який несе витрати, пов'язані із проведенням такої перевірки встановлює можливість, на вимогу учасника товариства проводити аудиторську перевірку.

Крім того, ст. 9 Закону України "Про аудиторську діяльність" закріплено, що органи управління суб'єкта господарювання несуть відповідальність за повноту і достовірність документів та іншої інформації, які надаються аудитору (аудиторській фірмі) для проведення аудиту чи надання інших аудиторських послуг.

Згідно ст. 363 ГК України встановлює, що аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими організаціями, які уповноважені суб'єктами господарювання на його проведення.

Статтею 17 Закону України "Про аудиторську діяльність" встановлено, що аудит проводиться на підставі договору між аудитором (аудиторською фірмою) та замовником. Замовник має право вільного вибору аудитора (аудиторської фірми) з дотриманням вимог цього Закону.

Як вбачається з вищенаведених норм, повноваження щодо організаційного забезпечення аудиторської перевірки діяльності та звітності товариства на вимогу його учасників (акціонерів), зокрема укладення договору з аудитором (аудиторською фірмою), надання аудиторові відповідних документів та інше забезпечення роботи аудитора, здійснюється товариством в особі виконавчого або іншого органу, уповноваженого на це статутом, а не учасниками (акціонерами) товариства.

Ані діючим законодавством, ані Статутом товариства, позивачу, як учаснику товариства, не надано повноважень щодо вибору аудитора.

Статутом товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" не визначено аудиторської фірми, яка проводить аудиторську перевірку, а тому відповідно до вимог закону дані повноваження належать виконавчому органу товариства.

Разом з тим, проведення аудиторської перевірки товариства здійснюється із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками, у зв'язку з цим вимога позивача провести аудиторську перевірку за участю визначеного позивачем аудитора (товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільська аудиторська компанія" (, адреса: 46002, м. Тернопіль, проспект Степана Бандери, буд. 4, кв. 24) порушує право товариства на вільний вибір аудитора. З огляду на що, така вимога позивача є необґрунтованою, оскільки не передбачена ні чинним законодавством, ні статутом товариства, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що така вимога задоволенню не підлягає.

Таким чином, постанова апеляційного господарського суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки висновки суду були зроблені без прийняття до уваги всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 312 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на те, що місцевий господарський суд дійшов правильних висновків щодо часткового задоволення позовних вимог колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що постанова Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 року слід залишити в силі, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

2. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №921/505/17-г/18 скасувати, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.10.2017 року залишити без змін.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОР ТЗ" (вул. Лук'яновича, 3а, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02973445) на користь ОСОБА_4 (рік народження: ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) 3200,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

4. Доручити Господарському суду Тернопільської області видати відповідний наказ.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

Л. Стратієнко