ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" червня 2018 р. Справа № 922/178/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І. В.;

за участі секретаря судового засідання Кладька А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Управління з будівництва, ремонту та реконструкції департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (вх.№763Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2018 у справі №922/178/18 (суддя Присяжнюк О.О., повний текст складено 04.04.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю СК СТС, м.Харків,

до Управління з будівництва, ремонту та реконструкції департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м.Харків,

про стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СК СТС» звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в якому просив стягнути з відповідача заборгованість за договором про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 від 25.07.2016 у розмірі 1644529,36 грн, з яких: сума основного боргу складає 1271613,82 грн, пеня 147298,16 грн, 3% річних - 40343,25 грн, інфляційні втрати - 185274,13 грн.

12.03.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "СК СТС" звернулося до господарського суду Харківської області з заявою (вх.№6385) про уточнення позовних вимог у частині нарахованої пені, в якій просив суд стягнути з відповідача 1566490,60 грн з яких: сума основного боргу складає 1271613,82 грн, пеня у сумі 69259,40 грн, 3% річних у сумі 40343,25 грн, інфляційні втрати у сумі 185274,13 грн, яка ухвалою господарського суду Харківської області від 14.03.2018 прийнята до розгляду як заява про зменшення позовних вимог у порядку ст.46 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.04.2018 позовні вимоги (зменшені) задоволено повністю. Стягнуто з Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СК СТС" - заборгованість за договором про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 від 25.07.2016 у розмірі 1566490,60 грн, з яких: сума основного боргу складає 1271613,82 грн, пеня - 69259,40 грн, 3% річних - 40343,25 грн, інфляційні втрати -185274,13 грн, витрати по сплаті судового збору у розмірі 23497,36 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що факт надання позивачем відповідачу послуг відповідно до укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 від 25.07.2016 на загальну суму 2126613,82 грн підтверджується актами виконаних робіт (№КБ2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3), а саме: актом №1 на суму 17952,06 грн, актом №2 на суму 23473,52 грн, актом №3 на суму 35740,74 грн, актом №4 на суму 1226,87 грн (підписані обома сторонами), а також актом №5 на суму 2015581,48 грн, актом №6 на суму 24109,63 грн та актом №7 на суму 8529,52 грн. Законом передбачено можливість складання одностороннього акту, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно ухиляється від належного оформлення прийняття виконаної роботи. Закон пов'язує виникнення зобов'язання робіт з фактом їх виконання. Сам по собі акт передачі-приймання виконаних не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов'язального відношення. Відповідачем не надано належних доказів на спростування викладених у позові обставин та підтвердження наявності обставин звільнення його від відповідальності за неналежне виконання зобов'язання щодо оплати виконаних підрядних робіт у розумінні норм чинного законодавства України. Суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача суми 1271613,82 грн основного боргу є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Суд вважає правильним нарахування пені за шість місяців, визначених частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України, право на стягнення якої може бути заявлено у межах передбаченого пунктом 1 частини другої статті 258 Цивільного кодексу України річного строку позовної давності, оскільки позовну заяву подано позивачем 29.01.2018, то останній має право стягнути пеню за період 29.01.2017 по 09.04.2017 (у межах шести місяців з моменту, коли мало бути виконано зобов'язання, відповідно до 232 Господарського кодексу України), що складає 69259,40 грн, та строк позовної давності для стягнення пені за вказаний період на момент звернення до суду з даним позовом не сплинув. З огляду на наявність прострочення виконання відповідачем зобов'язання з оплати підрядних робіт, позивачем цілком правомірно нараховані інфляційні втрати на існуючу суму боргу. Позовні вимоги у частині стягнення 185274,13 грн інфляційних нарахувань та 3% річних у сумі 40343,25 грн як обґрунтовано заявлені, документально підтверджені, не спростовані належними доказами відповідачем, підлягають задоволенню. Відповідач у порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), тому не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду. Суд не узяв до уваги доводи відповідача щодо вартості аналогічних рейок у Харківському регіоні, а також по Україні в цілому, на час виконання робіт та їх прийняття, оскільки в обґрунтування своїх доводів відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували його доводи. З огляду на те, що матеріалами справи підтверджується неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 від 25.07.2016 господарський суд задовольнив позовні вимоги.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2018 у справі №922/178/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Судові витрати - покласти на позивача.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: ст.525, 526, 831, 857 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, частини 5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (у редакції, чинній на момент укладення договору №2507-2), ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Про визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Мінрегіону України від 27.08.2013 №405, що призвело до неправильного вирішення справи. Апелянт вважає, що у порушення істотних умов договору підряду та вимог чинного законодавства, зміна типу рейок трамвайних жолобчатих, які були використані позивачем під час виконання робіт за договором №2507-2, з Т62 на 60R2/R260, не була погоджена з відповідачем. Даному факту суд першої інстанції не дав оцінки та невірно застосував норми частини 5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, заявник апеляційної скарги посилається на те, що за наслідками виконаних робіт підрядником для сплати надані форми КБ2в з бухгалтерськими довідками про вартість матеріальних ресурсів, відповідно до яких вартість 1 тони рейки трамвайної жолобчатої рейки типу 60R2/R260 становить понад 90000,00 грн. З посиланням на частину 1 ст.853 Цивільного кодексу України апелянт зазначає, що управлінням надіслано ТОВ «СК СТС» листа за підписом заступника начальника управління щодо необхідності приведення у відповідність до умов договору №2507-2 вартості матеріальних ресурсів у наданих формах КБ-2в, однак даному доказу суд першої інстанції не надав належної оцінки. Апелянт наголошує на правомірності позиції щодо необхідності на етапі визначення вартості виконаних робіт уточнювати ціни ресурсів, прийняті у динамічній договірній ціні на підставі обґрунтованих розрахунків, про що зазначено у пунктах 6.3.6, 6.4.4.1 ДСТУ - Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» - національного стандарту України, який носить обовязків характер при бюджетному фінансуванні обєктів. Апелянт вважає, що підрядником закуплено рейки трамвайні жолобчасті типу 60R2/R260 за ціною, більшою, ніж це передбачено ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, отже, підрядник передав результат роботи, що не відповідає умовам договору, а саме: пункту 3.3 договору №2507-2 про закупівлю робіт за державні кошти. На думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно не застосовано норми ст.525, 526, 857 Цивільного кодексу України, ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Як стверджує апелянт, позивачем не уточнено ціну на рейки трамвайні жолобчасті типу 60R2/R260, що призвело до їх закупівлі зі значним перевищенням реальної вартості. Крім того, апелянт вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про належне виконання позивачем обовязків за договором підряду, фактичне прийняття відповідачем та активну експлуатацію трамвайного переїзду, реконструкцію якого проводив позивач, оскільки суд не перевірив факт експлуатації реконструйованого обєкту саме відповідачем (управлінням).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління з будівництва, ремонту та реконструкції департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2018 у справі №922/178/18. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 29.05.2018 об 11:00 год. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

24.05.2018 від позивача до суду надійшов відзив (вх.№3916) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що твердження відповідача про порушення позивачем істотних умов договору підряду, які відповідач убачає у використанні позивачем при виконанні робіт на обєкті рейки трамвайної типу 60R2/R260 без погодження її використання із замовником, не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи, оскільки документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт з реконструкції трамвайного переїзду передбачалось використання аналогу (еквіваленту) рейок трамвайного профілю типу Т62, у звязку з чим використання рейки трамвайної жолобчастої типу 60R2/R260 при виконанні робіт за договором №2507-2 без погодження з відповідачем не є порушенням умов договору, у пункті 1.1. якого сторони погодили, що підрядник зобовязується у 2016-2017 роках виконати роботи з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський- вул.Полтавський шлях (згідно з ДК 021:20-3 будівництво торгових будівель, складів і промислових будівель, обєктів транспортної інфраструктури) відповідно до проектно-кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а замовник прийняти ці роботи та оплатити їх. Позивач зазначає, що відповідно до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зміна вартості використовуваних при виконанні робіт матеріалів не є підставою для уточнення договірної ціни. Розрахунки формувались з урахуванням ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вартість матеріальних ресурсів визначалася з урахуванням їх якісних характеристик, обсягів постачання з можливістю їх постачання у стислі строки з мінімальною передплатою. Позивач вважає, що погоджена у результаті проведення конкурсних торгів договірна ціна стала основою для визначення ціни договору під час його укладання та не викликала будь-яких заперечень з боку замовника. Позивачем за договором підряду виконано роботи якісно та у повному обсязі у межах наданого на 2016 рік фінансування та в обумовлені строки з дотриманням принципу, передбаченого ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо максимальної економії та ефективності на суму 2126613,82 грн, що зберегло для бюджету близько мільйона гривень. Відповідач без належних та обґрунтованих підстав ухиляється від прийняття належним чином, якісно та в обумовлені договором строки виконаних позивачем робіт з реконструкції трамвайного переїзду за договором підряду. Зауважень від відповідача щодо якості по виконаним позивачем роботам з реконструкції трамвайного переїзду, що було б зафіксовано відповідним актом при прийманні виконаних робіт, позивачу не надходило. Надані на підписання акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) замовником не підписувались, акти з відміткою про відмову про їх підписання та зазначення підстав такої відмови замовником не направлялися.

До відзиву на апеляційну скаргу позивач додав висновок експерта №61-ЦЗ від 27.04.2018 щодо проведення цінової експертизи по визначенню вартості рейки типу 60R2/R260. Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок не може бути прийнятий до розгляду судом апеляційної інстанції у силу ст.269 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ці документи не розглядалися у суді першої інстанції, а доказів неможливості їх подання до місцевого господарського суду, позивач не надав.

У судовому засіданні 29.05.2018 апелянт вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити. Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.

Після заслуховування учасників справи по суті доводів та заперечень до апеляційної скарги, оголошено перерву до 05.06.2018 до 16:00 год.

У ході апеляційного розгляду даної справи Харківським апеляційним господарським судом у відповідності до пункту 4 частини 5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 05.06.2018 після перерви продовжено розгляд справи.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі, доводи та вимоги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду установила таке.

25.07.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "СК СТС" та Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 на виконання робіт з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський вул.Полтавський шлях, відповідно до пункту 1.1 якого підрядник зобов'язується у 2016-2017 роках виконати роботи з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях (згідно з ДК 021:20-3 будівництво торгових будівель, складів і промислових будівель, обєктів транспортної інфраструктури) відповідно до проектної - кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а замовник прийняти ці роботи та оплатити їх (а.с.24-а.с.27, том 1).

Відповідно до пунктів 3.1, 3.3 договору ціна цього договору становить 3000249,00 грн, у тому числі ПДВ. Структура договірної ціни є динамічною і визначається у відповідності з пунктом 6.3.2.3 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.2013 №293 та положень Загальних умов, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 зі змінами у межах обсягів асигнувань, визначених за результатами конкурсних торгів.

Для придбання матеріалів, конструкцій, обладнання, виробів замовник сплачує підряднику аванс у сумі 30% від вартості річного обсягу робіт. Залік авансу здійснюється поступово при проміжних платежах за виконані роботи (пункт 4.7 договору).

Відповідно до пункту 4.9 договору фінансування робіт здійснюється згідно з обсягами капіталовкладень на 2016 рік, затвердженими рішенням 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06.07.2016 і складає 2850036,00 грн, у тому числі ПДВ.

Згідно з пунктами 5.1.1, 5.1.2 договору початок виконання робіт липень 2016 року, завершення робіт - грудень 2017 року, згідно з графіком виконання робіт.

Пунктом 5.2 договору передбачено місце виконання робіт місто Харків, майдан Пролетарський - вул. Полтавський шлях.

Рішенням 2 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 23.12.2015 №14/15 Про бюджет міста Харкова на 2016 рік у редакції рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання Про внесення змін до рішення 2 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 23.12.2015 №14/15 Про бюджет міста Харкова на 2016 рік від 06.07.2016 №243/16 Управлінню з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради передбачено видатки на 2016 рік, зокрема, на реконструкцію трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях у розмірі 3010000 грн (графа №121 додатку №7 до вказаного рішення) (а.с.41-49, том 1).

Пунктом 4.1 договору сторони передбачили, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами акта виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3) або попередньої оплати, яка здійснюється на підставі постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 зі змінами і від 23.04.3014 №117 на термін не більше 3 місяців (пункт 4.1 договору).

Відповідачем здійснено авансовий платіж у розмірі 855000,00 грн (30% від вартості річного обсягу робіт обумовленого у пункті 4.9 договору), що підтверджується платіжним дорученням №282 від 18.08.2016 (а.с.71, том 1).

Авансовий платіж використано позивачем на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, що підтверджується копіями платіжних доручень від 01.08.2016 №1649, №1650, від 04.08.2016 №1660, №1664, №1666, від 05.08.2016 №1671, від 17.08.2016 №1723, №1724, №1726, №1727, №1728, №1729, від 18.08.2016 №1736, від 26.08.2016 №1766, від 14.09.2016 №1811, від 16.09.2016 №1817, №1818, від 23.09.2016 №1857 та бухгалтерською довідкою про вартість використаних грошових коштів, які надійшли у вигляді авансу для виконання робіт за договором №2507-2 від 25.07.2016 (а.с.72-89, том 1).

Згідно з пунктами 4.4, 4.5 договору замовник приймає виконані роботи на підставі акта виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3, підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця. Розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в міру надходження коштів. Такі умови фінансування виключають предявлення штрафних санкцій щодо оплати робіт.

У відповідності до умов договору у серпні 2016 року позивач виконав роботи на загальну суму 2126613,82 грн, що не перевищило обсяг капіталовкладень на 2016 рік, обумовлених у пункті 4.9. договору.

Позивач (підрядник) передав відповідачу (замовнику) на підписання акти виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3) за договором №2507-2 від 25.07.2016 по обєкту з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул. Полтавський шлях, які були отримані представником управління, що підтверджується реєстром документів, підписаним представниками ТОВ «СК СТС» та управління (а.с.1, том 2).

Листом (без вихідного номера та дати) за підписом заступника начальника Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради ОСОБА_1 ТОВ «СК СТС» повідомлено про необхідність приведення у відповідність, зокрема, з договорами №2507-2 та №2507-1, розділи "Порядок здійснення оплати", пункт 4.2 вартість матеріальних ресурсів у наданих формах КБ-2в у строк до 16.11.2016 у звязку з необхідністю погашення авансових платежів (а.с.21, том 3).

Позивач у листі від 11.11.2016 (за вих.№359) зазначив, що відповідно до пункту 4.2 договору №2507-2 від 25.07.2016 надало усі платіжні документи, які підтверджують вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за виконанні підрядником роботи відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 (а.с.22, том 3).

Відповідно до пункту 4.6 договору, якщо роботи виконані підрядником з недоліками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийомі виконаних робіт, замовник може відстрочити оплату цих робіт. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього замовник перераховує утримані суми.

Згідно з підпунктами 6.1.1, 6.1.2 пункту 6.1 договору замовник зобовязаний по мірі надходження коштів та у повному обсязі сплачувати за виконанні роботи. Замовник зобовязаний приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3).

Підпунктом 6.1.3.1 підпункту 6.1.3 пункту 6.1 договору замовник зобовязаний по мірі надходження коштів та у повному обсязі сплачувати за виконані роботи тільки після підписання замовником актів виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3).

Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність зауважень від Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської щодо недоробок чи дефектів, які було б зафіксовано відповідним актом при прийманні виконаних робіт.

Відповідач не заперечує той факт, що акти виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3) за договором №2507-2 від 25.07.2016 відповідачу надходили, однак Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської акти виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3) не підписані та не повернені позивачу з відміткою про відмову від їх підписання із зазначенням обґрунтованих підстав такої відмови.

Позивач стверджує, що роботи за договором виконані ним належним чином та у повному обсязі, в обумовлені договором строки і фактично прийняті відповідачем, про що свідчить експлуатація трамвайного переїзду через майдан Пролетарський до вул.Полтавський шлях міським трамвайним електротранспортом, починаючи з осені 2016 року, реконструкцію якого проведено позивачем, що є підставою для здійснення відповідачем оплати за виконанні роботи.

Заявник апеляційної скарги вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про належне виконання позивачем обовязків за договором підряду, фактичне прийняття відповідачем та активну експлуатацію трамвайного переїзду, реконструкцію якого проводив позивач, оскільки суд не перевірив факт експлуатації реконструйованого обєкту саме відповідачем (управлінням).

Колегія суддів вважає такі доводи заявника апеляційної скарги помилковими, оскільки судом першої інстанції зазначено не про безпосередню експлуатацію трамвайного переїзду управлінням, яке є замовником робіт за бюджетні кошти (пункт 4.10 договору) реконструкції даного обєкту за договором підряду, а про введення обєкта реконструкції за спірним договором підряду в експлуатацію, адже від встановлення цих обставин залежить чи виник у відповідача обовязок щодо оплати за договором.

Враховуючи правило розподілу тягаря доказування між сторонами, відповідач для звільнення себе від обов'язку здійснити оплату робіт має довести належними та допустимими доказами, що здача об'єкта в експлуатацію не відбулась. І у разі встановлення таких обставин, позивач для покладення на відповідача обов'язку з оплати повинен довести, що відповідач недобросовісно ухиляється від виконання обовязку з прийняття виконаних за договором підряду, оскільки Цивільний кодекс України закріплює презумпцію добросовісності і розумності дій особи, яка здійснює власне право, якщо інше не встановлено судом (частина 5 ст.12 Цивільний кодекс України).

Виконання робіт за договором підряду позивачем належним чином та у повному обсязі, в обумовлені договором строки відповідач не заперечує, однак стверджує, що у порушення істотних умов договору підрядником без погодження із замовником замінено марку трамвайної рейки при виконані робіт з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у пункті 1.1 договору сторони погодили, що підрядник зобов'язується у 2016-2017 роках виконати роботи з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях (згідно з ДК 021:20-3 будівництво торгових будівель, складів і промислових будівель, обєктів транспортної інфраструктури) відповідно до проектної - кошторисної документації та документації конкурсних торгів, а замовник прийняти ці роботи та оплатити їх (а.с.24-а.с.27, том 1).

Згідно з додатком №7 "Технічне завдання" до документації конкурсних торгів на закупівлю "Реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул. Полтавський шлях", затвердженої 24.05.2016 головою комітету з конкурсних торгів управління з будівництва, ремонту та реконструкції ОСОБА_2, передбачалось використання рейок трамвайного профілю типу Т-62 (або еквівалент), деревяних шпал з костильним скріпленням, баласт щебеневий на кривих та прямих ділянках (а.с.51-64, том 1).

Листом (за вих.№Ц31 від 07.03.2018) ДП Науково-дослідний та конструкторсько-технологічний інститут міського господарства у відповідь на запит позивача повідомило, що характеристики трамвайних рейок типу 60R2/R260, які виготовляються зі сталі марки R260 згідно з ЕМ 14811:2006 (Е), аналогічні характеристикам рейок трамвайних типу Т62, що передбачені для застосування в Україні згідно з ДБН В.2.3-18:2007, у звязку з чим можливе використання рейок типу 60R2/R260 для застосування при будівництві і реконструкції трамвайних колій в Україні (а.с.77, том 3).

У ході судового розгляду справи позивачем надано пояснення з приводу заміни рейки трамвайної Т62 на марку 60R2/R260 у звязку з тим, що виробником трамвайних рейок типу Т62 є Російська Федерація, а рейки типу 60R2/R260 польського виробництва. З огляду на наявність права у позивача обрати постачальника, ураховуючи складну політично-економічну ситуацію, що склалася у відносинах України з Російською Федерацією, позивач надав перевагу аналогу рейок 60R2/R260, які не поступаються за якістю рейкам трамвайним типу Т62, та їх вартість не перевищує договірну ціну, а є меншою, ніж ціна, зазначена у кошторисній документації. Відповідно до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зміна вартості використовуваних при виконанні робіт матеріалів не є підставою для уточнення договірної ціни. Розрахунки формувались з урахуванням ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вартість матеріальних ресурсів визначалася з урахуванням їх якісних характеристик, обсягів постачання з можливістю їх постачання у стислі строки з мінімальною передплатою.

Керуючись статтею 638 Цивільного кодексу України господарський суд вірно зазначив, що використання позивачем рейки трамвайної жолобчастої типу 60R2/R260 при виконанні робіт з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях за договором №2507-2 від 25.07.2016 року, без погодження з відповідачем, не є порушенням умов договору, оскільки використання матеріалу марки, яка є еквівалентом погодженої сторонами у договірній (динамічній) ціні, не є істотною зміною умов договору.

Як свідчать матеріали справи, договірна ціна та її розрахунки надавались відповідачу у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "СК СТС", відповідно до документації конкурсних торгів замовника, та були погоджені замовником до підписання договору про закупівлю робіт за державні кошти. За результатами проведення конкурсних торгів ТОВ "СК СТС" визначено переможцем, а договірна ціна стала основою для визначення ціни договору під час його укладання, та не викликало будь-яких зауважень із боку замовника.

Відповідач не заперечує того факту, що ціна за трамвайні рейки типу 60R2/R260 не перевищує договірну ціну, яку погодили сторони у договорі, водночас стверджує, позивачем не уточнено ціну на рейки трамвайні жолобчасті типу 60R2/R260, що призвело до їх закупівлі зі значним перевищенням реальної вартості.

Однак відповідач не надав суду розрахунків чи інших доказів перевищення реальної вартості трамвайних рейок типу 60R2/R260 аналога рейок типу Т62.

За загальним положенням цивільного законодавства зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст.173 Господарського кодексу України та ст.509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 7 ст.179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Господарським судом Харківської області правильно встановлено, що відносини, які виникли між сторонами на підставі договору про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 з виконання робіт з реконструкції трамвайного переїзду майдан Пролетарський - вул.Полтавський шлях, є господарськими зобов'язаннями, тому відповідно до ст.4, 173-175, частини 1 ст.193 Господарського кодексу України до цих правовідносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та закону, інших правових актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно повязаних з місцезнаходженням обєкта (частина 2 ст.875 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частинами 4, 6 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. В цьому контексті відмова відповідача оплатити виконані роботи за обставин використання результату такої роботи, не допускається.

Відповідно до норм чинного цивільного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Згідно зі ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Факт надання позивачем відповідачу послуг відповідно до укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти №2507-2 від 25.07.2016 на загальну суму 2126613,82 грн підтверджується актами виконаних робіт (№КБ2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3), а саме: актом №1 на суму 17952,06 грн, актом №2 на суму 23473,52 грн, актом №3 на суму 35740,74 грн, актом №4 на суму 1226,87 грн (підписані обома сторонами), а також спірними: актом №5 на суму 2015581,48 грн, актом №6 на суму 24109,63 грн та актом №7 на суму 8529,52 грн (а.с.3-49, том 2).

Чинним законодавством передбачена можливість складання одностороннього акту, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно ухиляється від належного оформлення прийняття виконаної роботи. З аналізу наведених норм слідує, що закон пов'язує виникнення зобов'язання робіт з фактом їх виконання. При цьому, сам по собі акт передачі-приймання виконаних не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов'язального відношення.

Матеріали справи не містять вмотивованої відмови замовника від приймання виконаних робіт за договором №2507-2 від 25.07.2016. Посилання відповідача на те, що судом першої інстанції не надано оцінки листу Управління, адресованому директору ТОВ «СК СТС» ОСОБА_3, щодо необхідності приведення у відповідність з договором вартості матеріальних ресурсів, зазначених у формах КБ2в (а.с.21, том 3), колегія суддів вважає необґрунтованим, адже вказаний лист не є належним доказом вмотивованої відмови замовника від приймання виконаних робіт, оскільки не був оформлений належним чином (без вихідного номера та дати) та не містить обґрунтування мотивів відмови замовника від підписання актів.

Всупереч нормам частини 1, 4 ст.882 Цивільного кодексу України та умовам договору відповідач (замовник) не підписав акти приймання виконаних будівельних робіт, не вказав в актах про відмову від їх підписання, як і не надав письмового обґрунтування відмови у підписанні актів чи повідомлення про виявлені недоліки, як того вимагають приписи ст.882 Цивільного кодексу України, отже, замовник не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Згідно зі ст.849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до підпункту 6.2.5.3 договору здійснювати контроль за якістю робіт, матеріалів, устаткування згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 зі змінами.

Таким чином, під час виконання робіт за договором з липня 2016 року замовник мав право перевіряти та контролювати хід і якість робіт, що виконуються на його замовлення, однак не предявляв позивачу претензій з приводу якості проведених робіт.

Відповідно до умов договору сторони дійшли згоди про те, що замовник приймає виконані роботи на підставі акта виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3, підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа звітного місяця. Розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником у міру надходження коштів. Такі умови фінансування виключають предявлення штрафних санкцій щодо оплати робіт.

Оскільки акти виконаних робіт були направлені позивачем та отримані відповідачем, що ним не заперечується, то колегія суддів вважає, що відповідачем у порушення умов договору не проведено оплату.

У ході розгляду справи відповідач не надав суду жодних доказів, які б підтверджували наявність обставин звільнення його від відповідальності за неналежне виконання зобов'язання щодо оплати виконаних підрядних робіт у розумінні норм чинного законодавства України та не спростував належними доказами вимог позивача та висновків суду першої інстанції.

Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення з відповідача вартості фактично виконаних позивачем робіт за договором №2507-2 від 25.07.2016 у розмірі 1271613,82 грн.

Встановивши факт порушення відповідачем умов договору щодо своєчасної оплати за виконані позивачем роботи з реконструкції трамвайного переїзду, ураховуючи вимоги частини 6 ст.231, 232, частини 2 статті 343 Господарського кодексу України, статей 253-255, 549, 611, 625 Цивільного кодексу України, статей 1,3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", умови пунктів 7.1, 7.2, 7.3.4 договору №2507-2, перевіривши правильність розрахунку пені, інфляційних втрат, 3% річних, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог у частині стягнення з відповідача на користь позивача пені у сумі 69259,40 грн, 3% річних у сумі 40343,25 грн, інфляційних втрат у сумі 185274,13 грн.

Перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про правомірність задоволення позову, оскільки заперечення відповідача у даній справі, що викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, не підтвердженими жодними доказами, а тому колегією суддів відхиляються, оскільки порушують права позивача на отримання належних йому грошових коштів.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не порушено і норми процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що у відповідності до вимог ст.277 Господарського процесуального кодексу України є обовязковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2018 у справі №922/178/18 - без змін.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління з будівництва, ремонту та реконструкції департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.04.2018 у справі №922/178/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 11.06.2018.

Головуючий суддя О.А.Пуль

Суддя Я.О.Білоусова

Суддя І.В.Тарасова