КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" червня 2018 р. Справа№ 910/21848/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Чорногуза М.Г.
суддів: Агрикової О.В.
Жук Г.А.
секретар судового засідання: Михайленко С.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Праведна П.А. довіреність № 30 від 09.01.18
від відповідача: не з`явився
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Делістек"
на рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року (повний текст складено 17.04.2018 р.)
у справі № 910/21848/17 (суддя Демидов В.О.)
за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Делістек"
про стягнення 64 385,46 грн., -
в с т а н о в и в :
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Делістек" 64 385,46 грн. штрафних санкцій за поставку неякісного товару (а.с. 13-15).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17 позов задоволено, стягнуто з ТОВ "Делістек" на користь Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 64 385, 46 грн. штрафу і 1 600 грн. судового збору (а.с. 206-213).
05 травня 2018 року ТОВ "Делістек" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 травня 2018 року, апеляційна скарга ТОВ "Делістек" у справі № 910/21848/17 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Жук Г.А.
17 травня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Жук Г.А.) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/21848/17, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Делістек" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі № 910/21848/17 призначено на 05 червня 2018 року.
У судовому засіданні 05 червня 2018 року представник Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представник ТОВ "Делістек" у судове засідання 05 червня 2018 року не з`явився, про причини неявки колегію суддів не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором 113 (а.с. 227).
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами та за відсутності представника відповідача.
Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

06 червня 2017 року Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - позивач), як замовником та ТОВ "Делістек" (далі - відповідач), як учасником укладено Договір №35/В33-2017 (далі - Договір), за змістом п. 1.1 якого учасник зобов`язується у 2017 році поставити замовнику товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору (Додаток №1), а замовник прийняти і оплатити такі товари (а.с. 31-37).
Найменування (номенклатура, асортимент) товару: код ДК 021:20-0- Оброблені фрукти та овочі (джем); кількість товару за Договором: 54 000 кг (п.1.2 Договору).
Згідно з п. 2.4 Договору замовник протягом усього терміну зберігання товару, як на складі замовника так і на складі будь-якого підрозділу Національної гвардії України, має право здійснити вибіркову перевірку за якістю і комплектністю, шляхом комісійного відбору зразків (проб) та направлення їх до незалежної лабораторії, яку визначає замовник, для проведення лабораторних досліджень, результати лабораторних досліджень поширюються на всю партію товару; при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості; результати повторних досліджень є остаточними.
Замовник в термін не пізніше двох днів до дати проведення відбору зразків (проб), повинен повідомити учасника листом, телеграмою (факсимільним зв`язком) про необхідність прибуття представника учасника до місця зберігання товару, у вказаний в повідомленні термін (п. 2.4 Договору).
Пунктом 2.5 Договору визначено, що учасник зобов`язаний протягом 24 годин після отримання повідомлення про відбір зразків (проб), сповістити замовника листом (факсимільним зв`язком) про прибуття представника учасника для участі у відборі зразків (проб).
У випадку неприбуття представника учасника у вказаний в повідомленні строк, замовник самостійно проводить відбір зразків (проб), що буде вважатись доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) товару у відповідності до Договору; замовник має право запросити для здійснення відбору зразків (проб) компетентних осіб (за родом роботи, за освітою, з досвідом трудової діяльності) у питаннях визначення якості і комплектності продукції, відбору зразків (проб) продукції або інших незацікавлених осіб (п. 2.7 Договору).
Відповідно до п. 2.8 Договору при відборі зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, які приймають участь у відборі.
За змістом п. 2.12 Договору, у випадку, якщо відібрані зразки (проби) товару замовником, які направлені до незалежної лабораторії, за показниками якості не співпадають з лабораторними випробуваннями учасника, наданими під час поставки товару, вважається у відповідності до умов Договору, що остаточно правильними результатами являються результати, які отримав замовник при відборі зразків товару, який був поставлений на його адресу.
Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2017, а в частині взаєморозрахунків до їх повного виконання (п.10.1 Договору).
У додатку № 1 до Договору "Специфікація" сторонами узгоджено в т.ч. найменування товару "код ДК 021:20-0- Оброблені фрукти та овочі (джем)", місце поставки товару, одиницю визначення "кг", кількість товару "54000", ціну за одиницю без ПДВ 33,08 грн., суму без ПДВ "1786500 грн." та загальну вартість з ПДВ "2143800 грн." (а.с. 38).
На виконання умов Договору відповідачем поставлено позивачу товар ("джем") у загальній кількості 8109 кг на загальну суму 321 894,86 грн., що підтверджується видатковими накладними, а саме: від 22.06.2017 №6-07 кількістю 2000 кг на суму 79 392 грн.; від 06.07.2017 №7-01 кількістю 1008 кг на суму 40 013,57 грн.; від 24.07.2017 №7-05 кількістю 1045 кг на суму 41 482,32 грн.; від 24.07.2017 №7-06 кількістю 1054 кг на суму 41 839,58 грн., які не містять відміток про отримання товару зі сторони позивача (а.с. 44, 54, 64, 65) та від 07.08.2017 №8-02 кількістю 3002 кг на суму 119 167,39 грн., яка містить відмітку про отримання (а.с. 68). Прийняття товару від відповідача позивачем не заперечується.
Листом від 29.06.2017 №1479 позивач повідомив відповідача про те, що 30.06.2017 об 11 год. 00 хв. буде здійснено комісійний відбір зразків (проб) поставленої відповідачем продукції за видатковою накладною від 22.06.2017 №6-07; у разі неприбуття представника відповідача у визначений термін, позивач самостійно здійснить відбір зразків (проб) продукції, що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) (а.с. 121).
Відповідач листом від 30.06.2017 №141 повідомив позивача про відсутність можливості присутності його представників при відборі зразків та просив позивача здійснити відбір продукції без присутності представника відповідача (а.с. 132).
30 червня 2017 року позивачем складено комісійний акт №3 про поставку товару з порушенням вимог щодо тари. Серед супровідних документів до досліджуваного матеріалу визначено протокол дослідження від 03.03.2017, протокол випробування харчової продукції згідно ДСТУ від 08.02.2017, термін придатності "3 місяці при температурі від +2 до +8". У вказаному Акті зазначено, що товар транспортувався при температурі в кузові 38 градусів по Цельсію (а.с. 138-139).
У протоколі випробувань від 05.07.2017 №2051 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлений на дослідження зразок №435/917 з партії 2000 кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення є 19.06.2017, невідповідність визначена в частині смаку, а також за масовою часткою сухих речовин (а.с. 45-46).
Листом від 07.07.2017 №1592 позивач повідомив відповідача про те, що 30.06.2017 комісією позивача під час відбору зразків поставленого відповідачем товару у кількості 2 000 кг з метою його подальшого дослідження було встановлено, що учасником здійснено транспортування товару з порушенням температурного режиму і вимог щодо транспортування; на підставі п. 7.4 Договору позивач просив відповідача направити уповноваженого представника Товариства для складання акта про поставку товару, що не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007, що відбудеться 10.07.2017 о 12 год. 00 хв. на території позивача (а.с. 122).
Відповідач листом від 10.07.2017 №71 просив позивача здійснити відбір продукції без присутності представника відповідача на підставі п. 2.7 Договору та відповідно до чинного законодавства України (а.с. 123). Про отримання даного листа 25.07.2017 р. свідчить рукописний напис на ньому (а.с. 133).
Листом від 25.07.2017 №1794 позивач повідомив відповідача про те, що 27.07.2017 об 11 год. 00 хв. буде здійснено повторний комісійний відбір зразків (проб) поставленої відповідачем продукції за видатковою накладною від 22.06.2017 №6-07; у разі неприбуття представника відповідача у визначений термін, позивач відповідно до вимог законодавства самостійно здійснить відбір зразків (проб) продукції, що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) (а.с. 123).
У протоколі випробувань від 01.08.2017 №2527 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлений на дослідження зразок №435/917 з партії 2000кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення є 19.06.2017, невідповідність визначена в частині смаку, а також за масовою часткою сухих речовин. У вказаному протоколі додатково зазначено про виділення бактерії групи кишкових паличок (коліформних) в 1 г продукту (а.с. 47-48).
У протоколі випробувань від 01.08.2017 №2526 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлений на дослідження зразок №473/995 з партії 1008 кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення є 06.07.2017. невідповідність визначена в частині смаку та за масовою часткою сухих речовин (а.с. 55-56).
Листом від 04.08.2017 №1938 позивач повідомив відповідача про те, що 07.08.2017 об 11 год. 00 хв. буде здійснено повторний комісійний відбір зразків (проб) проставленого за Договором вишневого джему; у разі неприбуття представника відповідача у визначений термін, позива відповідно до вимог законодавства самостійно здійснить відбір зразків (проб) продукції, що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) (а.с. 124).
Листом від 07.08.2017 р. відповідач просив замість повторного відбору зразків поставленого за накладними №6-07 та №7-02 товару здійснити його обмін (а.с. 140).
У матеріалах справи наявний підписаний тільки відповідачем Акт №1 обміну партії товару від 07.08.2017 р. приблизною загальною вагою 3008 кг, що відповідає визначеній у накладній №7-02 та №6-07 вазі (а.с. 141).
Відповідач листом від 07.08.2017 №229 повідомив позивача про те, що представники компанії не можуть бути присутніми при відборі зразків для подальшого лабораторного аналізу та просив відповідно до п. 2.7 Договору дозволити здійснення відбору зразків без представників відповідача (а.с. 134).
У протоколі випробувань від 08.08.2017 №2627 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлений на дослідження зразок №534/1097 з загальної партії 2099 кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення є 22.07.2017. невідповідність визначена за масовою часткою сухих речовин. У вказаному протоколі додатково зазначено про виділення бактерії групи кишкових паличок (коліформних) в 1 г продукту (а.с. 66-67).
Листом від 15.08.2017 №2067 позивач повідомив відповідача про те, що 17.08.2017 об 11 год. 00 хв. буде здійснено повторний комісійний відбір зразків (проб) проставленого за Договором вишневого джему; у разі неприбуття представника відповідача у визначений термін, позивач відповідно до вимог законодавства самостійно здійснить відбір зразків (проб) продукції, що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) (а.с. 126).
У протоколі випробувань від 22.08.2017 №2735 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлений на дослідження зразок №473/995 з партії 1008 кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення є 06.07.2017. невідповідність визначена за масовою часткою сухих речовин (ГОСТ 28562-90) та за показником "дріжджі, плісневі гриби, КУО в 1 г продукту" (а.с. 57-58).
Відповідач листом від 23.08.2017 №234 повідомив позивача про те, що представники компанії не можуть бути присутніми при відборі зразків для подальшого лабораторного аналізу та просив відповідно до п. 2.7 Договору дозволити здійснення відбору зразків продукції без представників відповідача (а.с. 135).
У протоколі випробувань від 23.08.2017 №2738 Військової частини НОМЕР_2 , зазначено, що представлені на дослідження зразки №555/1133, №555/1134 і №555/1135 з партії 3002 кг джему вишневого за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4900:2007. У вказаному протоколі зазначено, що датою виготовлення №555/1133 є 03.08.2017, №555/1134 6 04.08.2017 і №555/1135 є 05.08.2017. Невідповідність визначена за масовою часткою сухих речовин (а.с. 69-70).
Відповідач листом від 28.08.2017 №247/08-17 просив позивача здійснити відбір проб поставленої продукції та провести лабораторний аналіз на дослідження фізичко-хімічних показників (масова частка сухих розчинних речовин) за рахунок постачальника (відповідача) в акредитованій випробувальній лабораторії харчової продукції ДУ "Інститут громадського здоров`я ім.О.М.Марзєєва" Національної академії наук України (а.с. 136).
Доказів надання відповіді на вказаний лист матеріали справи не містять.
Претензію від 31.08.2017 №2250 позивач повідомив відповідача про те, що здійснено відбір зразків (проб) для перевірки якості поставленого товару відповідно до акта від 30.06.2017 №51 з партії поставленого товару у розмірі 2 000 кг та здано до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; згідно з протоколом випробувань від 05.07.2017 №2051 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007; актом від 08.08.2017 №97 повторно відібрано зразки (проби) сухофруктів партії поставленого товару та надано для дослідження до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; відповідно до протоколу випробувань харчової продукції від 23.08.2017 №2527 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізичко-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007; у зв`язку з викладеним, позивач вимагав протягом 10 днів письмово відповісти на претензію та сплатити штрафні санкції згідно з п.7.4 Договору у сумі 15880 грн. (а.с. 39-42, 43).
Претензією від 01.09.2017 №2278 позивач повідомив відповідача про те, що здійснено відбір зразків (проб) для перевірки якості поставленого товару відповідно до акта від 10.07.2017 №55/62 з партії поставленого товару у розмірі 1 008 кг та здано до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; згідно з протоколом випробувань від 01.07.2017 №2526 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007; актом від 08.08.2017 №97 було повторно відібрано зразки (проби) партії поставленого товару та надано для дослідження до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; відповідно до протоколу випробувань харчової продукції від 22.08.2017 №2735 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У зв`язку з викладеним, позивач вимагав протягом 10 днів письмово відповісти на претензію та сплатити штрафні санкції згідно з п. 7.4 Договору у сумі 8003,52 грн. (а.с. 49-52, 53).
Доказів надання відповідей на вказані претензії та сплати визначених у них штрафів матеріали справи не містять.
Відповідно до протоколу випробувань харчової продукції від 07.09.2017 №8865-8867/17-х, складеного ДП "Укрметртестостандарт" зразки продукції (реєстраційні №8865, №8867) з партій 2099 кг та 3002 кг за фізико-хімічними (масова частка розчинних сухих речовин) та мікробіологічними показниками (пліснява, дріжджі) не відповідають вимогам ДСТУ 4900:2007 "Джеми. Загальні технічні умови" (а.с. 71-73).
Листом від 11.09.2017 №2415 позивач повідомив відповідача про те, що 13.09.2017 об 11 год. 00 хв. буде здійснено повторний комісійний відбір зразків (проб) проставленого за Договором вишневого джему; у разі неприбуття представника відповідача у визначений термін, позивач відповідно до вимог законодавства самостійно здійснить відбір зразків (проб) продукції, що буде вважатися доказом незалежного проведення відбору зразків (проб) (а.с. 127).
Претензією від 21.09.2017 №2541 позивач повідомив відповідача про те, що здійснено відбір зразків (проб) для перевірки якості поставленого товару відповідно до акта від 27.07.2017 №90 з партії поставленого товару у розмірі 2 099 кг та здано до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; згідно з протоколом випробувань від 08.08.2017 №2627 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007; позивачем та представниками СБУ здійснено відбір зразків (проб) для перевірки якості поставленого товару відповідно до акта від 08.08.2017 №93 з партії поставленого товару у розмірі 3 002 кг та здано до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; відповідно до протоколу випробувань від 23.08.2017 №2738 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007; актами від 30.08.2017 №113 та №114 було повторно відібрано зразки (проби) партії поставленого товару та надано для дослідження до державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів"; згідно з протоколом випробувань харчової продукції від 07.09.2017 №8865-8867 представлений на дослідження зразок поставленого товару за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007. У зв`язку з викладеним, позивач вимагав протягом 10 днів письмово відповісти на претензію та сплатити штрафні санкції відповідно до пункту 7.4 Договору у сумі 40501,94 грн. (а.с. 59-62,63)
Доказів надання відповіді на вказану претензію та сплати визначеного у ньому штрафу матеріали справи не містять.
Листом від 05.10.2017 №2721 позивач повідомив відповідача про те, що відповідно до видаткових накладних від 22.06.2017 №6-07, від 06.07.2017 №7-01, від 24.07.2017 №7-05, від 24.07.2017 №7-06 та від 07.08.2017 №8-02 відповідачем поставлено джем у загальній кількості 8 109 кг, з яких здійснено відбір зразків (проб) та здано до лабораторії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України; у висновках проколів первинних та повторних досліджень зазначено, що представлені зразки джему за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними та радіологічними показниками не відповідають ДСТУ 4900:2007. Тому, позивач просив директора відповідача особисто прибути 11.10.2017 до позивача або направити уповноваженого представника (з дорученням) для підписання акта поставки неякісного товару (а.с. 128). На підтвердження направлення вказаного листа позивачем надано опис вкладення та поштовий чек (а.с. 129).
Також у матеріалах справи наявні копії складених позивачем комісійних Актів про поставку неякісної продукції від 11.10.2017: №9 щодо поставленої за видатковою накладною №6-07 від 22.06.2017 продукції; № 10 щодо поставленої за видатковою накладною №7-01 від 06.07.2017 продукції; № 11 щодо поставленої за видатковою накладною №7-05 від 24.07.2017 продукції; № 12 щодо поставленої за видатковою накладною №8-02 від 07.08.2017 продукції (а.с. 176-187). Вказані акти містять відмітку про те, що представник постачальника не з`явився.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Звертаючись з позовом позивач посилається на те, що відповідачем поставлено товар, який не відповідає вимогам ДСТУ 4900:2007, а тому позивачем нараховано відповідно до п. 7.4 Договору штраф у розмірі 20% вартості недоброякісного товару.
У апеляційній скарзі відповідач обґрунтовує свою позицію з підстав аналогічних до викладених у відзиві на позов, а саме тим, що поставлена ним продукція була зіпсована з вини позивача у зв`язку з її неналежним зберіганням (порушенням вимог зберігання встановлених п. 10 ДСТУ 4900:2007 "Джеми. Загальні технічні умови" протягом тривалого періоду від дати поставки до дат первинного та повторно відбрів; представник відповідача безпосередньо бачив тривале залишення в спеку товару без забезпечення належних умов зберігання, а також замороження продукції, що шкодить її властивостям; відповідач зазначає, що позивачем не доведено поставку відповідачем одразу неякісного товару, а судом не приділено уваги повноваженням лабораторії позивача.
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги представник позивач зазначає, що позивач не отримував від відповідача повідомлень щодо порушення умов зберігання товару, псування товару могло відбутись під час транспортування, факт поставки неякісного товару визнається відповідачем, що підтверджується Актом №1 обміну партії товару від 07.08.2017 р.
З`ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.
За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України).
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з ч. 1 ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу (ст. 673 ЦК України).
Відповідно до п. 2.1 Договору якість товару, що поставляється учасником повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та ДСТУ 4900:2007.
Покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару (ч. 1 ст.688 ЦК України).
Позивачем підтверджено, що він листами повідомляв відповідача про проведення відбору зразків і порушення відповідачем умов договору в частині якості поставленого товару.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження своїх доводів щодо втрати якісних характеристик товару внаслідок неправомірних дій позивача.
При передачі товару учасник повинен направити уповноваженого представника з дорученням (посвідченням), котрий має право підпису на необхідних документах, в тому числі на право участі у відборі зразків (проб) та який зобов`язаний передати всю необхідну документацію на товар, а замовник зобов`язаний прийняти товар і підписати всі необхідні документи, що підтверджують передачу товару (п. 5.3 Договору).
Змістом п. 5.4 Договору визначено, що на кожну партію товару, що постачається, учасник обов`язково надає замовнику наступні документи, а саме: накладна (у 3 примірниках), рахунок-фактура, належним чином оформлена товарно-транспортна накладна на перевезення товару, оригінал протоколу випробувань харчової продукції, оригінал протоколу дослідження про відповідність товару ДСТУ, оригінал протоколу дослідження на визначення ГМО.
Доказів надання під час поставки визначений п. 5.4 договору документів на кожну партію товару матеріали справи не містять, як і не містять вищезазначених документів, або доказів їх існування.
Не є таким доказом і наданий позивачем протокол випробувань харчової продукції №8/43 від 08.02.2017 р. Державної установи "Інститут громадського здоров`я ім. О.М. Марзєєва" (а.с. 87/88), оскільки він містить примітку про те, що даний протокол відноситься тільки до зразків, які пройшли дослідження, а також інформацію про те, що датою проведення випробувань є 01.02.2017-08.02.2017.
При цьому відповідачем не доведено, що зразки, на підтвердження проходження дослідження щодо яких відповідачем надано протокол були взяті саме з тієї продукції, що була поставлена відповідачу протягом червня-серпня 2017 р.
З огляду на викладене, позивачем не доведено відповідності якісних характеристик товару ДСТУ 4900:2007 на момент його поставки.
Змістом наданої позивачем копій Книги №1 обліку матеріальних цінностей ВЗЗМТЗ продовольчого сховища ВЧ №3078 підтверджується надходження від відповідача витрати та залишок джему, що надійшов від відповідача (а.с. 156-158).
За змістом п. 10 ДСТУ 4900:2007 "Джеми. Загальні технічні умови" продукцію зберігають у добре вентильованих складських приміщеннях за відносної вологості не більше ніж 75%. Температура зберігання: стерилізованих джемів в усіх видах тари від 0 до 25 градусів Цельсія, не стерилізованих джемів, фасованих у бочки і барабани від 0 до 12 градусів Цельсія).
Відповідно до наданої відповідачем Книги №1 Контролю температури на продовольчому складі ВЧ 3078 температура у приміщенні для зберігання продовольства у період поставки та зберігання поставлений відповідачем тмц коливалась у діапазоні від +19 до +20 градусів Цельсія (а.с. 162-173).
Отже, позивач документально підтвердив належне зберігання отриманої від позивача продукції.
При цьому колегія суддів зазначає про безпідставність доводів відповідача про недотримання позивачем вимог до зберігання товару, встановленого ДСТУ оскільки договір, специфікація до нього, а також видаткові накладні не містять положень про те, що відповідачем поставлено позивачу саме не стерилізований джем, температура зберігання якого визначена ДСТУ у діапазоні від 0 до +12 градусів Цельсія.
Відповідно до п. 8.3 ДСТУ 4900:2007 "Джеми. Загальні технічні умови" транспортне маркування треба проводити згідно ДСТУ ISO 780, ГОСТ 14192 із зазначенням маніпуляцій них знаків залежно від виду тари, умов зберігання і транспортування. /…/ Для транспортної тари з продукцією, фасованою в спожиткові тару, під час маркування має бути зазначена така інформація: в т.ч. кінцева дата споживання "вжити до …" або дата виготовлення (число, місяць, рік) і строк придатності до споживання, а також номер партії та умови зберігання.
Проте матеріали справи не місять доказів дотримання відповідачем під час транспортування зазначених вимог.
Позивачем підтверджено передбаченими п. 7.4 договору доказами (актами поставки неякісного товару та протоколом випробувань) факт поставки відповідачем неякісного товару.
Визнання факту поставки неякісної продукції за видатковими накладними №6-07 та №7-02 підтверджується також листом відповідача від 07.08.2017 р. (а.с. 140), у якому він просив замість повторного відбору зразків поставленого за накладними №6-07 та №7-02 товару здійснити його обмін, а також Актом №1 обміну партії товару від 07.08.2017 р. приблизною загальною вагою 3008 кг (а.с. 141), прийняття якого позивачем не заперечується.
Крім того, відповідно до протоколу випробувань харчової продукції від 07.09.2017 №8865-8867/17-х, складеного ДП "Укрметртестостандарт" зразки продукції (реєстраційні №8865, №8867) за фізико-хімічними (масова частка розчинних сухих речовин) та мікробіологічними показниками (пліснява, дріжджі) не відповідають вимогам ДСТУ 4900:2007 "Джеми. Загальні технічні умови". Вказаний протокол складено за результатами дослідження в т.ч. зразка №8865 з партії розміром 2099 кг, дата виготовлення 22.07.2017 та № 8867 з розміру партії 3002 кг дати виготовлення 03-05.08.2017 (а.с. 71-73).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).
Пунктом 7.4 Договору визначено, що у разі поставки недоброякісного товару та/або поставки товару з порушенням вимог розділу 2 Договору учасник зобов`язаний сплатити замовнику штраф у розмірі 20% вартості недоброякісного товару; факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом та протоколами досліджень; у випадку відмови від підписання такого акта однією із сторін Договору або не прибуття сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою стороною Договору; вказаний товар не зараховується учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк п`ять робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару; сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за Договором.
Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку штрафу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розрахунок здійснено вірно (8109 кг (загальна вартість поставлено за накладними товару) х 39,70 грн. (вартість товару за 1кг) х 20%), а тому з відповідача підлягає стягненню 64385,46 грн. штрафу за поставку неякісного товару.
Рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17 підлягає залишенню без змін.
Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Делістек" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17 задоволенню не підлягає.
Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Делістек" на рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29 березня 2018 року у справі №910/21848/17 залишити без змін.
3. Справу №910/21848/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Г.А. Жук

Дата складення повного тексту 07.06.2018 р.