ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 904/4590/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю.Я. - головуючого, суддів: Дроботової Т.Б., Пількова К.М.,

секретар судового засідання - Овчарик В.М.,

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - Шаровського С.А. (адвокат),

розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 (суддя Суховаров А.В.) та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 (Пархоменко Н.В. - головуючий, судді: Коваль Л.А., Чередок А.Є.) у справі

за позовом Веселівського житлово-комунального підприємства

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу - Криворізького району електричних мереж

про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Веселівське житлово-комунальне підприємство (далі - Веселівське ЖКП) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурного відокремленого підрозділу -- Криворізького району електричних мереж (далі - ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго") про скасування оперативно-господарської санкції (далі - ОГС) про донарахування 92 704,39 грн. вартості позаоблікового споживання електроенергії, нарахованої за протокольним рішенням від 27.01.2017 № 35, та визнання акта від 01.08.2016 № 100573 таким, що складений з порушеннями Правил користування електроенергією (далі - ПКЕЕ), затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, за відсутності підстав для застосування ОГС.

Позов обґрунтований порушенням відповідачем ПКЕЕ.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2017, позов задоволено частково. ОГС про нарахування 92704,39 грн. вартості позаоблікового споживання електроенергії скасовано. В іншій частині позову відмовлено.

Судові акти мотивовані положеннями статті 129 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статей 20, 235- 237 Господарського кодексу України (далі - ГК), статей 1, 26, 27 Закону України від 16.10.1997 № 575/97-ВР "Про електроенергетику" (далі - Закон № 575/97-ВР), Закону України від 05.06.2014 № 1314-VІІ "Про метрологію та метрологічну діяльність" (далі - Закон № 1314-VІІ), пунктів 1.2, 3.3, 10.2, 6.40 ПКЕЕ, пунктів 2.1, 2.4, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), статті 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) в редакції, чинній до 15.12.2017, враховуючи які суди дійшли висновку про задоволення вимог щодо скасування ОГС за обставин фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку електроенергії, що виключає можливість застосування формули 2.4 пункту 2.5 Методики, натомість такий спосіб захисту порушеного права як скасування акта від 01.08.2016 № 100573 не передбачено чинним законодавством.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в/о СВП Криворізький РЕМ просить судові акти скасувати і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування наведеної ним позиції скаржник посилається на порушення судами положень статті 193 ГК, статей 34, 43 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017, наголошуючи на тому, що суди: 1) залишили поза увагою факт неспростування позивачем обставин виявленого порушення, що стало підставою для нарахування ОГС; 2) не врахували, що акт про порушення містить достатній обсяг вихідних даних для обрахунку обсягу недоврахованої електроенергії.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи (доводи, викладені у відзивах та запереченнях на касаційну скаргу)

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, Веселівське ЖКП зазначає про відсутність підстав для застосування до спірних відносин пункту 2.5 Методики при обрахунку позаоблікового споживання електроенергії. За обставин встановлення судами факту виявлення електропостачальником індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів застосовується формула розрахунку, визначена пунктом 2.6 Методики.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Веселівське ЖКП є споживачем електроенергії за адресою: Дніпропетровська область, с. Новий Шлях, вул. Меліоративна, на підставі договору від 29.09.2008 № 380.

01.08.2016 представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в/о СВП Криворізький РЕМ проведено технічну перевірку дотримання споживачем ПКЕЕ за вказаною адресою на об'єкті котельня та складено акт про порушення №1 00537, яким зафіксовано явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, що є порушенням пункту 6.40 ПКЕЕ.

За результатами розгляду зазначеного акта 12.08.2016 винесено протокольне рішення № 22 про нарахування споживачеві вартості необлікованої електроенергії в сумі 92 704,39 грн. на підставі пункту 6.40 ПКЕЕ та пункту 2.6 за формулами 2.7, 2.9 Методики.

Зазначене рішення електропередавальної організації споживач оскаржив до господарського суду, однак, за обставин скасування його електропостачальною організацією на підставі протокольного рішення відповідача від 13.01.2017 № 22 після порушення провадження у справі №904/12051/16, ухвалою місцевого господарського суду від 27.01.2017 провадження у зазначеній справі припинено на підставі пункту 11 частини 1 статті 80 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017 (відсутність предмета спору).

Разом з тим, 27.01.2017 відповідачем проведено повторне засідання комісії з розгляду акта про порушення від 01.08.2016 № 100573, на якому прийнято рішення про нарахування ОГС за період з 01.02.2016 по 01.08.2016 (6 місяців до дати, що передує виявленню та усуненню порушення) в сумі 92 704,39 грн., визначеній за пунктом 2.5 та формулою 2.4 Методики.

Не погоджуючись з цим рішенням, Веселівське ЖКП оскаржило його до Господарського суду Дніпропетровської області, що й стало предметом розгляду у справі №904/4590/17.

Задовольняючи частково позов про скасування ОГС за позаоблікове споживання електроенергії, суди мотивували своє рішення наявністю встановлених належним чином ознак втручання у вимірювальний засіб обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник № 26638 тип Дельта 810-11 (особливого використання) електроенергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електроенергія недовраховувалася. Порушення зафіксовано вбудованим індикатором (зі світловою індикацією) впливу радіочастотним випромінюванням світловим індикатором, розташованим у лівій нижній частині електролічильника, мерехтить червоним кольором. Однак, за вказане порушення законодавством в сфері електропостачання та споживання електроенергії передбачено застосування іншого розрахунку (формули нарахування) за позаоблікове споживання, ніж обрано та застосовано електропостачальною компанією.

Щодо вимог про скасування акта про порушення від 01.08.2016, то такий вид захисту порушеного права не передбачено чинним законодавством, що виключає підстави для задоволення позову в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для скасування ОГС, враховуючи таке.

Спеціальним законодавством у сфері електроенергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ (стаття 27 Закону № 575/97-ВР). При цьому зі змісту положень статті 235 ГК вбачається, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або недопущення повторного порушення зобов'язань, які застосовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, може бути застосовано лише ті ОГС, застосування яких передбачено договором.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що в разі виявлення представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

За змістом пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електроенергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до пункту 1.3 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електроенергії на прилади обліку електроенергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

За змістом підпункту 3 частини 1 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з частинами 3, 4 пункту 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електроенергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Судами встановлено, що згідно з актом технічної перевірки засобу обліку електроенергії від 01.08.2016 №100537 встановлено лічильник № 26638 тип Дельта 810-11 з вбудованим індикатором впливу електромагнітного поля високої частоти, на момент такого встановлення індикатор знаходився у стані відсутності впливу електромагнітного поля високої частоти, споживач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби та індикатор та несе повну відповідальність згідно зі статтею 27 Закону № 575/97-ВР.

Згідно з пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Оскільки втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу, є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується даними індикатора, суди дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення експертизи щодо встановлення факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем, так як у даному випадку достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем.

Отже, враховуючи зазначені встановлені обставини справи, суди дійшли правомірного висновку про доведеність даними індикатора впливу факту втручання в роботу приладу обліку.

Водночас, відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії.

Таким чином, уповноважені представники електропостачальної компанії визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.

За приписами пункту 2.5 Методики він застосовується в разі виявлення порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Судами встановлено, що порушення ПКЕЕ зафіксовано електронним лічильником № 26638 тип Дельта 810-11 з вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання.

Відтак, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електроенергії мало бути здійснено на підставі пункту 2.6 Методики, яким унормовано, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії розраховується за формулою 2.6 Методики.

Однак, як встановлено судами обох інстанцій, всупереч пункту 2.6 Методики ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" визначило обсяг недоврахованої електроенергії виходячи з формули нарахування ОГС за іншою формулою, застосування якої передбаченого за інші види правопорушень в сфері електроенергетики.

Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електроенергії є неправомірним.

Таким чином, рішення комісії про застосування до позивача ОГС правомірно скасовано судами.

Разом з тим, позиція судів щодо відмови в задоволенні позовних вимог про скасування акта про порушення від 01.08.2016 є також правомірною, оскільки такий спосіб захисту порушеного права не передбачено чинним законодавством, що виключає підстави для задоволення позову в цій частині.

У зв'язку з наведеним, відсутні підстави для задоволення касаційної скарги та скасування судових актів у справі.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу

Колегія суддів відхиляє необґрунтовані доводи скаржника про залишення судами поза увагою факту неспростування позивачем обставин виявленого порушення, що стало підставою для нарахування ОГС та достатності вихідних даних акту про порушення для обрахунку обсягу недоврахованої електроенергії, оскільки факт наявності порушення судами встановлено і сторонами не заперечується.

Однак, за обставин порушення електропостачальною компанією положень законодавства щодо Методики застосування (формули і розрахунку) вартості позаоблікового споживання, відсутні підстави для застосування ОГС в тому обсязі та на підставі тих положень законодавства, які застосовані відповідачем.

При цьому, доводам скаржника в частині визначення вартості нарахованої електроенергії на підставі пункту 2.5 за формулою 2.4 Методики надавалася оцінка судами попередніх інстанцій, які правомірно їх відхилили, оскільки у вказаному пункті достатньо чітко сформульовано зміст порушення споживачем ПКЕЕ, за наслідками якого проводиться нарахування та з якого виключено випадки виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд

Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданим сторонами з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень на них, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про часткове задоволення позову шляхом скасування нарахованої ОГС.

Отже, оскаржувані судові акти ухвалено з правильним застосуванням судами норм матеріального та процесуального права (статті 129 Конституції України, статей 15, 16 ЦК, статей 20,235- 237 ГК, статей 1, 26, 27 Закону № 575/97-ВР, Закону № 1314-VІІ, пунктів 1.2, 3.3, 10.2, 6.40 ПКЕЕ, пунктів 2.1, 2.4, 2.5 Методики, статті 1 ГПК в редакції, чинній до 15.12.2017).

За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в касаційній скарзі, не отримали підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позову, тому підстав для задоволення касаційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваних рішення і постанови немає.

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК в редакції, чинній з 15.12.2017, слід покласти на скаржника.

Зважаючи на викладене та керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.10.2017 у справі № 904/4590/17 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю.Я. Чумак

Судді: Т.Б. Дроботова

К.М. Пільков