ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 923/595/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.,

за участю помічника судді - Шкурдової Ю.С. (за дорученням головуючого судді)

за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - не з'явився (присутній Литовський І.С.)

третьої особи-1 - не з'явився

третьої особи-2 - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пидюри Сергія Михайловича на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 (головуючий суддя Колоколов С.І., судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.) та рішення Господарського суду Херсонської області від 28.08.2017 (суддя Задорожна Н.О.) у справі № 923/595/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Пидюри Сергія Михайловича

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго",

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Національної комісії регулювання електроенергетики України

про скасування протоколу

ВСТАНОВИВ:

У червні 2017 року Фізична особа-підприємець Пидюра С.М. (далі - Позивач) звернувся в Господарський суд Херсонської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі - Відповідач) про скасування протоколу №19 від 14.02.2017, яким оформлено рішення комісії Відповідача про розгляд акта про порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) від 29.09.2016 №130724.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що зазначені в акті про порушення ПКЕЕ від 29.09.2016 №130724 відомості щодо порушення Позивачем п. 2.1.3 ПКЕЕ не відповідають дійсності. Позивач заперечує факт порушення приладу обліку, посилається на порушення п.1.18 Інстркуції про порядок оформлення актів про порушення правил користування тепловою та електричною енергією при вилученні приладу обліку та на порушення Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії при проведенні експертизи лічильника без присутності споживача. Також, Позивач посилається на порушення Відповідачем порядку пред'явлення господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 28.08.2017 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що акт про порушення №130724 від 29.09.2016 є належним доказом факту пошкодження споживачем приладу обліку, що не потребує доказуванню шляхом проведення експертизи.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова апеляційної інстанції мотивована тим, що акт про порушення №130724 від 29.09.2016 складений з додержанням вимог чинного законодавства, пункт 2.1.2 Методики застосований правомірно, рішення, оформлене протоколом №19 від 14.02.2017 відповідає п.п. 1.2, 6.41, 6.42 ПКЕЕ, а вимог щодо обов'язкової присутності представника споживача при проведенні експертизи вилученого лічильника не передбачено.

Позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, або передати справу на новий розгляд.

В касаційній скарзі скаржник посилається на те, що судами не було взято до уваги: передбачені Положенням про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії строки проведення дослідження приладу обліку; долучений до матеріалів справи висновок НКРЕ, в якому зазначено, що на момент перевірки не було виявлено факту неврахування електричної енергії лічильником та здійснення самовільного підключення електропроводки до електричної мережі; акт контрольного огляду приладів обліку від 08.06.2016; висновок експертного дослідження, яким не визначено механічних пошкоджень пломбувального елементу на приладі обліку, не вказано факту наявності люфтів між фрагментами перемичок голівок стяжних гвинтів, які дозволяють витягувати пломбувальний елемент з відповідних каналів стяжних гвинтів кришки корпусу. Також, скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам Позивача щодо того, що акт про порушення підписаний неуповноваженою особою.

Відповідач подав відзив, який колегією суддів залишається без розгляду на підставі ч.2 ст.118 ГПК України, оскільки поданий з пропуском встановленого судом строку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (який був чинний на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією. Частиною 1 статті 27 цього ж закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці, зокрема, є пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією (абз. 4, 8 ч.2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910) (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 1.3 ПКЕЕ визначено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Судами встановлено, що 24.10.2003 між ВАТ "Енергопостачальна компанія" Херсонобленерго" (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Пидюрою С.М. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 568, відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок з дозволеною потужністю 98,70 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Звертаючись з позовом Позивач зазначає, що 29.09.2016 представниками Відповідача складено акт про порушення ПКЕЕ №130724, яким зафіксовано факт пошкодження приладу обліку, з чим Позивач не згодний та заперечує даний факт.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки доводам Позивача, а також не досліджено обставини справи щодо проведення перевірки засобу обліку та складеному в результаті перевірки акту.

Так, в рішенні суд першої інстанції зазначає про проведення перевірки 29.08.2016 за результатом якої було складено акт №130724 від 22.06.2016. Далі суд першої інстанції посилається на акт про порушення №130724 від 29.09.2016, проте не зазначає зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, а також про наявність вихідних даних, необхідних та достатніх для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку, на це уваги не звернув та не усунув зазначені недоліки. Водночас, в оскаржуваній постанові апеляційний господарський суд зазначає, що перевірка споживача відбувалася 22.03.2016, за результатом якої складено акт про порушення №130724, яким зафіксовано факт порушення споживачем п.10.2.206 ПКЕЕ. Далі суд апеляційної інстанції посилається на проведення перевірки 29.08.2016 за результатом якої було складено акт №130724 від 22.06.2016, а також на те, що виявлене 29.08.2016 порушення сталося саме в результаті дій Позивача, що виразилося у "пошкодженні голівки гвинтів кришки корпусу лічильника внаслідок механічної деформації фрагментів перемичок шляхом їх розвальцювання або твердим предметом, що дозволяє витягувати пломбувальний елемент".

Отже, з описаних судами попередніх інстанцій обставин не можна однозначно дійти висновку про яку перевірку, про який акт та про яке порушення ПКЕЕ зазначено в оскаржуваних судових рішеннях.

Також, звертаючись з позовом, Позивач просить скасувати протокол №19 від 14.02.2017 по рішенню комісії Відповідача по розгляду акта від 29.09.2016 №130724.

Водночас, в матеріалах справи відсутній протокол №19 від 14.02.2017, яким оформлено рішення комісії Відповідача по розгляду акта від 29.09.2016 №130724, а з оскаржуваних судових рішень не вбачається, що судами досліджувався вказаний протокол та, що йому надавалася оцінка.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Позивач посилається на те, що ним отримано витяг з протоколу №19 від 14.02.2017 з розрахунком по акту про порушення №130724 від 29.09.2016 і додатковий рахунок №568, які ним долучено до матеріалів справи.

Проте, суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ протокол та розрахунок величини вартості є різними документами і витяг з протоколу з розрахунком по акту про порушення не може замінити сам протокол, яким оформлено рішення комісії по розгляду конкретного акта про порушення, де розглядається сам факт порушення, наявність необхідних та достатніх вихідних даних для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків та заперечення споживача щодо порушення, в разі їх наявності.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

За приписами п.1.2 Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень ПКЕЕ, в разі виявлення яких застосовується Методика на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

При вирішенні спору щодо застосування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що Позивачем порушено п. 2.1.3 ПКЕЕ та проведено перерахунок об'єму спожитої електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ за період з 15.04.2016 по 29.09.2016, вартість якого складає 166 798,47 грн. З наведеного не вбачається, що судом першої інстанції здійснено перевірку правильності застосування Відповідачем Методики при здійсненні розрахунку оперативно-господарської санкції, зокрема щодо того, яке порушення ПКЕЕ, зазначене в п.2.1 Методики, виявлено у споживача, яка визначена Методикою формула має застосовуватися до такого порушення, наявності чи відсутності підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики, правильності всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, зокрема періоду нарахування, коефіцієнту використання струмоприймачів тощо.

Суд апеляційної інстанції в своїй постанові посилається на те, що розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії здійснений на підставі п. 2.1.2 Методики за формулами 2.4 Методики (згідно протоколу №770 від 04.07.2012) та п. 2.6 (згідно протоколу №829 від 15.08.2012), що не відповідає обставинам справи та, також, не свідчить про дослідження судом апеляційної інстанції правильності застосування Відповідачем Методики при здійсненні розрахунку оперативно-господарської санкції.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Враховуючи те, що судом першої інстанції не встановлено яке порушення ПКЕЕ зафіксовано в акті про порушення, на який посилається Позивач в позовній заяві, передчасним є висновок суду першої інстанції про те, що даний вид порушень ПКЕЕ не потребує доказування шляхом проведення експертних досліджень.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Судом апеляційної інстанції зазначено, що прилад обліку типу СА4У-И672М, заводський №366204, досліджувався судовим експертом Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Бухонським С.О., відповідно і вимог щодо обов'язкової присутності представника споживача не передбачено.

Даний висновок суду апеляційної інстанції є передчасним, оскільки проведення експертизи особою, яка має кваліфікацію судового експерта, не робить таку експертизу судовою. Крім того, судом не досліджено яку саме експертизу проводив експерт, які питання були поставлені перед експертом, відтак неможливо дійти висновку, чи підлягає застосуванню в даному випадку п. 3.30 ПКЕЕ.

Окрім того, суди попередніх інстанцій не надали оцінку тій обставині, що відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, предметом оскарження може бути рішення комісії енергопостачальника про застосування оперативно-господарської санкції, в той час як Позивач просить скасувати саме протокол №19 від 14.02.2017 по рішенню комісії Відповідача, але протокол є лише формою, у якій викладено рішення, і його скасування не призведе до відновлення порушеного права Позивача.

Зважаючи на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій не ґрунтуються на повному і всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, встановлення яких є необхідним для правильного вирішення спору.

Відповідно до частин 1, 2,4 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

В силу приписів п. 1 ч. 3 ст. 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З огляду на межі повноважень касаційної інстанції, визначені статтями 300, 310 ГПК України постанова апеляційної інстанції та рішення господарського суду підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, в зв'язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги наведене в цій постанові, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.

Доводи касаційної скарги, що стосуються встановлення фактичних обставин справи, не можуть бути досліджені судом касаційної інстанції, оскільки це виходить за межі повноважень Касаційного господарського суду.

Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат у порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Пидюри Сергія Михайловича задовольнити.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 та рішення Господарського суду Херсонської області від 28.08.2017 у справі №923/595/17 скасувати.

3. Справу №923/595/17 направити на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Суховий В.Г.

Судді Берднік І.С.

Міщенко І.С.