КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2018 р. м. Київ Справа№ 910/17160/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 30.05.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий центр "Сесіль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 (про призначення експертизи та зупинення провадження у справі)

у справі № 910/17160/17 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий центр "Сесіль"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден"

про стягнення 462 500,00 грн.

В судовому засіданні 30.05.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/17160/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

На вирішення експертів поставлені питання:

- чи відповідає містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", вимогам БНіП та іншим державним стандартам з питань будівництва?

- чи містить містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", недоліки, наведені у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 21.10.2016 № 1237/16/012/27-16?

- чи повинен, відповідно до БНіП та інших державних стандартів з питань будівництва, містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", містити дані, що наведені у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.10.2016 № 1237/16/012/27-16?

Витрати по проведенню експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден" та зупинено провадження у справі №910/17160/17 до отримання висновку експерта.

Не погоджуючись з вищезазначеною ухвалою, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального права, що призвело до прийняття неправомірної ухвали, що підлягає скасуванню.

На думку апелянта передбачені ст. 99 ГПК України правові підстави для призначення експертизи з питань відповідності Містобудівного розрахунку певним будівельним нормам і правилам (БНіП) та іншим державним стандартам з питань будівництва відсутні.

Апелянт вважає, що питання, щодо правомірності дій Департаменту містобудування та архітектури КМДА як суб'єкта владних повноважень виходить за межі предмета доказування даної справи та не може вирішуватися судами господарської юрисдикції.

Апелянт вказує, що факт наявності чи відсутності недоліків Містобудівного розрахунку може бути встановлений судом першої інстанції самостійно на підставі наявних у справі доказів, що свідчить про необґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Зазначає, що недотриманням судом першої інстанції порядку призначення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу у призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно право кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку (п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу позивача 25.04.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий центр "Сесіль" строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, розгляд справи призначено на 30.05.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Відповідач наданим йому правом не скористався, відзив на апеляційну скаргу не подав.

Колегія суддів зазначає, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 30.05.2018 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду м. Києва.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 30.05.2018 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника відповідача обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженої ухвали норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий комплекс "Сесіль" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден" про стягнення 462 500 грн.

Позовні вимоги мотивовані відмовою позивача від договору про виконання робіт № 0308/1 від 03.08.2016 (далі - Договір) у зв'язку з невиконанням відповідачем своїх обов'язків щодо усунення недоліків у містобудівному розрахунку, внаслідок чого у відповідача виник обов'язок повернути отриманий за договором авансовий платіж у розмірі 462 500 грн.

Обґрунтовуючи наявність недоліків у виконаному відповідачем в рамках Договору містобудівному розрахунку (під влаштування реабілітаційно-оздоровчого центру із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва, кадастровий номер земельної ділянки - :90:190:0023), позивач посилається на лист № 1237/16/012/27-16 від 21.10.2016 Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), яким відмовлено в наданні містобудівних умов та обмежень у зв'язку з необхідністю доопрацювання містобудівного розрахунку. Цей лист містить дані про недоліки містобудівного розрахунку.

У запереченнях на позов відповідач вказує на відповідність виконаного ним містобудівного розрахунку вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". На підтвердження своїх доводів відповідач надав висновок спеціаліста № 1-210218, складений 21.02.2018, відповідно до якого містобудівний розрахунок виконаний на 100% та відповідає вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також відповідач звернувся з клопотанням про призначення у справі експертизи містобудівного розрахунку, посилаючись на те, що у матеріалах справи є докази, які суперечать один одному.

Як вже зазначалось, ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/17160/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (м. Київ, вул. Смоленська, 6).

На вирішення експертів поставлені питання:

- чи відповідає містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", вимогам БНіП та іншим державним стандартам з питань будівництва?

- чи містить містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", недоліки, наведені у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 21.10.2016 № 1237/16/012/27-16?

- чи повинен, відповідно до БНіП та інших державних стандартів з питань будівництва, містобудівний розрахунок "Реабілітаційно-оздоровчий центр із зоною відпочинку на острові Жуків у Голосіївському районі міста Києва", виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія "Раден", містити дані, що наведені у листі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.10.2016 № 1237/16/012/27-16?

Ухвала мотивована тим, що підставою позову є порушення відповідачем своїх обов'язків щодо усунення недоліків у містобудівному розрахунку. Отже, одними із обставин, які підлягають встановленню, є обставини щодо наявності чи відсутності цих недоліків, і ці обставини матимуть визначальний вплив на висновок про порушення відповідачем свого обов'язку щодо їх усунення. Для з'ясування цих обставин потрібні спеціальні знання у галузі будівництва, і жодною зі сторін не надано висновку експерта з цих питань (висновок спеціаліста № 1-210218 не є висновком експерта).

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як встановлено ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто експертиза призначається, коли для вирішення справи необхідні спеціальні знання в певній галузі, а призначення судової експертизи є правом господарського суду, яке він використовує для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань.

Предметом позову у даній справі є відшкодування збитків, завданих внаслідок розірвання укладеного між сторонами договору про виконання робіт №0308/1 від 03.08.2016 на підставі ч. 3 ст. 849 ЦК України.

Як зазначає позивач, договір було розірвано у зв'язку з не усуненням відповідачем недоліків містобудівного розрахунку, зазначених у листі Департаменту містобудування та архітектури КМДА №1237/16/012/27-16 від 21.10.2016.

Отже, позовна заява містить посилання лише на недоліки містобудівного розрахунку, наведені у зазначеному листі Департаменту містобудування та архітектури КМДА.

При цьому жодне із зазначених у листі зауважень не стосуються відповідності чи невідповідності Містобудівного розрахунку певним будівельним нормам і правилам (БНіП) та іншим державним стандартам з питань будівництва.

Крім того питання, поставлені на вирішення судового експерта, стосуються правомірності дій Департаменту містобудування та архітектури КМДА під час здійснення цим державним органом своїх управлінських функцій, а саме надання містобудівних умов і обмежень на підставі розробленого відповідачем містобудівного розрахунку.

Пунктом 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» визначено, що відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначає, що експертиза призначається для з'ясування наявності чи відсутності недоліків містобудівного розрахунку.

Зазначеним вище листом Департаменту містобудівної діяльності розроблений відповідачем містобудівний розрахунок було повернуто для доопрацювання у зв'язку з допущеними в ньому недоліками.

За таких обставин, з урахуванням наведеного вище, при прийнятті ухвали про призначення судової експертизи у даній справі, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував неможливість самостійного встановлення судом фактичних обставин при розгляді даної справи щодо питань, які поставлені на вирішення судового експерта, крім того судом не надано обґрунтування необхідності вирішення поставлених на експертизу питань, враховуючи предмет спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про необхідність призначення експертизи у справі та поставлені на вирішення експерта питань, які викладені в оскаржуваній ухвалі.

Крім того, призначаючи у справі судову експертизу, господарський суд не навів дійсної необхідності її призначення, не вказав, які саме спеціальні знання необхідні для вирішення поставлених питань, не обґрунтував неможливості розгляду позовних вимог по суті за результатами оцінки наявних у справі доказів без призначення судової експертизи. Отже необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішеннях судів та інших органах з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються (§ 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі «Севярін та інші проти України»).

У § 23 та § 25 рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України» зазначено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий центр "Сесіль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/17160/17 з підстав, викладених у ній, підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі підлягає скасуванню з передачею справи до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 6 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий центр "Сесіль" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/17160/17 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/17160/17 про призначення експертизи та зупинення провадження - скасувати.

3. Матеріали справи №№910/17160/17 направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Повний текст постанови складено 05.06.2018.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

С.А. Гончаров