РІШЕННЯ

м. Київ

30.05.2018Справа № 910/696/18

Господарський суд міста Києва у складі судді Курдельчука І.Д., за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/696/18

за первісним позовом державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю «Електротехнічна компанія «Система», м. Київ,

про стягнення 170 609,58 грн.,

та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Електротехнічна компанія «Система», м. Київ,

до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ,

про стягнення 470 040 грн.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом - Франюка А.В. (довіреність від 17.01.2018 № 9);

відповідача за первісним позовом - Бовкуна В.І. (довіреність від 20.03.2018 № 03),

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - Підприємство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Електротехнічна компанія «Система» (далі - Товариство) про стягнення 170 609,58 грн. пені.

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- 10.05.2017 позивачем (покупець) і відповідачем (постачальник) було укладено договір поставки №09-1/1111-17 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язався поставити та передати у власність покупця продукцію (вимикачі 330 кВ) за ціною, з характеристиками (якістю), у порядку та строки, що визначаються у додатку до Договору, в інших умовах Договору, а також надати на свій ризик послуги шеф-монтажу (виконання постачальником організаційно-технічного керівництва під час монтажу продукції у ході її встановлення на об'єкті покупця та нагляду за таким монтажем) за переліком, в обсягах згідно з додатком до Договору, а покупець зобов'язується здійснити оплату належно поставленої продукції, належно наданої послуги на умовах Договору;

- Підприємство на виконання умов Договору перерахувало Товариству авансовий платіж у сумі 4 874 559,36 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням від 31.05.2017 №14;

- у свою чергу, відповідач зобов'язання за Договором прострочив, поставивши позивачу продукцію лише 14.11.2017, хоча умовами Договору було визначено строк поставки не пізніше 16.10.2017;

- за порушення строків поставки продукції Підприємство нарахувало пеню у сумі 170 609,58 грн. (період прострочення з 17.10.2017 по 13.11.2017) відповідно до пункту 9.3 Договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.01.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Товариство 14.02.2018 подало суду відзив на позовну заяву, в якому заперечило проти задоволення первісного позову.

14.02.2018 Товариством подано зустрічну позовну заяву про стягнення з Підприємства 470 040 грн. неправомірно отриманих грошових коштів за банківською гарантією.

Зустрічний позов мотивовано таким:

- відповідно до пункту 5.1. Договору постачальник надає (не пізніше визначеного чинним законодавством України строку) покупцю забезпечення виконання Договору у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (розмір банківської гарантії) становить 470 040 грн.;

- Товариство надало Підприємству безумовну та безвідкличну банківську гарантію виконання зобов'язань від 04.05.2017 №16-25126, надану публічним акціонерним товариством акціонерним банком «Південний» (далі - Банк);

- 01.11.2017 Підприємство звернулося до гаранта з вимогою №01/12108 сплатити грошові кошти у сумі 470 040 грн. за банківською гарантією, яка була обґрунтована тим, що Товариством порушено зобов'язання щодо строку поставки продукції за Договором забезпеченого гарантією;

- Банк задовольнив вимогу Підприємства, а останній отримав суму забезпечення за банківською гарантією, що підтверджується інформацією, наданою гарантом Товариству (лист від 13.02.2018 №14-8023);

- на думку Товариства, підстав для стягнення гарантії не було і Підприємство отримало грошові кошти у сумі 470 040 грн. безпідставно в порушення умов Договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.02.2018 прийнято зустрічний позов; вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом; суд перейшов до розгляду справи № 910/696/18 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 20.03.2018.

Підприємство 28.02.2018 подало суду відповідь на відзив Товариства, а 03.03.2018 - відзив на зустрічний позов, в якому Підприємство заперечило проти задоволення зустрічних позовних вимог.

Товариство 19.03.2018 подало суду відповідь на відзив на зустрічний позов та заперечення на відповідь на відзив.

У судовому засіданні 20.03.2018 оголошено перерву на 27.03.2018.

Судове засідання призначене на 27.03.2018 не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Курдельчука І.Д. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 підготовче засідання призначено на 15.05.2018.

Товариство 29.03.2018 подало суду заперечення на відзив на зустрічний позов.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.05.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №910/696/18 до судового розгляду по суті на 30.05.2018.

Представник Підприємства у судовому засіданні 30.05.2018 оголосив вступне слово, позовні вимоги за первісним позовом підтримав у повному обсязі, проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечив.

Представник Товариства оголосив вступне слово, позовні вимоги за зустрічним позовом підтримав у повному обсязі, проти задоволення первісних позовних вимог заперечив.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторонами, дослідив в порядку статей 209-210 Господарського процесуального кодексу України докази у справі.

Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази досліджені у судовому засіданні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

27.03.2017 Товариством було подано Підприємству тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах на закупівлю товарів: « 27.12.1 Апаратура електрична для комутації чи захисту електричних кіл на напругу більше ніж 1000 В (31210000-1 Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл, 31214120-6) 27.12.10-20.00 5 (п'ять) лотів: Лот 1- Вимикачі 35 кВ, Лот 2- Вимикачі 110 кВ, Лот 3- Вимикачі 150 кВ, Лот 4 - Вимикачі 220 кВ, Лот 5- Вимикачі 330 кВ».

Згідно з графіком поставки тендерної пропозиції, зокрема, за Лотом 5 строк поставки визначений до 16.10.2017, але не менше ніж шість місяців з дати укладення договору.

10.05.2017 Підприємством (покупець) і Товариством (постачальник) укладено Договір, за умовами якого:

- постачальник зобов'язується поставити та передати у власність покупцю продукцію вимикачі 330 кВ за ціною, з характеристиками (якість), у порядку та строки, що визначаються у Додатку до Договору, в інших умовах Договору, а також надати на свій ризик послуги шеф-монтажу (виконання постачальником організаційно-технічного керівництва під час монтажу продукції у ході її встановлення на об'єкті покупця та нагляду за таким монтажем) за переліком, в обсягах згідно з Додатком до Договору, а покупець зобов'язується здійснити оплату належно поставленої продукції, належно наданої послуги на умовах Договору; предмет закупівлі « 27.12.1 Апаратура електрична для комутації чи захисту електричних кіл на напругу більше ніж 1000 В (31210000-1 Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл, 31214120-6) 27.12.10-20.00 5 (п'ять) лотів: Лот 1- Вимикачі 35 кВ, Лот 2- Вимикачі 110 кВ, Лот 3- Вимикачі 150 кВ, Лот 4 - Вимикачі 220 кВ, Лот 5- Вимикачі 330кВ»; обсяги закупівлі продукції можуть бути зменшені покупцем, залежно від фактичного обсягу видатків покупця (пункт 1.1 Договору);

- джерелом фінансування закупівлі продукції є кошти покупця (пункт 2.1 Договору);

- ціна за одиницю продукції (з усіма витратами, пов'язаними з продукцією та її поставкою (передачею)) визначена у Додатку 1 до Договору; ціна Договору (сума, визначена у Договорі) складається з усіх витрат, пов'язаних з продукцією та її поставкою (передачею), зокрема, навантаженням продукції, її перевезенням (за потреби - перевантаженням), розвантаженням у покупця (одержувача), здійснення шеф-монтажу; ціна Договору (станом на дату укладення Договору) становить 9 400 800 грн., у тому числі ПДВ 20% - 1 566 800 грн. (згідно з специфікацією Додатку 1 до Договору); ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін, а у разі зменшення обсягу закупівлі ціна Договору зменшується (пункт 2.3 Договору);

- Договір набирає чинності з дати його підписання обома сторонами та діє по 27.11.2017, а в частині виконання постачальником гарантування зобов'язань на продукцію Договір діє до закінчення гарантії продукції; строк дії Договору та виконання постачальником зобов'язань щодо передачі продукції та/або надання послуги може бути продовжений у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі через зменшення фінансування витрат покупця та/або затримка такого фінансування, та за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі (пункт 3.1 Договору);

- розрахунки здійснюються покупцем за кожну партію продукції, на поставку якої він надіслав постачальнику заявку (замовлення); при цьому, аванс (80%від сумарної вартості партії продукції) сплачується постачальнику протягом 5 банківських днів з дати надання ним рахунку (після підтвердження ним отримання заявки (замовлення) покупця на таку партію продукції), і остаточна оплата за партію продукції, що становить 20% від вартості замовленої покупцем партії, здійснюється покупцем протягом 25 банківських днів з дати підписання покупцем акта приймання-передачі партії продукції (далі - акт), а за послуги - протягом 25 банківських днів з дати підписання покупцем акта належно наданої послуги, реєстрі податкових накладних відповідно до вимог статті 201 Податкового кодексу України; при цьому, за визначеної покупцем потреби постачальник зобов'язаний надати покупцю оригінал рахунку-фактури (пункт 4.2 Договору);

- постачальник надає (не пізніше визначеного чинним законодавством України строку) покупцю забезпечення виконання Договору у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії; розмір забезпечення виконання Договору (розмір банківської гарантії) становить 470 040 грн. (пункт 5.1 Договору);

- банківська гарантія є чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана (строк дії банківської гарантії закінчується через 7 банківських днів після закінчення строку дії Договору, в забезпечення якого її видано): 08.12.2017 (включно); у разі продовження строку дії Договору постачальник зобов'язаний продовжити (в порядку, визначеному згідно з змінами у Договорі) строк дії банківської гарантії на строк продовження строку дії Договору (пункт 5.2 Договору);

- покупець повертає постачальнику забезпечення виконання Договору (банківську гарантію) після належного виконання постачальником умов Договору (щодо поставки продукції в повному обсязі та без зауважень покупця) або дострокового розірвання Договору сторонами (за їх взаємною згодою та за умови відсутності на дату розірвання Договору невиконаних/неналежно виконаних постачальником з його вини зобов'язань щодо поставки продукції), а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (пункт 5.3 Договору);

- забезпечення виконання Договору (банківська гарантія) не повертається постачальнику у разі невиконання/неналежного виконання постачальником зобов'язань, визначених Договором (щодо поставки продукції в повному обсязі та без зауважень покупця); у такому випадку покупець надсилає банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією (пункт 5.5 Договору);

- постачальник здійснює поставку продукції протягом 6 місяців з дати підписання Договору, але не пізніше 16.10.2017 відповідно до Додатку 1 до Договору, інших умов Договору, на умовах DDP (згідно з Міжнародними Правилами Інкотермс 2010), за адресою (місцем) поставки (передачі) продукції згідно з вимогами покупця; при цьому, покупець вправі завчасно, однак не пізніше наступного дня після отримання повідомлення постачальника про готовність продукції до поставки, конкретизувати (остаточно погодити) місце поставки (передачі) продукції (пункт 6.1 Договору);

- за порушення строків поставки продукції та/або строку прибуття постачальника для участі в прийманні продукції та/або для надання послуги постачальник сплачує покупцю згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України пеню у розмірі 0,1% (вартості продукції, строк поставки якої порушений/строк прибуття для приймання-передачі порушений), вартості послуги з шеф-монтажу (при неналежному виконанні зобов'язання щодо шеф-монтажу) за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів постачальник повинен додатково сплатити покупцю штраф у розмірі 7% від вказаної вартості (пункт 9.3 Договору).

Згідно із специфікацією (Додаток 1 до Договору) вартість поставки продукції склала 9 400 800 грн.

Факсограмою від 22.05.2017 №01/5464 Підприємство просило Товариство передати електроенергетичним системам Підприємства за їх довіреностями елегазові вимикачі 330 кВ на загальну суму 6 093 199,20 грн. з ПДВ, у тому числі: вимикач елегазовий 330 кВ типу GL315 для ПС 330 кВ «Ніжинська» на уму 3 046 599,60 грн. з ПДВ за адресою, в кількості та строки відповідно до умов Договору; вимикач елегазовий 330 кВ типу GL315 для ПС 330 кВ «Конотоп» на суму 3 046 599,60 грн. з ПДВ за адресою, в кількості та строки згідно з умовами Договору.

Листом від 22.05.2017 №3041 Товариство надало Підприємству рахунок на оплату від 22.05.2017 №13 на суму 4 874 559,36 грн.

Платіжним дорученням від 31.05.2017 №14 Підприємством сплачено 4 874 599,36 грн.

26.07.2017 сторонами підписано додаткову угоду №1 до Договору (далі - Додаткова угода), за умовами якої:

- Додаток 1 до Договору (специфікація), який є невід'ємною частиною Договору, викладено в новій редакції, яка додається до Додаткової угоди, у зв'язку з чим Додаток 1 до Договору (специфікація) в редакції від 10.05.2017 визнано таким, що втратив чинність з дати набрання чинності Додатковою угодою (пункт 1 Додаткової угоди);

- абзац третій пункту 2.3 розділу 2 Договору викладено у такій редакції: ціна Договору (після зменшення даною обсягу закупівлі) відповідно до специфікації, що є Додатком 1 до Договору (в редакції Додаткової угоди) становить 5 222 666 грн., ПДВ (20%) - 1 044 533,20 грн., а разом з ПДВ - 6 267 199,20 грн. (пункт 2 Додаткової угоди).

Сторони змінили кількість Вимикачів 330кВ, замість трьох н а два, а також розміри опорних стійок під вимикач з 2279мм на 4142 мм.

Претензією від 27.10.2017 №01/11887 у зв'язку з тим, що Товариством станом на 25.10.2017 зобов'язання за Договором не виконано, Підприємство просило невідкладно поставити продукцію та виконані інші зобов'язання у відповідності до умов Договору, а також сплатити 56 404,79 грн. пені за порушення строків поставки продукції за Договором.

Договір підписано уповноваженими особами, а саме, від Підприємства - заступником директора з розвитку і експлуатації мережі-технічного директора Бєлкіним Миколою Миколайовичем, який діяв на підставі довіреності від 06.03.2017 №55, та від Товариства - директором Кириленко В'ячеславом Ігоровичем, який діяв на підставі статуту, та скріплено печатками.

Договір у встановленому порядку не оспорений, не розірваний, не визнаний недійсним, крім зміни ціни Договору в редакції Додатку №1 та кількості товарів і їх технічних характеристик.

14.11.2017 сторонами підписано акти приймання-передачі продукції на загальну суму 6 093 199,20 грн.

Відповідно до частин першої і другої статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до приписів статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із статтею 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до статті 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Частиною першою статті 255 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

Отже, зміни щодо дати закінчення строку поставки сторони в установленому порядку не вносили, Товариством не було поставлено Підприємству замовлену останнім продукцію у встановлений Договором строк, а саме не пізніше 16.10.2017.

Листування, яке у подальшому, після липня 2017 року відбувалось між сторонами, а також між постачальником та його контрагентом не вносило зміни ні у строки, ні в умови поставки та монтажу в установленому порядку та не могло бути підставою для їх автоматичної зміни.

Постачальник не надав документів і доказів, які б давали підстави для висновків про неможливість з незалежних від нього причин своєчасно виконати договір в частині дотримання строків поставки з урахуванням того, що зміни внесені у липні 2017 року.

Як встановлено, поставка відбулась 14.11.2017, що підтверджується сторонами та актом приймання-передачі продукції на загальну суму 6 093 199,20 грн.

Таким чином, оскільки Товариством було прострочено поставку замовленої Підприємством продукції, то Підприємством було нараховано Товариству 170 609,58 грн. пені за період з 17.10.2017 по 13.11.2017.

Відповідно до частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною другою статті 231 встановлено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах, зокрема, за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Перевіривши здійснений Підприємством розрахунок суми пені (6 093 199,20 х 0,1/100 (%) * 28 = 170 609,58), суд дійшов висновку про те, що він правильний.

Таким чином, первісні позовні вимоги Підприємства про стягнення з Товариства 170 609,58 грн. пені є обґрунтованими, документально підтвердженими, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

Що ж до зустрічних позовних вимог стосовно стягнення з Підприємства 470 040 грн. неправомірно отриманих грошових коштів за банківською гарантією, то слід зазначити таке.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до приписів статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Статтею 561 вказаного Кодексу передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана, а статтею 563 Кодексу визначено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Відповідно до статті 564 Цивільного кодексу України , після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно зі статтею 563 ЦК України разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню. (ст. 565 Кодексу).

Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (стаття 566 ЦК України).

Згідно з приписами статті 568 Цивільного кодексу України Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

Отже, згідно зі статтями 563, 565 ЦК України обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними у гарантії документами. За відсутності хоча б однієї із цих умов відповідальність гаранта не настає (постанова Верховного Суду України від 24 лютого 2016 р. у справі № 3-31гс16).

Верховний Суд України, від 01.09.2016, "Висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 111-16 ГПК України, за I півріччя 2016 р.")

Спеціальною нормою для даних правовідносин є норма статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою Замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об'єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об'єднань).

Гарантією виконання зобов'язань від 04.05.2017 №16-25126 регіональне відділення акціонерного банку «Південний» (далі - Банк, Гарант) безумовно, тобто за першою вимогою бенефіціара (Підприємство) без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично приймає на себе зобов'язання сплатити бенефіціару протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, передбаченою гарантією грошову суму, що не перевищує 470 040 грн., код валюти 980, у випадку порушення принципалом (Товариством) зобов'язань за Договором.

Вимогою від 01.11.2017 №01/12108 Підприємство, враховуючи факт порушення Товариством зобов'язань за Договором, вимагало у Гаранта сплати гарантії у сумі 470 040 грн.

Листом від 06.11.2017 №020-00/454 публічне акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України» передав Банку оригінал вимоги Підприємства від 01.11.2017 №01/12108.

Повідомленням від 09.11.2017 №14-59326 Банк повідомив Товариство про надходження вимоги Підприємства щодо виплати гарантійної суми, та просив Товариство перевірити факт невиконання умов Договору.

Враховуючи фактичні обставини Гарант здійснив виплату гарантійної суми без застережень.

Постачальник жодним чином не відреагував на вказане повідомлення.

Проте, після порушення провадження у справі постачальник Вимогою від 06.02.2018 №3311 вимагало, зокрема, повернути забезпечення за Договором у сумі 470 040 грн. з підстав належного виконання Товариством умов Договору та безпідставності стягнення Підприємством гарантійної суми.

Банк листом від 13.02.2018 №14-8023 надав Товариству письмове підтвердження виконання вимоги Підприємства від 01.11.2017 №01/12108 щодо сплати на користь останнього 470 040 грн. згідно з гарантією виконання зобов'язань від 04.05.2017 №16-25126, а саме меморіальний ордер від 15.11.2017 №77559111.

У даних відносинах розмір забезпечення становить 313 359,96 грн. (6 267199,20 грн. (ціна Договору в редакції Додатку №1 зі змінами) * 5% / 100%).

Оскільки Товариством було прострочено поставку замовленої продукції, то у відповідності до пункту 5.5 Договору забезпечення виконання Договору (банківська гарантія) не повертається постачальнику у разі неналежного виконання постачальником зобов'язань за Договором.

Прострочення є неналежним виконанням зобов'язань.

Разом з тим, у зв'язку з тим, що Додатковою угодою сторонами було зменшено розмір ціни Договору, а у відповідності до частини другої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, як зазначалось вище, не може перевищувати 5% вартості договору, то поверненню Товариству підлягає 156680,04 грн. (470040 грн. - 313359,96 грн.) неправомірно отриманих грошових коштів за банківською гарантією

Приведення суми гарантії до розміру відповідно до вимог закону та повідомлення про це гаранта є обов'язком боржника, а вимога гарантійної суми в розмірі пропорційній до суми зобов'язання є обов'язком кредитора.

Отже, зустрічні позовні вимоги Товариства підлягають частковому задоволенню.

За приписами статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за первісним позовом слід покласти на Товариство, а за зустрічним позовом - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 233, 236, 237, 240 та 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Електротехнічна компанія «Система» (04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21; ідентифікаційний код 38130206) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь державного підприємства "Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25; ідентифікаційний код 00100227) 170 609 (сто сімдесят тисяч шістсот дев'ять) грн. 58 коп. пені і 2 559 (дві тисячі п'ятсот п'ятдесят дев'ять) грн. 14 коп. судового збору.

3. Зустрічний позов задовольнити частково.

4. Стягнути з державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25; ідентифікаційний код 00100227) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Електротехнічна компанія «Система» (04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21; ідентифікаційний код 38130206) 156 680 (сто п'ятдесят шість тисяч шістсот вісімдесят) грн. 04 коп. неправомірно отриманих грошових коштів за банківською гарантією і 2 350 (дві тисячі триста п'ятдесят) грн. 20 коп. судового збору.

5. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.

6. Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.06.2018.

Суддя І.Д. Курдельчук