донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

07.06.2018 справа №908/2202/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача): суддів: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання справу розглянуто в порядку письмового провадження без виклику учасників справи ОСОБА_4
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя
на рішення Господарського суду Запорізької області
від12.02.2018 (підписано 28.02.2018)
у справі№ 908/2202/17 (суддя Азізбекян Т.А.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "СП "Континент", с. Нове Запоріжжя, Запорізька область
доПублічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя
провизнання незаконним та скасувати рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017, про стягнення з ПрАТ "СП "Континент" суми 32 160,70 грн.
В С Т А Н О В И В:

До господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "СП "Континент", с. Нове Запоріжжя, Запорізька область (Позивач) із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя (Відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017, про стягнення з ПрАТ "СП "Континент" 32 160,70 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.02.2018 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, Відповідач посилається на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що Позивач був позбавлений можливості прийняти участь у проведенні експертизи; неприйняття Позивачем участі в проведені експертизи, ініційованої Відповідачем; відсутності перешкод щодо її проведенні до дня засідання комісії Відповідача, в чому Позивач був зацікавлений, як особа, до якої застосовано санкцію за порушення господарського зобовязання. Вважає, що Позивач був завчасно та належним чином повідомлений про дату проведення експертизи.

Також Відповідач посилається на безпідставне посилання суду першої інстанції на висновок експертного дослідження, оскільки по-перше, воно проведено вже після розгляду комісією Відповідача акту про порушення, а по-друге - обєкт дослідження прилад обліку НІК 2301АП2 був наданий експерту не в оригінальній упаковці з пломбою № СЗ5154219, а у звичайному полімерному пакеті білого кольору. Крім того, вважає, що наданий Позивачем висновок експертного дослідження не є висновком судової експертизи, оскільки експерт не був повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідач зазначає, що відповідно до п. 3.3 Правил користування електричною енергією та п. 2.1 Методики обчислення визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, пошкодження розрахункового приладу обліку є окремим порушенням Правил і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено.

Вважає факт порушення Правил користування електричною енергією доведеним, а вимоги вказаних Правил та Методики при складанні акту про порушення та проведенні розрахунку недорахованої електроенергії такими, що Відповідачем дотримані, що в свою чергу є підтвердженням правомірного застосування оперативно-господарської санкції, передбачено нормами ст.ст. 235-237 ГПК України.

Також від Відповідача на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких серед іншого однією з підстав до скасування рішення суду першої інстанції він вказує на те, що 12.02.2018 в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частини рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, тоді як 05.03.2018 Відповідачем був отриманий повний текст судового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування вказаних доводів посилається на технічний запис судового засідання 12.02.2018, диск з яким ним також доданий до доповнень. Крім того,просив врахувати, що у прохальній частині апеляційної скарги було допущено технічну помилку в частині зазначення дати рішення та номеру справи.

В процесі підготовки справи до розгляду від Позивача у справі надійшов відзив, за змістом якого проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважав рішення суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Також Позивач зазначив, що оцінку доказів судом першої інстанції було здійснено відповідно до норм процесуального права, а різність оцінки доказів судом та Відповідачем не є підставою до скасування рішення суду.

Крім того, зауважив, що проведення трасологічних експертиз не входить до компетенції енергопостачальних компаній, в тому числі і до компетенції підприємства Відповідача, тому спірний акт про порушення не може бути належним та допустимим доказом вчинення Позивачем порушення Правил користування електричною енергією. Вважає, що залучивши до матеріалів справи експертний висновок, суд дійшов правильного висновку про доцільність врахування вказаного доказу при прийнятті рішення по справі.

Позивач зазначає, що відсутність в акті про порушення з його боку зауважень не свідчить про згоду Позивача з виявленим порушенням, навпаки, факт складення в день проведення перевірки акту-повідомлення про направлення спірного лічильника електроенергії на експертизу свідчить про незгоду Позивача з висновками Відповідача про втручання в роботу засобу обліку з метою зміни показів.

Ухвалою судової колегії від 21.05.2018 розгляд апеляційної скарги визначено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи на підставі ч. 10 ст. 270 ГПК України, оскільки предметом спору в даній справі є правомірність застосування Відповідачем до Позивача оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії Відповідача про нарахування Відповідачу вартості обсягу недоврахованої електроенергії вартістю 32 160,70 грн., що є достатньою підставою до віднесення зазначеного спору до категорії малозначних та розгляду апеляційної скарги без повідомлення сторін згідно до вимог вищенаведеної норми. Інших клопотань від учасників справи не надходило.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи доводи Відповідача щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо проголошення резолютивної частини рішення з іншим результатом по суті спору, ніж викладений на паперовому носії, що знаходиться в матеріалах справи, судова колегія зазначає наступне.

Однією з основних засад господарського судочинства в розумінні ч. 3 ст. 2 ГПК України є гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Згідно до ч. 16 ст. 8 ГПК України, судове рішення (повне або скорочене), ухвалене у відкритому судовому засіданні, оголошується прилюдно у порядку, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 7, 8 ст. 240 ГПК України, рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення. Рішення суду (повне або скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи. Після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Судовою колегією заслуханий диск технічного звукозапису судового засідання 2Н6108ТА19082710, що приєднаний до матеріалів справи, та встановлено, що судом першої інстанції дійсно оголошено резолютивну частину рішення з протилежним результатом розгляду спору відмовою в задоволенні позовних вимог. Проте, в матеріалах справи наявна підписана суддею резолютивна частина рішення суду з висновком про задоволення позовних вимог. Такий же висновок про задоволення позовних вимог за результатом розгляду справи має повний текст судового рішення (а.с. 77-81).

Оскільки наведене свідчить про порушення судом норм зазначеного процесуального права, а за встановлених обставин неможливо визначити суть дійсно прийнятого судом першої інстанції висновку за результатами розгляду справи по суті, рішення господарського суду Запорізької області підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України з прийняттям судовою колегією нового рішення по суті спору в порядку ст. 275 ГПК України.

В цій частині доводи апеляційної скарги визнаються судовою колегією обґрунтованими.

Разом з тим, обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач посилається на виявлення 26.10.2017 представниками Відповідача 28.09.2017 на обєкті Позивача пошкодження розрахункового засобу обліку у вигляді пошкодження цілісності корпусу з метою втручання в роботу приладу обліку. За результатами перевірки того ж дня був складений акт про порушення № 000115, на підставі якого комісією Відповідача було прийнято рішення про нарахування Позивачу вартості недорахованої електричної енергії, яке оформлено протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

Позивач заперечив факт пошкодження цілісності корпусу з метою втручання в роботу приладу обліку, звернувся до суду з вимогами про скасування рішення комісії Відповідача з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017щодо нарахування Позивачу 32 160,70 грн., в обґрунтування яких послався на порушення Відповідачем вимог Правил та Методики в частині обовязкової участі споживача під час проведення технічної перевірки або контрольного огляду, складання акту про порушення, засідання комісії Відповідача, проведення експертизи приладу обліку, під час яких він може не погодитися з фактом порушення та викласти свої зауваження. Наполягав на тому, що відповідні технічні перевірки або експертиза засобу обліку Відповідачем не проводились.

Також Позивачем на підтвердження своїх заперечень щодо факту виявленого порушення був наданий висновок Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 02.11.2017.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог посилався на те, що після складання акту про порушення прилад обліку НІК 2301АП2, заводський № 0861997 було упаковано та опломбовано пломбою № СЗ5154219, про що складено акт повідомлення про направлення на експертизу від 28.09.2017, який підписано представником Позивача ОСОБА_6 В п. 2 даного акту зазначено, що прилад обліку вручено представнику Позивача для передачі його на експертизу. Факт передачі Позивачу розрахункового приладу обліку на відповідальне зберігання підтверджується актом про пломбування № 9734 від 08.09.2014.

Відповідач вказує, що з метою проведення 17.10.2017 експертизи приладу обліку, Позивачу 11.10.2017 було направлено відповідний лист-запрошення. В призначений для проведення експертизи день Позивач прилад обліку не надав.

Враховуючи ненадання Позивачем приладу обліку для проведення експертизи до дня засідання комісії з розгляду актів про порушення, 26.10.2017 комісією Відповідача було прийнято рішення про нарахування Позивачу на підставі акту про порушення вартості недорахованої електроенергії за формулою 2.6 Методики за 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, за період з 29.03.2017 по 28.09.2017, обсягом 15469кВт.г. в сумі 32 160,70 грн. Також заперечує проти результатів експертного дослідження у звязку з тим, що обєкт дослідження наданий експерту з порушенням його упаковки. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.03.2007 між Закритим акціонерним товариством "СП "Континент" (правонаступником усіх прав та обовязків якого є Позивач) та Відповідачем укладений договір № 4983 про постачання електричної енергії (далі Договір), за умовами якого Відповідач продає електричну енергію Позивачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Позивач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору

Розділом 2 Договору визначено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергію.

Пунктом 4.2.3 Договору (в редакції Додаткової угоди від 06.12.2007) погоджено, що Позивач сплачує Відповідачу вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 № 562 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Позивача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Розділом 7 Договору встановлено, що облік електроенергії, спожитої Позивачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж Позивача, здійснюється згідно з вимогами Правил користування електричною енергією. У разі порушення Позивачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунку за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Відповідачем розрахунково згідно з вимогами додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та Правил користування електричною енергією.

Згідно акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 9734 від 08.09.2014 (а.с. 72) виконано пломбування розрахункового засобу обліку НІК 2301АП2 зав. № 0861997 на кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики І-14+ОТК у кількості 2 штук свинець, проволока, лєска, заводу-виробника № 0707760 1 штука, затискна кришка лічильника пломба 10676041 (1шт.), крім того, Відповідачем опломбовано ввід ВА І 25А 10676043 (1 шт.) та ВРУ 6005444 (1шт.).

Працівниками Відповідача 28.09.2017 на обєкті Позивача, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізького козацтва, складено акт № 000115 про порушення Позивачем вимог п.п. 3.3., 10.3.1, 10.2.26 Правил користування електричною енергією у вигляді пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме пошкодження цілісності корпусу з метою втручання в роботу засобу обліку, яке виявлене під час візуального огляду (а.с. 21).

В розділі 1 ОСОБА_5 про порушення № 000115 від 27.09.2017 зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії Позивача на дату складання акту: заводський номер 0861997, тип НІК 2301АП2, покази 080108,3, дата повірки І квартал/14 року, рік випуску 2014.

В розділі 2 ОСОБА_5 про порушення № 000115 від 27.09.2017 вказано, що ввідна автоматична пломба не порушена, клемна кришка лічильника пломба № 13151091 не порушена, пломба Держповірки в кількості 1 штуки свинцева на місці не порушена, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не спрацьовані.

Розділ 10 ОСОБА_5 про порушення № 000115 від 27.09.2017 містить відмітку про вилучення та опломбування 24.01.2017 працівниками Відповідача лічильника НІК 2301АП2.

Вказаний акт підписаний представниками Відповідача, з відміткою про відмову Позивача від підписання та отримання акту.

Акти технічної перевірки або контрольного огляду спірного засобу обліку внаслідок проведення яких було виявлено порушення матеріали справи не містять.

Згідно акту технічної перевірки № 028146 від 28.09.2017 та акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку від 28.09.2017, замість знятого лічильника типу НІК 2301АП2 зав. № 0861997 в той же день встановлено та опломбовано новий лічильник типу СА4-198 зав. № 047799. Цей акт підписаний представником Позивача та зауважень щодо стану знятого лічильника він не містить.

Також 28.09.2017 працівниками Відповідача був складений акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії № 000086, за замістом якого він направляється в лабораторію з метою незалежної експертизи (а.с. 25). Зазначення найменування експертної установи або прізвище експерта акт не містить.

На підставі вищевказаного акта про порушення комісією Відповідача 26.10.2017 було прийнято рішення, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, про нарахування Позивачу обсягу недоврахованої електричної енергії та визначено обсяг недоврахованої електроенергії на підставі п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за період з 29.03.2017 по 28.09.2017 обсягом 15 469 кВт.г., на суму 32 160, 70 грн. (а.с. 20).

При визначенні кола правового регулювання спірних відносин колегією суддів встановлено, що вони охоплюються нормами Договору, ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України, а також діючого на момент виявлення порушення та застосування спірної санкції законодавства у сфері електроенергетики, зокрема, Закону України "Про електроенергетику", Правил користування електричною енергією користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (далі Правила) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі Методика).

Відповідно до п. 6.1 Правил, обсяги електричної енергії, які підлягають оплаті, мають визначатися відповідно до даних розрахункового обліку електричної енергії за винятком випадків, передбачених цими Правилами.

Згідно до вимог п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.41 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За змістом п. 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно п. 3.28. Правил, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30 Правил визначено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Відповідно до п. 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідно до п. 4.1 Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

За змістом п. 4.6 Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

ОСОБА_5, за змістом зазначених норм обовязок проводити експертне або інше позачергове дослідження лічильника має та сторона, яка виказує сумнів щодо наявності таких підстав.

При цьому таке дослідження не може проводитися виключно заінтересованою особою споживачем або постачальником електричної енергії.

Оскільки Позивач не виявив згоди із викладеним Відповідачем в акті про порушення фактом порушення (відмова від підпису акту доказом такої згоди не є), а згідно до акту-повідомлення б/н про направлення на експертизу лічильника електричної енергії сумнів у правильній роботі лічильника висловив саме працівник Відповідача, доводи останнього щодо покладення обовязків на проведення експертизи саме на Позивача не базуються на вимогах Правил.

Також судова колегія вважає безпідставними твердження Відповідача про достатність та належність акту про порушення як доказу вчинення Позивачем порушення Правил, оскільки акт про порушення не містить посилання на фактичні обставини виявленого порушення. Так актом зафіксовано факт пошкодження розрахункового засобу обліку у вигляді пошкодження цілісності корпусу з метою втручання в роботу засобу обліку, проте не конкретизовано, що мався на увазі саме прилад обліку (лічильник). Зі змісту ОСОБА_5 не вбачається посилання на вчинення таких дій Позивача, які б свідчили про втручання в роботу засобу обліку, будь-яких посилань на те, що пломби, які знаходяться на цьому засобі обліку є зірваними або пошкодженими акт не містить, його же змістом підтверджується, що встановлені пломби також не є порушеними.

За змістом п. 1.2 Правил, під визначенням "засоби обліку" розуміються засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності. Всі ці елементи засобу обліку наявні в схемі обліку обєкту Позивача згідно до умов Договору. ОСОБА_5 доводи Відповідача щодо фіксування в ОСОБА_5 факту пошкодження корпусу саме лічильника НІК-2301 АП2 № 0861997 не підтверджуються змістом акту.

ОСОБА_5 не містить обставин порушення приладу обліку, зокрема, пошкодження його корпусу, а також характеру та ступеню такого пошкодження.

Оскільки стан опломбування засобу обліку та його цілісність (що засвідчені актом про опломбування від 08.09.2014) на момент перевірки 28.09.2017 не було порушено, відсутні підстави вважати, що відповідач порушив вимоги Правил та здійснив дії з метою втручання в роботу засобу (приладу) обліку.

Крім того, Позивачем в обґрунтування позовних вимог наданий висновок Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 3-3 від 02.11.2017 (2Н982 ДСТУIS/IEC 17025), Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, за результатами дослідження приладу обліку НІК 2301АП2 № 0861997, яким встановлено, що вилучення фіксуючих опломбованих гвинтів, на лічильнику НІК-2301 АП2 № 0861997 без порушення пломб, або пломбуючого елементу, неможливо. За змістом експертного висновку на лівій частині кришки лічильнику НІК-2301 АП2 № 0861997 по вздовжній вісі каналу гвинта кріплення, та навколо гнізда каналу наявне пошкодження у вигляді тріщин, що розходяться від гнізда в напрямку корпусу, довжиною 30 мм, сколи розташовані від полів гнізда каналу в напрямку вісі каналу, проте воно не впливає на охоронні властивості опломбованого кріплення.

Експертом зазначено, що це пошкодження утворено в результаті статичного впливу, внаслідок давлення в напрямку від гнізда по вісі каналу, імовірно при затисненні гвинта, або внаслідок будь-яких маніпуляцій при встановленні лічильника, внаслідок щільного затиснення гвинта. ОСОБА_5 наданий Позивачем доказ спростовує відповідні твердження Відповідача.

Відповідно до п. 1.2 Правил, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

ОСОБА_5 самого факту порушення Позивачем, за яке Відповідачем застосована спірна оперативно-господарська санкція судовою колегією не встановлено, доказів цього матеріали справи не містять, а змістом наданого Позивачем експертного висновку взагалі спростовується.

Враховуючи викладені обставини у їх сукупності, судова колегія вважає, що правові підстави до винесення Відповідачем рішення щодо нарахування Позивачу недоврахованої електроенергії за період з 29.03.2017 по 28.09.2017 не на підставі показів розрахункового приладу обліку, а на підставі вимог Методики, розрахунковим шляхом на суму 32 160,70 грн. не відповідають умовам Договору та законодавства в сфері електроенергетики.

За таких підстав, судова колегія приходить до висновку, що вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "СП "Континент", с. Нове Запоріжжя, Запорізька область із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017, про стягнення з ПрАТ "СП "Континент" 32 160,70 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В цій частині вимоги апеляційної скарги Відповідача не підлягають задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 12.02.2018 у справі № 908/2202/17 слід скасувати через порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

По справі слід прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "СП "Континент", с. Нове Запоріжжя, Запорізька область із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017, про стягнення з ПрАТ "СП "Континент" 32 160,70 грн. задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду ОСОБА_5 про порушення Правил користування електричною енергією від 26.10.2017р., про нарахування ПрАТ "СП "Континент" кількості недорахованої електроенергії обсягом 15469 кВт.г. на суму 32 160,70 грн.

Оскільки спір виник внаслідок неправильних дій Відповідача, відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на Відповідача, стягнувши з останнього на користь Позивача оплачену ним суму судового збору за подання позовної заяви в розмірі 1 600,00 грн.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 12.02.2018 у справі № 908/2202/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "СП "Континент", с. Нове Запоріжжя, Запорізька область із позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя про визнання незаконним та скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ "Запоріжжяобленерго" з розгляду ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ від 26.10.2017, про стягнення з ПрАТ "СП "Континент" 32 160,70 грн.

Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію Запорізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя по розгляду акту про порушення № 000115 від 28.09.2017, що оформлено протоколом від 26.10.2017.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж (69035, м. Запоріжжя, вулиця Волгоградська, 25, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СП "Континент" (70422, Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вулиця Першотравнева, 1-Г, ) суму судового збору у розмірі 1600 (ОСОБА_1 тисяча шістсот гривень) 00 коп.

Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя.

Зобовязати господарський суд Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 07.06.2018.

Головуючий (суддя-доповідач) О.В. Стойка

Судді Д.О. Попков

ОСОБА_3