КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2018 р. Справа№ 910/19685/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тищенко О.В.

Тарасенко К.В.

секретар судового засідання Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Падун Р.В., Суботтіна О.В., Коновалова Н.В.

від відповідача: Ковальчук А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР"

на рішення господарського суду міста Києва

від 21.02.2018 (повний текст рішення 02.03.2018)

у справі №910/19685/17 (суддя Баранов Д.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР"

про стягнення 137 326, 01 дол. США

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАРТ" про стягнення 137326,01 дол. США.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем завдано позивачу збитки у зв'язку з не виконанням відповідачем договірних зобов'язань.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції від відповідача надійшло повідомлення про зміну назви товариства з обмеженою відповідальністю "ДАРТ" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Аланна", та надано копію витягу зі статуту товариства та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.02.2018 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аланна" (01054, м. Київ, вул. Ярославів Вал, будинок 13/2-Б, ідентифікаційний код 25203037) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" (04212, м. Київ, вул. Зої Гайдай, 9/8, кв. 213, ідентифікаційний код 34578519) збитки в розмірі 137326 (сто тридцять сім тисяч триста двадцять шість), 01 доларів США, що еквівалентно 3644481 (три мільйони шістсот сорок чотири тисячі чотириста вісімдесят одна)грн. 25коп., відповідно до офіційного курсу НБУ на день подання позову та витрати по сплаті судового збору в розмірі 54667 (п'ятдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім) грн. 22 коп.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в односторонньому порядку порушено договірні зобов'язання перед позивачем; зазначено, що неможливість виконання зобов'язань відповідачем не пов'язана з наявністю форс-мажорних обставин; відповідачем не доведено відсутності у його діях вини та вжиття заходів з метою належного та у повному обсязі виконання своїх договірних зобов'язань перед позивачем, а останнім надані докази на підтвердження завдання відповідачем реальних збитків та їх розмір.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Аланна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 у справі №910/19685/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції від відповідача надійшло повідомлення про зміну назви Товариства з обмеженою відповідальністю "Аланна" на Товариство з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР", та надано копію витягу зі статуту товариства та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому скаржник зазначає, що останній звільняється від виконання договірних зобов'язань перед позивачем у зв'язку з невиконанням останнім своїх зустрічних зобов'язань щодо авансування послуг відповідача на строк прострочення, перед укладенням договору та додатку до нього та під час його дії відповідачем здійснені необхідні заходи для виконання договірних зобов'язань перед позивачем, договірні зобов'язання відповідачем припинені 11.07.2017 у зв'язку з виникненням форс-мажорних обставин, позивачем втрачено інтерес до надання послуг та останній перед виконанням першого рейсу фактично відмовився від прийняття послуг відповідача шляхом замовлення та оплати подібних послуг іншим авіакомпаніям, доводи позивача щодо наявності складу господарського правопорушення та розмір збитків не доведені належними доказами, позивачем не доведено необхідності замовлення послуг в інших авіакомпаніях у зв'язку з недоведеністю наявності зобов'язань перед третіми особами за придбані квитки на замовлені рейси, судом першої інстанції розглянуті позовні вимоги за їх межами через відмову 17.11.2017 відповідачем від позовних вимог за рейсами: 04.08.2017, 11.08.2017, 18.08.2017, 25.08.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2018 (у складі: головуючого судді: Іоннікової І.А., суддів Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Аланна" на рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 у справі №910/19685/17; призначено справу до розгляду на 24.04.2018.

20.04.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду позивачем була подана заява про забезпечення позову, в якій позивач просив, зокрема: тимчасово заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Аланна" (01054, вул. Ярославів Вал, 13/2-Б, ) експлуатацію наступних повітряних суден:

- повітряне судно Модель ПС Airbus А320-212, держзнак UR-CQF, зав. номер 409, рік виготовлення 1993, номер реєстраційного посвідчення РП 4288/5, дата видачі реєстр. посвідчення 30.01.2018

- повітряне судно Модель ПС Airbus А320-212, держзнак UR-CQМ, зав. номер 466, рік виготовлення 1994, номер реєстраційного посвідчення РП 4343/2, дата видачі реєстр. посвідчення 12.03.2018

- повітряне судно Модель ПС DX-9-83 (MD-83) А320-212, держзнак UR-CEL, зав. номер 49390, рік виготовлення 1986, номер реєстраційного посвідчення РП 3344/6, дата видачі реєстр. посвідчення 25.06.2014.

В обґрунтування вказаної заяви, позивач посилається на те, що в процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем змінено склад учасників товариства та юридичну адресу; також у товариства "Аланна" () утворився правонаступник - товариство "Ейр Аланна" (код ЄРПОУ 41973574); відповідачем здійснюється передача повітряних суден товариству "Ейр Аланна", що підтверджується витягом з Реєстру цивільних повітряних суден станом на 19.04.2018. На думку позивача, наведені факти свідчать про те, що відповідачем вживаються активні заходи, спрямовані на істотне ускладнення та взагалі унеможливлення виконання рішення суду у разі залишення його без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2018 (у складі: головуючого судді: Іоннікової І.А., суддів Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) оголошено в судовому засіданні перерву до 22.05.2018 та зобов'язано сторони надати пояснення та докази у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.05.2018 (у складі: головуючого судді: Іоннікової І.А., суддів Тищенко О.В., Тарасенко К.В.) оголошено в судовому засіданні перерву до 30.05.2018.

У відзивах на апеляційну скаргу та у поясненнях позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

В судовому засіданні представники позивача підтримали заяву про забезпечення позову в якій позивач просив, зокрема: тимчасово заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Аланна" (01054, вул. Ярославів Вал, 13/2-Б, ) експлуатацію наступних повітряних суден:

- повітряне судно Модель ПС Airbus А320-212, держзнак UR-CQF, зав. номер 409, рік виготовлення 1993, номер реєстраційного посвідчення РП 4288/5, дата видачі реєстр. посвідчення 30.01.2018

- повітряне судно Модель ПС Airbus А320-212, держзнак UR-CQМ, зав. номер 466, рік виготовлення 1994, номер реєстраційного посвідчення РП 4343/2, дата видачі реєстр. посвідчення 12.03.2018

- повітряне судно Модель ПС DX-9-83 (MD-83) А320-212, держзнак UR-CEL, зав. номер 49390, рік виготовлення 1986, номер реєстраційного посвідчення РП 3344/6, дата видачі реєстр. посвідчення 25.06.2014.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вказаної заяви.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 136 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії (п.2 ч.1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Як роз'яснено в п.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Помилковими слід визнавати ухвали, якими боржникам забороняється користуватись їх майном, якщо через особливості цього майна користування ним не тягне знищення або зменшення його цінності. Якщо з урахуванням особливостей майна користування ним не тягне за собою його знищення або зменшення його цінності, то для задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві користуватися таким майном підстави, як правило, відсутні.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що обраний позивачем захід забезпечення позову не спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову, позивачем не надано обґрунтованих доказів щодо імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів. Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що обрані позивачем заходи забезпечення позову у вигляді тимчасової заборони експлуатації повітряних суден можуть призупинити діяльність відповідача, оскільки останній спеціалізується на здійсненні повітряних перевезень та має від цього основний дохід, тому вжиття даного заходу лише призведе до втрати відповідачем прибутку та дійсно у подальшому зупинить (припинить) господарську діяльність відповідача і спричинить невиконання господарських зобов'язань перед контрагентами та завдання їм збитків.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

23.05.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарт" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР"), як перевізником, був укладений договір №17/35-5.1 про надання блоку місць на регулярні рейси, яким встановлено, що замовник замовляє, а перевізник надає жорсткий блок місць (вся квота місць, відповідного повітряного судна перевізника, відповідальність за не реалізацію якого лягає на замовника незалежно від причин не реалізації), з метою виконання авіаперевезень пасажирів замовника, їх багажу на регулярних рейсах за маршрутами та на умовах, які вказані в Додатках до цього договору.

Згідно п. 3.1.1. договору перевізник зобов'язується надати замовнику місця в економічному та бізнес класі обслуговування на прямих рейсах та в кількості згідно з Додатками до цього договору.

В свою чергу, у відповідності до п. п. 3.2.1., 3.2.5, 3.2.6. договору замовник зобов'язується гарантувати оплату блоків місць згідно умов договору та додатків до нього, здійснити оплату авансового гарантійного платежу у строки та у відповідності до умов договору та додатків до нього, своєчасно сплачувати повну вартість замовлених блоків місць згідно з тарифом, визначених у додатках до договору, а також вартість аеропортових такс та зборів, напоїв (вода, чай, кава, сік) по фактичній кількості пасажирів, відправлених на блоках місць.

Умовами договору (п. 4.1. договору) передбачено, що реєстрація пасажирів проводиться перевізником лише після того, як замовник здійснить оплату відповідної суми відповідно до пункту 5 договору.

Вартість перевезення зазначено у відповідних додатках до договору (п. 5.1. договору).

Загальна вартість перевезення складається із вартості рейсу, напоїв, аеропортових такс та зборів (п. 5.2. договору).

Умовами договору визначено, що вартість напоїв, аеропортових пасажирських зборів та такс на кожній ділянці перевезення не включено у вартість блоку місць, та буде сплачено замовником додатково відповідно до виставлених рахунків згідно додатків (п. 5.3. договору).

Відповідно до п. 5.4. договору розрахунки між сторонами здійснюються на підставі виставлених рахунків у національній валюті України гривні за міжбанківським валютним середнім курсом продажу долара США/євро, що вказаний на сайті www.bin.com.ua на 12:00 годину дня, що передує дню оплати. Також можливі інші форми розрахунків за надані послуги, що не суперечать нормам українського законодавства. Зокрема, залік взаємних однорідних вимог, на підставі протоколу взаємного заліку.

Перед початком програми авіаперевезень замовник вносить на рахунок перевізника у якості забезпечення виконання зобов'язань за цим договором гарантійний авансовий платіж у сумі і у терміни визначені у додатках до цього договору. При належному виконанні програми польотів гарантійний платіж зараховується як оплата за крайній блок місць програми польотів. Гарантійний внесок як оплата за останній блок програми підлягає перерахунку в порядку та на умовах визначених даним договором та додатками до нього, як і оплата за будь-який інший рейс програми у разі збільшення вартості авіа пального, навігації, наземного обслуговування з наданням документального підтвердження (п. 5.5. договору).

23.05.2017 перевізник та замовник підписали додаток №1 до договору, яким встановлено про надання блоку місць на рейсах DAT331/332, у період з 07.07.2017 по 24.11.2017, всього 22 рейси, зокрема: 07.07.2017, 14.07.2017, 21.07.2017, 28.07.2017, 04.08.2017, 11.08.2017, 18.08.2017, 25.08.2017, маршрут IEV - LIS/LIS - IEV, з квотою місць - 180 чол., вартість кожного рейсу - 47 500,00 дол. США.

Умовами додатку передбачено, що оплата здійснюється у відповідності до п. 5.4. договору за 5 (п'ять) календарних днів до виконання рейсу.

Як зазначає відповідач, підставою для невиконання зобов'язань за договором стало невиконання позивачем своїх зустрічних зобов'язань (авансування послуг перевізника), що спричинило неможливість приступити відповідачем до надання послуг.

Як встановлено судом, сторони погодили порядок розрахунків між сторонами, що здійснюються на підставі виставлених рахунків перевізником.

З матеріалів справи вбачається, що перевізником 30.06.2017 виставлені рахунки №442 на оплату вартості перевезення за рейс 07.07.2017 у розмірі 1235475,00 грн., №441 на оплату гарантійного авансового платежу у розмірі 1235475,00 грн., і того ж дня надіслано електронною поштою бухгалтера Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАРТ" на електронну пошту головного бухгалтера Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" Вulatskaya () електронного листа із змістом "Добрый день, ОСОБА_6! Во вложении счета." із двома вкладеними файлами - рахунками.

У цей же день 30.06.2017 відповідачем направлено листа з вказаними рахунками на юридичну адресу позивача, які останній отримав 11.07.2017, що підтверджено відповідною відміткою на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

Позивач підтвердив факт отримання 11.07.2017 листа з рахунком №441 від 30.06.2017 про оплату гарантійного авансового платежу.

Посилання суду першої інстанції на заяву свідка (ноторіально посвідчена) ОСОБА_6, яка міститься в матеріалах справи, відповідно до якої ОСОБА_6 стверджує, що рахунок на оплату рейсу Київ-Лісабон-Київ на 07.07.2017 на її електронну адресу не надходив, є безпідставним, оскільки відповідна заява свідка не є належним доказом через відсутність всіх необхідних вимог, встановлених ч.2 ст.88 ГПК України, зокрема, у заяві свідка не міститься застереження про обізнаність свідка із змістом закону про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ненадання рахунків не є відкладальною умовою у розумінні статті 212 Цивільного кодексу України та не є простроченням кредитора в розумінні статті 613 Цивільного кодексу України, а тому наявність або відсутність рахунку не звільняє відповідача від обов'язку здійснити оплату за договором, адже рахунок є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перерахувати кошти (аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 29.09.2009 у справі №37/405, Вищого господарського суду України від 01.04.2015 у справі № 923/1630/14).

Як встановлено судом, у розділі 11 договору міститься інформація щодо банківських реквізитів сторін, та у додатку до договору встановлена вартість послуг перевізника, тому замовник мав всі дані для здійснення оплати вартості перевезення за рейс 07.07.2017 у встановлені додатком до договору терміни, а саме за 5 (п'ять) календарних днів до виконання рейсу, навіть у випадку не отримання вчасно рахунку від перевізника.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст. 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

У сторін договору після укладення договору виникли зустрічні зобов'язання, що полягали в тому, що замовник перед кожним виконанням перевезення сплачує перевізнику його вартість, а перевізник, в свою чергу, виконує сплачене замовником перевезення.

З матеріалів справи та з пояснень сторін вбачається, що замовник за весь час дії договору не здійснював оплати перевізнику, що надало право перевізнику зупинити виконання свого обов'язку або відмовитися від його виконання частково або у повному обсязі.

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Підставою для притягнення особи до відповідальності у вигляді відшкодування збитків (шкоди) є склад цивільного правопорушення, який складається з: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкоди, завданої такою поведінкою; причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду, у вигляді умислу або необережності.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність).

Статтею 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

У відповідності до ч. 1 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Згідно ч. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Суд погоджується з доводами відповідача, що при виконанні зустрічних договірних зобов'язань замовник допустив прострочення кредитора через не сплату вартості перевезення, а тому прострочення боржника (перевізника) не настало.

Оскільки прострочення боржника відсутнє, що відповідно виключає факт вчинення відповідачем протиправної поведінки щодо виконання своїх зобов'язань за договором та вказує на відсутність одного з елементів складу господарського правопорушення та відповідно відсутність підстав для стягнення з відповідача збитків передбачених статтями 22, 612 Цивільного кодексу України.

Суд не бере до уваги доводи позивача щодо відсутності необхідності оплати гарантійного авансового платежу перед виконанням першого рейсу 07.07.2017, оскільки термін «аванс» являє собою передоплату або передбачає передоплату за товар, послугу та інше, та має вноситися перед їх отриманням. Враховуючи п. 5.5. договору, яким передбачена умова внесення замовником на рахунок перевізника гарантійного авансового платежу у якості забезпечення виконання зобов'язань за договором перед початком програми авіаперевезень, тобто до 07.07.2017, суд вважає, що даний платіж мав бути сплачений замовником до виконання першого рейсу - 07.07.2017 як гарантія дотримання замовником договірних зобов'язань та необхідності у наданні послуг відповідачем.

Крім того, суд зауважує, що умовами додатку до договору (п. 9) встановлений обов'язок замовника у випадку несплати вартості перевезення перевізнику здійснити перевезення пасажирів самостійно та за власний рахунок, і виключає повністю відповідальність перевізника за невиконання останнім своїх зобов'язань у таких випадках.

Як встановлено судом, замовник не здійснював оплат вартості перевезення перевізнику, а тому обов'язок перевезення пасажирів та сплата його вартості покладена на замовника, що виключає наявність фактів завдання збитків та вини відповідача.

Матеріалами справи підтверджується вчинення відповідачем перед укладенням договору та додатку до нього дій для виконання перевезень, що включають у себе: отримання дозволу Державної авіаційної служби України від 10.05.2017 про право на експлуатацію повітряної лінії для виконання регулярних рейсів за маршрутом Київ-Лісабон-Київ, укладення угоди про хендлінгове обслуговування пасажирів з Португальською хендлінговою компанією.

Водночас при укладенні договору з позивачем у перевізника був відсутній дозвіл від Португальського національного управління цивільної авіації про право на експлуатацію повітряної лінії для виконання регулярних рейсів за маршрутом Київ-Лісабон-Київ. Замовник був обізнаний про відсутність такого дозволу.

Суд оцінює такі дії сторін як ризикові, адже останні перед укладенням договору та взяття на себе зобов'язань, мали переконатись у можливості їх належного виконання. Сторони знехтували таким правом, тому суд вказує, що обидві сторони добровільно йшли на ризик та мали передбачити можливість настання негативних наслідків.

З матеріалів справи вбачається, що перевізник не отримав до початку виконання перевезень (до 07.07.2017) дозвіл на виконання регулярних перевезень від Португальського національного управління цивільної авіації, оскільки останнім було виявлено, що Україна вже має два заявлених авіаперевізника, а саме: "Міжнародні Авіалінії України" та "Аеросвіт".

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 3 Угоди між Україною та Португальською Республікою про повітряне сполучення від 24.06.2008 кожна Сторона має право призначити два авіапідприємства з метою експлуатації договірних ліній за маршрутами, встановленими в додатку 1 до цієї Угоди, а також відкликати або змінити такі призначення. Про призначення авіапідприємств Сторони повідомляють одна одну дипломатичними каналами. Після отримання повідомлення про призначення авіапідприємства та заявок, поданих призначеним авіапідприємством за встановленою формою та в порядку, передбаченому для видачі дозволів на експлуатацію договірних ліній і на виконання польотів, інша Сторона надає відповідні дозволи з мінімальною процедурною затримкою.

27.06.2017 Державна авіаційна служба України звернулася до Португальського національного управління цивільної авіації із листом, зазначаючи, що один із заявлених авіаперевізників - авіакомпанія "Аеросвіт" є банкрутом, та Україна заявляє про два авіаперевізника: "Міжнародні Авіалінії України" та ТОВ "ДАРТ".

Під час розгляду справи було встановлено, що перевізником не було отримано дозволу й після направлення листа Державної авіаційної служби України від 27.06.2017.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 205 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом. У разі неможливості виконання зобов'язання повністю або частково зобов'язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це управнену сторону, яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених наслідків.

Судом встановлено, що після отримання 05.07.2017 замовником інформації від перевізника про відсутність дозволу на здійснення регулярних перевезень від Португальського національного управління цивільної авіації, замовник 06.07.2017, 12.07.2017 уклав з ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів" додатки №8, №9, №10 до існуючого між ними договору на виконання чартерних перевезень щодо здійснення перевезень пасажирів рейсами за 07.07.2017, 14.07.2017 та 21.07.2017 за маршрутом Київ-Лісабон-Київ.

За твердженнями позивача, замовлення перевезень у даної авіакомпанії призвели до завдання позивачу збитків. Суд не може погодитися з таким твердженням позивача, оскільки наявність в матеріалах справи договорів з ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів", перерахування коштів даній авіакомпанії за послуги, склад та обсяг яких встановити неможливо, у зв'язку з відсутністю у матеріалах справи рахунків, актів виконаних робіт не свідчить про наявність у замовника необхідності замовлення даних послуг, в тому числі у вказаної компанії.

Судом вбачається, що протягом розгляду справи позивачем не доведено факту реалізації квитків на рейси, що передбачені додатком до договору, у випадку продажу - кількість реалізованих квитків, що надало б можливість суду встановити та дати оцінку, чи позивач вчиняв доцільні, розумні та необхідні заходи щодо зменшення негативних наслідків, що встановлено ст. 205 Господарського кодексу України.

У той же час суд зазначає, що перед виконанням першого перевезення - 07.07.2017 перевізник, не маючи дозволу від Португальського національного управління цивільної авіації, проводив перемовини з авіакомпанією OLYMPUS AIRWAYS для виконання останньою замість перевізника перевезень за 07.07.2017, 14.07.2017, що підтверджується листами від 27.06.2017 та 30.06.2017.

Пунктом 10.3. договору сторони встановили можливість передачі зобов'язань перевізника третім особам для фактичного виконання рейсів без погодження із замовником.

Суд розцінює відповідні дії перевізника як такі, що вказують на розуміння останнім необхідності виконання та дотримання договірних зобов'язань перед замовником.

Водночас суд зауважує, що матеріали справи містять докази на підтвердження того, що у випадку оплати замовником вартості перевезення перевізнику, а також гарантійного авансового платежу, останній мав би можливість оплатити вартість перевезення авіакомпанії OLYMPUS AIRWAYS, яка б здійснила перевезення замість перевізника. Вартість перевезення для замовника у такому випадку не змінилась та становила 47500,00 дол. США.

Статтею 1 Повітряного кодексу України передбачено, що регулярне повітряне перевезення - це повітряне перевезення, під час якого всі місця для перевезення пасажирів, багажу і пошти доступні для загального платного користування, а перевезення здійснюється між одними і тими самими пунктами відповідно до опублікованого розкладу чи в установлені проміжки часу, або з частотою, яка свідчить про регулярність польотів; чартерне повітряне перевезення - це нерегулярне повітряне перевезення, що здійснюється на підставі договору чартеру (фрахтування), за яким авіаперевізник надає фрахтівнику або фрахтівникам за плату визначену кількість місць або всю місткість повітряного судна на один або декілька рейсів для перевезення пасажирів, багажу, вантажу або пошти, що зазначені фрахтівником.

Відповідно до п. 2.4. Авіаційних Правил України "Порядок надання і анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній", затверджених Наказом Державної авіаційної служби України 24.10.2014 № 686 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.11.2014 за № 1440/26217, право на експлуатацію повітряної лінії надається щодо певних повітряних ліній для виконання чартерних міжнародних повітряних перевезень з/до України або в межах України, що становлять систематичну серію - не менше одного рейсу на тиждень або не менше трьох рейсів на місяць.

Наявність у відповідача дозволу Державної авіаційної служби України про право на експлуатацію повітряних ліній від 10.05.2017 надає відповідачу можливість виконувати чартерні рейси за маршрутом Київ-Лісабон-Київ.

З матеріалів справи вбачається, що сторони вели електронне листування щодо підписання додатку до існуючого договору на виконання чартерних перевезень щодо виконання чартерних перевезень за маршрутом Київ-Лісабон-Київ на рейси 14.07.2017, 21.07.2017, 28.07.2017 замість регулярних. Вартість перевезення чартерних перевезень передбачена 65 000,00 дол. США, замість - 47500,00 дол. США, що було передбачено договором на виконання регулярних перевезень.

Водночас суд не бере до уваги доводи позивача, що останній зміг лише домовитися з ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів" на виконання перевезень за 07.07.2017, 14.07.2017, 21.07.2017 за завищеними цінами, оскільки матеріали справи не містять докази звернення замовника до інших компаній або відмови компаній від виконання таких перевезень.

Натомість суд встановив, що виконання чартерних перевезень перевізником було економічно доцільніше, враховуючи те, що перевізник пропонував квоту місць - 360 чол. та вартість перевезення - 65000,00 дол. США замість замовлених у ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів" квоти місць - 200 чол. та вартість перевезення - 67000,00 дол. США.

Оцінюючи дії відповідача, суд встановив, що відповідач пропонував позивачу та вчиняв дії для вирішення ситуації з метою зменшення негативних наслідків для замовника, водночас замовник їх не прийняв, не звертався до перевізника із вимогами про дотримання виконання договору та додатку до нього, та фактично втратив інтерес до послуг перевізника шляхом відмови від надання та прийняття, враховуючи те, що перед виконанням першого перевезення - 07.07.2017 замовив надання послуг в іншого перевізника та сплатив їх вартість.

Також суд вбачає за необхідне відмітити, що у відзиві на апеляційну скаргу позивач не заперечує факту не вчинення дій по зменшенню збитків із посиланням на необізнаність про неможливість виконання регулярних перевезень перевізником. Твердження позивача на необізнаність спростовується матеріалами справи, та суд повторно зауважує, що при укладенні договору сторони знали про відсутність дозволу від Португальського національного управління цивільної авіації.

Судом досліджено факт наявності 07.07.2017 в аеропорту Київ (Жуляни) повітряного судна перевізника, проте даний доказ не береться судом до уваги, оскільки він не спростовує позовних вимог позивача.

Судом встановлено, що перевізник 11.07.2017 звернувся до замовника з листом за вих. № 582, яким перевізник повідомив про відсутність у нього дозволу від Португальського національного управління цивільної авіації у зв'язку з чим настали форс-мажорні обставини, зокрема п.п. е) п 7.1. договору - настання зовнішніх і надзвичайних обставин незалежних від відповідної сторони, як наприклад, незаконні дії органів державної влади чи управління, та їх структурних підрозділів.

Суд погоджується з твердженнями відповідача, що незаконність дій державних авіаційних служб України та Португалії у випадку невчасного виключення державою заявлених авіакомпаній не може бути доведено відповідними документами правоохоронних органів, враховуючи те, що на правоохоронні органи не покладені дані повноваження, і такі дії державних органів не містять ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення.

З положень Регламенту Торгово-промислової палати вбачається, що остання не наділена повноваженнями засвідчувати такі обставини як не отримання дозволу Португальським національним управлінням цивільної авіації.

Водночас суд зауважує, що відповідач та позивач знали про відсутність дозволу під час укладення договору, додатку до нього та мали передбачити можливість настання негативних наслідків у зв'язку з неотриманням такого дозволу. Крім того, замовник після укладення договору розпочав продаж квитків третім особам, не маючи гарантії у можливості виконання перевезень відповідачем.

Судом встановлено, що до спірних правовідносин не застосовуються ст. 617 Цивільного кодексу України та п. 3.2. Регламенту Торгово-промислової палати, оскільки Португальське національне управління цивільної авіації не може бути контрагентом перевізника та є незалежним державним органом Португалії у галузі цивільної авіації.

Проте, суд вказує, що не отримання дозволу Португальського національного управління цивільної авіації хоча і не залежить від волі сторін договору, адже залежить від повноти та своєчасності повідомлення державними органами авіаційної служби України та Португалії одна одній інформації, однак не є форс-мажорними обставинами за свою правовою природою.

Доводи відповідача щодо припинення договору в односторонньому порядку 11.07.2017 не знайшли свого підтвердження, враховуючи те, що відповідач неправомірно посилається на настання форс-мажорних обставин, водночас відповідач мав право припинити дію договору через невиконання зустрічних зобов'язань позивачем та наявності заборгованості за перевезення.

Суд вбачає за необхідне зауважити, що позивач протягом розгляду справи не заперечував проти доводів відповідача про припинення дії договору, тому дані обставини визнаються судом такими, що не підлягають доказуванню, оскільки визнані обома сторонами.

Частиною 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Суд вказує, що з наданих позивачем доказів не вбачається можливості всебічно та у повному обсязі дослідити та встановити таких обставин у справі як наявність необхідності та доцільності замовлення позивачем послуг в інших авіакомпаніях, що підтверджується відсутністю документів про продаж замовником пасажирам квитків на рейси, кількість таких проданих квитків на кожному рейсі. Крім того, позивачем не надано відомостей про кількість реалізованих квитків до 06.07.2017 (коли позивач дізнався про відсутність дозволу у перевізника від Португальського національного управління цивільної авіації) та після 06.07.2017, адже на позивача ст. 205 Господарського кодексу України покладено обов'язок зменшити або ж запобігти негативні для сторін майнові чи інші наслідки.

Суд, оцінюючи документи, що містяться у матеріалах справи, встановив, що з наданих позивачем документів, в тому числі з договорів між позивачем та іншими авіакомпаніями або компаніями, з платіжних доручень про оплату рахунків, які відсутні у матеріалах справи, що унеможливлює дослідити та встановити, за що були сплачені кошти, із списків пасажирів на рейсах авіакомпаній, які завірені цими ж авіакомпаніями, неможливо встановити склад правопорушення та перевірити розмір збитків, які позивач просить суд стягнути з відповідача.

Суд не бере до уваги: платіжне доручення № 4615 від 07.07.2017 про перерахування 1 938 079, 05 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено чартерну програму Лісабон 07.07.2016; платіжне доручення № 4614 від 07.07.2017 про перерахування 23 403,70 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено вартість такс, що не входять до вартості перевезення; платіжне доручення № 2130 від 13.07.2017 про перерахування 1 217 770, 00 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено чартерну програму Лісабон 14.07.2016; платіжне доручення № 4644 від 14.07.2017 про перерахування 316 309,28 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено чартерну програму Лісабон 14.07.2016; платіжне доручення № 4703 від 28.07.2017 про перерахування 1 269 121,32 грн. на користь ТОВ "Авіакомпанія Браво", яким сплачено останньому за рейс 28.07.2017, який авіакомпанія не виконувала; платіжне доручення № 4712 від 01.08.2017 про перерахування 100 580,00 грн. на користь ТОВ "Делішиз тревел", проте умовами договору та додатку до нього не передбачені рейси за 29.07.2017 та 31.07.2017; платіжне доручення № 4731 від 03.08.2017 про перерахування 36 658,00 грн. на користь ТОВ "ГУДТРІП" та Акт надання послуг № СS2017-06724-ES від 13.07.2017, які не ідентифікують, за яким маршрутом були придбані квитки та рейс на 29.07.2017 умовами договору та додатку до нього не передбачений; платіжне доручення № 4745 від 07.08.2017 про перерахування 984 233,27 грн. на користь Представництва "Інтернешнл Ейр Транспорт Асосіейшн", яке не ідентифікує, за що сплачені кошти замовником; платіжне доручення №4749 від 09.08.2017 про перерахування 852648,10 грн. на користь ТОВ "Авіакомпанія Браво", оскільки даний рахунок вже був сплачений платіжним дорученням № 4703 від 28.07.2017 та замовником сплачено за рейс більше двох мільйонів гривень, водночас за домовленістю сторін вартість рейсу - 39000,00 доларів США; платіжне доручення №4794 від 18.08.2017 про перерахування 120 345,90 грн. на користь ТОВ "Авіакомпанія Браво", яким сплачено вартість такс, що не входять до вартості перевезення; платіжне доручення № 4817 від 30.08.2017 про перерахування 1561573,30 грн. на користь Представництва "Інтернешнл Ейр Транспорт Асосіейшн", яке не ідентифікує, за що сплачені кошти замовником; Акт № ОУ-0000132 від 08.08.2017, підписаний ТОВ "Делішиз тревел" та замовником, і платіжне доручення № 4712 від 01.08.2017 про перерахування 100580,00 грн. на користь ТОВ "Делішиз тревел", проте умовами договору та додатку до нього не передбачені рейси за 29.07.2017 та 31.07.2017; Акт №3408 від 31.07.2017, підписаний між Представництвом "Інтернешнл Ейр Транспорт Асосіейшн" та замовником, на суму 1362,96 грн. за БСПлінк за липень 2017 року, оскільки не відноситься до правовідносин у даній справі; Акт № 3701 від 31.08.2017, підписаний між Представництвом "Інтернешнл Ейр Транспорт Асосіейшн" та замовником, на суму 1379,29 грн. за БСПлінк за серпень 2017 року, оскільки не відноситься до правовідносин у даній справі; договір комісії № 17/26-3.1 з продажу проїзних документів від 23.05.2017 не відноситься до правовідносин у даній справі; платіжне доручення № 4669 від 19.07.2017 про перерахування 87202,27 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено вартість такс, що не входять до вартості перевезення; платіжне доручення № 4668 від 19.07.2017 про перерахування 1 785 032,01 грн. на користь ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів", яким сплачено чартерну програму Лісабон 07.07.2016; акти виконання робіт (звірки взаєморозрахунків) з ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів", які за своєю правовою природою не є актами наданих послуг та не підтверджують факт надання послуг авіакомпанією; листи позивача до ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів" та ТОВ "Авіакомпанія "Браво" про "зміну призначення платежу", які направлені не до банківських установ, які уповноважені вносити зміни у платіжні доручення, та не погоджені з авіакомпаніями.

Суд критично відноситься до доводів позивача щодо перевезення пасажирів рейсами від 28.07.2017 та 25.08.2017 регулярними рейсами ІАТА, ТОВ "Гудтріп" та ТОВ "Делішиз тревел", враховуючи, що дані компанії не здійснюють авіаційні пасажирські перевезення, не є перевізниками, та спеціалізуються у реалізації квитків і являються посередниками між перевізниками та пасажирами/агентами.

Доводи позивача про перевезення ІАТА 28.07.2017 - 95 пасажирів з Лісабону до Києва, вартість якого становила 35 982,86 доларів США, та перевезення 25.08.2017 - 164 пасажири з Києва до Лісабону та з Лісабону до Києва, вартість якого становила 59 164,32 доларів США, не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, а отже, вимоги в цій частині є недоведеними.

Суд не погоджується з наданим позивачем розрахунком заборгованості, виходячи з наступного.

Позивач помилково розраховував вартість одного квитка - 263,88 дол. США за одне місце та відповідно 131,94 дол. США в одну сторону.

Умовами договору (п.1.1.) передбачено, що позивач несе відповідальність за нереалізацію всієї квоти місць, тобто 360 місць в обидві сторони та 180 місць - у кожну сторону.

Під збитками розуміється різниця між вартістю витрат, які було фактично здійснено, та витрат, які були заплановані.

З матеріалів справи вбачається, що позивач замовляв кількість місць в інших авіакомпаній меншу, ніж 360 місць, тобто суд вбачає, що позивач не зміг реалізувати 360 квитків на жоден із рейсів. Проте, у будь-якому випадку позивач мав сплатити відповідачу всю вартість перевезення - 47500,00 дол. США, без співвідношення вартості перевезення та кількості пасажирів.

Судом встановлено, що на першому рейсі - 07.07.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47 500,00 дол. США / 132 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза Вітрів" на рейс 07.07.2017) = 359,85 дол. США, що на 227,91 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На другому рейсі - 14.07.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47500,00 дол. США / 159 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів" на рейс 14.07.2017) = 298,74 дол. США, що на 166,80 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На третьому рейсі - 21.07.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47500,00 дол. США / 200 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіаційна Компанія "Роза вітрів" на рейс 21.07.2017) = 237,50 дол. США, що на 105,56 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На четвертому рейсі - 28.07.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47500,00 дол. США / 103 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Делішиз тревел", ТОВ "ГУДТРІП", ІАТА) = 461,16 дол. США, що на 329,22 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На п'ятому рейсі - 04.08.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47500,00 дол. США / 208 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" на рейс 04.08.2017) = 228,36 дол. США, що на 96,42 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем. Вартість квитка на рейсі ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО": 39000,00 дол. США/ 208 пасажири = 187,50 дол. США, що на 40,86 дол. США менше, за вартість квитка у відповідача. Тобто виконання ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" перевезення було вигідніше, ніж у випадку надання цих послуг відповідачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На шостому рейсі - 11.08.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47 500,00 дол. США / 208 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" на рейс 11.08.2017) = 228,36 дол. США, що на 96,42 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем. Вартість квитка на рейсі ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО": 39 000,00 дол. США/ 208 пасажири = 187,50 дол. США, що на 40,86 дол. США менше, за вартість квитка у відповідача. Тобто виконання ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" перевезення вигідніше, ніж у випадку надання цих послуг відповідачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На сьомому рейсі - 18.08.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47 500,00 дол. США / 208 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" на рейс 18.08.2017)= 228,36 дол. США, що на 96,42 дол. США більше, ніж розрахована вартість позивачем. Вартість квитка на рейсі ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО": 41 000,00 дол. США/208 пасажири = 197,11 дол. США, що на 31,25 дол. США менше, за вартість квитка у відповідача. Тобто виконання ТОВ "Авіакомпанія "БРАВО" перевезення вигідніше, ніж у випадку надання цих послуг відповідачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

На восьмому рейсі - 25.08.2017 вартість квитка на рейсі відповідача становила 47 500,00 дол. США / 164 пасажири (замовлена позивачем кількість місць у ІАТА на рейс 25.08.2017) = 289,63 дол. США, що на 157,69 дол. США більше, ніж розрахована вартість Позивачем.

Водночас суд зауважує, що позивач за вказаний рейс не надав рахунок на його оплату, акт виконаних робіт, платіжне доручення про перерахування коштів, докази реалізації замовником квитків на вказаний рейс та їх кількість.

Враховуючи вищевикладене, суд встановив, що позивачем не доведені позовні вимоги у зв'язку з відсутністю належних, достатніх доказів щодо їх обгрунтованості.

Судом взято до уваги той факт, що у першому судовому засіданні 17.11.2017 представник позивача підтримав позовні вимоги щодо рейсів за 07.07.2017, 14.07.2017, 21.07.2017, 28.07.2017, та відмовився від позовних вимог за рейсами 04.08.2017, 11.08.2017, 18.08.2017, 25.08.2017. Тому суд вбачає порушення судом першої інстанції процесуальних норм у частині того, що суд вийшов за межі розгляду позовних вимог.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено належними та допустимим доказами здійснення відповідачем порушення зобов'язань та відповідно завдання позивачу збитків, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 140, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" про забезпечення позову відмовити.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР" задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 у справі №910/19685/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ідріска тур" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КАМУС ЕЙР" 82000 (вісімдесят дві тисячі) грн. 84 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/19685/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді О.В. Тищенко

К.В. Тарасенко

повний текст постанови складено 04.06.2018