ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018 року Справа № 904/9754/17

місто Дніпро

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №09/18 від 09.01.2018 р., адвокат;

представник позивача у судове засідання не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 (повний текст складено 07.03.2018 року, суддя Петрова В.І.) у справі №904/9754/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КМД ТРЕЙДІНГ", м. Дніпро

про розірвання договору поставки, стягнення заборгованості за договором поставки та відшкодування реальних збитків

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КМД ТРЕЙДІНГ", в якому просило:

- розірвати договір поставки №2309/1 від 23.09.2016р., укладений між сторонами, внаслідок істотного порушення цього договору відповідачем;

- стягнути з відповідача на користь позивача 888 120,00грн., сплачених за договором поставки №2309/1 від 23.09.2016р., та 203 000,00грн. реальних збитків.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 року відмовлено у позові відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що, оскільки, відповідач виконав взяті на себе зобов'язання за договором поставки №2309/1 від 23.09.2016 року, цей договір припинив свою дію 30.12.2017 року, а тому розірвати договір, який припинив свою дію неможливо.

Не погодившись з рішенням суду, до апеляційного господарського суду звернулось Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" із апеляційною скаргою.

Посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 у справі №904/9754/17 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, стягнувши при цьому судовий збір.

Узагальнені доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ -ТРЕЙДІНГ" зводяться до того що:

- в порушення положень п.15 ч.2 ст.182 ГПК України судом першої інстанції в підготовчому засіданні не встановлено порядок зясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються під час розгляду справи по суті, про що не зазначено в протоколах судових засідань (а.с. 133-133, а.с. 144-145, а.с. 166-167) внаслідок чого судові засідання проведено з порушенням вимог .ст. 209 ГПК України.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що 23.09.2016р. між позивачем (покупець) та відповідачем (постачальник) укладено договір поставки № 2309/1. Предметом цього договору є поставка обладнання Двошарового екструдера JZ-55*620 у кількості 1 шт., вартістю 888 120,00 грн. Відповідно до пунктів 2.3,2.6, 3.2, 3.3, 6.1. (6.1.1. і 6.1.3.) договору поставки № 2309/1 поставка вважається завершеною з моменту передачі обладнання покупцю, що підтверджується відповідними бухгалтерськими документами (рахунок-фактура, видаткова накладна, податкова накладна), товаросупровідних документів та документів, які підтверджують якість обладнання. Перехід права власності на обладнання відбувається в момент підписання сторонами відповідних накладних.

Обґрунтовуючи своє рішення про встановлення факту поставки і передачі обладнання відповідачем позивачу за договором № 2309/1 від 23.09.2016р., суд першої інстанції посилався на видаткову накладну № 148 від 27.03.2017 року, оформлену відповідачем, яка не підписана представником покупця та довіреність покупця (позивача) на отримання цього обладнання № 3 від 27.03.2017 року.

З таким висновком суду погодитись не можна, оскільки він не ґрунтується на доказах, зібраних під час розгляду справи та містяться у справі та встановлених під час розгляду справи фактичних даних з наведених нижче підстав.

Місцевий господарський суд залишив поза увагою, той факт, що відповідач 17.02.2017р., тобто практично через півроку після укладання сторонами вищезгаданого договору від 23.09.2016р., отримав з Китаю обладнання для обробки пластмаси або для виробництва виробів з цього матеріалу - 500 мм плавковий екструдер JZ-55*620 у кількості 1 шт. (а.с. 149-163), який було доопрацювано його співробітниками. Після чого у березні 2017 р., (так і не зрозуміло коли точно 4, 6, 7 чи 27 березня 2018р.) поставлено на склад позивача двошаровий екструдер JZ-55*620 у кількості 1 шт.

Вищевказаного висновку суд дійшов без встановлення таких важливих фактичних даних, що отримане відповідачем з Китаю обладнання для обробки пластмаси або для виробництва виробів з цього матеріалу - 500 мм плавковий екструдер JZ- 55*620 не є тотожним з двошаровим екструдером JZ-55*620 ні за назвою, ані за технічними характеристиками, ані за ідентифікуючими відомостями.

Протягом всього часу розгляду та вирішення справи судом першої інстанції взагалі не встановлено відомостей про номер, серію, назву, виробника, рік випуску, партію, стан (зібраному чи розукомплектованому), вид (придатному до експлуатації чи ні), як обладнання для обробки пластмаси або для виробництва виробів з цього матеріалу - 500 мм плавковий екструдер JZ-55*620 отриманого відповідачем з Китаю, так і двошарового екструдера JZ-55*620 поставку якого начебто здійснив відповідач позивачу за договором поставки № 2309/1 від 23.09.2016 року. Хоча представник нашого товариства неодноразово зазначав у судових засіданнях, відповіді на відзив та звертав увагу суду на необхідність встановлення вказаних фактичних даних задля правильного вирішення справи по суті.

Також не було встановлено судом як під час підготовчого судового засідання, так і під час судового розгляду справи, що саме доопрацьовували співробітники відповідача у придбаному обладнанні. Якщо за умовами Договору на поставку обладнання №2309/1 від 23.09.2016 року, Специфікації № 1 і Рахунку на оплату №305 від 26.09.2016 року двошаровий екструдер JZ-55*620 у кількості 1 шт., має бути повністю укомплектований в робочому стані у тому числі документами, що підтверджують його якість. Якими нормами, стандартами, вимогами, правилами, регламентами, інструкціями, технічними характеристиками, ким конкретно проводилось так зване доопрацювання обладнання цього обладнання. У звязку з чим (якими саме причинами і обставинами) виникла необхідність такого доопрацювання. Що це за доопрацювання нового, технічно-придатного для експлуатації за призначенням обладнання та якими документами оформлено здійсненне співробітниками відповідача доопрацювання. Які інженери, відомості про їх прізвище, імя та по батькові, фах, освіта, досвід роботи за фахом у т.ч. у відповідача та чи мають вони для цього виду діяльності, відповідні дозвільні, ліцензійні, сертифікаційні та інші необхідні документи, технічне устаткування і відповідну ремонтно-технічну базу та інструментальне обладнання, господарським судом теж не встановлено. Не підтверджено ці відомості відповідачем належними і допустимими доказами, як того вимагають приписи статей 91-94 ГПК України.

Взагалі судом не ідентифіковане обладнання, яке є предметом спору та не встановлено його місце знаходження, що свідчить про неповноту встановлення обставин, що мають значення для справи.

Наведене в черговий раз підтверджує той факт, що обладнання, яке відповідач придбав у Китаї, складається з декількох (не встановлено судом якої кількості) окремих елементів і потребувало комплексу ремонтно-пускових робіт. А це в свою чергу, очевидно не відповідає ознакам нового двошарового екструдера JZ-55*620 у кількості 1 шт., який відповідач зобовязався поставити позивачу за умовами Договору № 2309/1 та не співпадає ні за номенклатурою, ні за кількістю, ні за асортиментом, ані за якістю між собою.

Таким чином, з огляду на все вище викладене зроблений судом висновок про те, що обладнання для обробки пластмаси або для виробництва виробів з цього матеріалу - 500 мм плавковий екструдер JZ-55*620, отримане відповідачем з Китаю є двошаровим екструдером JZ-55*620 у кількості 1 шт., яке начебто відповідач поставив у березні 2017 року на склад позивача не ґрунтується на доказах та обставинах, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Крім того, судом протягом всього судового розгляду справи не встановлено перелік, вид та назву товаросупровідних документів і документів про технічну характеристику (технічний паспорт, інструкцію з експлуатації, гарантійний термін), у т.ч. документів, підтверджуючих якість обладнання, які відповідач придбав/отримав з Китаю, а також документів на обладнання яке він зобовязався та начебто поставив нашому товариству (покупцю) за договором поставки.

Копії тих документів, що були надані відповідачем місцевому господарському суду та містяться в матеріалах справи, а саме: копія інвойса від 17.02.2017 р. (а.с. 97, 149), копія міжнародної товарно-транспортної накладної з відміткою, зробленою 14021701 (0677) Одеською митницею ДФС (а.с. 150), копія невідомого документу на іноземній мові, який не містить його офіційного переводу та легалізації (а.с. 157), копія ОСОБА_2 надання послуг №17-3894 Підприємством ГЕОРТАНС СЕРВІС у формі ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТОВ КМД Трейдінг (а.с. 158), копія рахунку №17-3894 від 08.02.2017р.на суму 65 546,40 грн. (а.с. 159), копія рахунку №17-3894/1 від 16.02.2017р. на суму 16 341,96 грн. (а.с. 160), копія документа без назви та дати, що містить частину тексту на іноземній мові (назва продавця, адреса, контакти звязку, банківські реквізити та записи невідомого змісту) і частину - на українській, що також не містить офіційного переводу та легалізації в порядку, встановленому чинним законодавством (а.с. 161-163), фотознімки (а.с. 116, 172, 173), роздруківка з сайту Укрпошти (а.с. 184) не могли бути використанні судом в якості належних і допустимих доказів встановлення фактичних даних про обставини справи через наявність в цих документах суперечливих відомостей та їх невідповідності вимогам статей 91, 92, 96, 97, 209, 210 ГПК України.

Відповідно до ч. 8 ст. 91 ГПК України іноземний офіційний документ, що підлягає дипломатичній або консульській легалізації, може бути письмовим доказом, якщо він легалізований у встановленому порядку. Іноземні офіційні документи визнаються письмовими доказами без їх легалізації у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, надані відповідачем суду копії невідомих документів на іноземній мові (а.с. 157, 160-163), які використані судом в якості належних і допустимих доказів без їх легалізації у встановленому порядку, в черговий раз, свідчить про порушення судом приписів норм процесуального права - ч.8 ст.91 ГПК України.

З копії інвойса від 17.02.2017 р. (а.с. 97, 149) вбачається, що одержувачем вказаного обладнання є КМД Трейдінг та ФОП ОСОБА_3 із зазначенням їх поштової адреси та котактів. Вказані відомості містяться у верхньому лівому куті в 10-й строчці та нижньому правому куті цього інвойса.

Дана обставина не встановлювалася та не перевірялася судом у судовому засіданні взагалі у т.ч. шляхом витребуванням у відповідача доказів і викликом ФОП ОСОБА_3 до суду для допиту у якості свідка. Наведені факти вказують на неповноту судового розгляду даної справи та відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Черговим підтвердженням неповного встановлення судом обставин, що мають значення дл справи і невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи є той факт, що з пункту 6 копії міжнародної товарно- транспортної накладної (а.с. 150) видно, що вантаж складається з декількох коробок та містить обладнання для обробки пластмас, частини обладнання для фасування товару. Отже, за таких обставин підтверджених письмовими доказами вказане вище обладнання аж ніяк не може відповідати технічним характеристикам, параметрам, якості та бути новим двошаровим екструдером JZ-55*620 у кількості 1 шт., яке відповідач зобовязався поставити нашому товариству за договором № 2309/1 від 23.09.2016 року. Дана обставина теж залишена поза увагою місцевого господарського суду.

- з фотознімків, що були надані представником відповідача (а.с. 116, 172, 173) вбачається, що в них міститься зображення невідомого приладдя без будь-яких ідентифікуючих даних (ознак) та ще й в різних приміщеннях. При цьому коли, де, ким, за чиєї участю, чому при проведенні фотозйомки не приймали участь представники нашого товариства та якими технічними засобами вони зроблені, на якому носії інформації збережені ці зображення, за допомогою якого обладнання і коли виготовлені відповідачем не вказано. Дані обставини судом не встановлені та не перевірені письмовими та електронними доказами ні в підготовчому судовому засіданні, ані під час судового розгляду справи, що не відповідає приписам ст.96 ГПК України.

Наведене лише в черговий раз підтверджує той факт, що якщо на вищезгаданих фотознімках міститься зображення двошарового екструдера JZ-55*620, яке відповідач повинен був поставити позивачу, то це обладнання знаходилось у володінні відповідача, а відповідно, позивачу поставлене не було.

На необхідність зясування вищевказаних фактів та обставин, перевіркою їх належними і допустимими доказами, представником нашого товариства неодноразово зверталася увага господарського суду на всіх стадіях судового розгляду справи, що вказує на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, внаслідок чого з огляду на вимоги ст.277 ГПК України це рішення підлягає скасуванню.

- ухвалою суду від 08.02.2018 року у судове засідання, яке призначено 13.02.2018 року було викликано директора ТОВ БАЛУ-ТРЕЙДІНГ ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Будь-яких інших осіб у т.ч. ОСОБА_6 в якості свідків суд не викликав.

Як вбачається з протоколів судових засідань від 13.02.2018 (а.с. 166-167), від 14.02.2018 року (а.с.168-169) свідкам ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які прибули у судові засідання, судом не розяснювалися права та обовязки свідків, а відразу розпочато зясування відомих їм обставин справи без видалення іншого свідка під час допиту, що не відповідає вимогам ст.ст.205-206 ГПК України.

Натомість з оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку послався лише на показання свідка ОСОБА_6 від 17.01.2018 p., без врахування та відображення в цьому рішенні показань, наданих у суді свідками ОСОБА_4 і ОСОБА_5, що знову ж таки вказує на неповноту судового розгляду справи.

Заява ОСОБА_7 від 17.01.2018р., як і заяви інших свідків: ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, що містяться в матеріалах справи, (а.с. 102-114) складені як під копірку та не містять таких важливих фактичних даних, як місце, способу та технічних засобів, за допомогою яких і ким вони складені.

Всі ці заяви адресовані не господарському суду Дніпропетровської області у справі № 904/9754/17, а не відомо яким відповідним компетентним органам. Дана обставина залишена судом без зясування.

Відповідно до частини 2 статті 88 ГПК України підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків.

Як вбачається із заяви ОСОБА_6, він згоди на допит його як свідка суду не надавав, внаслідок чого ця заява не відповідає положенням частини 2 статті 88 ГПК України. Відтак, суд не міг посилатися на вищезгадану заяву в своєму рішенні як на належний і допустимий доказ в розумінні приписів в розумінні статті 91 ГПК України.

Навіть якщо і розцінювати вищенаведену заяву ОСОБА_7 як доказ - показання свідка про відомі йому обставини справи то з її змісту незрозуміло яке саме обладнання для виробництва стретч стрічки (відсутні будь-які ідентифікаційні дані та відомості про це обладнання) доставку, погрузку, розгрузку, збірку, установку, налагодження він організовував. В якому конкретно місці на території по вул. Маршала Малиновського, 124 це проходило, оскільки це територія колишньої фабрики, приміщення якої орендують близько 30 орендарів. Не містить ця заява жодного доказу, що підтверджує наявність у нього відповідної фахової освіти, знань, навиків, досвіду роботи у галузі доопрацювання, установники, збору, налагодження, прийняття в експлуатацію технічного устаткування, зокрема двошарового екструдера JZ-55*620 і технічно-інструментальною базою та дозвільних документів на виконання такого комплексу робіт, що вказаний ним у заяві від 17.01.2018 року.

І саме головне, в судовому засіданні, яке відбулося 13.02.2018 року, ОСОБА_6, як представник відповідача, а не свідок повідомив, що присутнього у суді директора ТОВ БАЛУ-ТРЕЙДІНГ ОСОБА_4 раніше ніколи не бачив та з ним раніше не зустрічався. Не зміг ОСОБА_6, повідомити і відомості про точну дату та особу, яка діяла в інтересах позивача при начебто прийманні від нього виконаних робіт по поставці двошарового екструдера JZ-55*620 у кількості 1 шт., в придатному для експлуатації стані.

Як свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні не допитувався та права і обовязки свідка судом йому не розяснювалися, що підтверджується відомостями, які містяться в протоколах судових засідань від 13.02.2018 (а.с. 166-167), від 14.02.2018 (а.с. 168-169) та на записах технічної фіксації судового розгляду справи.

Як вбачається з протоколу судового засідання, яке відбулося 26.02.2018р. (а.с. 180-181) господарський суд в період часу з 14:32:18 по 14:32:20 здійснив розгляд заяв та клопотань учасників справи, з 14:32:23 по 14:41:16 - заслухав вступне слово учасників справи та з 14:41:33 по 14:59:26 - провів судові дебати.

Як вбачається з протоколу судового засідання, яке відбулося 05.03.2018р., (а.с. 192) суд першої інстанції в період часу з 15:22:25 по 15:22:33 повторно здійснив розгляд заяв та клопотань учасників справи (що не передбачено нормами процесуального права) і з 15:22:46 по 14:24:28 - закінчив зясування обставин у справі та перевірки їх доказами, що тривав 102 секунди, тобто 1,5 хвилини незважаючи на те, що матеріали справи містили 190 аркушів та реально не можливо здійснити. Після чого о 15:24:29 вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення з якої повернувся о 15:24:58 та проголосив скорочене рішення.

Всі вищенаведені факти, що задокументовані в протоколах судових засідань (а.с. 180-181, 192) та на носії інформації технічної фіксації судового процесу і міститься в матеріалах справи, свідчать про грубе, очевидне порушення судом першої інстанції положень статей 208, 209, 210, 211, 217, 218, 219 ГПК України, статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, статей 8, 9, 19, 55, 64, 129 Конституції України.

- в мотивувальній частині оскаржуваного рішення господарського суду Дніпропетровській області не зазначено про фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування, що свідчить по його невідповідність положенням п.п. 1, 2, 3 і 6 ст. 238 ГПК України.

Відповідно до частини 1 статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України від 29.06.2004 року № 1906-IV Про міжнародні договори України чинні міжнародні договори України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються вони в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Міжнародні договори України, які набрали чинності у встановленому законом порядку та встановлюють інші правила ніж ті, що передбачені у відповідних актах законодавства України, мають перевагу над внутрішньодержавними актами законодавства.

Крім того, враховуючи положення статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року), Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7, 11, 12, 14 до Конвенції та прийняття Закону України від 23 лютого 2006 року N 3477-IV Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, до спірних правовідносин слід застосовувати Конвенцію та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права, а також враховувати роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року N 9 Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже, стаття 6 Конвенції детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі при розгляді позову в національному суді, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У низці справ Європейський суд з прав людини визначив, що зовнішня сторона судочинства також має значення, має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється рішення у справах Боргери проти Бельгії, 1991 рік; ОСОБА_11 проти Бельгії від 26.10.1984 року, п. 26; Мироненко та Мартенко проти України від 10.12.2009 року, п. 70), адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти в громадськість (рішення у справі Ветштайн проти Швейцарії, а також ОСОБА_12 проти Іспанії від 28.10.1998 року, п. 45).

Національні суди зобов'язані давати вичерпну відповідь на кожен наданий аргумент, рішення у справі (ОСОБА_4 де Хурк проти Нідерландів (Van de Hurk v. the Netherlands), рішення від 19.04.1994 року), із рішення повинно бути очевидно, що всі суттєві питання було належним чином розглянуто, рішення у справі (Болдя проти Румунії (В о Idea v. Romania), пункт ЗО).

Національні суди повинні достатньо чітко зазначати мотивувальну частину рішень та матеріали, на підставі яких вони ухвалені, щоб надати можливість сторонам процесу здійснити перевірку відповідно до виниклої необхідності та праву на справедливий суд (Хаджианастассіу проти Греції (Hadjianastassiou v. Greece) та Болдя проти Румунії (Boldea v. Romania).

Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою. (Рішення Європейського суду з прав людини у справі Мушта проти України, пункт 37, Серія В від 18 лютого 2011 року).

Держава, яка створює місцеві суди, суди апеляційної чи касаційної інстанцій, має забезпечити, щоб особи, які відповідають перед законом, мали можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями статті 6 Конвенції в провадженнях у цих справах. Аналогічної правової позиції дотримується Венеціанська комісія (Європейська комісія за демократію через право) в своїй доповіді про верховенство права (затвердженою Венеціанською комісією на 86-й пленарній сесії (Відень, 25-26 березня 2011р.), відповідно до якої суди керуються принципом верховенства права, правовою визначеністю та забезпечують права кожного для захисту прав і законних інтересів в судах.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 року по справі № 904/9754/17 є законним та обггрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 (повний текст складено 07.03.2018 року, суддя Петрова В.І.) у справі №904/9754/17 та призначено до розгляду на 26.04.2018 року.

26.04.2018 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 15.05.2018 року.

15.05.2018 року у судовому засіданні було оголошено перерву до 29.05.2018 року.

29.05.2018 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судових засіданнях представники сторін надали пояснення по справі, на навели обґрунтування своїх вимог та заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 року у справі №904/9754/17 слід скасувати, позовні вимоги задовольнити з таких підстав.

Встановлені та неоспорені обставини даної справи і відповідні їм правовідносини зводяться до того, що:

23.09.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "КМД ТРЕЙДІНГ" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" (покупець) укладено договір поставки №2309/1 (надалі - Договір).

За п.1.1. Договору постачальник зобов'язується поставити та передати у власність обладнання, а покупець - прийняти і сплатити обладнання за цінами, у кількості, номенклатурі та асортименті згідно Специфікації, яка є невід'ємною частиною договору.

Згідно Специфікації №1 сторони узгодили поставку обладнання - двошарового екструдера JZ-55*620, у кількості 1 шт., вартістю 888 120,00грн.

Загальна кількість і вартість обладнання зазначається в рахунку-фактурі, який є невід'ємною частиною Договору (п.2.2. договору).

Пунктом 2.3. Договору передбачено, що поставка вважається завершеною з моменту передачі обладнання покупцю, що підтверджується накладною, підписаною уповноваженими представниками сторін, і за наявності необхідних супровідних документів.

За п.2.6. Договору разом з обладнанням постачальник зобов'язаний передати покупцю документи, які підлягають до передачі разом з обладнанням, згідно чинного законодавства України. До таких документів належать бухгалтерські документи (рахунок-фактура, видаткова накладна) і документи, які підтверджують якість обладнання. Платник податку зобов"язаний надати покупцю податкову накладну, складену в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи, та зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Відповідно до п.3.1. Договору постачальник зобов"язується здійснити поставку замовленої та погодженої партії обладнання покупцю протягом 200 (двохсот) днів з моменту виставлення узгодженого рахунку-фактури від постачальника.

Пунктом 3.2. Договору передбачено, що перехід права власності на обладнання відбувається в момент підписання сторонами відповідних накладних. Постачальник несе всі ризики загибелі, пошкодження, псування обладнання тільки до моменту переходу права власності на товар до покупця.

Згідно п.3.3. Договору передача обладнання постачальником і його приймання покупцем, асортименту, кількості та ціни здійснюється на підставі відповідної накладної і за наявності необхідних товаросупровідних документів.

Відповідно до п.3.4. Договору у разі неможливості виконати п.3.1. договору постачальник зобов'язується повідомити покупця про таку неможливість та виконати поставку обладнання в строк, передбачений п.3.1. договору за правилами "Інкотермс-2010" "EXW, Франко завод".

За п.4.1. Договору ціна обладнання зазначається в специфікаціях, які є невід"ємною частиною договору.

Згідно п.5.1. Договору розрахунок за отримане обладнання здійснюється покупцем шляхом оплати 100% передплати покупцю у безготівковому порядку на банківський рахунок постачальника. Поставлене обладнання повинно бути сплачене покупцем до закінчення терміну відстрочення платежу. Датою оплати є дата зарахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника (п.5.2. договору).

За п.5.6. договору сума договору складається з суми вартості обладнання, поставленого постачальником протягом строку дії договору.

Відповідно до п.6.1. договору постачальник зобов'язаний:

- передавати покупцю обладнання в погодженому асортименті, кількості та за ціною згідно рахунку-фактури, з належно оформленими документами і в терміни, які передбачені умовами договору (6.1.1.);

- надавати покупцю всі необхідні документи на кожну партію обладнання, у т.ч. накладну та інші документи, передбачені вимогами діючого законодавства для даного виду товару. Документи, що супроводжують кожну партію обладнання, повинні відповідати уніфікованим формам первинної документації (6.1.3.).

Згідно п.п.6.2.1. п.6.2. Договору покупець зобов'язаний приймати обладнання за кількістю та якістю в порядку і терміни, установлені договором, оформивши при цьому відповідні документи.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2017р., але в будь-якому випадку до моменту його остаточного виконання (п.8.1. договору).

За п.9.2. Договору сторони визначають, що всі можливі претензії (вимоги) за даним договором повинні бути розглянуті сторонами протягом 7 (семи) днів з моменту отримання претензії (вимоги).

Згідно п.13.3. Договору у випадках, не передбачених даним договором, сторони керуються чинним цивільним законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов"язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов"язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов"язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач на виконання умов Договору 26.09.2016р. пред'явив позивачу рахунок №305 від 26.09.2016р. на оплату двошарового екструдера JZ-55*620 на суму 888 120,00грн. (а.с.14).

Позивач на підставі пред"явленого відповідачем рахунку №305 від 26.09.2016р. оплатив вартість двошарового екструдера JZ-55*620, у розмірі 888 120,00грн., що підтверджується платіжними дорученнями №103 від 03.10.2016р., №120 від 10.10.2016р., №24 від 08.12.2016р., №47 від 20.12.2016р., №39 від 17.02.2017р., №43 від 24.02.2017р., №46 від 06.03.2017р. (а.с.15-21).

Враховуючи умови Договору (п.3.1.), відповідач повинен був поставити позивачу двошаровий екструдер JZ-55*620 до 14.04.2017р. включно.

Згідно ч.2 ст.662 ЦК України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов'язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві.

Відповідно до ст. 665 ЦК України у разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право пред'явити продавцеві вимоги відповідно до статті 620 цього Кодексу.

Згідно ст.693 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця. .

Суд вважав встановленим те, що відповідач 17.02.2017р. отримав з Китаю обладнання для обробки пластмаси або для виробництва виробів з цього матеріалу - 500 мм плівковий екструдер JZ-55/620, у кількості 1 шт. (а.с.149-163). Після отримання обладнання з Китаю він доопрацював його та у березні 2017р. поставив на склад позивача за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 124. Протягом березня 2017р. відповідач неодноразово приїздив зі своїми інженерами на склад позивача, робив зборку та налагоджування обладнання.

Згідно показань свідка ОСОБА_7 від 17.01.2018р., який є директором ТОВ "КМД ТРЕЙДІНГ", а на час передавання обладнання був менеджером ТОВ "КМД ТРЕЙДІНГ", 03.03.2017р. він організував та виконав розвантаження, доставку та установку обладнання для виробництва стретч - плівки. Обладнання було доставлено з пр. Праці, 14, на вул. Маршала Малиновського, 124, Товариству з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ". Для доставки обладнання ОСОБА_6 найняв водія з маніпулятором ОСОБА_9, розвантаження та вивантаження обладнання проходило під особистим контролем ОСОБА_13 Розвантаження відбулось в першій половині дня та зайняло декілька годин, після чого вони почали підготовчі роботи з налагоджування обладнання, які тривали до 17:00год. Після установки обладнання вони ще кілька днів проводили пусконалагоджувальні роботи. Це відбувалось 4, 6, та 7 березня 2017р. Всі вказані дні вони працювали всі разом. По закінченню всіх робіт був здійснений прийом виконаних робіт, справності та готовності до подальшої експлуатації обладнання відповідальній особі ТОВ "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ", який видав оригінал довіреності, після чого був наданий весь пакет документів для підписання. Вказаний пакет не був одразу підписаний представником ТОВ "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ", оскільки печатка Товариства знаходилась в іншому місці, на офісі, за адресою: вул. Січових Стрільці (ОСОБА_13), 5а. Документи були взяті на дооформлення та не повернуті до сьогоднішнього дня. Після установки обладнання вони зробили фото (а.с.107-109).

Також суд вважав, що двошаровий екструдер JZ-55*620, у кількості 1 шт., отримав за довіреністю №3 від 27.03.2017р. директор ТОВ "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" ОСОБА_4 Ця довіреність видана директору ОСОБА_4 на отримання від ТОВ "КМД ТРЕЙДІНГ" цінностей за рахунком-фактурою №305 від 26.09.2016р. - двошарового екструдера JZ-55*620, у кількості 1 шт. (а.с.92), яка і зазначена у видатковій накладній №148 від 27.03.2017р. на отримання товару (а.с.96), що й була надана позивачу для підписання.

18.05.2017р. відповідач направив позивачу лист, в якому просив останнього підписати та повернути один примірник надісланої видаткової накладної №148 від 27.03.2017р. (а.с.88-91). Цей лист разом з видатковою накладною №148 від 27.03.2017р. позивач отримав 08.06.2017р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення "Укрпошта" за №141 та інформацією з офіційного веб-сайту "Укрпошта" (а.с.91, 185), однак, в порушення п.п.6.2.1. і п.9.2. договору, видаткову накладну не підписав та не повернув, мотивованої відмови від її підписання відповідачу не надав.

Суд вважав, що за відсутності підписаної позивачем видаткової накладної №148 від 27.03.2017р. належним і допустимим доказом поставки та передачі обладнання позивачу є надана ним відповідачу довіреність №3 від 27.03.2017р. на отримання від останнього двошарового екструдера JZ-55*620, у кількості 1 шт.

Проте з такими висновками місцевого господарського суду погодитися не можна.

Так, предметом поставки є двошаровий екструдер JZ -55*620 (а.с.13). Саме цей товар був оплачений позивачем (а.с. 14,15-21).

Наразі з Китаю отримано відповідачем - 550 мм плівковий екструдер JZ -55/620 - 1 шт.

Суд вважав встановленим факт доопрацювання цього екструдера відповідачем і факт його поставки позивачеві.

Наразі необхідною і достатньою умовою поставки двошарового екструдера є власне наявність супровідних документів на нього (п.2.3 Договору) та документів, що підтверджують якість обладнання (п.2.6 Договору).

Жодної оцінки доводам позивача в цій частині суд першої інстанції не надав.

Також не встановлено, в чому полягало доопрацювання поставленого екструдера, яких змін внаслідок цього доопрацювання зазнав екструдер і як це вплинуло на його технічні характеристики. Чи потребувала зміни у зв'язку з цим доопрацюванням технічна документація на нього (екструдер) і чи став відповідати доопрацьований екструдер вимогам, які зазначені у специфікації.

Також, всупереч вимогам і закону, і договору, екструдер не ідентифікований, отже жодними доказами у справі не підтверджено факт поставки саме двошарового екструдера, як про це вказано у специфікації і довіреності.

Прийнявши до уваги довіреність №3 від 27.03.2017 року (а.с. 92) суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у ній зазначено отримання двошарового екструдера, який з Китаю не поставлявся і у нього наявний не був, жодні документи на двошаровий екструдер - відсутні.

З цієї причини не може бути прийнята до уваги і видаткова накладна (а.с.96), яку суд першої інстанції взяв до уваги як доказ поставки - у ній значено про поставку 500 мм плівковий екструдер JZ -55*620, що не стосується предмета договору.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо належного виконання відповідачем зобов'язань за договором спростовується вищенаведеними обставинами.

Показаннями свідка ОСОБА_7 не встановлено, що поставлено двошаровий екструдер.

За п.1 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору.

Відтак, до правовідносин що склалися між сторонами, підлягає застосуванню ч.2 ст. 651 ЦК України відповідно до якої договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Договір поставки №2309/1 від 23.09.2016р. має бути розірваний внаслідок його істотного порушення відповідачем, а саме: у зв'язку з не поставкою останнім обладнання, яке зазначено і узгоджено у специфікації.

Отже вимога позивача про розірвання договору поставки №2309/1 від 23.09.2016р. підлягає задоволенню, оскільки відповідач припустився істотного порушення договору.

Належить стягнути з відповідача реальні збитки у розмірі 203 000,00грн., оскільки невиконання відповідачем взятих на себе зобовязань призвело до того, що позивач не зміг виготовити поліетиленову плівку на виконання умов договору поставки товару №128 від 11.04.2017р., укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "ПЕТРО І К", а це, у свою чергу, призвело до стягнення з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПЕТРО І К" на підставі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2017р. у справі №904/7131/17 грошових коштів у розмірі 203 000,00грн., що завдало позивачу реальних збитків у цій сумі.

Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За п.1 ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Згідно ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

У діях відповідача наявний склад цивільного правопорушення: порушення умов договору, факт порушення позивачем зобов'язань перед третіми особами, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вина відповідача.

Отже позовні вимоги є обгрунтованими, вони підлягають задоволенню в повному обсязі з покладенням на відповідача судових витрат.

Керуючись ст. ст. 129, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 у справі №904/9754/17 - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2018 року у справі № 904/9754/17 - скасувати.

Позовні вимоги задовольнити.

Розірвати договір поставки №2309/1 від 23.09.2016 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "КМД ТРЕЙДІНГ" (49000, м.Дніпро, проспект Праці, 14, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" ( 49000, м. Дніпро вул. Маршала Малиновського, 124, ).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КМД ТРЕЙДІНГ" (49000, м.Дніпро, проспект Праці, 14, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БАЛУ-ТРЕЙДІНГ" ( 49000, м. Дніпро вул. Маршала Малиновського, 124, ):

- 1 091 120,00 грн.(888 120,00грн., сплачених за договором поставки №2309/1 від 23.09.2016р., та 203 000,00грн. реальних збитків);

- витрати по сплаті судового збору у сумі 17 966,80 грн. за розгляд справи у суді першої інстанції;

- витрати по сплаті судового збору у сумі 26 950,00 грн. за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст складений 31.05.2018року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко