КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2018 р. Справа№ 910/21806/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Ткаченка Б.О.

секретар судового засідання Шмиговська А.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна»
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2018 р.
у справі №910/21806/17 (суддя Трофименко Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна»
до Міністерства оборони України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство «Банк Восток»
про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України про внесення змін до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний газ), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) № 286/1/17/14 від 16.05.2017 р., укладеного між Міністерством оборони України та ТОВ «ТД «Сокар Україна», а саме: в графі таблиці «Строк постачання» пункту 1.1. встановлений строк «до 31.05.2017 р. включно» змінити на строк «до 30.06.2017 р. включно»; в графі таблиці «Строк постачання» пункту 1.1 додатку № 12.2 встановлений строк «до 31.05.2017 р. включно» змінити на строк «до 30.06.2017 р. включно».
Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами участі у процедурі закупівлі товарів за державні кошти № UA-2017-02-27-001713-а позивач визнаний переможцем з яким укладений зазначений вище договір за умовами якого строк поставки визначений до 31.05.2017 р. включно. В процесі проведення процедури закупівлі, до моменту розміщення замовником закупівлі повідомлення про намір укласти договір, мала місце істотна зміна обставин, якими ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», як учасник та потенційний постачальник, керувалось при прийнятті рішення щодо участі у процедурі закупівлі, і які суттєво впливають на баланс інтересів сторін та строки виконання зобов`язань при подальшому укладанні та виконанні договору. Розкриття тендерних пропозицій замовником відбулось 23.03.2017 р. Як згодом стало відомо ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна», 22.03.2017 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ТОВ «Гагзтрейд» до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_3 , Державного підприємства «Прозорро» про визнання незаконними процедури електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillBtes (09130000-9) (Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001713-a та UA-2017-02-27-001567-а.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 р. № 804/2015/17 порушено провадження у цій справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду № 804/2015/17 від 22.03.2017 р. з метою забезпечення вказаного позову заборонено ДП «Прозорро» здійснювати будь-які дії з проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель номер UA-2017-02-27-001567-a до моменту набрання законної сили рішенням у цій справі; заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель номер UA-2017-02-27-001567-а, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі до моменту набрання законної сили рішенням у цій справі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2017 р. скасовано ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду № 804/2015/17 від 22.03.2017 р. Відтак після закінчення процедури оскарження та скасування заходів забезпечення позову, застосованих Дніпропетровським окружним адміністративним судом в межах справи № 804/2015/17, у сторін з`явилась можливість продовжити процедуру закупівлі, визначити переможця та укласти з ним відповідний договір.
27.04.2017 р. відбулось засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору за процедурою. 03.05.2017 р. було проведено переговори з ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна» щодо закупівлі продукції за процедурою (за лотом № 4), за результатами яких 16.05.2017 р. укладено відповідний договір.
Таким чином, період судового оскарження ТОВ «Газтрейд» дій замовника закупівлі та ДП «Прозорро», а саме з 22.03.2017 р. по 26.04.2017 р., який тривав 36 календарних днів, фактично унеможливив виконання ТОВ «Торговий Дім «Сокар Україна» своїх зобов`язань щодо строку поставки за договором. Згідно висновку Торгово-промислової палати України від 24.05.2017 р. № 1683/2/21-10.4 підтверджується неможливість виконання зобов`язань за договором про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний газ), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) від 16.05.2017 р. № 286/1/17/14, спричинена істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити. У зв`язку з викладеним позивач направив відповідачу 24.05.2017 р. пропозицію про продовження строку поставки товару, проте відповідач у встановлений законом строк відповідь не надав. На виконання договору позивач поставив товар 26.06.2017 р.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.12.2017 р. залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство «Банк Восток».
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.02.2018 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що чинним законодавством України не передбачена можливість внесення змін до договору який виконаний сторонами. Строк дії договору закінчився. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для внесення змін до договору № 286/1/17/14 від 16.05.2017 р. та відмовив у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 р. та прийняти нове, яким позовні вимоги ТОВ «ТД «Сокар Україна» до Міністерства оборони України про внесення змін до договору №286/1/17/14 від 16.05.2017 р. задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін. Вважає, що рішення суду прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає обставинам справи та ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства України.
Представники позивача та третьої особи в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Судова кореспонденція направлялась на адресу сторін та третьої особи, яка зазначена у всіх документах, поданих ними протягом розгляду справи у суді, а також в апеляційній скарзі.
Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а строки розгляду апеляційної скарги обмежені ст. 273 ГПК України, колегія суддів, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку без участі представників позивача та третьої особи, оскільки відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів зазначає, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2018 р. по даній справі явка сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась.
Зважаючи на те, що неявка представників позивача та третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Міністерством оборони України на веб-ресурсі www.dzo.com.ua було розміщено оголошення про проведення аукціону із закупівлі товарів за державні кошти № UA-2017-02-027-001713-а за чотирма лотами.
Маючи бажання прийняти участь в процедурі закупівлі ТОВ «ТД «Сокар Україна», у визначеному тендерною документацією порядку та строки, було сформовано та розміщено на електронному веб-ресурсі www.dzo.com.ua свої тендерні пропозиції.
В березні 2017 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ТОВ «Газтрейд» до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , Військова частина НОМЕР_3 , третя особа: ДП «Прозорро», в якому однією з вимог було зобов`язання Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України відмінити процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: «Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillвtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)» номер UA-2017-02-27-001567-а y зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 р. за вказаним позовом відкрито провадження у адміністративній справі № 904/2015/17.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду № 904/2015/17 від 22.03.2017 р. до вирішення справи № 804/2015/17 заборонено ДП «Прозорро» здійснювати будь-які дії з проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель; заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UA-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду № 904/2015/17 від 26.04.2017 р. ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду № 904/2015/17 від 22.03.2017 р. скасовано.
Отже, фактично у період з 22.03.2017 р. по 26.04.2017 р. була зупинена процедура закупівлі.
27.04.2017 р., враховуючи ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду № 904/2015/17 від 26.04.2017 р., відбулось засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів, на якому вирішено провести 03.05.2017 р. о 14:30 переговори з ТОВ «ТД «Сокар Україна» щодо закупівлі нафти і дистилятів за лотами 1 і 4 (витяг з протоколу № 75/73/7 від 27.04.2017 р.).
05.05.2017 р. на засіданні тендерного комітету Міністерства оборони України прийнято пропозицію ТОВ «ТД «Сокар Україна» за лотами 1 і 4 щодо закупівлі нафти і дистилятів за переговорною процедурою закупівлі; визначено переможцем переговорної процедури закупівлі і нафти дистилятів та вирішено укласти договори з ТОВ «ТД «Сокар Україна» на закупівлю еквіваленту палива ТС-1, а саме ДЖЕТ А-1 за лотами 1 і 4 (витяг з протоколу № 75/73/11 від 05.05.2017 р.).
У зв`язку з цим на підставі рішення тендерного комітету (протокол № 75/73/11 від 05.05.2017 р.) між ТОВ «ТД «Сокар Україна» (постачальник) та Міністерством оборони України (замовник) було укладено договір № 286/1/17/14.
Відповідно до п. 1.1 договору, постачальник зобов`язується поставити у 2017 році нафту і дистиляти (авіаційний гас) (лот 4 паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент, а саме паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1) для потреб Міністерства оборони України згідно з специфікацією, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами відповідно до специфікації, а саме: найменування продукції паливо для реактивних двигунів ТС-1 або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1 (61-000-6972, 61-003-4718); ГОСТ, ГСТУ, ДСТУ, ТУ ГСТУ 320.00149943.011-99, ДСТУ 4796:2007; строк постачання до 31.05.2017 р. включно; одиниця виміру тонн; загальна кількість 2900; ціна за одиницю виміру продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами) 16637,9307482 грн.; загальна сума вартості продукції в грн. (без ПДВ з витратами на завантаження продукції в місцях навантаження та транспортними витратами) 48249999,17 грн.; вартість продукції без ПДВ 48249999,17 грн.; крім того ПДВ 9649999,83 грн.; загальна вартість продукції з ПДВ 57899999,00 грн. (а.с. 12).
Згідно п. 3.1 договору ціна договору становить 578999999,00 грн., у тому числі ПДВ, вартість вантажних робіт в місцях завантаження та транспортні витрати.
Відповідно до п. 10.1 договору, він набирає чинності з дати підписання сторонами і діє до 31.12.2017 р., а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.
Згідно п. 5.2 договору, постачання продукції одержувачам замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України.
Відповідно до додатку 12.2 до договору (рознарядка) строк постачання встановлено до 31.05.2017 р.
Частинами 1-4 ст. 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Приписами ст.ст. 651, 654 ЦК України встановлено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Зміна або розірвання договору вчиняється в тій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Позивач листом № 238 від 24.05.2017 р. звернувся до відповідача з пропозицією внести зміни до умов договору встановивши строк поставки до 30.06.2017 р.
Вказаний лист було залишено відповідачем без відповіді.
З огляду на те, що сторони не дійшли згоди про внесення змін до договору, спір було передано на вирішення суду.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
З урахуванням положень даної норми можливість внесення змін до договору пов`язується не лише з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю усіх чотирьох умов, визначених частиною 2 цієї статті при істотній зміні обставин.
При цьому, оцінка зміни обставин, як істотних, повинна здійснюватись судом відповідно до критерію, що встановлений абзацом другим ч. 1 ст. 652 ЦК України, а саме зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Підписуючи 16.05.2017 р. редакцію договору, якою визначено строк поставки продукції 31.05.2017 р., позивач погодився з передбаченими ним умовами.
Позивачем належним чином не доведено наявність істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, не доведено того факту, що внаслідок настання цих обставин позивача значною мірою позбавлено того, на що він розраховував при укладенні договору.
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, наведеною нормою передбачена можливість внесення змін до умов договору щодо продовження строку виконання зобов`язання лише до виконання зобов`язань сторонами.
Разом з цим, матеріали справи свідчать, що позивач виконав умови договору та поставив відповідачу продукцію.
Так, рішенням господарського суду міста Києва у справі № 910/17263/17 від 02.11.2017 р. позовні вимоги ТОВ «ТД «Сокар Україна» задоволено. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь ТОВ «ТД «Сокар Україна» 185999892 грн. заборгованості та 240000 грн. судового збору.
Вказаним рішенням встановлено, що на виконання умов договорів № 286/1/17/14 від 16.05.2017 р. та №286/1/17/13 від 16.05.2017 р. позивачем було поставлено відповідачу продукцію на загальну суму 185999892,00 грн. Позивачем виконано умови договорів № 286/1/17/14 від 16.05.2017 р., №286/1/17/13 від 16.05.2017 р. у повному обсязі, поставлено відповідну продукцію, а відповідачем прийнято таку продукцію без будь-яких зауважень, у зв`язку з чим у Міністерства оборони України виникло зобов`язання з оплати продукції.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, чинним законодавством України не передбачена можливість внесення змін до договору який виконаний сторонами. Більше того строк дії договору закінчився.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку відсутні підстави для внесення змін до договору № 286/1/17/14 від 16.05.2017 р., а відтак заявлені позовні вимоги визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Позивачем, в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.
З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, - не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.
Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» залишити без задоволення.
Рішення господарського суду міста Києва від 21.02.2018 р. у справі №910/21806/17 залишити без змін.
Справу №910/21806/17 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строк, що передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Б.О. Ткаченко

Повний текст постанови суду складено 23.05.2018 р.