ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/37/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.В.Лашина

суддів: О.Ю. Аленіна

ОСОБА_1

При секретарі А.В. Безпалюку

За участю представників сторін:

Від ОСОБА_2 управління водного господарства - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5.

Від ПАТ "ЕК" Херсонобленерго" - ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 управління водного господарства

на рішення Господарського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року

по справі №923/37/18

за позовом Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

до відповідача ОСОБА_2 управління водного господарства

про стягнення оперативно-господарської санкції

головуючий суддя Павленко Н.А.

час та місце прийняття рішення: 20 березня 2018 року, м. Херсон, вул. Театральна 18, господарський суд Херсонської області

повний текст рішення складено 22.03.2018.

ВСТАНОВИВ:

У січня 2018 приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом про стягнення з ОСОБА_2 управління водного господарства оперативно-господарської санкції в сумі 107950,90грн., нарахованої рішенням комісії позивача з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) за результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 29.06.2017р. № 130871.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 20.03.2018 р. (суддя Павленко Н.А.) позовні вимоги задоволені у повному обсязі. З ОСОБА_2 управління водного господарства на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"стягнуто вартість недоварахованої електричної енергії у розмірі 107950,90 грн. та судовий збір у розмірі 1762грн.

Не погоджуючись з цим рішенням, Генічеське управління водного господарства в апеляційній скарзі просить його скасувати й постановити нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, оскільки ПрАТ ""ЕК "Херсонобленерго" на підставі акту про порушення ПКЕЕ №130871 неправомірно застосував штрафні санкції за порушення законодавства про електроенергетику та проведення розрахунків згідно п.2.6 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, до спірних правовідносин було помилковим, а та невірно проведений розрахунок санкцій позивачем.

Також скаржник зазначає що судом не прийнято до уваги що насосні станції включаються в роботу сезонно згідно договорів про надання послуг пов'язаних з транспортуванням та подачею води на полив с/х культур.

В відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго"просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги вважаючи її необгрунтованою та залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважаєапеляційну скаргу не підлягаючою задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Статтею 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України Про засади функціонування ринку електричної енергії України та Про електроенергетику.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України Про електроенергетику передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року затверджено ОСОБА_7 користування електричною енергією.

Ці ОСОБА_7 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Їх дія поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) та вони є обовязковими в силу приписів статті 277 Господарського кодексу України.

Пунктом 10.2 ОСОБА_7 встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих ОСОБА_7 та умов договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України тощо.

Згідно з пунктом 6.40 ОСОБА_7 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі - ОСОБА_3).

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_7 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (п. 6.41 ОСОБА_7).

Пунктом 6.42 ОСОБА_7 передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, - встановлено Методикою від 04.05.2006 р. № 562.

ОСОБА_8 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

За змістом статей 216, 217 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором; господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові санкції, у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно із частинами 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною; оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання; порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011 року у справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову у якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника) визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 квітня 2003 року між ОСОБА_2 управлінням водного господарства, як споживачем, та ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (правонаступником якого відповідно до ст.1 Статуту є ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго"), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії № 627.

Відповідно до додатку №1 до додаткової угоди від 09.02.2010р. до договору № 627 від 22.04.2003р., договір про постачання електричної енергії № 627 було переукладено в новій редакції

За умовами Договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 9240кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобовязується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобовязується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.7 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс - мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ.

Відповідно до додатку № 6-4 до договору про постачання електроенергії № 627 від 22.04.2003р. "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до обєктів споживача відноситься НС-№50, ОСОБА_9

29.06.2017 р. працівниками ПАТ ЕК Херсонобленерго було складено акт №130871 про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, в якому зазначено наступне порушення ПКЕЕ: вплив магнітного поля на лічильник HIK2303LAPK1, зав. №8043869, що підтверджується відповідним записом на табло лічильника error магн.

ОСОБА_8 акт складався за участю представників споживача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та підписано представниками споживача та предстаниками постачальника без зауважень.

Лічильник HIK2303LAPK1, зав. №8043869, було встановлено на обєкті Генічеське УВГ 23.08.2016 р., що підтверджується «Актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування» № 627, який підписано заступником начальника ОСОБА_2 УВГ ОСОБА_3

Відповідно до п.1.4.3 Керівництва з експлуатації лічильника типу HIK2303L, для зберігання даних в лічильниках використовується енергонезалежна память. У памяті зберігаються виміряні значення електроенергії і параметри лічильника. Виміряні значення енергії та параметри лічильників, при відсутності напруги на затискачах напруги лічильників, повинні зберігатися не менше 20 років.

Відповідно до п.1.8.3 Керівництва, при впливі на лічильник постійного магнітного поля рівнем більше 100 мТл протягом більше 3 с: увімкається звукова сигналізація; на дисплеї зявляється повідомлення Error ОСОБА_3; у журналі подій лічильника формується запис про вплив магнітного поля.

Лічильники НІК2303 пройшли державні контрольні випробування та на підставі результатів даних випробувань Міністерством економічного розвитку і торгівлі України було видано: Сертифікат відповідності засобів вимірювальної техніки №007452 від 29.04.2014 р. та Сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки №007396 від 30.03.2015 р.

13.07.2017 р. було проведено експертизу лічильника HIK2303LAPK1, №8043869, за результатами якої було складено акт проведення експертизи лічильника №32/07. В акті проведення експертизи зазначено, що упаковка лічильника, пломба № С36667844 не пошкоджена, та вказана пломба знімається за згодою абонента.

У висновку акту № 32/07 проведення експертизи лічильника електроенергії від 13.07.2017р. зазначено, що за результатами проведеної експертизи лічильник №8043869 типу НІК 2303LАРК1, дата повірки 2016, визнано придатним для подальшої експлуатації. Зниження показів лічильника здійснювалось таким чином, мовою оригіналу: "Корпус не пошкоджений. На нижній частині лічильника на клемній колодці задимлення. Метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту. Згідно роздруківки "Журнала подій" зафіксовано вплив магнітного поля 4 рази. Пломби не пошкодженні. Лічильник придатний до подальшої експлуатації".

Означений акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 32/07 від 13.07.2017р. підписаний представником відповідача без зауважень.

28.07.2017 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 10, згідно якого акт про порушення ПКЕЕ від 29.06.2017р. № 130871 вирішено вважати дійсним та нарахування провести з дати останнього контрольного огляду 30.12.2016р. по дату складання акту 29.06.2017р.

Представник відповідача в протоколі засідання комісії зазначив,що не згідні з датою останнього контрольного огляду, тому що 18.04.2017р. приймався багато тарифний облік Т2 і Т3. 2. В історії про пошкодження і напису "Error МАГН" відсутня дата і час дії. 3. Обліку Т2 не було споживання від початку 2017 року. (не було необхідності)."

Відповідно до витягу з протоколу № 10 від 28.07.2017р., в графі "вид порушення" зазначено - 2.1.3 пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо). Розрахунок за період з 30.12.2016р. (дата останнього контрольного огляду) по 29.06.2017р. (дата складання акта про порушення № 130871) проведено згідно з п.2.6 ОСОБА_3.

Відповідно до означеного витягу з протоколу комісії до відповідача застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 107950,9грн. вартості не облікованої електричної енергії.

Розрахунок недоврахованої електричної енергії за актом здійснений на підставі положень п. 2.6. Методики від 04.05.2006 р. № 562.

На підставі зазначеного рішення позивачу було виставлено рахунок № 627, відповідно до якого до оплати нарахована сума в розмірі 107 950,90 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив з доведеності обставин порушення відповідачем ОСОБА_7 користування електричною енергією та обґрунтованістю зробленого позивачем розрахунку на підставі приписів ОСОБА_3.

Аналізуючи матеріали справи, судова колегія доходить до висновку про те, що судом першої інстанції цілком вірно встановлені обставини справи та ним дана належна юридична оцінка із застосуванням до спірних правовідносин належних норм матеріального права.

Посилання ОСОБА_2 управління водного господарства на неправомірне застосування пю 2.6 ОСОБА_3 від 04.05.2006 р. № 562 та неправильний розрахунок оперативно-господарських санкцій, колегія суддів вважає безпідставними, такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п.2.6 ОСОБА_3, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення розраховується за формулою Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п..

ОСОБА_8 пунктом ОСОБА_8 також передбачено, що для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Отже, вказане положення встановлює період який має враховуватися для розрахунку обсягу самовільно спожитої електричної енергії

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.12.2017р. у справі № 923/790/17, якою було скасовано рішення господарського суду Херсонської області від 10.10.2017р. у позові ОСОБА_2 управлінню водного господарства до ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про скасування рішення комісії Іванівського РЕЗ і ЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ №10 від 28.07.2017р. було відмовлено. Суд апеляційної інстанції зазначив, що ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" правомірно було складено протокол № 10 від 28.07.2017р., згідно якого акт про порушення ПКЕЕ від 29.06.2017р. № 130871 вирішено вважати дійсним та нарахування провести з дати останнього контрольного огляду 30.12.2016р. по дату складання акту 29.06.2017р.

Згідно із ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, позаяк їх з істинністю вже встановлено у рішенні, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Отже, факти, встановлені рішенням господарського суду у справі № 923/790/17 щодо періоду нарахування оперативно-господарських санкцій за порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, є преюдиціальними, і не підлягають доказуванню.

Зважаючи на встановлення судом факту порушення відповідачем ОСОБА_7 користування електричною енергією, висновок господарського суду про притягнення його до відповідальності у вигляді застосування оперативно-господарської санкції шляхом стягнення їх з відповідача є правильним.

Щодо твердження скаржника відносно того що господарський суд не скористався правом передбаченим ст .233 ГК України щодо меншення розміру належних до сплати штрафних санкцій, то передбачений обов'язок споживача сплатити енергопостачальникам оперативно-господарської санкції за порушення правил користування електричною енергією не є відповідальністю у формі сплати неустойки, штрафу, пені за змістом статті 230 Господарського кодексу України, а є встановленим спеціальним законом відповідно до положень частини першої статті 216 Господарського кодексу України іншим видом відповідальності споживача у сфері електроенергетики, права на зменшення якого судом в порядку статті 233 Господарського кодексу України не передбачено.

За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржене судове рішення відповідає обставинам справи, є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

У звязку з тим, що оскаржене судове рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись статтями ст.ст. 123, 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 управління водного господарства залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20 березня 2018 року по справі №923/37/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 29.05.2018.

Головуючий суддя В.В. Лашин

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_1