КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2018 р. Справа№ 911/2573/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

за участю представників: не викликались

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни

на рішення Господарського суду Київської області, ухваленого 14.02.2018, повний текст якого складений 06.03.2018

у справі № 911/2573/17 (суддя Карпечкін Т.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіаційна Виробнича Компанія Степури і Гапановича «Скаетон»

до Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни про стягнення 99 737 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача 99 737 грн., які становлять вартість виконаних відповідачем за укладеним з позивачем договором підряду № 18/10 на виконання робіт від 18.10.2016 робіт з виготовлення комплекту композиторних матриць, при експлуатації яких позивачем були виявлені істотні недоліки.

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.02.2018, повний текст якого складений 06.03.2018, у справі № 911/2573/17 позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що:

- спірні недоліки товару не могли бути виявлені в момент його прийняття, оскільки виникли після початку використання, про що позивачем було негайно заявлено відповідачу;

- відповідач не надав суду належних та допустимих доказів того, що спірні недоліки товару виникли з причин неправильної його експлуатації позивачем, порушення останнім правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

- оскільки недоліки виготовленого комплекту композитних матриць є істотними та такими, як зазначає і сам відповідач, що не можуть бути усунені, з огляду на ст. 858 ЦК України, позивач як замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, які становлять суму сплачених позивачем за спірним договором коштів.

Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції призначалась товарознавча експертиза, проведення якої доручалось Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої були поставлені питання щодо наявності на поверхні композитних матриць недоліків, причини їх виникнення, відповідності спірних матриць умовам договору № 18/10 від 18.10.2016 та діючим в Україні стандартам (ДСТУ, ГОСТ, ТУ тощо), можливості використання цих матриць для обумовлених договором № 18/10 від 18.10.2016 року цілей та можливості усунення наявних на них дефектів без необхідності виготовлення нових композитних матриць, проте листом № 201077-17 від 22.11.2017 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив про неможливості проведення судової експертизи, зазначивши про те, що надання відповідей на поставлені на експертизу питання потребує знань технології виробництва, обслуговування та експлуатації об'єкту дослідження, а проведення таких досліджень здійснюють акредитовані випробувальні лабораторії у відповідній галузі.

З огляду на вказані обставини, ухвалою від 24.11.2017 сторонам запропоновано надати суду перелік та пропозиції щодо акредитованих випробувальних лабораторій, які можуть забезпечити проведення судової експертизи, проте відповідних пропозицій щодо акредитованих випробувальних лабораторій, які можуть забезпечити проведення судової експертизи, сторони не надали.

Не погоджуючись з рішенням, Фізична особа-підприємець Саржинська Людмила Іванівна звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

У апеляційній скарзі відповідач послався на те, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим, так як неправильно установлені обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження і оцінки, та порушені норми процесуального права.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на те що:

- всі викладені відповідачем в запереченнях обставини суд першої інстанції не визнав, мотивуючи таке рішення тим, що ним призначалась експертиза для встановлення таких обставин, проте суд першої інстанції поставив на вирішення експертизи питання, на які жодна експерта установа в Україні не могла дати відповіді, оскільки спірні композитні матриці виготовлялись не по діючим в Україні стандартам (ДСТУ, ГОСТ), а згідно габаритних креслень позивача;

- в мотивувальній частині рішення суд вказав, що з огляду на характер частини виявлених недоліків, зокрема, невідповідність деяких матриць кресленням, неспівпадіння торцевих з'єднувальних роз'ємів, відповідні недоліки, які достовірно могли бути виявлені лише в ході експлуатації матриць, свідчать про недотримання виготовлювачем форм креслень, а відтак, невідповідність умовам спірного договору, тобто суд першої інстанції фактично без участі експерта та спеціаліста та не маючи у своєму розпорядженні спірної матриці, самостійно за них зробив висновок на користь позивача;

- суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання відповідача про надання позивачем суду доказів, які підтверджують компетентність спеціаліста, який використовував матрицю з явним порушенням вимог експлуатації.

Водночас в апеляційній скарзі заявник просить:

- зобов'язати позивача надати до суду для огляду матрицю;

- визвати в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова, який, ознайомившись з наданою апелянтом технічною документацією, надасть роз'яснення, що дозволить суду зробити правильний висновок;

- допитати в якості свідка представника апелянта ОСОБА_3, який був присутній під час експлуатації матриці позивачем.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2018 справа № 911/2573/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Власов Ю.Л., Пашкіна С.А.

При дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки заявником не надано доказів сплати судового збору.

За таких обставин, ухвалою від 02.04.2018 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту роз'яснено, що він протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали має право усунути недоліки, а саме, подати до Київського апеляційного господарського суду докази про сплату судового збору в сумі 2 400 грн.

10.04.2018 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів з супровідним листом від 10.04.2018 надійшла квитанція від 10.04.2018 про сплату судового збору в сумі 2 400 грн.

Питання про відкриття апеляційного провадження у справі вирішується не пізніше п'яти днів з дня надходження апеляційної скарги або заяви про усунення недоліків, поданої у порядку, передбаченому статтею 260 цього Кодексу (ч. 3 ст. 262 ГПК України).

Розпорядженням № 09.1-08/1000/18 від 11.04.2018, у зв`язку з участю судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у семінарі та засіданні Ради суддів України, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 911/2573/17.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2018 справа № 911/2573/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 11.04.2018:

- прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17;

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень, в тому числі щодо заявлених апелянтом клопотань, - до 25.04.2018;

- роз'яснено сторонами, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- роз'яснено учасниками, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

25.04.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив оспорюване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з посиланням на те, що:

- з твердженнями відповідача про некоректно визначні судом першої інстанції питання до експертної установи позивач не погоджується, оскілки судоми першої інстанції було запропоновано сторонами по справі надати свої пропозиції відносно переліку питань на вирішення судової експертизи і сторони цим правом не скористались;

- незважаючи на те, що відповідач володіє знаннями щодо технології виробництва, обслуговування та експлуатації об'єкту дослідження, він не забезпечив проведення призначеної у справі судової експертизи для встановлення дійсних причин виникнення недоліків матриць, хоча мав можливість і повинен був її забезпечити, проте обмежився клопотанням про звернення за роз'ясненнями до спеціаліста КБ «Антонов», тим самим запропонувавши суду, який не володіє необхідними знаннями в цій галузі, самостійно здійснити пошук такого спеціаліста, визначити його спеціалізацію, рівень компетентності, та коло питань, які йому поставити;

- у виправдання своє бездіяльності відповідач пояснив, що його продукція є унікальною, а технологія її виробництва є настільки новаторською, що не підпадає під вимоги жодних діючих ГОСТ, ДСТУ, ТУ та інших стандартів, а тому здійснити повноцінну експертизу якості не може жодна експертна установа в Україні;

- відповідач необґрунтовано посилається на ч. 2 ст. 74 ГПК України як на підставу для задоволення судом клопотання відповідача щодо надання позивачем доказів, які підтверджують компетентність спеціаліста, який використовував матрицю, оскільки в даному випадку, відповідачем здійснюється підміна понять та викривлення змісту вказаної норми, адже факт наявності чи відсутності компетенції спеціаліста не має прямого причинно-наслідкового зв'язку з вчиненням/не вчиненням конкретної дії або наявності/відсутності певної події;

- згідно доводів відповідача, наведених ним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що спір пов'язаний з недоліками придбаного позивачем товару, тому що покупець у відповідності до ст. 679 ЦК України не довів, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту, проте відповідач залишив поза увагою другу частину цієї ж статті, згідно якої у випадку надання продавцем гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Щодо заявлених відповідачем клопотань про зобов'язання позивача надати до суду матрицю для огляду, визвати в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова та допитати в якості свідка представника відповідача ОСОБА_3, позивач зазначив про їх необґрунтованість з огляду на те, що:

- за приписами ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього, проте доказів щодо неможливості відповідачем надати їх до суду першої інстанції з незалежних від нього причин, відповідач не надав;

- надання матриць до суду апеляційної для огляду є недоцільним, оскільки повноцінний огляд такого обладнання можна здійснити лише за належних технічних умов та у відповідному для цього приміщенні, в той час як в матеріалах справи є фотографії із зображенням матриць, надані в тому числі і самим відповідачем, які дають достатнє уявлення про вигляд цього обладнання;

- як і підчас розгляду справи в суді першої інстанції по суті, відповідачем не конкретизовано, якого саме спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова слід залучити та, власне, не обґрунтовано доцільність залучення такого спеціаліста: не визначено спеціалізацію, необхідну компетенцію, коло питань, які йому слід поставити та інше;

- залучення представника відповідача ОСОБА_3 у якості свідка фактично поєднає в одній особі два процесуальних статуси, що негативно вплине на об'єктивність розгляду справи. Крім того, підчас розгляду справи в суді першої інстанції, представнику відповідача в суді першої інстанції ОСОБА_3 були надані всі можливості для висловлення своєї думки стосовно обставин справи.

Згідно з ч. 1 ст. 247 ГПК України у порядку спрощеного провадження розглядаються малозначні справи.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у цьому випадку 176 200 грн. (1 762 грн.*100).

Частиною 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що в суді апеляційної інстанції справи переглядаються в порядку спрощеного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (глава 1. Апеляційне провадження Розділу IV ГПК України - прим суду).

Частиною 10 ст. 270 ГПК України встановлено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

При розгляді вказаної справи колегія суддів враховує, що предметом розгляду у справі № 911/2573/17 є вимоги про стягнення 99 737 грн., тобто вказана справа відноситься до малозначних справ в розумінні ГПК України, і розглядає справу без повідомлення учасників справи.

За правилом ч. 2 ст. 270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п'ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Частиною 1 статті 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни на рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17 відкрите 11.04.2018, розгляд справи в суді апеляційної інстанції розпочався з 27.04.2018, апеляційна скарга має бути розглянута по 11.06.2018 включно.

Щодо заявлених відповідачем в апеляційній скарзі клопотань про зобов'язання позивача надати до суду для огляду матрицю, виклик в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова та допит в якості свідка представника апелянта ОСОБА_3, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення з огляду на обставини, які будуть викладені нижче.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

18.10.2016 позивач як замовник та відповідач як підрядник уклади договір № 18/10 підряду на виконання робіт (далі Договір) (а.с. 8-12), за умовами якого відповідач зобов'язався виконати роботи з виготовлення комплекту композиторних матриць із виготовленої майстер моделі відповідно до габаритних креслень позивача, їх пакуванню та передачі позивачу в місці, погодженому сторонами.

Строк виконання робіт становить 45 календарних днів з моменту отримання 100% передоплати (п.п. 2.1.2 та п. 4.1. Договору).

У п. 3.1 Договору сторони погодили, що вартість виготовлення комплекту матриць становить 99 737 грн. без ПДВ.

Позивач оплачує відповідачу аванс у безготівковій формі в розмірі 100% від вартості робіт в сумі 99 737 грн. (п.п. 3.2.1).

На підставі виставленого відповідачем рахунку-фактури №18/10 від 19.10.2016 (а.с. 15) позивач платіжним дорученням № 732 від 24.10.2016 (а.с. 16) перерахував на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату у розмірі 99 737 грн.

Після отримання оплати відповідач виготовив комплект композитних матриць та передав їх позивачу, що підтверджується Актом №5 прийму-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.01.2017 (а.с. 17).

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що:

- на початку травня 2017 року після першого робочого відтиску, одноразового застосування позивачем наведеного комплекту композиторних матриць у робочому процесі виготовлення планера, на їх поверхні виникла низка недоліків у вигляді дефектів, нерівностей (заглибин та випуклостей), які фактично є прихованими недоліками і наявність яких повністю унеможливлює подальше використання вказаних композиторних матриць за цільовим призначенням;

- про відповідні обставини позивач негайно повідомив відповідача, який прибув на адресу позивача для перевірки даних фактів;

- на матрицях було виявлено ряд дефектів, з якими погодився відповідач, та визнав, що під час виготовлення комплекту композиторних матриць було порушено технологію виготовлення, а саме, не був дотриманий температурний режим та режим вологості повітря, які є обов'язковими при виготовленні даних модулів, та запевнив позивача, що зробить заміну декількох деталей, проте в подальшому відповідач протягом місяця не повідомляв про подальшу співпрацю;

- враховуючи, що приписами ч. 3 ст. 853 ЦК України визначено обов'язок замовника негайно повідомити підрядника про виявлені приховані недоліки, позивач надіслав на адресу відповідача повідомлення № 03/05/2017 від 03.05.2017 (отримане останнім 13.05.2017 року) про виявлення прихованих недоліків у результатах робіт, виконаних за Договором, у якому відповідачу було запропоновано прибути за адресою місцезнаходження позивача в термін до 21.05.2017 з метою узгодження питань, пов'язаних із виконанням передбачених п. 5.2. розділу 5 та п. 7.1. розділу 7 Договору гарантійних зобов'язань (безоплатного усунення недоліків або повернення грошових коштів), проте повідомлення було залишене відповідачем без задоволення;

- 23.05.2017 відповідачу було надіслано претензію №23/05/2017 про повернення грошових коштів, сплачених за Договором, в якій позивач просив невідкладно повернути сплачені за Договором грошові кошти у розмірі 99737 грн.;

- 26.05.2017 за місцезнаходженням позивача відбулася зустріч відповідача та представників позивача, про що було складено Протокол зустрічі узгодження питань щодо виявлених прихованих недоліків в результатах робіт, виконаних за Договором, в якому, враховуючи складність питань та необхідність їх технічного аналізу, сторони погодились в термін до 30.06.2017 шляхом письмового листування вирішити всі питання щодо виявлених прихованих недоліків у результатах робіт, виконаних за Договором;

- водночас відповідач відмовився від пропозиції представників позивача здійснити огляд комплекту композитних матриць (предмету Договору) та скласти акт про їх недоліки та пошкодження, з огляду на що Акт від 29.05.2017 про виявлені приховані недоліки було складено представниками позивача у складі провідних спеціалістів;

- 06.07.2017 року на адресу відповідача було повторно відправлено Претензію № 68 про повернення грошових коштів, сплачених за договором, в якій позивач просив повернути сплачені згідно Договору грошові кошти у розмірі 99 737 грн., але відповідна претензія була залишена без відповіді та задоволення.

З огляду на вказані обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом, в якому просив стягнути з відповідача 99 737 грн., які становлять вартість виконаних відповідачем за Договором робіт.

Суд першої інстанції визнав вимоги позивача обґрунтованим та задовольнив позов у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, спірний Договір містить як елементи договору підряду, так і договору купівлі-продажу.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, посилається на те, що, підписавши акт № 5 від 30.01.2015, за яким спірні матриці було передано позивачу, останній визнав факт виконання відповідачем спірних робіт у повному обсязі, а спірні недоліки, ймовірно, виникли не внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт, а через грубе порушення позивачем умов експлуатації, одночасно зазначивши про те, що ті матриці, на наявність недоліків у яких посилається позивач, взагалі могли бути виготовлені не відповідачем.

Крім того, відповідач зазначив, що на претензії позивача були надані відповіді №03/06/2017 від 03.06.2017 та №26/07/2017 від 26.07.2017.

За приписами ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Для з'ясування факту наявності та причин виникнення недоліків виготовленого відповідачем для позивача товару, ухвалою суду від 18.10.2018 у цій справі призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручалось Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої були поставлені питання щодо наявності на поверхні композитних матриць недоліків, причини їх виникнення, відповідності спірних матриць умовам договору № 18/10 від 18.10.2016 та діючим в Україні стандартам (ДСТУ, ГОСТ, ТУ тощо), можливості використання цих матриць для обумовлених договором № 18/10 від 18.10.2016 року цілей та можливості усунення наявних на них дефектів без необхідності виготовлення нових композитних матриць, проте листом № 201077-17 від 22.11.2017 Київський науково-дослідний інститут судових експертизи повідомив про неможливості проведення судової експертизи, зазначивши про те, що надання відповідей на поставлені на експертизу питання потребує знань технології виробництва, обслуговування та експлуатації об'єкту дослідження, а проведення таких досліджень здійснюють акредитовані випробувальні лабораторії у відповідній галузі.

З огляду на вказані обставини, ухвалою від 24.11.2017 року провадження у справі поновлено, а сторін зобов'язано надати суду перелік та пропозиції щодо акредитованих випробувальних лабораторій, які можуть забезпечити проведення судової експертизи, проте вказаний перелік сторони суду не надали.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, враховуючи, що експертиза призначалась у відповідності ч. 4 ст. 853 ЦК України з метою виявлення причин недоліків виготовленого відповідачем товару, тобто для встановлення викладених в запереченнях відповідача обставин, та що саме відповідач (на відміну від позивача) володіє знаннями щодо технології виробництва, обслуговування та експлуатації об'єкту дослідження і, відповідно, має бути обізнаний в середовищі акредитованих випробувальних лабораторій, які можуть забезпечити проведення судової експертизи, саме відповідач мав можливість і повинен був забезпечити проведення призначеної у справі судової експертизи для встановлення дійсних причин виникнення недоліків матриць та спростування висунутих позивачем звинувачень.

Враховуючи, що відповідач вказаних дій не здійснив, суд першої інстанції, з посиланням на приписи ч. 4 ст. 102 ГПК України, згідно з якою, у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні, визнав недоведеними викладені відповідачем в запереченнях обставини, для встановлення яких і призначалась експертиза.

При цьому, посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції поставив на вирішення експертизи питання, на які жодна експерта установа в Україні не могла дати відповіді, оскільки спірні композитні матриці виготовлялись не по діючим в Україні стандартам (ДСТУ, ГОСТ), а згідно габаритних креслень позивача, колегією суддів не приймаються, адже на вирішення вказаної експертизи, окрім відповідності спірних матриць умовам Договору та діючим в Україні стандартам (ДСТУ, ГОСТ, ТУ тощо), були поставлені питання щодо наявності на їх поверхні недоліків, причини їх виникнення, можливості використання цих матриць для обумовлених Договором цілей та можливості усунення наявних на них дефектів без необхідності виготовлення нових композитних матриць, і відповідь на останні питання жодним чином не пов'язана з наведеними відповідачем в обґрунтування неможливості проведення призначеної судом експертизи обставинами.

Також вірним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідач, стверджуючи про порушення позивачем правил експлуатації композиторних матриць, а саме: точковий нагрів модельною праскою близько 100 за Цельсієм для формування пінопласту, прогрів промисловим феном для формування пінопласту, прогрів композиторних матриць в сушильних шафах, зберігання матриць у приміщеннях з низькою температурою і їх переміщення у приміщення з підвищеною температурою (різкий перепад температури призвів до деформації поверхонь композиторних матриць), відповідних обставин не довів, так само, як не надав й жодного доказу того, що позивачем не було дотримано правила експлуатації та зберігання матриць.

Водночас, на думку колегії суддів, з огляду на характер частини виявлених недоліків, які зафіксовані Актом про виявлені дефекти від 29.05.2017 (а.с. 26), від підписання якого та засвідчення фактів виявлених недоліків відповідач відмовився, проте в подальшому не заперечив проти їх існування, зокрема, невідповідність деяких матриць кресленням, неспівпадіння торцевих з'єднувальних роз'ємів, відповідні недоліки, які достовірно могли бути виявлені лише в ході експлуатації матриць, свідчать про недотримання виготовлювачем форм креслень, тобто невідповідність умовам Договору, тому не потребує спеціальних знань та є очевидним, в той час як за приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Щодо решти виявлених недоліків, зокрема, спучування, відшарування та провали поверхневого шару, втрата геометричної форми, які можуть бути як наслідком порушення технології виготовлення, так і правил експлуатації, судом призначалась експертиза виявлення факту, причин та можливості усунення відповідних недоліків, однак відповідна експертиза не була проведена.

При цьому, колегія суддів зазначає про те, що з наявної в матеріалах справи копії Протоколу зустрічі узгодження питань щодо виявлених прихованих недоліків в результатах робіт, виконаних за Договором, складеним 26.05.2017 (а.с. 22) за участю представників як позивача, так і відповідача, слідує, що представниками сторін погоджено наявність прихованих недоліків у виконаних за Договором матрицях, що спростовує посилання відповідача на те, що ті матриці, на наявність недоліків у яких посилається позивач, взагалі могли бути виготовлені не відповідачем.

Щодо заявлених відповідачем в апеляційний скарзі клопотань про зобов'язання позивача надати до суду матрицю для огляду, визвати в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова та допитати в якості свідка представника відповідача ОСОБА_3 колегія суддів зазначає таке.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 74 ГПК України, саме на відповідача покладений обов'язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, тобто те, що спірні недоліки виникла внаслідок порушення позивачем правил їх експлуатації.

Доказами, які відповідач намагається отримати за рахунок задоволення зазначених клопотань, він хоче довести те, що спірні недоліки виникли внаслідок порушення позивачем умов експлуатації спірних матриць, проте:

- огляд колегією суддів матриць не надасть відповіді на характер виникнення спірних недоліків, адже колегія суддів не володіє спеціальними знаннями для встановлення причин виникнення таких недоліків;

- за приписами ст.ст. 88, 89 ГПК України, показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка, яка оформлюється відповідно до приписів ГПК України та має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів, в той час як свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти, проте відповідачем не надано як заяви свідка ОСОБА_3, так і доказів неможливості подання вказаної заяви до суду першої інстанції, а відтак, виклик в якості свідка представника відповідача ОСОБА_3 суперечить приписам ГПК України. До того ж, під час розгляду справи в суді першої інстанції в якості представника відповідача брав участь ОСОБА_3, а відтак, вказана особа мала можливість надати суду відповідні пояснення по суті спору;

- відповідач не зазначив, якого саме спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова слід викликати в судове засідання та для роз'яснення яких саме питань, в той час як суд не наділений повноваженнями самостійно встановлювати вказані обставини.

Крім того, слід зазначити про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідачем не надано доказів неможливості заявлення клопотань про зобов'язання позивача надати до суду матрицю для огляду та виклик в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів, у тому числі отриманих на задоволення поданих учасниками судового процесу клопотань, на стадії апеляційного провадження, за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже в такому випадку суд створює одному учаснику справи більш сприятливі, аніж іншому умови в розгляді конкретної справи.

З огляду на обставини, які викладені вище, колегія суддів відмовляє у задоволенні вищевказаних клопотань відповідача про зобов'язання позивача надати до суду матрицю для огляду, визвати в судове засідання спеціаліста авіаційного заводу ім. Антонова та допитати в якості свідка представника відповідача ОСОБА_3 колегія.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується наявність недоліків у спірних матрицях.

Враховуючи, що спірний Договір має ознаки як договору підряду, так і договору купівлі-продажу, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 3 ст. 853 ЦК України якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до ст. 857 ЦК України:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч. 1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч. 2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч. 3).

Згідно зі ст. 858 ЦК України:

- якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч. 1);

- якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3).

Статтею 859 ЦК України передбачено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до положень ст. 861 ЦК України підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Водночас стаття 655 ЦК України встановлює, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 662 ЦК України передбачено, що продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 673 ЦК України:

- продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу;

- у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Відповідно до ст. 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

У п. 5.2 Договору сторони передбачили, що у випадку, якщо роботи виконані відповідачем з відступами від умов Договору, які погіршили роботи, або з іншими недолікам, які роблять роботи непридатними для використання у відповідності до умов Договору або для звичайного використання робіт такого характеру, позивач має право на свій вибір вимагати від відповідача безкоштовного усунення недоліків в строк не більше трьох календарних днів з моменту відповідної вимоги, або повернення сплачених за Договором коштів та відшкодування збитків, а в п. 7.1 - що відповідач надає позивачу гарантії якості робіт протягом одного календарного року з моменту підписання відповідного Акту.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що спірні недоліки товару виникли з причин неправильної його експлуатації позивачем, адже ним не наведено та не обґрунтовано правил експлуатації спірних матриць та їх порушення позивачем.

При цьому, умови Договору не містять застереження, що правила експлуатації товару є додатковою послугою.

Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції:

- за загальним правилом, за наявності особливостей використання виготовленого товару, у відповідності до ст.ст. 861, 662 ЦК України, відповідач, який в Договорі надав гарантії на товар, мав передати позивачу інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором, або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим;

- з огляду на ч. 2 ст. 679 ЦК України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили, проте відповідачем, яким надано гарантії на товар, не доведено, що недоліки, які виникли після передачі товару позивачу, виникли внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Враховуючи, що спірні недоліки товару не могли бути виявлені в момент його прийняття, оскільки виникли після початку використання, про що позивачем було негайно заявлено відповідачу, та те, що такі недоліки є істотними та такими, що не можуть бути усунені, позивач, як замовник, має право відмовитися від договору та вимагати повернення сплачених за Договором коштів.

З огляду на обставини, які встановлені вище, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги та стягнув з відповідача 99 737 грн.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі і за звернення з апеляційною скаргою, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Саржинської Людмили Іванівни на рішення Господарського суду Київської області 14.02.2018 у справі № 911/2573/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 14.02.2018 у справі № 911/2573/17.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/2573/17.

Повний текст постанови складено та підписано: 22.05.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло