ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року Справа № 34-16/17-3683-2011
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Будішевської Л.В., Величко Т.А.

при секретарі - Колбасовій О.Ф.

за участю представників:

Від позивача: ОСОБА_1

Від відповідача: не зявився

Від органу ДВС: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС"

на ухвалу господарського суду Одеської області від 26.12.2017 року, суддя в І інстанції Цісельський О.В., повний текст якої було складено 26.12.2017 року в м. Одесі

за скаргою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС" на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області

у справі № 34-16/17-3683-2011

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Агросинтез"

до відповідача: приватного підприємства "Анастасія-Г"

про стягнення 1 457 066,33 грн.

ВСТАНОВИВ:

25 липня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС" звернулося до господарського суду Одеської області зі скаргою в порядку ст. 121-2 ГПК України на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011, в якій просило:

- визнати дії Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ у Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011, котрі виразилися у винесенні постанови від 30.06.2017р. про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області від 30.06.2017 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження»;

- визнати бездіяльність Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 незаконною та протиправною.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.12.2017 року скаргу ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області відхилено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити його скаргу на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011. Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю викладених в ухвалі висновків місцевого суду фактичним обставинам, дійсним матеріалам справи та порушенням норм процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу Татарбунарський РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони та орган державної виконавчої служби в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте відповідач та орган державної виконавчої служби не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду. Враховуючи, що частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників відповідача та органу державної виконавчої служби за наявними у справі матеріалами.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, рішенням господарського суду Одеської області від 14.12.2011р. у справі №34-16/17-3683-2011, позов задоволено частково, стягнуто з Приватного підприємства „АНАСТАСІЯ-Г на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Корпорація "Агросинтез" основний борг у сумі 704 815,01 грн., пеню у сумі 17 361,63 грн., штраф за порушення термінів оплати у сумі 454 689,01 грн., штраф за порушення строків передачі оформленого екземпляру договору застави у сумі 37 890,75грн., проценти за користування чужими грошовими коштами у сумі 204 419,18 грн., витрати по сплаті державного мита у сумі 14 191,75грн. та витрати на ІТЗ судового процесу на суму 236 грн., в решті позову відмовлено.

26.12.2011 року на виконання вказаного рішення господарським судом Одеської області було видано відповідний наказ.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.04.2013р. замінено у виконавчому провадженні, відкритому 17.08.2012 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Татарбунарського районного управління юстиції Одеської області по примусовому виконанні наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011, стягувача Товариство з обмеженою відповідальністю "Корпорація "Агросинтез" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС".

20.05.2016 року на підставі заяви стягувача ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" старшим державним виконавцем Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 51153845 з примусового виконання вищевказаного наказу господарського суду Одеської області виданого 26.12.2011 року у справі № 34-16/17-3683-2011 та боржнику запропоновано добровільно сплатити борг в 7-ми денний строк з моменту винесення цієї постанови.

15.06.2016 року стягувач звернувся до Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області з обґрунтованим клопотанням, в якому просив вчинити визначені виконавчі дії у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011.

04.10.2016 року державним виконавцем Татарбунарського РВ ДВС ГТУЮ в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 було винесено постанову про повернення стягувачеві виконавчого документа - наказу № 34-16/17-3683-2011 виданого 26.12.2011 року господарським судом Одеської області на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» з посиланням на те, що згідно з довідками, отриманими в ході проведення виконавчих дій від реєструючих органів, та перевіркою майнового стану за місцем проживання боржника рухомого та нерухомого майна, належного боржнику, на яке можливо звернути стягнення в рахунок погашення боргу не виявлено, пенсію не отримує, відкриті розрахункові рахунки в банківських установах відсутні.

08.11.2016 року ТОВ «Компанія «Ніко-Тайс» звернулося до господарського суду Одеської області в порядку ст.121-2 ГПК України зі скаргою, в якій просило суд:

- визнати дії Татарбунарського РВДВС ГТУЮ в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо прийняття постанови від 04.10.2016 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» протиправними, передчасними та незаконними;

- визнати недійсною та скасувати постанову Татарбунарського РВДВС ГТУЮ в Одеській області від 04.10.2016 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження»;

- визнати бездіяльність Татарбунарського РВДВС ГТУЮ в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2001 у справі № 34-16/17-3683-2011 незаконною та протиправною.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.12.2016 року прийнято відмову ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» від скарги в частині вимог про визнання недійсною та скасування постанови Татарбунарського РВДВС ГТУЮ в Одеській області від 04.10.2016 у ВП № 51153845 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві. Припинено провадження по скарзі ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» в частині вимоги про визнання недійсною та скасування постанови Татарбунарського РВДВС ГТУЮ в Одеській області від 04.10.2016 у ВП № 51153845 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві. У задоволенні решти вимог скарги ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 року апеляційну скаргу ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" задоволено, пункт 3 ухвали господарського суду Одеської області від 19.12.2016 у справі № 34-16/17-3683-2011 скасовано та винесено нове рішення:

Скаргу ТОВ «Компанія «Ніко -ОСОБА_2» на дії Татарбунарського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області в порядку ст. 121-2 ГПК України задоволено.

Визнано незаконними дії Татарбунарського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області по справі №34-16/17-3683-2011 від 26 грудня 2011 року, котрі виразились у винесені постанови від 04.10.2016 року про повернення наказу господарського суду Одеської області по справі №34-16/17-3683-2011 від 26.12.2011р. стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження».

Визнано незаконною бездіяльність Татарбунарського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні №51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області по справі №34-16/17-3683-2011 від 26.12.2011.

Зазначена постанова апеляційного суду набрала законної сили.

Разом з тим, 30.06.2017р. заступником начальника відділу Татарбунарського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області в межах вказаного виконавчого провадження ВП № 51153845 знову було винесено постанову про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу № 34-16/17-3683-2011 виданого 26.12.2011 року господарським судом Одеської області на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» з посиланням на те, що згідно довідок, а саме ПАТ "Банк Південний", AT "Ощадбанк", ПАТ КБ "Приват Банк", ФООУ AT " Ощадбанк ", AT "Райффайзен банк Аваль", ПАТ "Укрсоцбанк", AT "Укрсиббанк", ПАТ "Сбербанк", відкриті розрахункові рахунки в банківських установах відсутні.

Надійшли відповіді від реєструючих органів а саме: ДП "Держреєстри України", Відділу статистики у Татарбунарському районі, ДП "Агентство з ідентифікації і реєстрації тварин", Державної авіаційної служби України, Державної служби інтелектуальної власності України, Міністерство доходів і зборів України, Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Відділу статистики у Саратському районі, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, Українського центру інноватики та патентно-інформаційних послуг, Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України; Філіалу "Центр транспортного сервісу "Лиски" публічного акціонерного товариства"Українська залізнична дорога", Філії Головного інформаційно-обчислювального центру ПАТ "Укрзалізниця", Фонду соціального страхування України рухомого чи нерухомого майна належного боржнику, на яке можливо звернути стягнення в рахунок погашення боргу не виявлено.

Виходом державного виконавця за адресою вказаною в виконавчому документі м.Татарбунари вул. Сонячна, 20 при перевірці майнового положення на присадибній ділянці не виявлено сільгосптехніки, самохідних машин, відсутні склади для зберігання зерна, відсутні будь-які гаражі для зберігання сільгосптехніки, про що складений акт державного виконавця.

Згідно відповіді від Згурівського РВ ДВС ГТУЮ в Київській області встановлено що по вул. Парковій 14, с. Безуглівка знаходиться нежитлове приміщення(їдальня). Згідно з витягом ДРРПНМ та пояснень директора ТОВ "Кіс Арго" ОСОБА_3 вище вказане нерухоме майно знаходиться у власності ТОВ "Кіс-Агро". Майно, яке належить ФГ «Крук» не виявлено.

Згідно відповіді від Бобровицького РВ ДВС ГТУЮ на території Пертівської сільської ради Бобровицького району не здійснює діяльність, не знаходиться та не має майна ПП "Анастасі-Г". Дане підприємство сільської раді не відоме.

Згідно відповіді від Подільського МРВ ДВС ГТУЮ на території Новоселівської сільської ради Подільсьгого району не здійснює діяльність, не знаходиться та не має майна ПП "Анастасі-Г". Дане підприємство сільської раді не відоме.

Згідно ухвали № 515/242/17 від 21.02.2017 Татарбунарського районного суду про тимчасове обмеження керівника ПП "Анастасія-Н" ОСОБА_4 та направлення до Державної міграційної служби України м. Київ, вул. Березянівська, 4-А.

Направлені матеріали до Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області щодо порушення кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ст. 382 КК України за умисне невиконання рішення суду. До відділу надійшла постанова від Татарбунарського ВП АВП ГУНП в Одеській області про закриття кримінального провадження від 26.03.2017р., у зв'язку з встановленням відсутності ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду зі скаргою на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 скаржник вказує те, що виконавчою службою і в подальшому не були виконані вимоги, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», щодо порядку та строків примусового виконання зазначеного наказу, а саме: - не направлено запиту до органу доходів і зборів з метою отримання інформації про дебіторську заборгованість боржника; - не направлено запиту до фіскальних органів щодо встановлення та підтвердження факту перебування боржника серед платників земельного податку та/або інших зборів, котрі справляються за користування землею, у відповідності до норм чинного законодавства України; - не направлено письмового запиту до відповідних структурних органів Міністерства внутрішніх справ України та Державної сільськогосподарської інспекції України щодо наявності у власності боржника належного йому майна: транспортних засобів (автомобілів, самохідних машин, мотоциклів, тощо), тракторів, комбайнів, інших сільськогосподарських машин, сільськогосподарської техніки та (зареєстровані) за боржником як до, так і після 01 січня 2012 року, та при його виявленні накласти арешти на виявлене майно; - не зроблено запитів до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, їх структурних підрозділів районного (обласного) підпорядкування, про наявність та/або відсутність боржника серед власників, які володіють 10% і більше пакетів акцій емітентів, та звісно при його виявлені не вчинено відповідних та належних виконавчих дій; - не вжито заходів щодо звернення до районного (та/або обласного) відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційних служб Головного управління юстиції Міністерства юстиції України та до територіального (районного та/або обласного) управління Державної міграційної служби України з метою встановлення факту перебування боржника у ЄДРПОУ серед власників (засновників) суб'єктів господарювання; - не витребувано від Центру державного земельного кадастру, районного управління земельних ресурсів, сільської (селищної) ради інформації щодо наявності у власності чи в оренді боржника земельних ділянок, із зазначенням їх місцезнаходження, розміру та цільового призначення, із метою встановлення факту вирощування сільськогосподарських культур, їх опису та арешту.

Вищевказані обставини та бездіяльність державного виконавця під час виконання судового рішення порушують права та охоронювані законом інтереси ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС", що і стало підставою для звернення останнього до господарського суду Одеської області з даною скаргою.

Відмовляючи у задоволенні скарги ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області місцевий господарський суд виходив із того, що матеріали справи не містять доказів, які підтверджують викладені в скарзі обставини. Крім того, матеріали скарги не містять доказів, що скаржник звертався до Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області із клопотаннями щодо вчиненні виконавчих дій, які державним виконавцем не були виконані. Пославшись на те, що доводи, викладені у скарзі ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" належним чином не обґрунтовані та безпідставні, суд дійшов висновку, що скаргу слід відхилити.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками місцевого суду з огляду на таке.

Відповідно до ст. 121-2 ГПК України (в редакції чинній на момент вчинення оскаржуваної дії) скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

За приписами наведеної норми скарга на дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби має бути подана до суду протягом десяти робочих днів з дня вчинення оскаржуваної дії або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо.

З доданих заявником до своєї скарги документів вбачається, що оскаржувану постанову про повернення виконавчого документа стягувачу державною виконавчою службою йому було направлено 08.07.2017р. та вручено підприємством поштового звязку 10.07.2017 року, що підтверджується копією поштового конверту та роздруківкою з офіційного сайту УДППЗ «Укрпошта» інформації про рух поштового відправлення, а скаргу на дії та бездіяльність органу державної виконавчої служби здано на пошту 17.07.2017 року, що підтверджується відповідним відбитком поштового штемпелю на описі вкладення у цінний лист. Отже, слід вважати скаргу поданою в межах встановленого вказаною статтею процесуального строку.

Згідно з ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обовязковим до виконання.

Стаття 115 ГПК України у відповідній редакції містить імперативний припис про те, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ГПК України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Умови і порядок виконання судових рішень та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначається Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до пункту 7 Розділу ХІІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ, який набрав чинності 05.10.2016, виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.

Таким чином, до спірних правовідносин підлягає застосуванню як Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV, так і Закон України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ - після 05.10.2016.

Закон України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV визначав умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та складає собою сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно з ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу (державних виконавців).

Завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом (ст. 3 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів").

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV визначено, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Згідно із статтею 11 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець, зокрема: здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання.

Державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право, серед іншого: 1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; 3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб, сторін та учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну; 4) безперешкодно входити до приміщень і сховищ, що належать боржникам або зайняті ними, проводити огляд зазначених приміщень і сховищ, у разі необхідності примусово відкривати та опечатувати такі приміщення і сховища; 5) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; 6) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають на рахунках і вкладах у банках, інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей; 10) звертатися до суду з поданням про розшук боржника - фізичної особи або дитини чи про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб; 11) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні, а в разі неявки боржника без поважних причин виносити постанову про його привід через органи Національної поліції; 12) залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій понятих, поліцейських, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання; 15) у процесі виконання рішень за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі необхідності примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням поліцейських, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке за законом можливо звернути стягнення; 18) у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов'язань за рішенням; 20) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом та іншими законами.

Окрім наведеного, відповідно до частин 4, 5 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов'язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом.

Залучення для проведення виконавчих дій працівників поліції здійснюється за вмотивованою постановою виконавця, яка надсилається керівнику територіального органу поліції за місцем проведення відповідної виконавчої дії. У залученні поліції для проведення виконавчих дій може бути відмовлено лише з підстав залучення особового складу даного територіального органу поліції до припинення групового порушення громадської безпеки і порядку чи масових заворушень, а також для подолання наслідків масштабних аварій чи інших масштабних надзвичайних ситуацій.

Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.

Згідно з частиною 8 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV державний виконавець проводить перевірку майнового стану боржника не пізніше наступного робочого дня після закінчення строку для самостійного виконання. У подальшому така перевірка проводиться державним виконавцем кожні два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, кожні три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.

Статтею 37 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ передбачено підстави повернення виконавчого документа стягувачу. Так, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо, зокрема, у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними (п.2 ч. 1 ст. 37 Закону).

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 36 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ, розшук боржника - юридичної особи, майна боржника організовує виконавець шляхом подання запитів до відповідних органів, установ або проведення перевірки інформації про майно чи доходи боржника, що міститься в базах даних і реєстрах, та перевірки майнового стану боржника за місцем проживання (перебування) або його місцезнаходженням.

Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тижні - щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника (ч. 8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ).

Періодичність проведення таких перевірок чітко визначена Законом України Закону України "Про виконавче провадження", тобто такі перевірки не мають вчинятися державним виконавцем одноразово.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що виконавчою службою не надано доказів в підтвердження дотримання державним виконавцем вимог частини 8 статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" від 21.04.1999 № 606-XIV та ч. 8 ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження" № 1404-VІІІ щодо здійснення перевірки майнового стану боржника з періодичністю у кожні два тижні щодо виявлення рахунків та кожні три місяці щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника відповідно.

Відповідно до п. 2 Розділу 8 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 у разі виконання рішень про стягнення коштів з юридичних осіб виконавець перевіряє також наявність майна боржника за даними балансу. Копію балансу виконавець може отримати безпосередньо у боржника або у відповідних державних органах.

Судом встановлено, що державним виконавцем копія балансу боржника ні у останнього, ані у відповідних державних органах не витребовувалась, тобто державним виконавцем станом на час винесення постанови про повернення виконавчого документу не перевірено наявність майна боржника за даними балансу.

Належних доказів вчинення інших дій щодо розшуку майна боржника, звернення стягнення на майно боржника тощо на виконання рішення суду державним виконавцем не подано і таких доказів в матеріалах справи не міститься.

Судом також встановлено, що виконавчий документ повернуто стягувачу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якого виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Про наявність обставин, зазначених у пунктах 2-6 частини першої цієї статті, виконавець складає акт.

Разом з тим, в матеріалах виконавчого провадження ВП № 51153845 акт про відсутність майна боржника відсутній.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що державною виконавчою службою не спростовано, а матеріали справи не містять доказів, що державним виконавцем вживалися усі передбачені законом заходи, спрямовані на вчасне і повне виконання рішення суду у цій справі, зокрема, щодо розшуку майна, на яке можна звернути стягнення, а також доказів про направлення до всіх органів влади запитів, які відповідно до законодавства володіють інформацією.

Невчинення державним виконавцем визначених законом дій (бездіяльність державного виконавця) щодо розшуку майна боржника дає підстави вважати передчасним висновок про відсутність такого майна у боржника.

Отже, дії заступника начальника відділу Татарбунарського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо винесення постанови про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу № 34-16/17-3683-2011 виданого 26.12.2011 року господарським судом Одеської області є такими, що вчинені з порушенням норм чинного законодавства України.

Встановивши зазначені обставини, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про те, що державним виконавцем несвоєчасно та не в повній мірі вжито всіх необхідних, передбачених законом заходів примусового виконання рішення, що свідчить про наявність факту неправомірної бездіяльності державної виконавчої служби під час примусового виконання рішення.

В той же час, суд першої інстанції вказаним обставинам належної оцінки не надав, у зв'язку з чим безпідставно відмовив у задоволенні скарги стягувача на дії та бездіяльність державного виконавця.

Крім того, з огляду на приписи статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України", частину 1 статті 3 і частину четверту статті 11 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Закон) встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, у зв'язку з ратифікацією Конвенції, протоколів до неї та прийняттям Верховною Радою України Закону господарським судам у здійсненні судочинства зі справ, віднесених до їх підвідомчості, слід застосовувати судові рішення та ухвали Європейського суду з прав людини з будь-якої справи, що перебувала в його провадженні.

У рішенні у справі Янголенко проти України, no. 14077/05, від 10.12.2009 Європейський суд з прав людини зазначив, що провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження. Таким чином, виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес.

У рішенні у справі Савіцький проти України, no. 38773/05, від 26.07.2012 Європейський суд з прав людини зазначив, що право, захищене пунктом 1 статті 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов'язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін. Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок. Тому необґрунтована тривала затримка виконання обов'язкового рішення може суперечити Конвенції. Саме на державу покладається обов'язок забезпечення того, щоб остаточні рішення, постановлені проти її органів або організацій чи підприємств, якими вона володіє або які вона контролює, були виконані відповідно до вищезазначених вимог Конвенції. Держава відповідає за виконання остаточних рішень, якщо органи влади контролюють обставини, що блокують або перешкоджають їхньому повному та своєчасному виконанню.

Європейський суд з прав людини повторює, що пункт 1 статті 6 Конвенції, inter alia (серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Також Суд зазначає, що саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (див. рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_3 проти України, no. 15729/07, від 05.07.2012).

З врахуванням викладеного та встановлених судом апеляційної інстанції фактичних обставин справи, зважаючи на широке коло повноважень та законодавчо визначені механізми, які мають бути застосовані державними виконавцями в процесі виконання судових рішень, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності правових підстав для задоволення скарги стягувача, оскільки впродовж значного періоду часу рішення господарського суду у даній справі, що набрало законної сили та є обов'язковим на всій території України, так і не було виконано. Державний виконавець не виконав усіх можливих і необхідних виконавчих дій щодо своєчасного виявлення грошових коштів, рухомого і нерухомого майна, їх арешту, опису, оцінки та реалізації.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, оскаржувану ухвалу місцевого суду про відмову у задоволенні скарги ТОВ "Компанія "НІКО-ТАЙС" на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 визнати законною та обґрунтованою не можна, у звязку з чим вона підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення скарги.

Відповідно до ст. 343 ГПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобовязує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

Статтею 345 ГПК України передбачено, що про виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду скарги, відповідний орган державної виконавчої служби, приватний виконавець повідомляють суд і заявника не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання.

Згідно з ст. ст. 123, 126, 129 ГПК України за рахунок відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області скаржнику підлягають відшкодуванню судові витрати на професійну правничу допомогу у сумі 1000 грн., понесення яких підтверджується копіями договору № 20-03-2018 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 20.03.2018р., актів прийому передачі документів від 20.03.2018р., від 30.003.2018р., акту здачі приймання виконаних робіт щодо надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 07.05.2018р. до договору № 20-03-2018 про надання адвокатських послуг (правової допомоги) від 20.03.2018р., свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю № 3888, а також оригіналом квитанції від 19.04.2018 № 0.0..1 про оплату адвокатських послуг на суму 1000 грн.

Керуючись ст.ст. 253, 254, 269, 270, 275, 277, 281-284, 339 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС" задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 26.12.2017 року у справі № 34-16/17-3683-2011 скасувати.

Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС" на дії та бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 задовольнити.

Визнати дії Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011, які виразилися у винесенні постанови від 30.06.2017р. про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», неправомірними.

Постанову Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 30.06.2017 у виконавчому провадженні № 51153845 про повернення наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011р. у справі № 34-16/17-3683-2011 стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» скасувати.

Визнати бездіяльність Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у виконавчому провадженні № 51153845 щодо примусового виконання наказу господарського суду Одеської області від 26.12.2011 у справі № 34-16/17-3683-2011 неправомірною.

Стягнути з Татарбунарського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області (68100, Одеська область, м. Татарбунари, вул.. Горького, 17/12, код 34890594) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "НІКО-ТАЙС" (03187, м. Київ, проспект Академіка Глушклва, 40, офіс 315, код 38039872) судові витрати на професійну правничу допомогу у сумі 1000 грн.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складений 22.05.2018р.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Будішевська Л.О.

ОСОБА_2