ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2018 р. Справа №922/3471/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Ільїн О.В.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача - Головков О.М., посвідчення №1308 від 15.07.2005 року; ордер ХВ№000034 від 06.04.2018 року;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - не з'явився;

відповідача - Салій Д.В., посвідчення №1426 від 26.09.2014 року, договір від 04.12.2014 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд», м.Харків, (вх.№492Х/1-40) на рішення господарського суду Харківської області від 14.02.2018 року по справі №922/3471/16,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-МДС», м.Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Спеціалізоване монтажне управління №24», м.Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд», м.Харків,

про стягнення 1683385,60 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2016 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просив суд стягнути з відповідача на користь ТОВ «ГАЗ-МДС», що діє як оператор за договором про спільну діяльність від 21.07.1997 року №23-3/97-84Б-97 кошти, пропорційно сплаченим але не виконаним роботам в сумі 1084444,64 грн., неустойку в розмірі 583688,48 грн. за неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року, вартість проведеної експертизи в сумі 15252,48 грн., а також покласти на відповідача понесені витрати зі сплати судового збору.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач роботи по договору підряду в повному обсязі не виконав, суттєво порушив строки виконання робіт та виконав роботи з недоліками, які зробили її непридатною до використання. На підставі викладеного, позивач був змушений розірвати договір підряду в односторонньому порядку та укласти новий договір на проведення будівельних робіт з іншим підрядником.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.02.2018 року у справі №922/3471/16 (повне рішення складено 22.02.2018 року, суддя Чистякова І.О.) з урахуванням ухвали суду від 22.02.2018 року, позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-МДС» грошові кошти в сумі 1075118,64 грн., неустойку в сумі 575109,15 грн., вартість проведеної експертизи в сумі 15252,48 грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 24982,20 грн.

В решті частині позову в сумі 17905,33 грн. - відмовлено.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 14.02.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що акт форми КБ-2В було направлено відповідачу лише 30.08.2017 року, тобто, через 1 місяць 20 днів з дня укладання договору підряду №11/074-2016 від 11.07.2016 року з іншим виконавцем щодо проведення робіт з будівництва об'єкта «Облаштування Скоробогатьківського НГКР (в межах ліцензійної діяльності TOB «Надра-Геоінвест»). Тимчасова під'їзна дорога до тимчасової дослідно-промислової установки попередньої підготовки вуглеводнів Скоробогатьківського НГКР». Такі дії позивача, на думку відповідача, унеможливили звернення позивача до експертної установи, щодо проведення обстеження спірного об'єкта щодо надання окремого висновку судового експерта щодо об'єму та вартості фактично виконаних робіт, так як коли відповідачем вже було отримано вище зазначені документи, то з липня 2016 року були здійснені сторонні дії зі сторони нового підряднику, які унеможливили фактичне обстеження даного об'єкту. Також відповідач зауважує, що лист зі сторони позивача на адресу відповідача про розірвання договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року було направлено лише 20.09.2016 року. Крім того, відповідач вважає, що висновки викладені у судовій будівельно-технічній та дорожньо-технічній експертизі від 24.10.2017 року №13650/17929, не можуть бути прийняті судом в якості остаточних доказів по справі №922/3471/16, оскільки в повній мірі не відображають перелік та об'єми фактично виконаних робіт та їх фактичну вартість, так як проведені формально, односторонньо та не в повному обсязі, без урахування усіх фактичних обставин справи, технічної документації, у зв'язку з чим потребують проведення додаткової судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

На думку ТОВ «Газтехбуд», висновки суду не в повній мірі відображають фактичні обставини справи, чим порушують права відповідача, оскільки судом не було взято до уваги той факт, що відповідно до висновку експертного будівельно-технічного дослідження №629 від 24.06.2016 року, який міститься в матеріалах справи, його складено без представників ТОВ «Газтехбуд» і вартість фактично виконаних робіт складає 611760 грн., а згідно з висновком судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №13650/17929 від 24.10.2017, вартість фактично виконаних робіт складає 621086 грн., хоча жодних додаткових робіт у сторону збільшення на суму 9326 грн. не здійснювалося.

Апелянт наполягає, що вартість виконаних робіт є більшою ніж зазначена у договорі підряду і сторонами було збільшено обсяг та вартість робіт на підставі надісланої позивачу додаткової угоди №1 про зміну договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року, акту виконаних робіт форми КБ-2В №1/02 та акту виконаних робіт форми КБ-2В №1/11.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.03.2018 року відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду, а також встановлено учасникам справи строк на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу та документи в обґрунтування своїх вимог і позицій по справі.

Позивач 10.04.2018 року надав до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№2746), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв'язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні 19.04.2018 року з метою забезпечення прав учасників справи на справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спору у даній справі, дотримання основних засад господарського судочинства, клопотання позивача задоволено та відкладено розгляд справи.

У судовому засіданні 17.05.2018 року колегією суддів протокольно, без винесення ухвали було оголошено перерву до 21.05.2018 року. Про оголошену перерву представники сторін повідомлені належним чином, що підтверджується їх підписами у листі-повідомленні. Третю особу повідомлено про перерву шляхом направлення телефонограми, яку прийнято юристом підприємства.

У судовому засіданні 21.05.2018 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та наполягав на її задоволенні. При цьому, представник відповідача заявив усне клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: оригіналів рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень з копією, оригіналу експрес накладної нової пошти №9475 з копією та копію листа вих.№67 від 29.04.2016 року, яке направлялось позивачу.

Представник позивача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві. Крім того, представник позивача заперечував проти клопотання відповідача щодо долучення документів до матеріалів справи посилаючись на те, що відповідні документи подані з порушенням приписів Господарського процесуального кодексу України, вимог суду та є неналежними.

Колегія суддів, порадившись, дійшла висновку про долучення документів до матеріалів справи, однак розгляд справи буде здійснювати без їх урахування.

По-перше, в матеріалах справи містяться копії рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень та експрес накладної нової пошти №9475, оригінали, яких відповідач просить суд долучити.

По-друге, відповідно до ст. 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

В ухвалі суду від 22.03.2018 року судом було надано учасникам справи строк на протязі якого вони можуть подати до суду документи у тому числі докази в обґрунтування своєї позиції по справі.

Однак, відповідачем відповідного вчинено не було, а надано документи вже на стадії дослідження доказів.

Частина 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадків, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Фактично, відповідач просить долучити до матеріалів справи доказ - копію листа вих.№67 від 29.04.2016 року, який ним не було надано до суду першої інстанції і який не досліджувався судом при прийнятті оскаржуваного рішення. При цьому, заявляючи клопотання про долучення доказів, заявник не наводить обґрунтувань неможливості їх надання як до суду першої інстанції так і до суду апеляційної інстанції у встановлені строки.

Вказане виключає можливість прийняття доказу - листа вих.№67 від 29.04.2016 року до розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

14.09.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-МДС» (замовник, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд» (підрядник, відповідач у справі) укладено договір підряду №14/09/15-Д.

Відповідно до п.1.1. договору у порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з будівництва тимчасової під'їзної дороги до тимчасової дослідно-промислової установки попередньої підготовки вуглеводнів Скоробогатьківського НГКР (далі-об'єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, робочого проекту «Облаштування Скоробогатьківського НГКР (в межах ліцензійної ділянки ТОВ «Надра-Геоінвест»). Тимчасова під'їзна дорога до тимчасової дослідно-промислової установки попередньої підготовки вуглеводнів Скоробогатьківського НГКР» та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов'язується прийняти закінчений будівництвом об'єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Згідно з п.2.1. договору вартість робіт, що підлягають виконанню за цим договором, відповідно до проектно-кошторисної документації становить 1246204,64 грн., у т.ч. ПДВ 20 % - 204700,77 грн.

Додатком №1 до договору є проектно-кошторисна документація у якій визначені види та обсяги робіт передбачені при влаштуванні тимчасової під'їзної дороги.

Договір, додаток №1 (проектно-кошторисна документація) скріплені печатками та підписами як замовника так й підрядника робіт.

У п.2.2. договору сторони домовилися про порядок здійснення розрахунків згідно цього договору у три етапи:

- 2.2.1. Перший етап (за перший тиждень роботи): замовник, протягом 5-ти банківських днів від дня підписання цього договору перераховує на поточний рахунок підрядника аванс у розмірі: 373861,39 грн. у т.ч. ПДВ 20%- 62310,23 грн.;

- 2.2.2. Другий етап (за другий тиждень роботи): замовник, протягом 5-ти банківських днів після виставлення підрядником відповідного рахунку перераховує на поточний рахунок підрядника кошти в сумі: 373861,39 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 62310,23 грн.

- 2.2.3. Третій етап (остаточний розрахунок за договором) в сумі 498481,86 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 83080,31 грн. здійснюється замовником в безготівковій формі після отримання виставленого підрядником рахунку, який виставляється після та відповідно до підписаних обома сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в і довідок за формою №КБ-3.

У пункті 2.4. договору сторони погодили, що зміна договірної ціни роботи та кошторисної вартості роботи за даним договором можлива тільки з письмової згоди обох сторін у випадках: 2.4.1. Зміна обсягів і складу робіт; 2.4.2. подорожчання (здешевлення) матеріалів і устаткування щодо кошторисної документації; 2.4.3. зміни замовником в процесі будівництва проектних рішень шляхом передачі під час виконання робіт додаткової або зміненої робочої документації; 2.4.4. виявлення в проектній документації помилок, не виявлених на стадії укладення договору; 2.4.5. зміни чинного законодавства в частині податків, зборів, розмірів обов'язкових платежів, які обліковуються у вартості будівництва.

Відповідно до ч.1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно з ч.1 ч.2 ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.3 ст. 844 Цивільного кодексу України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Зі змісту договору вбачається, що сторони визначили ціну договору у твердому кошторисі, отже зміна кошторису відбувається за погодженням сторін.

Згідно з додатковою угодою № 1 про зміну договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року договірна ціна відповідно до внесених змін у проектно-кошторисну документацію становить 1959238,20 грн. Однак, як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, вищевказана додаткова угода підписана лише підрядником (відповідачем) в особі директора О.М. Шевченка, з боку замовника (позивача) вказана додаткова угода №1 про зміну договору не підписана. Крім того, позивач у суді першої інстанції заперечував проти погодження в порядку передбаченому договором та законом внесення змін до договору в частині зміни ціни договору, а також внесення будь-яких змін у проектно-кошторисну документацію.

У апеляційній скарзі апелянт зазначає, що господарський суд Харківської області по справі №922/1068/16 у судовому рішенні від 09.06.2016 року встановив факт надсилання додаткової угоди, додаткових розрахунків та листа №17 від 09.11.2015 року на адресу позивача, але останній відмовився від підписання зазначених документів.

По-перше, колегія суддів зазначає, що такі доводи апелянта є довільним тлумаченням, оскільки такі обставини суд не встановлював у справі №922/1068/16 у судовому рішенні від 09.06.2016 року, а процитував твердження відповідача як певний довід по справі.

По-друге, слід відмітити, що наразі направлення документів стороні не є підставою вважати, що між сторонами належним чином досягнуто домовленостей і внесено зміни у договір.

Згідно з п.3.2. договору, якщо в ході виконання робіт, визначених п. 1.1. даного договору, виникає необхідність, проведення додаткових обсягів робіт, такі роботи виконуються підрядником на підставі попереднього письмового погодження із замовником акту на виконання додаткових робіт і кошторису до нього.

При цьому, у разі неналежного виконання або невиконання підрядником умов пункту 3.2. договору додатково виконані підрядником, але не узгоджені із замовником, роботи не оплачуються (п.3.3. договору).

Також, згідно з п.3.6. договору додаткові роботи і послуги, не передбачені п. 1.1. даного договору, виконуються підрядником виключно на підставі додаткової угоди до цього договору, підписаної в установленому порядку обома сторонами.

Матеріали справи свідчать, що додаткова угода №1 про зміну договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року підписана лише з боку відповідача (підрядника), а відповідачем не надано доказів того, що між сторонами існують додаткові угоди до договору щодо проведення додаткових обсягів робіт, підписані в установленому порядку обома сторонами. Тобто, будь-які зміни до договору підряду та до кошторису сторонами не вносились.

Відповідно до п.3.9. договору, після закінчення робіт в обсязі договору підрядник протягом 3-х робочих днів зобов'язаний надати замовнику звіт про використання матеріалів, які були передані підряднику замовником. В цей же строк підрядник зобов'язаний повернути замовнику залишок матеріалів, переданих замовником, або за згодою замовника у вищезазначений строк викупити матеріали, якщо не надається можливість повернення їх на склад.

Згідно з п.4.4. договору замовник при виконанні робіт за даним договором має право:

- у будь-який час перевіряти хід і якість робіт, що виконуються підрядником, не втручаючись у його господарську діяльність;

- відмовитися від виконання цього договору і вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочинає виконання цього договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її строку, зазначеного в договорі стає неможливим;

- відмовитися від виконання договору і вимагати відшкодування в повному обсязі заподіяних збитків, якщо недоліки в роботі та/або ухилення підрядником від виконання умов договору підряду або інші недоліки результату роботи, у встановлений замовником розумний строк, не були усунені або є істотними і непереборними;

- призначити підряднику термін для усунення недоліків, якщо під час виконання робіт стане очевидним, що вони не будуть виконані належним чином, і при невиконанні підрядником у призначений термін цієї вимоги відмовитися від цього договору або доручити виправлення робіт іншій особі за рахунок підрядника, а також вимагати від підрядника відшкодування завданих у зв'язку з цим збитків;

- в односторонньому порядку до закінчення виконання робіт відмовитися від договору підряду, сплативши підряднику ціну виконаної частини робіт;

- контролювати відповідність робіт, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам;

- контролювати виконання підрядником вказівок і приписів щодо якості виконаних робіт, матеріалів, устаткування, наявність і правильність ведення виконавчої документації.

Відповідно до п.5.1. договору виконані підрядником роботи, замовник приймає шляхом спільного огляду з підрядником. За результатами огляду виконаних робіт підрядник складає акт здачі-приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) та довідку за формою КБ-3, які узгоджуються та підписуються обома сторонами до 25 числа поточного місяця.

Якщо під час приймання виконаної підрядником роботи замовник виявив у результатах робіт наявність відступів від умов договору, що погіршують результати робіт, або інші недоліки у роботі, він повинен негайно заявити про це підряднику. Підрядник зобов'язаний своїми силами і за свій рахунок усунути вищезазначені недоліки в строк, встановлений двостороннім актом.

Згідно з п.5.4. договору при виникненні між замовником і підрядником суперечки з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, на вимогу будь-якої із сторін може бути призначена експертиза.

У зазначених випадках витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлено відсутність причинного зв'язку між діями підрядника і виявленими недоліками. В даних випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагає її проведення, а якщо експертиза призначена за згодою сторін - обидві сторони порівну.

Відповідно до п.7.2. договору у разі не дотримання термінів виконання робіт, передбачених даним договором, підрядник зобов'язаний оплатити замовнику неустойку у розмірі 0,5% за кожен день не дотримання термінів від договірної ціни невиконаних робіт за даним Договором.

Пунктом 10.2.1. договору сторони погодили термін виконання робіт:

10.2.1.1. початок - підрядник зобов'язаний приступити до виконання робіт протягом 3 (трьох) робочих днів з дня здійснення замовником авансового платежу;

10.2.1.2. закінчення - підрядник зобов'язаний закінчити виконання робіт не пізніше 25 (двадцяти п'яти) робочих днів з моменту початку виконання робіт. Підряднику надається право достроково виконати роботи.

У п.10.2 договору сторони визначили, що термін дії даного договору встановлюється з моменту підписання обома сторонами по 10 жовтня 2015 року, а в частині виконання зобов'язань, до повного їх виконання сторонами.

На виконання умов договору щодо порядку здійснення розрахунків позивач здійснив наступні платежі:

Перший етап - платіжне доручення №365 від 14.09.2015 року на суму 373861, 38 грн.

Другий етап - платіжне доручення №380 від 22.09.2015 року на суму 373861,38 грн.

Також, з матеріалів справи вбачається, що в період з 01.10.2015 року по 28.10.2015 року позивач здійснив остаточний розрахунок за договором, що підтверджується платіжним дорученням №407 від 01.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №414 від 05.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №423 від 09.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №442 від 13.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №446 від 19.10.2015 року - на суму 80000,00 грн.; платіжним дорученням №466 від 28.10.2015 року - на суму 18481,86 грн.

Крім того, позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти в сумі 450000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №472 від 30.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №477 від 05.11.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №484 від 06.11.2015 року - на суму 100000,00 грн.; платіжним дорученням №502 від 16.11.2015 року - на суму 100000,00 грн. та платіжним дорученням №520 від 25.11.2015 року - на суму 50000,00 грн.

В платіжних дорученнях №472 від 30.10.2015 року - на суму 100000,00 грн.; №477 від 05.11.2015 року - на суму 100000,00 грн.; №484 від 06.11.2015 року - на суму 100000,00 грн. зазначено призначення платежу: «Оплата за будівництво тимчасової дороги до УКПГ згідно рахунку №95 від 01.10.2015».

У рішенні господарського суду Харківської області від 09.06.2016 року по справі №922/1068/16 судом встановлено, що перерахування коштів по платіжних дорученнях №472 від 30.10.2015 року, №477 від 05.11.2015 року, №484 від 06.11.2015 року, №502 від 16.11.2015 року, №520 від 25.11.2015 року здійснено позивачем на виконання своїх зобов'язань по укладеному між сторонами договору підряду та рахунку №95 від 01.10.2015 року. Відповідачем у податковому органі було зареєстровано податкові накладні за період з 14.09.2015 року по 16.02.2016 року за договором підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року, в тому числі по коштам у суму 450000,00 грн., які надійшли від позивача на підставі вищезазначених платіжних доручень та з матеріалів справи вбачається, що позивачем у податковому органі також було зареєстровано податкові накладні за договором підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року з 05.10.2015 року по 26.01.2016 року та з яких вбачається відображення в податковому обліку ТОВ «ГАЗ-МДС» взаємовідносини з ТОВ «Газтехбуд» на загальну суму 1764013,02 грн.

Згідно ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що позивач перерахував відповідачу за договором грошові кошти на загальну суму 1696204,64 грн.

Приймаючи до уваги те, що позивачем здійснено перший авансовий платіж 14.09.2015 року, то відповідач мав приступити до виконання робіт не пізніше 17.09.2015 року та закінчити виконання робіт не пізніше 23.09.2015 року з урахуванням робочих днів.

Проте, відповідач роботи по договору виконав не в повному обсязі, порушив строки виконання робіт та виконував роботи з недоліками, що підтверджується матеріалами справи та не спростовано відповідачем належними та допустимими доказами.

Матеріали справи свідчать, що позивач на адресу відповідача направив претензію №1 за вих.№1СД від 07.12.2015 року, в якій вимагав від останнього сплатити пеню в розмірі 398785,28 грн., у зв'язку з простроченням строку виконання робіт за договором.

Також, позивачем були зафіксовані відступи у роботі відповідача, що підтверджується приписом №1 від 29.09.2015 року, приписом №2 від 19.10.2015 року, протоколом №1 виробничої наради від 27.10.2015 року, приписом №3 від 12.11.2015 року, приписом №4 від 15.12.2015 року, рапортом від 23.03.2016 року, листом вих.№13 від 01.04.2016 року, дефектним актом від 19.05.2016 року та службовою доповідною від 01.06.2016 року.

Матеріали справи свідчать, що позивач направляв на адресу відповідача листи з вимогами про усунення недоліків по виконаним роботам і встановлював строки для вчинення відповідних дій. Так, зокрема листом вих.№13 від 01.04.2016 року позивач вимагав усунути недоліки та встановив строк до 15.04.2016 року на протязі якого їх необхідно усунути та вчинити дії для здачі об'єкта будівництва. Однак, відповідачем не доведено, що такі дії були вчинені.

Крім того, на виконання п.5.4. договору позивачем було замовлено експертно будівельне-технічне дослідження.

Відповідно до висновку експертного будівельно-технічного дослідження №629 від 24.06.2016 складеного Полтавським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса вартість фактично виконаних робіт з будівництва об'єкта «Облаштування Скоробагатьківського НГРК (в межах ліцензійної ділянки ТОВ «Надра - Геоінвест»)» складає з урахуванням ПДВ 611760,00 грн.

Позивачем за проведення вищевказаної експертизи було сплачено 15252,48 грн., що підтверджується платіжним дорученням №96 від 14.06.2016 року (т.1 арк.125).

Крім того, господарським судом Харківської області ухвалою від 05.12.2016 року призначено по справі №922/3471/16 судову будівельно-технічну експертизу, зупинено провадження у справі, матеріали справи направлені до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення відповідної експертизи.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №13650/17929 від 24.10.2017 року складеного експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Сила Н.В. вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд» за договором підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року з будівництва об'єкта «Облаштування Скоробагатьківського НГРК (в межах ліцензійної ділянки ТОВ «Надра - Геоінвест»)» складає з урахуванням ПДВ 621086,00 грн.

Відповідачем за проведення вищевказаної експертизи на підставі рахунку №137 від 18.01.2017 року було сплачено 33100,00 грн.

20.09.2016 року позивачем відповідно до умов пункту 4.4. договору на адресу відповідача направлено лист за вих.№18 про розірвання договору з 01.10.2016 року.

Матеріали справи свідчать, а позивачем доведено належними та допустимими доказами факт того, що відповідачем не було виконано роботи за договором підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року на суму 625118,64 грн. (1246204,64 грн. (загальна вартість робіт) - 621086,00 грн. (вартість фактично виконаних робіт). Крім того, як вже було зазначено вище позивачем було надмірно перераховано відповідачу за договором грошові кошти в сумі 450000,00 грн.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності зі ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язок.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 3 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно ч. 2 ст. 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Також, згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч.4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно з п.4.4. договору замовник при виконанні робіт за даним договором має право, зокрема в односторонньому порядку до закінчення виконання робіт відмовитися від договору підряду, сплативши підряднику ціну виконаної частини робіт.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч.2 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Відповідно до ч.3 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Як вже було зазначено вище, позивачем відповідно до п.4.4. договору на адресу відповідача був направлений лист за вих.№18 від 20.09.2016 року про розірвання договору з 01.10.2016 року, що визнається відповідачем у його відзиві (арк.147, т.3). Отже, зобов'язання сторін за цим договором припинились з 01.10.2016 року.

За приписами ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що зобов'язання із набуття, збереженням майна без достатньої правової підстави виникають у разі «осідання» матеріальних благ у майновій сфері особи, якій вони не належать, та їх основною метою є забезпечення переміщення таких благ до особи, яка має відповідні права на них.

У результаті безпідставного набуття або збереження виникають відносні правовідносини між боржником (набувачем) та кредитором (потерпілим), спрямовані на забезпечення переходу матеріальних благ із майнової сфери однієї особи до майнової сфери іншої особи.

Отже, сутність зобов'язання із набуття, збереженням майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи-набувача частини її майна, що набуте поза межами правої підстави, у випадку, якщо правова підстава переходу відпала згодом або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі-потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.

У зобов'язанні із набуття, збереженням майна без достатньої правової підстави поведінка набувача спрямована на збільшення свого майна за рахунок майна іншої особи. При цьому безпідставне збагачення часто є наслідком дій самого потерпілого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем своїх зобов'язань щодо виконання робіт за договором та діючого законодавства, у зв'язку з чим правомірним є вимога позивача про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 1075118,64 грн., які були перераховані відповідачу за вказаним вище договором.

В частині позовних вимог щодо стягнення основного боргу в сумі 9326,00 грн. місцевий господарський суд правомірно відмовив з огляду на безпідставність їх нарахування.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 583688,48 грн. неустойки, слід зазначити наступне.

Правові наслідки порушення зобов'язання встановлені статтею 611 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини 1 вказаної статті, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За змістом ст. 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції та адміністративно-господарські санкції.

Відповідно до ч.1 ст. 230, ч.4 ст. 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно ч.1 та ч. 3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Проте, пеня за порушення господарського зобов'язання застосовується не лише за невиконання грошового зобов'язання, а і за порушення будь-яких господарських зобов'язань.

Відповідно до ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Перевіривши правомірність та правильність нарахування позивачем неустойки передбаченої п.7.2. договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року в розмірі 583688,48 грн. судом вірно встановлено, що вартість невиконаних робіт за договором становить 625118,64 грн., а тому нарахування неустойки має розраховуватись саме виходячи з цієї ціни невиконаних робіт та відповідно арифметично вірним є розрахунок неустойки розмір якої становить 527109,15 грн. і у вказаній частині позов є правомірним, обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. У частині заявленої до стягнення неустойки в сумі 8579,33 грн. позов не підлягає задоволенню, оскільки заявлено безпідставно.

Щодо доводів відповідача стосовно погодження з позивачем змін складу та об'ємів робіт, то як вже зазначалося сторонами не було внесено змін до договірної ціни роботи та кошторисної вартості робіт. Також сторонами не погоджувалися письмово обсяг додаткових робіт.

Отже, посилання відповідача на те, що сторонами було збільшено обсяг та вартість робіт на підставі надісланої позивачу додаткової угоди №1 про зміну договору підряду №14/09/15-Д від 14.09.2015 року, акту виконаних робіт форми КБ-2В №1/02 за лютий 2016 року на загальну суму 1767118,80 грн., акту виконаних робіт форми КБ-2В №1/11 за листопад 2015 року на загальну суму 1246204,64 грн. є безпідставними.

Також, відповідачем не надано належних і допустимих доказів у підтвердження факту направлення даних документів на адресу позивача.

Відповідач зазначав, що ним направлялись документи електронною поштою на адресу позивача у підтвердження чого надано до матеріалів справи скріншоти електронних сторінок.

Однак, слід відмітити що договором підряду між сторонами не передбачений такий спосіб обміну документами, як електронна пошта, а за скріншотами електронних сторін не вбачається чітко та беззаперечно ідентифікувати направлення документів та яких саме документів. При цьому, адреса електронної пошти, на яку направляв документи відповідач не вказана як реквізити позивача і позивач зазначав, що вказана відповідачем адреса електронної пошти не є його адресою електронної пошти.

Твердженням відповідача, що факт надсилання документів відповідачу встановлено судовим рішенням по справі № 922/1068/16 також вже було надано оцінку та встановлено їх необґрунтованість.

Колегія суддів звертає увагу на те, що акт здачі-приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) та довідка за формою КБ-3, які надані відповідачем до матеріалів справи, не підписані з боку позивача та не містять застереження, що позивач відмовився від підписання цих актів.

Згідно з п.п. 59, 61 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення подаються для пересилання відкритими для перевірки їх вкладення. У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Факт надання послуг поштового зв'язку підтверджує розрахунковий документ, встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо) (п. 2 Правил).

З огляду на наведене, належним доказом направлення позивачу вищезазначених актів є опис вкладення до цінного листа та розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Відповідачем до матеріалів справи не було надано доказів направлення позивачу акту здачі-приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) та довідки за формою КБ-3, а саме - касового чеку, розрахункової квитанції, опису вкладення тощо.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що висновки викладені у судовій будівельно-технічній та дорожньо-технічній експертизі від 24.10.2017 року №13650/17929, не можуть бути прийняті судом в якості остаточних доказів по даній справі, оскільки в повній мірі не відображають перелік та об'єми фактично виконаних робіт та їх фактичну вартість, так як проведені формально, односторонньо та не в повному обсязі, без урахування усіх фактичних обставин справи, технічної документації, слід зазначити наступне.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.12.2016 року призначено по справі №922/3471/16 судову будівельно-технічну експертизу, зупинено провадження у справі. Цією ж ухвалою суду попереджено експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (ч.1 ст.384 та ч.1 ст.385 Кримінального кодексу України).

Колегія суддів вважає, що висновок судового експерта, складений 24.10.2017 року відповідає вимогам ст. 98 Господарського процесуального кодексу України та містить докладний опис проведених експертом досліджень, експертом також надані відповіді на всі поставлені йому запитання, ці відповіді на питання є обґрунтованими, повними та чіткими.

Скаржник не надводить будь-яких змістовних обґрунтувань до тверджень щодо неналежності висновку судового експерта.

Розглядаючи вимоги про стягнення з відповідача вартості проведеної експертизи №629 від 24.06.2016 року в сумі 15252,48 грн., то як вірно зазначив суд першої інстанції такі вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з п.5.4. договору при виникненні між замовником і підрядником суперечки з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, на вимогу будь-якої із сторін може бути призначена експертиза.

У зазначених випадках витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлено відсутність причинного зв'язку між діями підрядника і виявленими недоліками. В даних випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагає її проведення, а якщо експертиза призначена за згодою сторін - обидві сторони порівну.

Відповідно до ч.4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Позивачем за проведення експертизи було сплачено 15252,48 грн., що підтверджується платіжним дорученням №96 від 14.06.2016 року.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором підряду і мають місце недоліки у тій частині виконаних робіт, яка проведена відповідачем, то з огляду на умови договору та приписи чинного законодавства, витрати позивача за проведення експертизи №629 від 24.06.2016 в сумі 15252,48 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд» не підлягає задоволенню з підстав викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 14.02.2018 року по справі №922/3471/16 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, ч.6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газтехбуд» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 14.02.2018 року по справі №922/3471/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 29 травня 2018 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Ільїн О.В.