РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2018 року Справа № 906/968/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача 1: Бойченко О.В.

позивача 2: Бойченко О.В.

відповідача : Таргонський М.М.

третя особа : Яцюк К.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 12.01.18р. суддею Вельмакіною Т.М., повний текст складено 22.01.2018р. у справі № 906/968/17

за позовом :

1) Фізичної особи Попова В'ячеслава Миколайовича;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром";

до Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

про визнання недійсним рішення позачергових загальних зборів акціонерів оформленого протоколом №31 від 05.09.2017р.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа Попов В'ячеслав Миколайович (надалі - позивач 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" (позивач 2) звернулися з вказаним позовом до господарського суду Житомирської області до Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло" (відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (третя особа), посилаючись на порушення ПрАТ «Біо мед скло» вимог Закону України «Про акціонерні товариства» при скликанні та проведенні позачергових загальних зборів, а також прийняття 05.09.2017 рішень, які порушують право на обов'язковий викуп акцій, реалізацію переважного права на цей викуп, просять визнати недійсним рішення позачергових загальних зборів акціонерів, оформленого протоколом №31 від 05.09.2017р.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 12.01.2017р. у справі №906/968/17 в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи містять належні докази на підтвердження факту відправлення позивачам повідомлень та фактичного виконання Товариством обов'язку, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" та п. 9.3.3. Статуту Товариства щодо повідомлення про проведення позачергових загальних зборів.

Крім того, суд, посилаючись на встановлену відповідність п.6.6.4 Статуту Товариства відповідає змісту ч.1 ст. 23 Закону України "Про акціонерні товариства", дійшов висновку, що визначений Статутом спосіб оплати акцій відповідає приписам ЗУ "Про акціонерні товариства" та передбачає оплату акцій, у тому числі, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог.

Судом у зв'язку із відсутністю доказів спростовано доводи позивачів щодо направлення повідомлення про проведення позачергових зборів неуповноваженою особою, про збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків та невідповідності номінальної ціни акцій.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, фізична особа Попов В'ячеслав Миколайович та Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" звернулися до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.2018р. у справі № 906/968/17.

Представник апелянтів в апеляційній скарзі просить суд скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.18р. у справі № 906/968/17 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним рішення позачергових загальних зборів акціонерів оформлені протоколом №31 від 05.09.2017р.

Зокрема, позивачі не погоджуються із висновком суду першої інстанції про належне повідомлення їх про проведення позачергових загальних зборів та вказують, що відповідно п. 9.3.3 статуту ПАТ «Біо Мед Скло» письмове повідомлення надсилається простим листом особою, яка скликає Загальні збори або особою, як веде облік прав власності на території Товариства у разі скликання Загальних зборів акціонерами, проте з матеріалів справи вбачається, що таке повідомлення направлено рекомендованим листом ТОВ «Фондова компанія «Фаворит». Разом з тим, дана обставина судом не врахована.

Крім того, апелянти вказують, що суд першої інстанції здійснив неправильне тлумачення закону, а саме пп.2 п.4 розділу 2 порядку збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства, затвердженого рішенням національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №822 від 14.05.2013 та Порядку реєстрації випуску акцій при зміні розміру статутного капіталу акціонерного товариства, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1073 від 31.07.2012, вказавши, що законодавством не встановлено обов'язку зазначення конкретного переліку осіб, які є учасниками розміщення акцій. При цьому вказує, що вказаним чинним законодавством вимагається зазначення конкретного переліку осіб.

У своїй апеляційній скарзі апелянти також вказують на порушення судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу, та звертають увагу на те, що зазначення в рішенні загальних зборів акціонерів ПАТ«Біо Мед Скло», оформленому протоколом №31 від 05.09.2017, про те, що збільшення статутного капіталу направлено на вдосконалення виробництва та технічну реконструкцію, є по своїй суті приховуванням покриття збитків. Разом з тим, судом першої інстанції дану обставину не прийнято до уваги та не спростовано.

Крім того, апелянти не погоджуються із висновком суду про правомірність оплати акцій шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог та вказують, що джерела збільшення статутного капіталу та форма оплати акцій є різними поняттями, і чинна редакція статуту не передбачає такого способу оплати акцій як зарахування зустрічних однорідних вимог за грошовим зобов'язаннями або містить формулювання «грошові внески». Відтак апелянти вважають, що Статутом встановлено обмеження щодо способів оплати акцій.

Ухвалою суду від 26 лютого 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №906/968/17, розгляд апеляційної скарги призначено на 14 березня 2018 року на 11.00 год.

Ухвалою суду від 02 березня 2018 року задоволено клопотання року Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" від 01.03.2018 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, судове засідання призначено на 14.03.2018 на 12.00 год., проведення відеоконференції доручено Господарському суду Київської області.

12.03.2018 на адресу суду від третьої особи надійшли письмові пояснення, у яких Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку при розгляді апеляційної скарги покладається на розсуд суду та зазначає, що акціонер може оскаржити рішення загальних зборів з передбачених частино 1 статті 68 закону України «Про акціонерні товариства» питань виключно після отримання письмової відмови в реалізації права вимагати здійснення обов'язкового викупу товариством належних йому голосуючих акцій або в разі недотримання відповіді на свою вимогу протягом 30 днів від дати її направлення на адресу товариства в порядку, передбаченому цим законом. Поряд з цим, третя особа вказує, що листом вх.№27375 від 21.09.2017 ПАТ «Біо Мед Скло» надано до Комісії документи для реєстрації випуску акцій та проспекту емісії акції даного Товариства, зазначений пакет документів повернуто на доопрацювання і станом на 02.03.2018 до Комісії не надходили документи для реєстрації випуску акцій та проспекту емісії акцій ПАТ «Біо Мед Скло».

Крім того, 12.03.2018 на адресу апеляційного суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу, у якому ПАТ «Біо Мед Скло» вважає що дана апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. При цьому відповідач, заперечуючи доводи апелянта щодо відсутності належного повідомлення про проведення позачергових загальних зборів, посилається на п.9.3.3 Статуту , абз. 2 ч.1 ст. 35 Закону України «Про акціонерні товариства» та абз.2 п.22.7 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 №4 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин» та вказує, що повідомлення акціонера депозитарною установою рекомендованим листом замість простого листа не порушує прав акціонера.

Також відповідач не погоджується із доводами апелянта щодо незатвердження переліку акціонерів, які приймають участь у додатковому розміщенні акцій, та зазначає, що п.2 оскаржуваного рішення загальних зборів визначено перелік осіб, які є учасниками приватного розміщення простих іменних акцій товариства, а саме акціонерів товариства згідно переліку власників іменних цінних паперів Товариства станом на 05.09.2017. Даний поіменний перелік відповідач не включав у протокол, так як він міститься у Реєстрі власників іменних цінних паперів ПАТ «Біо Мед Скло», наявний к матеріалах справи.

У своєму відзиві відповідач заперечує твердження апелянта щодо порушення заборони на збільшення статутного капіталу для покриття збитків та щодо порушення Товариством положень щодо умов оплати акцій та вказує, що чинним законодавством не встановлено обмежень щодо можливості такого зарахування.

В судовому засіданні 14.03.2018 представник позивачів підтримав вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та надав пояснення в обгрунтування своєї правової позиції. Вважає рішення таким, що винесене з порушенням норм процесуального права.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, з підстав викладених у відзиві. Просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" та залишити рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.2018 року без змін.

Представник третьої особи при вирішенні даного господарського спору покладається на розсуд суду.

Ухвалою суду від 14.03.2018р в судовому засіданні оголошено перерву до 19 квітня 2018 року.

16.04.2018 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії протоколу Наглядової ряди Приватного акціонерного товариства «Біо мед скло» № 8 від 26.02.2018 року, яким в тому числі затверджено проект порядку денного та проекти рішень Чергових загальних зборів акціонерів «Приватного акціонерного товариства «Біо мед скло», дата проведення яких запланована на 24.04.2018 року. Зокрема, п'яте питання Протоколу Наглядової ради ПрАТ № 8 від 26.02.2018 року містить проекти рішень з питань порядку денного річних загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства «Біо мед скло», в якому зокрема запропоновано наступний проект рішення з питання № 10 порядку денного: Відмінити прийняті рішення позачергових Зборів акціонерів, які відбулися 05 вересня 2017 року, а саме: по питанню №4 «Про збільшення статутного капіталу Товариства шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків»; по питанню №5 «Про приватне розміщення простих іменних акцій Товариства (із зазначенням переліку осіб, які є учасниками такого розміщення) та затвердження рішення про приватне розміщення акцій»; по питанню №6 «Про визначення уповноваженого органу Товариства, якому надаються повноваження щодо вчинення окремих дій, пов'язаних з прийняттям рішення про збільшення статутного капіталу та з розміщенням акцій Товариства»; - по питанню №7 «Про визначення уповноважених осіб Товариства, яким надаються повноваження щодо вчинення окремих дій, пов'язаних з розміщенням акцій Товариства». Надання копії вищевказаного протоколу Наглядової ради ПрАТ «Біо Мед Скло» підтверджує позицію Товариства в тому, що збільшення статутного капіталу у встановлені строки не відбулося.

Крім того, відповідач вважає за необхідне долучити до матеріалів справи копії конвертів в яких надсилались повідомлення про проведення позачергових загальних зборів акціонерів Приватного акціонерного товариства «Біо Мед Скло», що відбулись 05.09.2017 року, на яких міститься штрихкод та номер повідомлення, який надає можливість відстежити історію відправлення та повернення конвертів, а також роздруківки із сайту Укрпошти, які відображають історію відправлення та повернення конвертів. Ненадання відповідних копій конвертів в суді першої інстанції відповідач пояснює тим, що на час розгляду справи дані конверти в Товариства були відсутні, так як знаходились в ТОВ «Фондова компанія «Фаворит», та під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції були витребувані Товариством.

Ухвалою суду від 19 квітня 2018 року судове засідання по розгляд апеляційної скарги призначене на 11 травня 2018 року на 11.30 год. в режимі відеоконференції.

07.05.2018 на адресу суду від представника позивача 1 та позивача 2 надійшло клопотання про закриття провадження у справі, мотивоване тим, що на річних загальних зборах ПрАТ "Біо Мед Скло", оформлених протоколом №32 від 24.04.2018 по питанню 10 вирішено відмінити прийняті рішення позачергових зборів акціонерів, які відбулися 05 вересня 2017 року, а саме по питаннях №4,№5,№6 та №7, а тому розгляд справи № 906/968/17 є недоцільним. Поряд з тим, представник позивача 1 та позивача 2 у вищевказаному клопотанні просить скасувати повністю рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.2018 у даній справі та ухвалити нове рішення, яким визнати недійним рішення позачергових загальних зборів акціонерів оформлені протоколом №31 від 05.09.2017р.

08.05.2018 відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії протоколу загальних зборів ПрАТ "Біо Мед Скло", оформлених протоколом №32 від 24.04.2018.

У судовому засіданні 11 травня 2018 року ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду відмовлено фізичній особі Попову В'ячеславу Миколайовичу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі.

Представник позивачів підтримав вимоги апеляційної скарги у повному обсязі з підстав, наведених у ній та надав пояснення в обгрунтування своєї правової позиції. Вважає рішення таким, що винесене з порушенням норм процесуального права.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, з підстав викладених у відзиві. Просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" та залишити рішення господарського суду Житомирської області від 12.01.2018 року без змін.

Представник третьої особи при вирішенні даного господарського спору покладається на розсуд суду.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, виписками про стан рахунку в цінних паперах станом на 02.10.2017, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с. 59-60, т.1), підтверджено та не заперечується відповідачем, що позивачі є акціонерами ПрАТ "Біо Мед Скло" (відповідач, Товариство). Попов В'ячеслав Миколайович (позивач 1) є власником простих іменних акцій у кількості 51 108 662 шт., загальною номінальною вартістю 5 110 866,2 грн., що становить 5,3 % статутного капіталу ПрАТ "Біо Мед Скло". Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" (позивач 2) є власником простих іменних акцій у кількості 93 538 492 шт., загальною номінальною вартістю 9 353 849,20 грн, що становить 9,7 % статутного капіталу ПрАТ "Біо Мед Скло".

Загальними зборами акціонерів ПрАТ "Біо мед скло", які відбулися 05.09.2017 та оформлені протоколом № 31, були прийняті, зокрема, наступні рішення:

- по четвертому питанню порядку денного "Про збільшення статутного капіталу Товариства шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків" вирішено: збільшити статутний капітал Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло" на 105 000 000,00 грн. (сто п'ять мільйонів гривень 00 копійок), з 96 431436,00 грн. до 201431436,00 грн., шляхом приватного розміщення додаткових акцій в кількості 1 050 000 000 штук простих іменних акцій, існуючої номінальної вартості 0,10 грн. за одну акцію, загальною номінальною вартістю в сумі 105 000 000,00 грн. за рахунок додаткових внесків;

- по п'ятому питанню порядку денного "Про приватне розміщення простих іменних акцій Товариства (із зазначенням переліку осіб, які є учасниками такого розміщення) та затвердження рішення про приватне розміщення акцій" вирішено:

1) здійснити приватне розміщення простих іменних акцій Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло" існуючої номінальної вартості 0,10 грн. кожна акція в кількості 1 050 000 000 штук;

2) визначити наступний перелік осіб, які є учасниками приватного розміщення простих іменних акцій товариства:

Акції розміщуються виключно серед акціонерів товариства.

Учасниками приватного розміщення акцій є акціонери товариства - особи зазначені в переліку власників іменних цінних паперів Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло", складеному станом на дату прийняття рішення про збільшення статутного капіталу Товариства шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків, а саме станом на 05 вересня 2017 року.

3) затвердити Рішення про приватне розміщення акцій Приватного акціонерного товариства "Біо мед скло", яке оформити окремим додатком до Протоколу позачергових загальних зборів акціонерів товариства.

Позивачі стверджують, що станом на дату звернення з позовом до суду, не отримували жодних повідомлень від ПрАТ "Біо мед скло" про проведення позачергових зборів акціонерів, чим порушено їх право на участь в управлінні Товариством.

Зазначають, що у разі їх неможливості придбати акції, що додатково розміщуються Товариством, пропорційно частці належних їм акцій, частка акціонера у статутному капіталі Товариства зменшиться більш ніж у два рази, тобто у позивачів значно зменшиться вплив під час прийняття рішень загальними зборами акціонерів Товариства. Також позивачі вважають, що рішення загальних зборів акціонерів про збільшення статутного капіталу Товариства не відповідає вимогам законодавства, оскільки протокол №31 від 05.09.2017 не містить конкретного переліку осіб, які є учасниками такого розміщення, тобто такий перелік не затверджено, відповідно реалізація акціонерами свого переважного права поставлена під сумнів. На думку позивачів, рішення про збільшення статутного капіталу направлено на покриття збитків. Крім того, позивачі вказують, що реєстрацію акціонерів здійснено не уповноваженою особою, так як відповідно до Протоколу наглядової ради ПрАТ "Біо Мед Скло" від 05.07.2017 реєстрацію акціонерів має здійснювати ОСОБА_6, однак реєстрацію позачергових загальних зборів акціонерів Товариства, оформлених протоколом №31 від 05.09.2017, здійснено ОСОБА_7 У зв'язку із наведеним, звернулися із даним позовом до суду.

Статтею 50 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено можливість оскарження рішень загальних зборів акціонерного товариства у певних випадках. Встановлено, що у разі, якщо рішення загальних зборів або порядок прийняття такого рішення порушують вимоги цього Закону, інших актів законодавства, статуту чи положення про загальні збори акціонерного товариства, акціонер, права та охоронювані законом інтереси якого порушені таким рішенням, може оскаржити це рішення до суду протягом трьох місяців з дати його прийняття. Суд має право з урахуванням усіх обставин справи залишити в силі оскаржуване рішення, якщо допущені порушення не порушують законні права акціонера, який оскаржує рішення.

Отже обов"язковою умовою для визнання недійсним рішення загальних зборів товариства встановлення факту порушення цим рішенням прав та законних інтересів учасника (акціонера) товариства. Якщо за результатами розгляду справи факт такого порушення не встановлено, господарський суд не має підстав для задоволення позову.

Підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи можуть бути:

- невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства;

- порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів;

- позбавлення учасника (акціонера, члена) юридичної особи можливості взяти участь у загальних зборах.

Права учасника (акціонера, члена) юридичної особи можуть бути визнані порушеними внаслідок недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, якщо він не зміг взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду питань порядку денного, зареєструватися для участі у загальних зборах тощо.

Розглянувши доводи апелянта щодо неотримання ним повідомлення про проведення позачергових загальних зборів акціонерів ПрАТ "Біо Мед Скло" 05.09.2017, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За приписами ст.35 Закону України "Про акціонерні товариства", письмове повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства та проект порядку денного надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену наглядовою радою. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів.

Письмове повідомлення про проведення загальних зборів та проект порядку денного надсилається акціонерам персонально (з урахуванням частини другої цієї статті) особою, яка скликає загальні збори, у спосіб, передбачений статутом акціонерного товариства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами.

З положень п.9.3.3. Статуту приватного акціонерного товариства "Біо Мед Скло", в редакції від 20.04.2017, вбачається, що письмове повідомлення про проведення загальних зборів та їх проект порядку денного надсилається акціонерам персонально засобами поштового зв'язку простим листом на адресу їх місцезнаходження (місця проживання), яка вказана в реєстрі акціонерів, складеному згідно чинного законодавства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення особою, яка скликає загальні збори, або особою, яка веде облік прав власності на акції товариства, у разі скликання загальних зборів акціонерами.

Аналіз наведених норм матеріального права й статуту дають підстави для висновку, що одним із гарантованих прав учасника товариства є його участь в управлінні товариством через діяльність у вищому органі товариства - загальних зборах. Неповідомлення учасника товариства про проведення загальних зборів в установленому статутом порядку є грубим порушенням його прав, що може бути підставою для визнання рішень загальних зборів акціонерного товариства недійсними.

Колегією суддів з матеріалів справи вбачається, що позивачам, як акціонерам ПрАТ "Біо Мед Скло", було надіслано повідомлення про проведення позачергових загальних зборів ПрАТ "Біо Мед Скло" (а.с.74,75, 235-245 т.1; а.с.1,2 т.2), затверджене протоколом наглядової ради № 3 від 05.07.2017, з дотриманням вимог ст. 35 Закону України "Про акціонерні товариства" та Статуту Товариства, зокрема п. 9.3.5 останнього. Крім того, аналогічні повідомлення були розміщенні і в мережі "Інтернет" на власній інтернет сторінці Товариства та опубліковані в друкованому засобі масової інформації, як цього вимагає п. 9.3.4 Статуту ПрАТ "Біо Мед Скло".

Вищевказані повідомлення направлені ТОВ "Фондова компанія "Фаворит", яке є депозитарною установою товариства, згідно договору № Е5 від 01.11.2010, з урахуванням додаткової угоди № 3 від 20.06.2017 року (а.с. 229- 232, т.1), якій, згідно розпорядження голови правління товариства Жаркова Л.А. від 28.07.2017 року № 130/1 (а.с. 233,т.1), і якому доручено здійснити розсилку повідомлень про проведення позачергових загальних зборів акціонерів Товариства, у тому числі позивачам.

Факт відправлення повідомлення про проведення позачергових загальних зборів акціонерів Товариства акціонерам Попову В.М. та ТОВ "Імперіал Пром" підтверджується списком №1 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, поданих в КИЇВ-067 з відміткою поштового відділення про прийняття, та списком №2 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, поданих в КИЇВ-067 з відміткою поштового відділення про прийняття (а.с. 243-244, т.1).

Колегія суддів з огляду на вищезазначені положення норм законодавства та Статуту, приходить до висновку , що відповідачем належним чином повідомлено акціонерів, в тому числі і позивачів, про проведення позачергових загальних зборів, так як відповідач здійснив заходи щодо конкретного та персонального повідомлення у більшому обсязі, ніж це передбачено статутом, тобто шляхом направлення рекомендованим листом, який дає змогу контролювати поштовий обіг кореспонденції.

Колегією суддів відхиляються як необґрунтовані доводи позивачів, викладені у апеляційній скарзі щодо неотримання ними повідомлень про проведення позачергових загальних зборів, у зв'язку з тим, що надіслання рекомендованого листа на ім'я позивачів, свідчать про те, що їх було належним чином повідомлено про час, місце та дату проведення загальних зборів товариства. При цьому, ані Закон України «Про акціонерні товариства», ані Статут ПАТ не містять обов'язкової вимоги про отримання учасником повідомлення про скликання зборів. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України у справі №916/3566/14 (3-928гс15) від 21 жовтня 2015р.

Відтак, посилання позивача на неналежне повідомлення його про проведення позачергових загальних зборів є безпідставним.

Крім того, колегією суддів не беруться до уваги доводи апелянтів щодо повідомлення їх про проведення зборів неуповноваженою особою, так як вказані доводи спростовуються наявними матеріалами справи, а саме тим, що ТОВ "Фондова компанія "Фаворит" згідно договору № Е5 від 01.11.2010, з урахуванням додаткової угоди № 3 від 20.06.2017 року (а.с. 229- 232, т.1), та розпорядження голови правління товариства Жаркова Л.А. від 28.07.2017 року № 130/1 мало повноваження на розсилку вищевказаних повідомлень.

Розглянувши доводи апелянта щодо порушення відповідачем їхніх прав на обов'язковий викуп акцій, яким вони не скористались під час проведення позачергових загальних зборів акціонерів, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Статтею 68 Закону України "Про акціонерні товариства" передбачено, що кожний акціонер - власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому голосуючих акцій, лише при умові, що він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про зміну розміру статутного капіталу.

Акціонер може оскаржити рішення загальних зборів з передбачених частиною 1 статті 68 Закону України «Про акціонерні товариства» питань виключно після отримання письмової відмови в реалізації права вимагати здійснення обов»язкового викупу товариством належних йому голосуючих акцій або в разі недотримання відповіді на свою вимогу протягом 30 днів від дати її направлення на адресу товариства в порядку, передбаченому цим законом.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачі не реєструвалися для участі у загальних зборах та не брали участі у голосуванні при прийняття загальними зборами рішення про зміну розміру статутного капіталу. А відтак позивачі позбавлений й права вимагати здійснення обов"язкового викупу акцій. Разом з тим, на переконання суду, позивачі наділені обов"язком належним чином користуватися своїми корпоративними права, в тому числі на участь в управлінні товариством. Як вже встановлено судом, товариство вжило усіх заходів для повідомлення акціонерів про загальні збори та їх порядок денний в обсязі ширшому, аніж передбачено статутом. Водночас позивачі не скористалися правом участі у даних зборах, що відповідно до прийнятого рішення дає їм право на участь в процедурі збільшення статного капіталу товариства шляхом внесення додаткових внесків пропорційно його частці. Твердження, що у разі неможливості внесення додаткових внесків, зменшиться частка позивачів у статутному капіталі, суд не вважає доказом порушенням корпоративних прав, оскільки воно базується виключно на припущеннях (доказів неможливості оплати не надано), та відповідає вимогам Закону в частині порядку ведення діяльності в акціонерних товариствах.

Крім того, з письмових пояснень третьої особи у справі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (т.2, а.с. 134-137) вбачається, що листом вх.№27375 від 21.09.2017 ПАТ «Біо Мед Скло» надано до Комісії документи для реєстрації випуску акцій та проспекту емісії акції даного Товариства, проте зазначений пакет документів повернуто на доопрацювання і станом на 02.03.2018 до Комісії не надходили документи для реєстрації випуску акцій та проспекту емісії акцій ПАТ «Біо Мед Скло».

Щодо посилання апелянтів на незатвердження переліку акціонерів, що приймають участь у додатковому розміщенні акцій, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно ст. 34 ЗУ "Про акціонерні товариства", у загальних зборах акціонерного товариства можуть брати участь особи, включені до переліку акціонерів, які мають право на таку участь, або їх представники. Перелік акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах, складається станом на 24 годину за три робочих дні до дня проведення таких зборів у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України. На вимогу акціонера товариство або особа, яка веде облік права власності на акції товариства, зобов'язані надати інформацію про включення його до переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах.

Абз.3. п.2 підрозділу 2 Розділу II Порядку № 822 передбачено, що приватне розміщення акцій приватного акціонерного товариства здійснюється шляхом їх безпосередньої пропозиції акціонерам такого товариства та заздалегідь визначеному колу осіб, кількість яких не перевищує 100.

Разом з тим, ні пп.2 п.4 розділу 2 Порядку збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства, затвердженого рішенням національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №822 від 14.05.2013, ні Порядком реєстрації випуску акцій при зміні розміру статутного капіталу акціонерного товариства, затвердженим рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1073 від 31.07.2012, не передбачено зазначення конкретного переліку осіб, що є учасниками розміщення акцій саме у протоколі загальних зборів товариства.

Крім того, з матеріалів справи, а саме з оспорюваного рішення загальних зборів вбачається, що пунктом 2 рішення визначено наступний перелік осіб, які є учасниками приватного розміщення простих іменних акцій Товариства: акції розміщуються виключно серед акціонерів Т товариства. Учасниками приватного розміщення акцій є акціонери Товариства - особи, зазначені в переліку власників іменних цінних паперів ПАТ «Біо Мед Скло», складеному станом на дату прийняття рішення про збільшення статутного капіталу Товариства шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків, а саме станом на 05 вересня 2017 року. Крім того, пунктом 3 оспорюваного рішення вирішено затвердити рішення про приватне розміщення акцій ПАТ «Біо Мед Скло», яке оформити окремим додатковим до Протоколу позачергових загальних зборів.

Зокрема, у матеріаліх справи міститься витяг з Реєстру власників іменних цінних паперів ПрАТ " Біо мед скло" станом на 05.09.2017 року, який і є тим переліком учасників приватного розміщення простих іменних акцій Товариства, який підтверджує, що особа є акціонером саме ПрАТ "Біо мед скло" станом на 05.09.2017.

Враховуючи вищевикладене, доводи апелянта щодо необхідності визначення конкретного переліку акціонерів, що приймають участь у додатковому розміщенні акцій, є такими, що не грунтуються на вимогах законодавства.

Розглянувши позовні вимоги та доводи апелянта в частині визначення про визначення позачерговими загальними зборами акціонерів Товариства форми оплати акцій, не передбаченої Статутом Товариства, колегія суддів бере до уваги наступне.

Так, позачерговими загальними зборами акціонерів ПрАТ "Біо Мед Скло", які оформлені протоколом № 31 від 05.09.2017 прийнято рішення, що оплата акцій може здійснюватися грошовими коштами та шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за грошовими зобов'язаннями, що є правом учасників зборів.

Відповідно до ч.1 ст. 23 Закону України "Про акціонерні товариства", у разі розміщення акціонерним товариством цінних паперів їх оплата здійснюється грошовими коштами або за згодою між товариством та інвестором - майновими правами, немайновими правами, що мають грошову вартість, цінними паперами (крім боргових емісійних цінних паперів, емітентом яких є набувач, та векселів, за винятком державних облігацій, які обмінюються на акції Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" та публічного акціонерного товариства "Укргідроенерго" у випадках, передбачених законом), іншим майном. Статутом акціонерного товариства можуть встановлюватися й інші обмеження щодо форм оплати цінних паперів. Товариство не може встановлювати обмеження або заборону на оплату цінних паперів грошовими коштами.

При цьому у пп. 2 п.І розділу ІІ Порядку №822 зазначено, що джерелами збільшення статутного капіталу акціонерного товариства є додаткові внески, у тому числі грошові внески, здійснені шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за грошовими зобов'язаннями (крім прав вимоги за зобов'язаннями з виплати заробітної плати, а також за зобов'язаннями щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів) та іншими зобов'язаннями перед державним та місцевими бюджетами).

Колегією суддів з пункту 6.6.4 Статуту Товариства (а.с. 215 (зворот), т.1) вбачається, що у разі розміщення акціонерним товариством цінних паперів їх оплата здійснюється грошовими коштами або за згодою між товариством та інвестором - майновими правами, немайновими правами, що мають грошову вартість, цінними паперами (крім боргових емісійних цінних паперів, емітентом яких є набувач, та векселів), іншим майном.

Абзацом 3 п.6 Розділу 2 Порядку №822 передбачено, що обмеження щодо форм оплати акцій установлюються законом і статутом акціонерного товариства.

Відтак, у даному випадку нормами законодавства та статутом не передбачено заборони чи обмежень стосовно способу оплати акцій шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за грошовими зобов'язаннями.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення про приватне розміщення акцій ПрАТ "Біо мед скло", згідно якого за згодою між товариством та інвестором (акціонером), оплата акцій, що придбаваються в порядку реалізації акціонерами свого переважного на придбання акцій, може здійснюватися також шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за грошовими зобов'язаннями, прийняте у відповідності до вимог законодавства.

Колегія суддів, розглянувши доводи апелянта стосовно того, що оскаржуваними рішеннями зборів було порушено заборону збільшення статутного капіталу для покриття збитків, вважає їх надуманими та необгрутнованими, так як ні в протоколі Загальних зборів акціонерів ПрАТ "Біо Мед Скло" №31 від 05.09.2017, ні в рішенні про приватне розміщення акцій, яке затверджене вищевказаним протоколом, не йдеться про направлення залученої частини грошових коштів на покриття збитків. Крім того, Товариство зобов'язалося не використовувати кошти, отримані при розміщенні акцій в рахунок їх оплати, для покриття збитків Товариства (а.с. 202 (зворот), т.1).

Так, із тексту протоколу позачергових загальних зборів акціонерів ПрАТ"Біо Мед Скло" № 31 від 05.09.2017 вбачається, що при вирішенні питання про збільшення статутного капіталу товариства шляхом приватного розміщення додаткових акцій існуючої номінальної вартості за рахунок додаткових внесків передбачалось направлення фінансових ресурсів, залучених від розміщення акцій на вдосконалення, модернізацію виробництва та технічну реконструкцію.

При цьому суд звертає увагу, що звіт про фінансові результати (сукупний дохід) не є доказом наміру покриття збитків товариства за рахунок додаткових внесків (шляхом розміщення додаткових акцій), оскільки є виключно бухгалтерськими статистичними даними. Крім того за такими даними спостерігається фінансове покращення результатів діяльності товариства в 2016р. збитки становлять 2 млн. 901 тис грн., в порівнянні з 2015р. - 60 млн. 577 тис. грн.

Законодавчо не передбачено обмежень (заборони) акціонерному товариству приймати рішення про збільшення статутного капіталу за умови наявності збитків за результатом попереднього фінансового року.

Відтак, при прийнятті відповідачем оскаржуваного рішення порушення вимог ст.15 Закону України "Про акціонерні товариства" судом не встановлено.

Інших підстав для визнання недійсним рішення загальних зборів від 12.01.2018 № 906/968/17 позивачем не визначено.

З огляду на вищевикладені норми законодавства та проаналізовані обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Позивачами у встановленому законом порядку не доведено ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання скаржників, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржники, в порушення вимог ст.ст.74,76,77 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу для задоволення позову.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянтів згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Пром" від 07.02.18р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 12 січня 2018 року у справі №906/968/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/968/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "17" травня 2018 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Розізнана І.В.