КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2018 р. Справа№ 910/3474/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Михальської Ю.Б.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.;

за участю представників учасників справи:

Міністерство охорони здоров'я України - Дяк Ю.М. довіреність № 14.2/28 від 03.05.18

Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська фармацевтична компанія" - Сміян Т.І. довіреність № б/н від 01.12.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018

у справі № 910/3474/18 (суддя Плотницька Н.Б.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма"

про забезпечення позову, подану до пред'явлення позову

Особи, які отримають статус учасника справи:

відповідачі Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська фармацевтична компанія"

Приватне акціонерне товариство "Біолік"

Міністерство охорони здоров'я України

ВСТАНОВИВ:

23.03.2018 до Господарського суду міста Києва надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Юніфарма" про забезпечення позову, яка подана до пред'явлення позову, відповідно до якої заявник просить суд вжити заходи до забезпечення позову, а саме:

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Українська фармацевтична компанія" та Приватному акціонерному товариству "Біолік" виготовляти, застосувати, пропонувати для продажу, в тому числі через Інтернет або в інший спосіб, продавати чи іншим чином вводити в цивільний обіг на території України лікарський засіб "Мікстура дитяча від кашлю", порошок для оральної суспензії по 19,55 г у флаконі, реєстраційне посвідчення UA/16239/01/01.

В обґрунтування заявлених вимог заявник посилається на те, що Приватне акціонерне товариство (далі - ПрАТ) "Біолік" та ТОВ "Українська фармацевтична компанія" порушують права заявника як власника патенту на корисну модель № 36724 від 10.11.2008 "Склад сухої мікстури від кашлю" шляхом виробництва, введення в цивільний обіг, продажу, в тому числі і через Інтернет, пропонування для продажу аналогічного по своєму складу лікарського засобу "Мікстура дитяча від кашлю" порошок для оральної суспензії по 19,55 г у флаконі, незаконно зареєстрованого, на думку заявника, Міністерством охорони здоров'я України, реєстраційне посвідчення UA/16239/01/01.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 відмовлено в задоволенні заяви ТОВ "Юніфарма" про забезпечення позову.

Суд першої інстанції, дослідивши збалансованість інтересів сторін, виходив з того, що вжиття заходів забезпечення шляхом заборони ТОВ "Українська фармацевтична компанія" та ПрАТ "Біолік" виготовляти, застосувати, пропонувати для продажу, в тому числі через Інтернет або в інший спосіб, продавати чи іншим чином вводити в цивільний обіг на території України лікарський засіб "Мікстура дитяча від кашлю", порошок для оральної суспензії по 19,55 г у флаконі, зареєстрованого та внесеного до Державного реєстру лікарських засобів України Міністерством охорони здоров'я України (наказ № 944 від 16.08.2017) може порушити права ТОВ "Українська фармацевтична компанія" та ПрАТ "Біолік".

Не погоджуючись з зазначеною ухвалою, ТОВ "Юніфарма" 12.04.2018 (згідно поштового штемпелю на конверті) звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 75 від 10.04.2018, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 та прийняти нове рішення, яким вжити заходи до забезпечення позову, а саме: заборонити ТОВ "Українська фармацевтична компанія" та ПрАТ "Біолік" виготовляти, застосувати, пропонувати для продажу, в тому числі через Інтернет або в інший спосіб, продавати чи іншим чином вводити в цивільний обіг на території України лікарський засіб "Мікстура дитяча від кашлю", порошок для оральної суспензії по 19,55 г у флаконі, реєстраційне посвідчення UA/16239/01/01. Одночасно скаржник порушив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтоване тим, що оскаржувана ухвала надійшла останньому лише 03.04.2018.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що, на думку скаржника, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали порушив норми процесуального права.

Зокрема, скаржник наголошував на тому, що ПрАТ "Біолік" та ТОВ "Українська фармацевтична компанія" порушують права ТОВ "Юніфарма" як власника патенту на корисну модель № 36724 від 10.11.2008 "Склад сухої мікстури від кашлю" шляхом виробництва, введення в цивільний обіг, продажу, в тому числі і через Інтернет, пропонування для продажу аналогічного по своєму складу лікарського засобу "Мікстура дитяча від кашлю" порошок для оральної суспензії по 19,55 г у флаконі, незаконно зареєстрованого Міністерством охорони здоров'я України, реєстраційне посвідчення UA/16239/01/01.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 26.04.2018 апеляційну скаргу ТОВ "Юніфарма" у справі № 910/3474/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Тарасенко К.В., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018 клопотання ТОВ "Юніфарма" про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою - задоволено; відновлено ТОВ "Юніфарма" пропущений строк для подачі апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі № 910/3474/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Юніфарма" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі № 910/3474/18; розгляд справи призначено на 22.05.2018 року.

22.05.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "Української фармацевтичної компанії" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Юніфарма", відповідно до якого просять суд залишити апеляційну скаргу ТОВ "Юніфарма" по справі № 910/3474/18 без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 без змін.

В судове засіданні 22.05.2018 представники ТОВ "Юніфарма" не з'явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи скаржник повідомлений належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляв.

Представник Міністерство охорони здоров'я України, ТОВ "Українська фармацевтична компанія" заперечували проти доводів апеляційної скарги, з урахуванням поданого 22.05.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду відзиву на апеляційну скаргу, в якому зазначає про те, що патент на корисну модель № 36724 від 10.11.2008 "Склад сухої мікстури від кашлю" не діє. ТОВ "Українська фармацевтична компанія" має реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/16239/01/01, затверджене наказом МОЗ України від 16.08.2017 № 944, відповідно до якого зареєстровано лікарський засіб "Мікстура дитяча від кашлю", порошок для оральної суспензії. ТОВ "Юніфарма" є власником діючого патенту на корисну модель № 115088 "Склад сухої мікстури від кашлю" від 27.03.2017. При цьому склад лікарського засобу згідно діючого патенту ТОВ "Юніфарма" відрізняється від складу лікарського засобу ТОВ "Українська фармацевтична компанія", оскільки лікарський засіб "Мікстура від кашлю", що зареєстрований Наказом МОЗ України № 944 від 16.08.2017 не містить в своєму складі допоміжного інгредієнту - кремнію діоксин колоїдного безводного.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

Суд апеляційної інстанції, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників Міністерства охорони здоров'я України, ТОВ "Українська фармацевтична компанія", обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2)забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3)встановленням обов'язку вчинити певні дії; 4)забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання; 5)зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6)зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7)передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8)зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності; 9)арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10)іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно з ч. 4 ст. 139 Господарського процесуального кодексу України у заяві можуть бути зазначені кілька заходів забезпечення позову, що мають бути вжиті судом, із обґрунтуванням доцільності вжиття кожного з цих заходів.

Отже, з положень ч.4 ст. 139 Господарського процесуального кодексу України слідує, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (зокрема, реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації). При цьому, саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ "Юніфарма" посилається на те, що ПрАТ "Біолік" та ТОВ "Українська фармацевтична компанія" порушують права його як власника патенту на корисну модель № 36724 від 10.11.2008 "Склад сухої мікстури від кашлю".

Колегія суддів відмічає, як вбачається згідно даних офіційного сайту Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" патент на корисну модель № 36724 від 10.11.2008 "Склад сухої мікстури від кашлю" не діє.

Крім того, ТОВ "Українська фармацевтична компанія" має реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/16239/01/01, затверджене наказом МОЗ України від 16.08.2017 № 944, відповідно до зареєстрованого складу лікарського засобу "Мікстура дитяча від кашлю", порошок для оральної суспензії. Як вбчається склад лікарського засобу наступний: (Діючі речовини: екстракт алтейного кореня сухого - 4,0 г; екстракт солодкового кореня сухого - 1,0 г.; допоміжні речовини: анісова олія, натрію гідрокарбонат, натрію бензоат, амонію хлорид, цукор.)

ТОВ "Юніфарма" є власником діючого патенту на корисну модель №115088 "Склад сухої мікстури від кашлю" від 27.03.2017.Відповідно до вказаного патенту формула вказаної корисної моделі є наступним: екстракт алтейного кореня, натрію гідрокарбонат, екстракт солодкого кореня, натрію бензоат, амонію хлорид, олію анісову та цукор, який відрізняється тим, що додатково містить допоміжний інгредієнт - кремнію діоксин колоїдний безводний, при такому співвідношенні інгредієнтів, мас. %: екстракт алтейного кореня 15,5-25,5 %; натрію гідрокарбонат 9,2-20,5%; екстракт солодкого кореня 4,1 - 10, 25%; натрію бензоат 9,2- 20,5%; амонію хлорид 2 - 7,7%; олія анісова 0,15- 0,4%; кремнію діоксин колоїдний безводний 0,3-1,5; цукор до 100%.

При цьому склад лікарського засобу згідно діючого патенту ТОВ "Юніфарма" відрізняється від складу лікарського засобу ТОВ "Українська фармацевтична компанія", оскільки лікарський засіб "Мікстура дитяча від кашлю", що зареєстрований Наказом МОЗ України № 944 від 16.08.2017 не містить в своєму складі допоміжного інгредієнту - кремнію діоксин колоїдного безводного.

Таким чином в обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "Юніфарма" зазначає не діючий на даний час патент на корисну модель і навіть наявний діючий патент відрізняється від лікарського засобу, що виробляється ТОВ "Українська фармацевтична компанія".

Отже, враховуючи той факт, що ТОВ "Юніфарма" посилається на недіючий патент, а новий наявний патент не ідентичний лікарському засобу, що виробляється ТОВ "Українська фармацевтична компанія", то апелянтом не надано суду належних та допустимих доказів існування обставин, які в розумінні ст.ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України можуть бути підставами для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи скаржника в обґрунтування підстав скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 про відмову у забезпеченні позову у справі №910/3474/18 не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами справи та фактичними обставинами.

Ч.1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, оскаржувана ухвала прийнята з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 у справі №910/3474/18.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юніфарма" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 року у справі № 910/3474/18 залишити без задоволення.

2.Ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.03.2018 року у справі №910/3474/18 залишити без змін.

3.Матеріали справи № 910/3474/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25.05.2018.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді К.В. Тарасенко

Ю.Б. Михальська