ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 902/474/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд",

представник позивача - Удовенко К.С. - адвокат (посвідчення від 24.09.2009 № 4098/10),

відповідач - Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.К. (за довіреністю від 20.03.2018 № 21/18),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд"

на рішення господарського суду Вінницької області від 11.09.2017

(головуючий суддя - Банасько О.О.) та

постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2017

(головуючий - суддя Маціщук А.В., судді: Олексюк Г.Є. і Петухов М.Г.)

у справі № 902/474/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд"

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 №25-рш.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Вінницької області з позовом до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 31.03.2016 № 25-рш "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції" у справі № 03-18/40-15 (далі - Рішення № 25-рш).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 11.09.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2017, у позові відмовлено.

Судові рішення попередніх інстанцій зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" мотивовано відсутністю правових підстав для визнання недійсним Рішення № 25-рш.

У касаційній скарзі до суду касаційної інстанції Позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення з даної справи і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаргу мотивовано тим, що: постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права; судами попередніх інстанцій безпідставно зазначено, що сир твердий виробництва Позивача містить складові, які є продуктами переробки та не є природними, на підставі неправильного тлумачення і ототожнення понять "натуральний" та "необроблений", причому поняття терміну "натуральний" не врегульовано нормативно-правовими актами законодавства України; суди попередніх інстанцій всупереч вимогам статті 43 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017) не здійснили належної оцінки доказів, що містяться у справі.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, що розміщення на упаковках сиру твердого напису "Тільки натуральне 100%" інформує споживачів про те, що даний продукт виготовлений з натуральних компонентів без додавання консервантів, барвників, інших хімічних сполук і є натуральним у конкретно вказаного виробника. Інформація про натуральність продукту приваблює споживачів. Якщо під час рекламування сиру твердого під торговою маркою "Ферма" Позивач буде використовувати напис "Тільки натуральне 100%", зазначене може створити у споживачів уявлення про переваги цієї продукції у порівнянні з аналогічною продукцією інших виробників.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Рішенням № 25-рш:

- визнано дії Позивача, які полягають у розміщенні на упаковках сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" у рекламі на телебаченні сиру твердого "Сметанкового" циліндра 2х8 кг із зображенням на упаковці напису "Тільки натуральне 100 %", виготовленого згідно з вимогами ДСТУ 6003:2008 та ГОСТ 11041-88 і інших нормативних документів, та який містять складові, виготовлені шляхом хімічних реакцій та не є природними, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення Позивачем невизначеному колу осіб неточних відомостей про продукт порівняно з аналогічним продуктом інших виробників, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання;

- за дане порушення на Позивача накладено штраф у розмірі 40 000 грн.

Рішення № 25-рш мотивовано, зокрема, такими фактичними даними.

У процесі розгляду справи № 03-18/40-15 територіальним відділенням АМК виконувався аналіз зовнішнього оформлення упаковки сиру твердого "Сметанкового" 50 % 210 г та встановлено, що на лицьовій стороні упаковки, у верхній частині посередині зображено знак для товарів і послуг "Ферма"; ліворуч внизу від цього знаку розміщено масову частку жиру продукції, а праворуч від знака для товарів і послуг - напис "ДСТУ 6003:2008"; під знаком для товарів і послуг розміщено великими літерами напис "Сметанковий", а нижче зображено малюнок великої рогатої худоби на пасовищі; праворуч від цього зображення розміщено напис "тільки натуральне 100%"; нижче, під зображенням малюнку, крупним шрифтом розміщено напис "Твердий сир"; нижче, під написом "тільки натуральне 100%" розміщено інформацію про масу продукту; на зворотній стороні упаковки (в запакованому вигляді) розміщено інформацію про склад продукту (молоко коров'яче незбиране, молоко коров'яче знежирене, сіль кухонна, стабілізатор кальцій хлористий, консервант селітра калієва, закваска для сиру, ферментний молокозсідальний препарат, натуральний барвник "Аннато"), умови зберігання та строк придатності, відомості про виробника, енергетичну та поживну цінність тощо.

Аналогічна інформація щодо сиру твердого "Сметанкового" циліндр 2х8 кг із зображенням на упаковці напису "тільки натуральне 100%" поширювалася телебаченням, оскільки у період з 09.02.2015 по 15.03.2015 систематично транслювалися відповідні рекламні ролики.

За інформацією, наданою Позивачем, початком використання упаковок сиру твердого з написом "тільки натуральне 100 %" є вересень 2014 року, а датою закінчення - лютий 2015 року; обсяг реалізації Позивачем сиру твердого протягом 2014 - 2015 років становить 30 233,30 грн.

Під час розгляду справи № 03-18/40-15 проведено дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування. Так, на запитання в анкеті: "Що в першу чергу впливає при виборі сиру твердого" з 205 опитаних осіб 70,2% осіб стверджують: склад продукту, поширення інформації на упаковці щодо натурального вибору, виготовлення згідно з ДСТУ в перше чергу впливає при виборі сиру твердого. З 205 опитаних осіб у 73,2 % осіб поширена на упаковці сиру твердого інформація з написом "Тільки натуральне 100 %" асоціюється з тим, що сир містить виключно натуральні складові, а інші сири, виготовлені за ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді", можуть бути "не 100 % натуральні".

На запитання в анкеті: "Якщо б в магазині на поличці поруч з твердим сиром, на упаковці якого поширено інформацію "тільки натуральне 100 %", лежали б інші тверді сири, виготовлені за аналогічним ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" та без позначення на упаковці "тільки натуральне 100 %", то якому з них в першу чергу надали б перевагу - з 205 опитаних осіб 61,4 % осіб стверджують, що - твердому сиру з написом "тільки натуральне 100 %".

Крім того, на запитання в анкеті: "Чи могло б зазначене оформлення упаковки сиру твердого із поширення інформації "Тільки натуральне 100 %" ввести в оману покупця щодо його складників, зважаючи на те, що до складу цього продукту входять не лише натуральні складники, з 205 опитаних осіб 84,9% осіб стверджують "Так".

За висновком територіального відділення АМК, Позивачем не надано обґрунтування та доказів того, що сир твердий виробництва Позивача відрізняє його від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно з ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді", і адміністративна колегія дійшла висновку, що, розмістивши на упаковках (етикетках) сиру твердого, в рекламі на телебаченні напису "тільки натуральне 100%" за умови піддавання промисловій переробці сировини, з якої виготовлено продукт, з додаванням при його виробництві консервантів, барвників, інших хімічних сполук згідно з ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді", Позивач поширює інформацію щодо переваг сиру твердого порівняно з аналогічним харчовим продуктом інших виробників, що, в свою чергу, є оманливою інформацією.

Відповідно до підпунктів 1.1, 5.2.1 ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" цей стандарт поширюється на сири тверді, що їх виготовляють із пастеризованого коров'ячого молока із застосуванням молокозсідальних ферментів, заквасок або заквашувальних препаратів.

Із сертифікатів відповідності (з додатком, в якому зазначено серед інших, зокрема, сир "Сметанковий") на період з 29.10.2014 по 24.09.2015 вбачається, що сири тверді в асортименті згідно з додатком (9 найменувань) виробника Позивача відповідають ГОСТ 11041-88, ДСТУ 6003:2008, а також ТУ У 15.5-1:2009 "Сири тверді та сири тверді з ароматизаторами, смаковими, смакоароматичними добавками. Технічні умови" тощо.

Отже, відповідно до наведених нормативів сир твердий за своїм змістом є продуктом, підданим обробці (обробленим продуктом). Зазначене підтверджується нормативним використанням у виробництві сиру твердого таких складників, як стабілізатор кальцій хлористий Е -509, консервант селітра калієва Е 252, барвник "Ананато" Е 160b, нітрат калію харчовий, ферментивний молокосідальний препарат тощо.

Маркування харчових продуктів повинно забезпечувати потенційному споживачу інформацію про харчовий продукт, що стосується його природи, ідентичності, походження та іншого. Отже, інформація, розміщена Позивачем на лицьовій стороні упаковки сиру твердого під малюнком рогатої худоби на пасовищі з написом "тільки натуральне 100 %", зазначеним критеріям не відповідає.

Натуральним за своєю суттю є продукт, відібраний безпосередньо з природи, який знаходиться у вільному стані в природі, що слідує зі змісту етимології слова "натуральний", яке походить з латинського "nature" природа. Словосполучення "тільки натуральне" не забезпечує споживачеві достовірної та точної інформації про походження, склад, спосіб виготовлення продукту/сиру як продукту, підданого обробці.

Розмістивши на лицьовій поверхні упаковки товару напис "тільки натуральне 100 %" і тим самим надавши товару ознаки так званого натурального походження, Позивач фактично вчинив дії, направлені на забезпечення своїй продукції споживчої переваги в конкуренції із іншими виробниками не завдяки власним досягненням, а шляхом введення споживачів в оману.

Позивачем не подано жодних доказів, які підтверджували б особливість природи (походження складників) виготовленого ним сиру твердого у порівнянні з іншим виробниками аналогічної продукції за ГОСТ 11041-88, ДСТУ 6003:2008.

Суди попередніх інстанцій критично оцінили твердження Позивача стосовно того, що відповідачем у визначені суми штрафу не взято до уваги факт припинення Позивачем ще до порушення справи за власною ініціативою використання "Тільки натуральне 100 %" на упаковках сиру твердого сметанкового, оскільки для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. При цьому достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем або як антиконкурентні узгоджені дії, або як недобросовісна конкуренція або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

При відкритті провадження у адміністративній справі Позивач не заперечував вчинення ним антиконкурентних дій стосовно інших виробників аналогічної продукції.

Твердженням Позивача про те, що відеоролик стосувався реклами плавленого сиру торгової марки "Ферма", а сир твердий сметанковий відповідно фігурує як інгредієнт плавленого сиру та при загальній тривалості ролику 30 секунд (15 секунд) зображення твердого сиру транслюється 1 секунду, при цьому напис "Тільки натуральне" на упаковці сиру виконано значно меншим шрифтом, ніж решта елементів упаковки, зокрема 100 % більшим шрифтом всередині кола, та напис "Тільки натуральне" дрібним шрифтом у вигляді півкіл навколо, судами також відхилено, оскільки вони не спростовують факту вчинення антиконкурентних дій та підтверджують за своїм змістом вчинення даних дій Позивачем.

Крім зазначеного порушення, на усунення якого Позивачу 28.10.2014. адміністративною колегією територіального відділення АМК надіслано рекомендації № 40-рек, Позивач був притягнутий до відповідальності за подібне порушення відповідно до рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 24.05.2015 № 42-рш. Відповідно нього визнано дії Позивача, які полягають у поширенні інформації на упаковках суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, що водить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, використання зображення двох знаків: "Премія СНД за досягнення у сфері якості продукції в 2009 р." та "Бренд року України 2009 року", інформації про те, що виробник - Позивач є справжнім експертом молочної галузі, правомірність поширення яких на упаковці вказаного продукту не підтверджено жодним доказом. Разом з тим, дії Позивача, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення в результаті нечіткості викладення та читання назви продукції на лицьовій стороні упаковки суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, які можуть вплинути на наміри осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання, а також могли призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими суб'єктами ринку, визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення № 25-рш недійсним.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Попередні судові інстанції, з огляду на відповідні законодавчі приписи, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин, дослідивши встановлені територіальним відділенням АМК обставини щодо введення Позивачем споживачів в оману шляхом розміщення на лицьовій стороні упаковки сиру твердого під малюнком рогатої худоби на пасовищі напису: "Тільки натуральне 100 %"; порушення ним наведених приписів законодавства щодо зазначення на етикетці харчової продукції інформації, яка достовірно характеризувала б виготовлену ним продукцію, зокрема природу (походження) виготовленого; фактичного позбавлення у зв'язку з цим споживачів можливості здійснити свідомий вибір продукції нарівні з іншою, на якій був відсутній напис згаданого змісту, - дійшли обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення № 25-рш недійсним.

Водночас зазначені дії Позивача були проявом недобросовісної конкуренції з його боку стосовно інших виробників відповідної продукції, які не розміщували на виготовленому ними аналогічному товарі наведеного або подібного до нього напису, а тому виявилися у нерівних з Позивачем умовах конкуренції не завдяки власним досягненням Позивача, а за рахунок поширення ним недостовірної (такої, що вводить в оману) інформації.

Посилання Позивача на те, що судами попередніх інстанцій невірно витлумачено поняття "натуральний" спростовується наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи.

Інші аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Крім того, скаржником не наведено обґрунтованих доводів стосовно порушення попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017) правил оцінки доказів.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 11.09.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 у справі № 902/474/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков