ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" травня 2018 р. Справа № 914/2096/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі:

головуючого судді - Матущака О.І.

суддів - Кравчук Н.М.

- ОСОБА_1Л

секретаря судового засідання: Черватюк С.О.

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню і газифікації Львівгаз, м. Львів №2096-9 від 26.12.2017 р.

на рішення господарського суду Львівської області від 11.12.2017 р.

у справі №914/2096/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Спектргаз, м.Львів

до відповідача публічного акціонерного товариства по

газопостачанню і газифікації Львівгаз,

м. Львів

про стягнення заборгованості в розмірі 11 074 859, 91 грн.

З участю представників :

від позивача ОСОБА_2 адвокат, ордер ЛВ №120901 від 01.03.2018 р.

від відповідача ОСОБА_3 - адвокат, ордер ЛВ №082803 від 08.02.2018 р.

ВСТАНОВИВ :

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.12.2017 р. (суддя Синчук М.М.), позов ТОВ Спектргаз було задоволено повністю. Стягнуто з ПАТ по газопостачанню і газифікації Львівгаз на користь ТОВ Спектргаз 11 074 859,91 грн. заборгованості та 166122,90 грн. судового збору.

З даним рішенням не погодився відповідач - ПАТ по газопостачанню і газифікації Львівгаз і оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що судом порушено норми матеріального і процесуального права. Зокрема, судом порушено норми ст.ст. 1166, 1186, 1212 ЦК України. Також апелянт вказав, що позивач не мав ліцензії і з цих підстав не міг отримувати доходів від розподілу газу. Отже доходи від розподілу газу не є доходами, які позивач міг у спірний період реально отримувати у всіх випадках.

25.01.2018 р. ТОВ Спектргаз подало відзив на апеляційну скаргу в якому просило залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

26.02.2018 р. апелянт подав заяву в порядку ст. 169 ГПК України та просив звернути суд увагу на те, що позивач не міг реально одержати доходів у вигляді упущеної вигоди оскільки у нього була відсутня ліцензія на транспортування природного газу, газопровід перебував у спірний період у володінні позивача та сума заявлена до стягнення є необґрунтованою, оскільки вирахувана виходячи із тарифів на транспортування газу, застосованого виключно для відповідача і є індивідуальною.

6.03.2018 р. апелянт подав клопотання в порядку ст.. 169 ГПК України та просив врахувати обставини встановлені в рішенні Львівського окружного адміністративного суду від 26.02.2018 р. у справі № 813/3197 та долучив його копію до матеріалів справи.

16.04.2018 р. апелянт подав клопотання про доручення до матеріалів справи копії відповіді на адвокатський запит за вих. №1001ВИХ-18-1612 від 05.04.2018 та копії актів приймання-передачі природного газу через ПППГ Винники (Іскра) за період з вересня 2014 по січень 2015 року.

19.04.2018 р. позивачем було подано заперечення на клопотання відповідача від 26.03.2018р. В даному заперечення позивач вказав, що рішення адміністративного суду від 26.02.2018 р. у справі №813/3197/17 не вступило у законну силу та долучив копію ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду.

26.04.2018 р. позивач подав заперечення на заяву відповідача в порядку ст. 169 ГПК України щодо наявних у справі актів приймання-передачі газу.

08.05.2018 р. на адресу апеляційного суду надійшли додаткові заперечення на апеляційну скаргу.

Розгляд справи неодноразово відкладався за клопотанням сторін.

Сторони були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 11.12.2017 р. у справі №914/2096/17 - без змін, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на розгляд господарського суду Львівської області було подано позовну заяву ТОВ Спектргаз до ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз про стягнення заборгованості в розмірі 11 074 859, 91 грн.

З матеріалів справи слідує, що 01.01.2011 р. між ВАТ Іскра (орендодавець, згідно договору) та ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз (орендар, згідно договору) було укладено договір оренди газопроводу ГРС Винники - ВАТ Іскра №0102111/8104, відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування (оренду) газопровід високого тиску ГРС Винники (нова) - ВАТ Іскра та катодні станції - 4 штуки (об'єкт оренди, згідно договору), які належать орендодавцю на праві власності (а.с. 20-21).

Об'єкт оренди буде використовуватися орендарем для передачі природного газу споживачам по газопроводу (п.1.3 договору).

Згідно п.3.1. договору, даний договір укладається терміном на 3 (три) роки і діє з 01.01.2011р. до 31.12.2013 р. Термін дії договору може бути продовжений за згодою сторін.

Договір припиняє свою дію, зокрема, у випадку закінчення терміну дії договору (п.3.5 договору).

За користування об'єктом оренди орендарю встановлюється орендна плата, яка є еквівалентною вартості послуг по транспортуванню природного газу розподільними газопроводами згідно з договором №В-128 від 01.01.2011р., та будь-яких інших договорів, які будуть укладені між сторонами про надання послуг по транспортуванню природного газу в період дії договору оренди (п.5.1 договору).

На виконання умов договору ВАТ Іскра передано в користування, а ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз прийнято обєкт оренди, про що сторонами складено акт приймання-передачі від 01.01.2011 р.

Позивач, на підставі договору купівлі-продажу № 060914/0703 від 20.08.2014 р. укладеного з ПАТ Іскра та акту приймання-передачі від 01.09.2014 р. до цього договору, набув у власність газопровід високого тиску ГРС Винники - ПАТ Іскра; Ру=6 кгс/кв.см; діаметром 500 мм; довжиною 8 868,5 п.м., що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14 та чотири станції катодного захисту (в с. Бережани Пустомитівського району, в м. Винники, вул. Стрілецька; в м. Винники (біля траси на Тернопіль); на хуторі Горішний), надалі - газопровід. (а.с. 13-14).

Підставою для звернення позивача з позовом до суду стало те, що відповідач допустив порушення правил здійснення господарської діяльності, яке полягає в тому, що з вересня 2014 по грудень 2015 року включно, без жодної правової підстави та без дозволу позивача, фактично використовував газопровід шляхом передання через нього газу споживачам. Всього за вказаний період було передано 18 804,267 тис. куб. м. газу, що підтверджується листом філії УМГ Львівтрансгаз ПАТ Укртрансгаз № 267/34-02 від 25.01.2016р., тому враховуючи вище наведене позивач просить суд стягнути з відповідача 11 074 859,91 грн.

13.02.2014 р. між ПАТУкртрансгаз та ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз укладено Технічну угоду про умови приймання-передачі природного газу №ТУ022130214, на виконання умов оформлялись акти приймання-передачі природного газу, в тому числі в пункті приймання-передачі природного газу на Іскру на ГРС Винники, обсяг газу, який подавався ПАТ Укртрансгаз до Газопроводу та приймався ПАТ Львівгаз.(а.с. 139-140).

До матеріалів справи позивачем долучено акти приймання-передачі природного газу відповідно до Технічної угоди №ТУ022130214 від 13.02.2014 р, згідно яких ПАТ Укртрансгаз протранспортував, а відповідач прийняв природний газ за період з вересня 2014 р. по грудень 2015 р. (а.с. 143-159).

Постановою НКРЕ № 598 від 30.04.14 р., для відповідача з 01.05.14 р. встановлено тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами в розмірі 313,90 грн. за одну тис. м. куб. без ПДВ.

Постановою НКРЕ та КП № 520 від 03.03.15 р., для відповідача з 01.04.2015 р. встановлено тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами в розмірі 622,40 грн. за одну тис. м. куб. без ПДВ.

Постановою НКРЕ та КП № 1905 від 30.06.2015 р., для відповідача з 01.07.2015 р. встановлено тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами в розмірі 630.60 грн. за одну тис. м. куб. без ПДВ.

Постановою НКРЕ та КП № 2403 від 24.09.2015 р., для відповідача з 01.10.2015 р. встановлено тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами в розмірі 684.60 грн. за одну тис. м. куб. без ПДВ.

Отже, відповідачем, отримано дохід в сумі 11 074 859,91 грн. з ПДВ, як плату за прийняття до газопроводу та передання через нього споживачам газу в період з вересня 2014 по грудень 2015 року включно.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть, зокрема, бути: відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, примусове виконання обов'язку в натурі тощо. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. Частиною 2 статті 16 ЦК України передбачено перелік способів захисту цивільних прав, які мають універсальний характер та можуть застосовуватися до всіх чи більшості суб'єктивних прав. Разом з тим, законодавцем передбачено, що такий перелік не є вичерпним та надано право суду захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (частина 3 статті 16). Особа, законне право або інтерес якої порушено, може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту. Якщо спеціальні норми права визначають конкретні заходи з урахуванням специфіки порушеного права та характеру правопорушення, особа вправі скористатися такими способами захисту. Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

У пункті 145 Рішення ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного королівства" суд зазначив, що стаття 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, її суть зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 Рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2015).

Отже, суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен враховувати критерії "ефективності" таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 статті 13 Цивільного кодексу України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд, зокрема в постанові від 30.01.2018 у справі №914/873/17.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України (надалі - ЦКУ), правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до ст. 190 ЦКУ, майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки. Майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами. Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦКУ, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до ч.ч. 1, 7 ст. 319 ЦКУ, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 321 ЦКУ, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 134 Господарського кодексу України, суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на основі права власності, на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном, у тому числі має право надати майно іншим суб'єктам для використання його на праві власності, праві господарського відання чи праві оперативного управління, або на основі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 386 ЦКУ, власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Апелянту-відповідачу було добре відомо про належність даного газопроводу на праві приватної власності позивачу - Товариству з обмеженою відповідальністю Спектргаз, про що ним безпосередньо було зазначено в апеляційній скарзі. Зокрема апелянт вказує газ надходив у розподільні газопроводи відповідача з відома та власної волі позивача. ПАТ Львівгаз не чинило перешкод позивачу у припиненні передачі газу у його розподільні газопроводи т.2, а.с. 9.

Підставою для звернення позивача з позовом до суду стало те, що, відповідач допустив порушення правил здійснення господарської діяльності, яке полягало в тому, що з вересня 2014 по грудень 2015 включно, без жодної правової підстави та без дозволу позивача, фактично використовував газопровід шляхом транспортування, передання через нього газу споживачам, тому позивач просить суд стягнути з відповідача 11 074 859,91 грн.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди охоплені ст. 22 ЦК України.

Відповідно до положень даної норми закону, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущеною вигодою є ті втрати, яких фактично зазнала особа внаслідок порушення цивільного права та інтересу, тобто ті доходи, які особа, яка зазнала посягання, могла б отримати у випадку відсутності порушення цивільного права чи протиправного посягання.

Упущена вигода, її наявність та розмір може залежати не тільки від дійсної можливості отримання доходів у випадку непосягання на право. Однак в окремих випадках особа, яка посягає на цивільне право чи інтерес особи, отримує за результатами такої діяльності певні доходи. Їх розмір може відрізнятися від тієї упущеної вигоди, яка могла бути підрахована в порядку, визначеному ст. 22 ЦК України. У даному випадку розмір відшкодування не повинен бути меншим від тієї вигоди (доходів), які отримала особа, яка вчинила порушення цивільного субєктивного права чи вчинила протиправне посягання.

За змістом статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, норми статтей 22, 1166 ЦК України унормовують відшкодування шкоди, зокрема, у вигляді неодержаних потерпілою особою доходів, що завдана внаслідок неправомірних дій/бездіяльності.

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч.1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди, розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протиправна поведінка відповідача полягає в порушенні права власності позивача та в порушенні правил здійснення господарської діяльності, а саме несанкціонованому фактичному використанні без відповідної правової підстави газорозподільної мережі (газопроводу) позивача шляхом передання через неї газу споживачам та невчиненні дій, спрямованих на встановлення правової підстави (укладення договору оренди) такого користування, коли її наявність є обовязковою законодавчою умовою як користування чужою власністю взагалі, так і здійснення відповідного виду господарської діяльності (розподілу природного газу) зокрема. Використання газопроводу ГРС Винники Іскра здійснювалося ПАТ Львівгаз з моменту створення відповідача до травня 2016 року. Через даний газопровід здійснювалось постачання відповідачем природного газу для споживачів на самий густонаселений мікрорайон м. Львова Сихівський. Відєднання ПАТ Львівгаз відводів №1-11 від газопроводу ГРС Винники Іскра відбулося у звязку із їх перепідключенням до самостійно збудованого відповідачем газопроводу. Дана обставина підтверджується листом №Лв 07/4-3185-16 від 20.05.2016 ПАТ Львівгаз на адресу позивача, що наявний в матеріалах справи.

Упущена вигода позивача полягає у неотриманні ним грошових коштів за користування газопроводом, який належить йому на праві приватної власності, яка, відповідно до ч. 3 ст. 22 ЦК України, не може бути меншою від доходів, одержаних відповідачем. Упущена вигода в даному випадку не залежить від наявності відповідної ліцензії у позивача, як помилково вважає апелянт-відповідач, оскільки відповідно до духу ст..22 ЦК України, її наявність та розмір може залежати не тільки від дійсної можливості отримання доходів у випадку непосягання на право. Крім того, позивач вважає упущеною вигодою неотриману вартість транспортування газу через належний йому газопровід, а не доходи від розподілу газу, як це вважає апелянт.

Причинно-наслідковий звязок між протиправною поведінкою відповідача та упущеною вигодою позивача виявляється в тому, що у разі належного дотримання відповідачем вимог законодавства, додержання ним правил здійснення господарської діяльності, оплатний договір на користування газопроводом, за яким би позивач отримував грошові кошти, було б укладено.

Відповідач-апелянт, всупереч вимог норми статті 1166 ЦК України, жодним чином не довів суду, що шкоди позивачу завдано не з його вини. Посилання апелянта на те, що ПАТ Львівгаз не чинило перешкод позивачу у припиненні передачі газу у його розподільні газопроводи не витримує жодної критики, оскільки як було зазначено судом через даний газопровід здійснювалось забезпечення газом самого густонаселеного мікрорайону м. Львова. Припинення передачі газу з боку позивача могло спровокувати соціальний вибух.

Отже, вина відповідача презюмується, а також, враховуючи те, що законодавство покладає обов'язок мати на праві власності або користування газорозподільні мережі на особу, яка має намір здійснювати розподіл природного газу, то саме відповідач мав звернутися до позивача з пропозицією укладення договору оренди.

Таким чином, як встановлено судами обох інстанцій, між позивачем та відповідачем виникли речово-правові відносини у зв'язку з використанням речі (газапроводу) без достатньої правової підстави. Прийняття газу здійснював відповідач, про що свідчать акти підписані ПАТ Укртрансгаз на виконання Технічної угоди. Акти підписані на виконання Протоколу робочої наради правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки їх підписання не передбачено законодавством та Технічною угодою.

Зокрема, у справі наявний акт приймання-передачі (том 1, а. с. 191) природного газу від 31.12.14, складений на виконання Протоколу робочої наради під головуванням першого заступника голови правління НАК "Нафтогаз України" ОСОБА_4, підписаний та засвідчений печатками зі сторони ПАТ "Укртрансгаз" та ПАТ "Львівгаз", про те, що у вересні 2014 року газотранспортне підприємство протранспортувало, а газорозподільне підприємство прийняло через ГРС для транспортування до споживачів природний газ, в тому числі через ГРС "Винники" в ПППГ "На Іскру" в обсязі 0 куб. м., а на межі газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" за даними вузлів обліку споживачів - 716 546 куб.м.

Даний акт не є належним та допустимим доказом та не може підтверджувати приймання-передачу певного обсягу газу в межах ЄГТСУ (Єдина газотранспортна система України), оскільки:

1) підписаний на виконання протоколу робочої наради (що законодавством не передбачено), а не технічної угоди (як це визначено ч. З ст. 9 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (суб'єкти ринку природного газу провадять свою діяльність на підставі договорів (контрактів), що укладаються відповідно до законодавства), п. 7.3 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ), причому за умови, що відповідна Технічна угода № ТУ 022130214 від 13.02.14 була укладена між сторонами та була чинною;

2) підписаний з порушенням строку (до 5-го числа місяця, наступного за звітним), встановленого п. 5.3 Технічної угоди та п. 8.3 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ;

3) передання газу в такому місці як "на межі" газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" не передбачено ані Порядком доступу та приєднання до ЄГТСУ, ані діючою Технічною угодою. Таке місце не є пунктом приймання-передачі газу (ПППГ), який був би передбачений відповідним Переліком ПППГ, що є додатком до Технічної угоди;

4) вимірювання кількості переданого газу здійснюється за даними вузлів обліку газу, засобів вимірювальної техніки (ЗВТ), що знаходяться саме в ПППГ, а не за даними вузлів обліку споживачів (п.п. 1.2, 3.1, 3.2, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 4.5, 4.6, 4.7, 5.1, 8.3 Технічної угоди, п. 8.3 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ);

5) визначення ФХП (фізико-хімічних показників) газу здійснюється саме в ПППГ (п.п. 2.3, 3.4 Технічної угоди).

Апелянтом до апеляційної скарги долучено копії актів приймання-передачі (том 2, а. с. 11-14) природного газу від 30.12.14, від 05.01.2015, складені за Технічною угодою № ТУ 022130214 від 13.02.14, підписані та засвідчені печатками зі сторони ПАТ "Укртрансгаз" та ПАТ "Львівгаз", про те, що у вересні 2014 року УМГ "Львівтрансгаз" передало, а ПАТ "Львівгаз" прийняло через ГРС природний газ в обсягах 47155,421 тис. куб. м. для транспортування споживачам, в тому числі: 0,187 тис. куб. м. для власних потреб УМГ "Львівтрансгаз" та 716,546 тис. куб. м на межі газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" за даними вузлів обліку споживачів, у жовтні 2014 року УМГ "Львівтрансгаз" передало, а ПАТ "Львівгаз" прийняло через ГРС природний газ в обсягах 96430,022 тис. куб. м. для транспортування споживачам, в тому числі: 2,512 тис. куб. м. для власних потреб УМГ "Львівтрансгаз" та 403,894 тис. куб. м на межі газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" за даними вузлів обліку споживачів, в листопаді 2014 року УМГ "Львівтрансгаз" передало, а ПАТ "Львівгаз" прийняло через ГРС природний газ в обсягах 160463,8 тис. куб. м. для транспортування споживачам, в тому числі: 5,909 тис. куб. м. для власних потреб УМГ "Львівтрансгаз" та 391,967 тис. куб. м на межі газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" за даними вузлів обліку споживачів, у грудні 2014 року УМГ "Львівтрансгаз" передало, а ПАТ "Львівгаз" прийняло через ГРС природний газ в обсягах 218849,112 тис. куб. м. для транспортування споживачам, в тому числі: 11,373 тис. куб. м. для власних потреб УМГ "Львівтрансгаз" та 210,004 тис. куб. м на межі газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" за даними вузлів обліку споживачів.

Дані акти не є належними та допустимими доказами та не можуть підтверджувати приймання-передачу певного обсягу газу в межах ЄГТСУ (Єдина газотранспортна система України), оскільки:

1) в актах вказано загальний обсяг газу, переданого на всіх ГРС без розшифрування по кожному ПППГ, що суперечить п. 5.3. Технічної угоди, в якому передбачено складання акта з розшифруванням по кожному ПППГ;

2) в актах вказано загальний обсяг газу, переданого на всіх ГРС, що не стосується предмета доказування у справі, оскільки доказуванню підлягає той обсяг газу, який потрапив до газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра", що могло відбутись виключно через ГРС "Винники" в ПППГ "На Іскру";

3) підписані з порушенням строку (до 5-го числа місяця, наступного за звітним), встановленого п. 5.3 Технічної угоди та п. 8.3 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ;

4) передавання газу в такому місці як "на межі" газопроводу ГРС "Винники"-ПАТ "Іскра" та газопроводів ПАТ "Львівгаз" не передбачено ані Порядком доступу та приєднання до ЄГТСУ, ані діючою Технічною угодою. Таке місце не є пунктом приймання-передачі газу (ПППГ), який був би передбачений відповідним Переліком ПППГ, що є додатком до Технічної угоди;

5) вимірювання кількості переданого газу здійснюється за даними вузлів обліку газу, засобів вимірювальної техніки (ЗВТ), що знаходяться саме в ПППГ, а не за даними вузлів обліку споживачів (п.п. 1.2, 3.1, 3.2, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 4.5, 4.6, 4.7, 5.1, 8.3 Технічної угоди, п. 8.3 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ);

6) визначення ФХП (фізико-хімічних показників) газу здійснюється саме в ПППГ (п.п. 2.3, 3.4 Технічної угоди).

Також апелянтом долучено клопотанням до матеріалів справи копію акту (том 2, а.с. 111) транспортування природного газу від 30.12.14, підписаний між споживачем ПАТ "Іскра" та ПАТ "Укртрансгаз" про те, що у відповідності до договору № 225/14-ПР від 30.04.14 купівлі-продажу природного газу, укладеного між ПАТ "Іскра" та НАК "Нафтогаз України", у вересні 2014 року УМГ "Львівтрансгаз" протранспортувало для ПАТ "Іскра" до ГРС "Винники"-"Іскра" природний газ в обсягах 659,693 тис. куб. м. Даний акт по обсягах суперечить раніше поданому самим апелянтом копії акту приймання-передачі (том 2, а. с. 11) природного газу від 30.12.14 за цей же період.

Даний акт не є належним та допустимим доказом та не може підтверджувати приймання-передачу певного обсягу газу в межах ЄГТСУ (Єдина газотранспортна система України), оскільки, відповідно до п. 8.4 Порядку доступу та приєднання до ЄГТСУ, природний газ із ЄГТСУ передається:

- споживачам, які безпосередньо приєднані до МГ (магістральний газопровід);

- ГП (газорозподільне підприємство), які через ГРМ (газорозподільна мережа) передають газ безпосередньо споживачам;

- до ПСГ (підземне сховище газу);

- газотранспортним підприємствам систем інших країн, які отримують

імпортований газ, що транспортується для них територією України.

Даний перелік є вичерпний. Враховуючи, що, споживач ПАТ "Іскра" отримувало газ через розподільний газопровід високого тиску ГРС "Винники"-"Іскра" і не було безпосередньо приєднане до магістрального газопроводу, газ не міг передаватись від ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Іскра".

З цієї ж причини між ПАТ "Укртрансгаз" та ПАТ "Іскра" не існувало (та не могло існувати) жодних договірних відносин щодо транспортування природного газу, тоді як акт транспортування, враховуючи обов'язкове договірне оформлення відносин суб'єктів ринку (ч. З ст. 9 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу") мав бути підписаний виключно на виконання відповідного договору.

Натомість, споживачем ПАТ "Іскра" та постачальником НАК "Нафтогаз України" було підписано відповідний акт до договору № 225/14-ПР від 30.04.14 купівлі-продажу природного газу за вересень 2014 року і ця обставина є встановленою в постанові Львівського апеляційного господарського суду № 914/577/15 від 27.08.15 (том 2, а. с. 26-29) та в постанові Львівського апеляційного господарського суду № 914/880/17 від 19.12.17 (том 2, а. с. 30-32).

За таких обставин справи апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги обґрунтовані належними та допустимими доказами, а тому підлягають задоволенню. При цьому судом апеляційної інстанції беруться до уваги положення ст..1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, основною метою якого є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, та інших порушень безперешкодного користування своїм майном.

Що ж стосується посилання апелянта на порушення судом норм ст.ст. 1166, 1186, 1212 ЦК України, то апеляційний суд зазначає наступне. Норма ст..1186 ЦК України судом першої інстанції не застосовувалась, на неї не було посилання в мотивувальній частині рішення. Для обґрунтування свого правового висновку суд першої інстанції в тексті обґрунтовано посилався на норми ст. 1166 ЦК України, яка передбачає порядок відшкодування майнової шкоди. Згадку про ст. 1186 ЦК України на пятому аркуші судового рішення апеляційний суд вважає опискою мала бути ст. 1166 ЦК України. Застосування судом першої інстанції норми ст. 1212 ЦК України для вирішення даного спору апеляційний суд вважає не зовсім доцільним, оскільки правовідносини між сторонами повністю врегульовуються нормами ст.ст. 22, 321, 386, 623, 1166 ЦК України та ст.ст. 134, 224, 225 ГК України. Тобто має місце факультативне застосування даної норми права, яке в цілому не впливає на результат розгляду справи по суті. На думку апеляційного суду, суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен враховувати критерії "ефективності" таких засобів захисту.

З огляду на викладене, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Львівської області від 11.12.2017р. по справі №914/2096/17 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 269,270,271,275,281,282,283,284 ГПК України Львівський апеляційний господарський суд

Постановив:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду Львівської області у даній справі №914/2096/17 від 11.12.2017 року - без змін.

Постанова прийнята з окремою думкою головуючого судді Матущака О.І.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції в порядку та строки, визначені ст..ст. 288,289,291 ГПК України.

Справу повернути до місцевого господарського суду.

ОСОБА_5 Матущак

Судді: Н.М. Кравчук

ОСОБА_1