ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2018м. ДніпроСправа № 904/10132/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Левицької К.Ю.

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

до Фізичної особи-підприємця Кузьменко Людмили Шаукатівни, м. Кам'янське, Дніпропетровська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - третя особа,

про стягнення заборгованості в сумі 86 964, 18 грн.

та

за зустрічним позовом: фізичної особи-підприємця Кузьменко Людмили Шаукатівни, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл.

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро про скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Локотков Б.О.; № 622/6 від 18.12.17 р.; адвокат;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Рогатинський М.З.; дов. НМХ 987016 від 27.12.17 р.; представник;

від третьої особи: не з'явився.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом про стягнення 86 964, 18 грн., що складають вартість недоврахованої електроенергії відповідно до рішення засідання Кам'янського РЕМ, оформленого протоколом № 45 від 12.04.2017 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» посилається на виявлення представниками останнього на об'єкті, належному відповідачу - ФОП Кузьменко Л.Ш. правопорушення, яке полягає у підключенні струмоприймачів до електричної мережі енергопостачальника, без наявності договору про постачання електричної енергії з метою без облікового споживання електричної енергії, яке зафіксовано в акті про порушення № 117326 від 30.03.2017 р.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2017 р. порушено провадження у справі № 904/10132/17 та призначено справу до розгляду на 09.01.2018 р.

28.12.2017 р. фізичною особою-підприємцем Кузьменко Людмилою Шаукатівною подана зустрічна позовна заява, в якій остання просить рішення оформлене протоколом № 45 від 12.04.2017 р., прийняте на засіданні комісії Кам'янського РЕМ по розгляду акта про порушення № 117326 від 30.03.2017 р. про проведення нарахування суми 86 964, 18 грн. за недораховану електроенергію за період з 30.03.2016 р. по 30.03.2017 р.. скасувати.

Обґрунтовуючи поданий зустрічний позов, ФОП Кузьменко Л.Ш. посилається на відсутність правових підстав для прийняття 12.04.2017 р. комісією Кам'янського РЕМ рішення за результатами розгляду акту про порушення № 117326 від 30.03.2017 р., з огляду на те, що останній складений з грубим порушенням вимог п.6.41 ПКЕЕ.

15.12.2017 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", відповідно до якого Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції.

Згідно п. 9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції від 15.12.2017 р., справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З огляду на викладене, розгляд справи № 904/10132/17 здійснюється за правилами загального позовного провадження, починаючи зі стадії підготовчого засідання, про що зазначено судом в ухвалі від 02.01.2018 р.

Крім того, ухвалою господарського суду від 02.01.2018 р. вказана вище зустрічна позовна заява ФОП Кузьменко прийнята для спільного розгляду із первісним позовом ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" до ФОП Кузьменко Людмили Шаукатівни про стягнення заборгованості в сумі 86 964, 18 грн. та призначена до розгляду в порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 09.01.2018 р.

Відповідач за первісним позовом проти його задоволення заперечує, посилаючись на наступні обставини.

ФОП Кузьменеко Л.Ш. вважає, що правопорушення, вказані позивачем в акті про порушення № 117326 від 30.03.2017 року з посиланням на п.5.1. ПКЕЕ, а саме, споживання електроенергії без укладення договору з Енергопостачальником, відсутнє, оскільки ФОП Кузьменко Л.Ш. є не фактичним, а лише потенційним споживачем, з огляду на те, що приміщення, яке остання придбала у 2006 році відповідно до договору купівлі-продажу, не було в експлуатації, тобто, не використовувалося ФОП Кузьменко Л.Ш ні особисто, ні у підприємницькій діяльності.

На думку ФОП Кузьменко Л.Ш. відсутній з її боку також і склад правопорушення, визначений у статті 27 Закону України «Про електроенергетику» та в п.п.5 п.2.1. Методики, як самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Крім того, ФОП Кузьменко Л.Ш. у своїх запереченнях вказує на те, що спірне приміщення підключене до електричної мережі, належної до балансової та експлуатаційної відповідальності КП Кам'янської міської ради «УКОЖФ», зокрема до розподільного щита РЩ-0,4 кВ, який знаходиться у підвалі в під'їзді будинку № АДРЕСА_2 в м. Кам'янське, на підставі договору л/сч. 0603502 про користування електричною енергією від 11.10.2000 р., який укладений попереднім власником приміщення - ОСОБА_4, і ВАТ «ЕК Дніпрообленерго», та який жодної зі сторін розірвано не було. Укладення ж нового договору про користування електричною енергією було неодноразово ініційовано ФОП Кузьменко Л.Ш., проте, останній був відмовлено у його укладенні, з огляду на наявність договору л/сч. 0603502 про користування електричною енергією від 11.10.2000 р.

До того ж, ФОП Кузьменко Л.Ш. вважає, що при складенні акту про порушення № 117326 від 30.03.2017 року були допущені порушення вимог ПКЕЕ та Методики, оскільки, представники КРЕМ, вказані у акті, зайшли в належне ФОП Кузьменко Л.Ш. приміщення без її відома та залишили приміщення, не склавши ніяких документів, та не пред'явивши їх для ознайомлення, в тому числі і ОСОБА_5 (сину), щодо якого в акті здійснений запис, про те, що останній був присутнім при його складанні, але від підпису відмовився, хоча він не є уповноваженим її представником.

ФОП Кузьменко Л.Ш. також зазначає, що схема електропостачання споживача складена невірно, оскільки в ній вказано, що постачання електроенергії у квартири здійснюється від ізоляторів, що знаходяться на зовнішній стороні будинку і є межею балансової і експлуатаційної відповідальності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» і КП КМП «УКОЖФ», в той час як фактично ж електроенергія постачається від розподільчого щита РЩ-0,4 кВ, який знаходиться у підвальному приміщенні і відноситься до балансової та експлуатаційної відповідальності КП КМП «УКОЖФ».

Таким чином, відповідач за первісним позовом вважає, що акт про порушення не відповідає фактичним обставинам, порушує вимоги окремих положень ПКЕЕ і Методики, а тому є нікчемним, та відповідно рішення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" про нарахування суми 86 964, 18 грн. за недовраховану електроенергію, оформлене Протоколом № 45 від 12.04.2017 року, прийнято всупереч вимогам п. п. 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією та вимогам п. п. 2.1, 2.9, 4.1, 4.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

09.01.2018 р. ФОП Кузьменко Л.Ш. подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Інспекції з Держенергонагляду у Дніпропетровській області Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпровському регіоні ВП "Держенергонагляд" ДП "НЕК "Укренерго".

Ухвалою господарського суду від 09.01.2018 р. вказане вище клопотання відхилено судом та підготовче засідання відкладено до 30.01.2018 р.

26.02.2018 р. ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" подано заперечення на зустрічну позовну заяву, в яких останній не погоджується із посиланнями ФОП Кузьменко Л.Ш. на те, що вона робила неодноразові спроби щодо укладення договору, однак їй було відмовлено з підстав необхідності розірвання договору з попереднім власником, оскільки докази такого звернення та письмової відмови постачальника електричної енергії укласти договір із споживачем із вказаних причин в матеріалах справи відсутні.

Твердження ФОП Кузьменко Л.Ш. відносно того, що в приміщенні не було взагалі ніяких струмоприймачів до та після перевірки, також вважає такими, що не відповідають дійсності, бо відео матеріали, що є додатком до акту про порушення правил ПКЕЕ № 117326 від 30.03.17 р. свідчать, навпаки, про активне споживання електричної енергії на належному їй об'єкті під час перевірки.

Крім того, на встановленому в приміщенні засобі обліку, лічильник № 0823985, встановлені пломби старого зразку, відбитки збиті та нерозбірливі, походження засобу обліку та його приналежність постачальнику невідоме. Пломби вільно рухаються на пломбувальному дроті з можливістю їх зняття та повторного навішування, встановити власника встановлених пломб неможливо, а акт про пломбування засобу обліку, ФОП Кузьменко Л.Ш. не надано.

30.01.2018 р. ФОП Кузьменко Л.Ш. подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністерство енергетики та вугільної промисловості України.

Ухвалою від 30.01.2018 р. у підготовчому засіданні оголошено перерву до 20.02.2018 р.

16.02.2018 р. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» надана відповідь на відзив, де останній із запереченнями, викладеними ФОП Кузьменко Л.Ш. у відзиві на позов, не погоджується, зазначаючи про те, що твердження відповідача про правомірність споживання нею електричної енергії на підставі договору про користування електричною енергією о/р № 0603502 від 11.10.2000 р. є безпідставними, оскільки ФОП Кузьменко Л.Ш. не є стороною договору.

До того ж, на момент виявлення факту правопорушення та складання акту про порушення ПКЕЕ № 117326 від 30.03.17 р.. договір з постачальником електричної енергії всупереч статті 26 Закону України «Про електроенергетику» та п.5.1., 10.2 Правил користування електричної енергії, ФОП Кузьменко Л.Ш. укладений не був.

20.02.2018 р. ФОП Кузьменко Л.Ш. подані заперечення на відзив на зустрічний позов, де остання із запереченнями ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" не погоджується, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Так, в акті про порушення № 117326 від 30.03.17 р. вказано місце вчинення порушення, а саме: приміщення № 65 в будинку № АДРЕСА_2, однак зі схеми, яка вказана в тому ж акті вбачається, що точкою підключення, вказані ізолятори (на «гусаку») на зовнішній стороні будинку № 15, встановленого над козирком перед під'їздом.

Вказана позивачем точка підключення є межею експлуатаційної і балансової відповідальності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» і КП «УКОЖФ», що підтверджується додатком № 10 «Загальна схема електропостачання (зовнішнього)» до договору про постачання електричної енергії № 06565 від 05.04.17 р.

Таким чином, місцем вчинення вищезазначеного правопорушення - самовільного підключення до електромережі енергопостачальника є не приміщення № 65 як зазначено в спірному акті, а зовнішня сторона будинку № АДРЕСА_2, а отже, ФОП Кузьменко Л.Ш. вважає, що остання, як власник приміщення № 65 не має ніяких обов'язків щодо експлуатаційної відповідальності за стан, охорону електричної мережі, що знаходиться у сусідньому під'їзді (номер якого не зазначено в акті про порушення) цього ж будинку АДРЕСА_2, балансоутримувачем (власником чи користувачем) якої є ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

ФОП Кузьменко Л.Ш. також звертає увагу суду на те, що остання не може бути суб'єктом правопорушення. встановленого п.6.40 ПКЕЕ, бо в ньому йдеться про перерахунок об'єму електричної енергії, який підлягає оплаті, тобто, на думку останньої, суб'єктом вказаного правопорушення можуть бути лише особи, які уповноважені здійснювати перерахунок об'єму електроенергії, який підлягає сплаті, а не споживачі.

Відносно ненадання доказів звернень відповідача до постачальника, ФОП Кузьменко Л.Ш. зазначає, що всі заяви в одному примірнику з цього приводу знаходяться в Кам'янському РЕМ, а копії таких заяв для проставлення відмітки про їх отримання, Кам'янському РЕМ не приймалися.

Посилання позивача на відео матеріали, як докази активного споживання електроенергії, ФОП Кузьменко Л.Ш. вважає безпідставними, бо запис про проведення відео зйомки в акті відсутній.

Крім того, ФОП Кузьменко Л.Ш. вважає, що ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» порушено процедуру подання доказів відповідно до статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

20.02.2018 р. ФОП Кузьменко Л.Ш. подано клопотання про витребування доказів від ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", а саме: всіх поданих заяв про укладення договору про постачання електричної енергії в приміщенні № 65 в будинку АДРЕСА_2 в м. Дніпродзержинську, а також оригінал Договору про постачання електричної енергії № 06565 від 05.04.2017 р., укладеного між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" і Кузьменко Л.Ш., який знаходився в Дніпродзержинському районі електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго".

Ухвалою господарського суду від 20.02.2018 р., Міністерство енергетики та вугільної промисловості України було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, строк підготовчого засідання продовжено на 30 днів - до 11.04.2018 р. (з урахуванням ухвали про описку від 19.03.18 р.), відкладено підготовче засідання до 20.03.2018 р., а також відмовлено ФОП Кузьменко Л.Ш. у задоволенні клопотання про витребування доказів.

У запереченнях на відповідь на відзив, які надійшли до суду 15.03.2018 р., ФОП Кузьменко Л.Ш. підтримує свої заперечення, викладені у відзиві на первісний позов та наполягає на тому, що посилання позивача про вчинення нею правопорушення у сфері електроенергетики є необґрунтованими та безпідставними.

Крім того, зазначає про те, що фото та відео матеріали, подані ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не є належними та допустимими доказами, з огляду на те, що як фото так і відео матеріали створені позивачем не в реальних умовах складення акту № 117326 від 30.03.17р., а при інших обставинах, тобто сфальсифіковані.

Ухвалою від 20.03.2018 р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 22.03.2018 р.) розгляд підготовчого засідання відкладено до 29.03.2018 р.

Ухвалою від 29.03.2018 р. розгляд підготовчого засідання відкладено до 10.04.2018 р.

10.04.2018 р. Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (третя особа), надані письмові пояснення, які зводяться до наступного.

Договір про постачання електричної енергії об'єкта за адресою: АДРЕСА_2, між ФОП Кузьменко Л.Ш. та ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» укладено не було, що є порушенням пунктів 1.3. та 5.1. ПКЕЕ.

Однак, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України вважає, що енергопостачальник під час розрахунку збитків за актом не врахував величину сили допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр проводки, для якої нормується допустимий тривалий струм згідно з положеннями глави 1.3 Правил улаштування електроустановок з огляду на те, що на схемі електропостачання об'єкту споживача, яка є додатком до акту, не зазначено наявність встановленого в РЩ-0,22кВ електролічильника типу СОИ-446М № 0823985, 10-40А та наявність двох автоматичних вимикачів з номінальним струмом спрацювання в 25А встановлених після засобу обліку електричної енергії, оскільки автоматичний вимикач номінальним струмом спрацювання 25А унеможливлює проходження через нього струму в 50А.

Крім того, в описовій частині акту (п.1. та 2), в порушення вимог пунктів 4.2 та 4.7 Методики відсутні відомості про зазначений електролічильник та стан пломб.

В акті також відсутня інформація, наявність якої передбачена п.4.6. Методики, а саме: перерізи та матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, які виміряні із дотриманням законодавства у сфері метрології та метрологічної діяльності (не виміряно площі поперечних перерізів та не зазначено матеріал проводів, прокладених від вихідних та до вхідних клем електролічильника).

До того ж, всупереч п.2.9. Методики, представники ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в описовій частині акту не позначили місце підключення «без облікового проводу».

Ухвалою від 10.04.2018 р. підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду на 24.04.2018 р.

18.04.2018 р. від ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» надало відповідь щодо пояснень, наданих Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, зазначаючи про наступні обставини.

Всупереч п.3.7. ПКЕЕ, встановлений на об'єкті відповідача прилад має прострочений термін державної повірки, не відповідає вимогам нормативних документів. Походження приладу та його власник позивачу не відомі.

Всупереч п.3.31. ПКЕЕ, на наявному в приміщенні приладі встановлені пломби старого зразку, відбитки збиті та нерозбірливі. Встановлені пломби вільно рухаються на пломбу вальному дроті з можливістю їх зняття та повторного навішування, мають візуальні пошкодження, встановити власника пломб за обліком постачальника електричної енергії неможливо, в той час як відповідно до п.3.3. ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) покладається на власника (користувача).

Таким чином, на думку ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», встановлений на об'єкті прилад не можна вважати засобом розрахункового обліку ФОП Кузьменко Л.Ш., а тому не розцінює його як такий.

Відносно наявності у відповідача автоматичних вимикачів, що унеможливлюють проходження через нього струму в 50А, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» вважає, що даний факт жодним чином не впливає на розрахунок обсягу вартості недорахованої електричної енергії, оскільки не передбачений Методикою.

Згідно положень Методики, під час розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії Постачальник електричної енергії зобов'язаний застосовувати лише ті вихідні дані та показники, які передбачені відповідним пунктом та формулою Методики.

Посилання Міненерговугілля України на необхідність врахування факту наявності у відповідача автоматичних вимикачів, що унеможливлюють проходження через нього струму в 50А, вважає необґрунтованими та такими, що суперечать положенням Методики, бо останньою це не передбачено.

Сила струму визначена постачальником електроенергії виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі.

Щодо відсутності інформації, наявність якої передбачена вимогами абзацу 3 п.4.6. Методики, на яку вказало Міністерство енергетики та вугільної промисловості України у своїх поясненнях, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» звертає увагу суду на те, що відповідач за первісним позовом не допустив представників постачальника на свою територію для складання переліку струмоприймачів та вимірювання струмового навантаження електроустановок при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, про що вказано у п.5. Акту про порушення.

В розділі 3 Акту про порушення, постачальником зазначений матеріал та переріз проводу наявного у схемі самовільного підключення Al (алюміній) 10, 17 мм. кв, визначених за допомогою штангель циркулю на підставі акту виміру зразку дроту від 30.03.2017 р.

Факт наявності інших проводів (кабелів) з іншого матеріалу або перерізу у схемі самовільного підключення, крім зазначеного в Акті про порушення, відповідачем за первісним позовом не доведений.

Крім того, позивач за первісним позовом знову ж таки зазначає про те, що додані до матеріалів справи відеоматеріали свідчать про активне споживання електроенергії.

Акт з боку ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», підписаний відповідно до п.6.41 ПКЕЕ, тобто не менш ніж трьома представниками організації, представник споживача від підписання відмовився, про що є запис, а отже, з урахуванням викладеного первісний позивач вважає, що його позовні вимоги є обґрунтованими та просить суд їх задовольнити, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

27.04.2018 р. від ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи доказів, а саме: копію заяви відповідача ФОП Кузьменко Л.Ш. від 24.04.17 р. та копію довіреності на представника відповідача ОСОБА_5

В обґрунтування вказаного вище клопотання, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» посилається на те, що на момент звернення із позовною заявою та у підготовчому провадженні не мав відомостей про їх існування у Центрі обслуговування клієнтів через його територіальну віддаленість від головного підприємства позивача, бо вказані у клопотанні документи надавалися лише до Кам'янського Центру обслуговування клієнтів (м. Кам'нське), а за місцем знаходження позивача (м. Дніпро) ці документи були відсутні та передані лише 25.04.2018 р., у зв'язку з чим і не були подані вчасно.

Зважаючи на обґрунтованість заявленого клопотання, останнє є таким, що підлягає задоволенню.

Під час судового розгляду оголошувались перерви від 24.04.2018 р. до 02.05.2018 р. та від 02.05.2018 р. до 10.05.2018 р.

10.05.2018 р. у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (ст.240 Господарського процесуального кодексу України.).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши представників сторін за первісним позовом, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

30.03.2017 року представниками Кам'янського Району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» (Позивач у даній справі; далі - КРЕМ) на належному Фізичній особі-підприємцю Кузьменко Людмилі Шаукатівні (Відповідач у даній справі) об'єкті (нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2, приміщення № 65)було виявлено та зафіксовано актом № 117326 порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 (далі - ПКЕЕ) (том 1, а.с. 9-10).

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 5.1. ПКЕЕ встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником, споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Як вже зазначено вище, 30.03.2017 р. представниками позивача була здійснена перевірка дотримання відповідачем ПКЕЕ, про що складено Акт про порушення № 117326.

Перевіркою встановлено, що при користуванні електричною енергією, споживач порушив вимоги статті 27 Закону України «Про електроенергетику», п. п. 1.3, 5.1., 6.40 ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі електропостачальника з метою безоблікового споживання електричної енергії.

Згідно даних Акту виміру зразка дроту від 30.03.2017 р., самовільне підключення здійснено дротом (алюміній, діаметром 3,6 мм2., переріз дроту (3,6/2)2 = 10,17 мм2. Замір виконувався штангенциркулем № 80904445, дата повірки якого 18.10.2016 р. (том 1, а.с. 12).

Акт про порушення № 117326 був складений у присутності 3-х представників КРЕМ: інженер ГТА Сокол М.В., ел. монтер БОС Мазур Ю.Є., ел. монтер ГТА Касьян Т.І. та споживача в особі ОСОБА_5, який від підпису акту відмовився.

Згідно примітки Акту, у разі відмови споживача або представника споживача, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акту, в рядку «Споживач або представник споживача (у разі порушення ПКЕЕ)» зазначається: «Від підпису відмовився». Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали не менше ніж три представники енергопостачальника.

Відповідно до пункту 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

12.04.2017 р. на підставі акту про порушення № 117326 від 30.03.2017 р., а також доданих фото та відео матеріалів, комісією у складі посадових осіб постачальника та за участю представника споживача Кузьменко Л.Ш, прийнято протокольне рішення (протокол № 45 засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 117326 від 30.03.17 р.) про здійснення нарахування плати за безпідставно отриману електроенергію за період з 30.03.2016 р. по 30.03.2017 р., згідно з пунктом 2.6. та за формулою пункту 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (том 1, а.с.13-14).

Про засідання комісії щодо розгляду акту, представник споживача був обізнаний, оскільки був присутнім на його засіданні, про що зазначено в спірному рішенні оформленому протоколом № 45 від 12.04.2017 р.

До того ж, споживачем у протоколі зазначені його зауваження, а саме, мовою оригіналу: «Прибор учета не учтен, не взят во внимание старый договор, а также новый договор № 06565-00 от 05.04.2017г, акт составлен в момент отсутствия собственника, инженеры были допущены до прибора учета, где осуществляли фотофиксацию, сняли счетчик, при этом нарушили пломбы, при этом замеряли напряжение каким-то инструментом и прибором».

За розрахунком комісії, вартість електроенергії, спожитої без обліку (договору) за період з 30.03.2016 р. по 30.03.2017 р. складає 86 964,18 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, протокол № 45 від 12.04.2017 р., розрахунок кількості недоврахованої електроенергії по акту про порушення № 117326 від 30.03.2017 р та відповідний рахунок на оплату недоврахованої електроенергії на суму 86 964,18 грн. надіслані на адресу відповідача 12.04.2017 р., що підтверджується супровідним листом № 366/0203 від 12.04.17 р. та фіскальним чеком (а.с. 17, 18), проте, споживач відмовився від їх отримання, про що свідчить відповідна відмітка підприємства поштового зв'язку (том 1, а.с. 17).

Згідно п. 6.43. ПКЕЕ, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Несплата відповідачем вартості недоврахованої електроенергії на вказану вище суму стала причиною виникнення спору у даній справі та підставою для звернення з даним позовом до суду.

Вимоги позивача щодо стягнення вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 86 964,18 грн. підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Згідно 2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доп.сп, кВт.год), розраховується за формулою 2.7 - W доп.сп = P с.п х t вик.с.п

де: P с.п - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою: у разі підключення до однієї фази Pс.п = I х Uном.фаз х cos(фі);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Розрахунок кількості недоврахованої електроенергії позивачем здійснено відповідно до вказаного вище пункту Методики, проте, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, позивачем безпідставно взято один день березня 2016 р., а саме 30.03.2016 р., що фактично складає більше 12 календарних місяців.

Після перерахунку вартість недоврахованої електричної енергії за період з 31.03.2016 р. по 30.03.2017 р. складає 86 775, 04 грн.

Доказів оплати вартості недоврахованої електроенергії на вказану вище суму, відповідач на момент розгляду спору не надав.

З огляду на викладене, вимоги позивача щодо її стягнення слід визнати обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Заперечення ФОП Кузьменко Л.Ш. з посиланням на наявність укладеного між сторонами договору про електропостачання, судом до уваги не приймаються, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Вказуючи у своїх запереченнях на укладення договору про постачання електричної енергії, відповідач посилається на залучену ним до матеріалів справи копію такого договору, проте, останній датовано лише 05.04.2017 р., тобто після складення акту про порушення від 30.03.2017 р., до того ж, останній містить підпис лише споживача.

Доказів, які б свідчили про наявність іншого договору про постачання електричної енергії, укладеного між ФОП Кузьменко Л.Ш. та ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», відповідачем суду не надано.

Як і не надано суду доказів, які б підтверджували посилання відповідача на неодноразові звернення до позивача із пропозицією укласти такий договір, та відповідно доказів відмови позивача у задоволенні такої пропозиції.

Посилання ФОП Кузьменко Л.Ш. на те, що електропостачання здійснювалося на підставі договору, укладеного між енергопостачальником (позивачем) та споживачем ОСОБА_4 є необгрунтованими, оскільки ФОП Кузьменко Л.Ш не є стороною цього договору та останній припинив свою дію.

Таким чином, з огляду на відсутність укладеного сторонами договору про постачання електричної енергії, твердження відповідача про відсутність правопорушення, передбаченого нормами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28, є безпідставними.

Відносно посилань відповідача про наявність засобу обліку електроенергії - лічильника електроенергії № 0823985 та його марки - СО - И446М, а також встановлених 2 комутаційних апаратів (вимикачів) в приміщенні № 65, та відсутність відповідних даних у акті про порушення, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3.7 ПКЕЕ, для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Пунктом 3.31. ПКЕЕ визначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Як зазначає позивача, при візуальному огляді лічильника електроенергії № 0823985, який встановлений у приміщенні № 65, що належить ФОП Кузьменко Л.Ш, останній має пломби старого зразку, відбитки збиті та нерозбірливі. Встановлені пломби вільно рухаються на пломбувальному дроті з можливістю їх зняття та повторного навішування та мають візуальні пошкодження, встановити власника пломб за обліком постачальника електричної енергії неможливо.

Доказів, які б свідчили про пломбування засобу обліку № 0823985, як цього вимагає чинне законодавство, відповідачем суду не надано.

Не приймаються судом до уваги і посилання відповідача на те, що в приміщенні не було взагалі ніяких струмоприймачів, оскільки у разі їх наявності, останні б були зазначені в акті про порушення.

Як вбачається із акту про порушення, останній містить відомості про те, що споживач не допустив на свою територію для складення переліку струймоприймачів та вимірювання струмового навантаження електроустановок при підключенні всіх наявних струмоприймачів (том 1, а.с. 9-10).

Крім того, як свідчать матеріали справи Кузьменко Л.Ш. зверталася до позивача із заявою від 24.04.2017 р. про перегляд суми штрафу по Акту порушення, чим фактично визнала факт виявленого порушення (том 1, а.с. 81).

Відносно наданих Міністерством енергетики та вугільної промисловості України зауважень до акту про порушення, які стосуються того, що позивачем не зазначено про наявність встановленого в РЩ-0,22 кВ електролічильника типу СОИ - 446М № 0823985, 10-40А та двох автоматичних вимикачів з номінальним струмом спрацювання 25 А, що в свою чергу унеможливлює проходження через нього струму в 50 А, господарський суд зазначає наступне.

Як вже зазначеного вище, на наявному в приміщенні № 65 приладі встановлені пломби старого зразка, встановити власника пломб за обліком постачальника електричної енергії неможливо, та доказів, які б це спростовували, відповідачем суду не надано, а тому даний прилад та його показники не можна вважати засобом розрахункового обліку.

Крім того, наявність у відповідача вимикачів з номінальним струмом спрацювання 25А не впливає на здійснення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки згідно п. 2.6. Методики розрахунок виконується з урахуванням величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.

Тобто, сила струму визначається постачальником електроенергії, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі.

Зауваження третьої особи щодо відсутності в акті інформації про перерізи та матеріали всіх проводів, наявних у схемі підключення, господарський суд також до уваги не приймає, оскільки, як встановлено вище відповідач не допустив на свою територію представників позивача для складання переліку струмоприймачів та вимірювання струмового навантаження, про що зазначено в п. 5 Акту про порушення.

Крім того, в розділі 3 вказаного Акту зазначено, що вимір зразка дроту здійснено за допомогою штангенциркулю, про що складено акт виміру від 30.03.2017 р.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши представників сторін за зустрічним позовом, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

При розгляді первісного позову було встановлено факт складення представниками Кам'янського Району електричних мереж Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» (Відповідач за зустрічним позовом; далі - КРЕМ) Акту про порушення № 117326 від 30.03.2017 р., на підставі якого 12.04.2017 р. комісією у складі посадових осіб КРЕМ та за участю представника споживача Кузьменко Л.Ш (Позивач за зустрічним позовом), прийнято протокольне рішення (протокол № 45 засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією № 117326 від 30.03.2017 р.) про здійснення нарахування за період з 30.03.2016 р. по 30.03.2017 р., згідно з пунктом 2.6. та за формулою пункту 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

За розрахунком комісії, вартість електроенергії, спожитої без обліку (договору) за період з 30.03.2016 р. по 30.03.2017 р. становить 86 964,18 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, яке оформлене протоколом № 45 від 12.04.2017 р., ФОП Кузьменко Л.Ш звернулась до суду із зустрічним позовом про його скасування, посилаючись на відсутність правових підстав для його прийняття з огляду на те, що Акт про порушення, складений з грубим порушенням вимог п.6.41 ПКЕЕ.

Крім того, позивач вказує на те, що електропостачання в її приміщення здійснювалося на підставі договору про користування електроенергією о/р 0603502 від 11.102000 р., укладеного з колишнім власником даного приміщення ОСОБА_4, та який не був розірваний з причин, що не залежать від ФОП Кузьменко Л.Ш.

З огляду на вказані обставини, ФОП Кузьменко Л.Ш. просить скасувати рішення комісії по розгляду акта про порушення № 117326 від 30.03.2017 р., оформлене протоколом № 45 від 12.04.2017 р., про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 86 964, 18 грн.

Заявлені вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як вже встановлено судом при розгляді первісного позову, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» безпідставно нараховано вартість недоврахованої електричної енергії в сумі 189, 14 грн., в частині стягнення якої судом відмовлено.

Відносно оскаржуваного рішення комісії по розгляду акта про порушення № 117326 від 30.03.2017 р. в частині нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 86 755, 04 грн., господарський суд зазначає наступне.

Згідно із ст.26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушенням в електроенергетиці є, зокрема, порушення Правил користування електричною енергією.

Відповідно до пункту 1.2 Правил користування електричною енергією недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з пунктом 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Підпунктом 1 пункту 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Пунктом 6.43 ПКЕЕ передбачено, що кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Відповідно до підпункту 7 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення ПКЕЕ як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно з пунктом 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики. У пункті 2.9 Методики визначено також, що кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Як встановлено господарським судом, при розгляду первісного позову, акт від 30.03.2017 р. № 017326, в якому зафіксовані порушення пунктів 1.3, 5.1, 6.40 ПКЕЕ, підписаний трьома представниками енергопостачальника, споживач був присутній на засіданні комісії.

Протокол засідання комісії від 12.04.2017 р., розрахунок по акту, здійснений відповідно до Методики, рахунок на оплату був надісланий споживачу, від отримання якого останній відмовився.

Таким чином, з огляду на те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено належними доказами невідповідність акту та рішення комісії, прийнятого за результатами його розгляду вимогам законодавства, вимоги позивача за зустрічним позовом задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України, ст.26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пункті 6.40., 6.41., 6.42., 6.43 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 статями 73, 74, 76, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

За первісним позовом:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Кузьменко Людмили Шаукатівни (51922, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке,22, ) 86 775 (вісімдесят шість тисяч сімсот сімдесят п'ять гривень) 04 коп., що складають суму вартості недоврахованої електроенергії, 1 596 (одна тисяча п'ятсот дев'яносто шість гривень) 48 коп. судового збору.

В решті позовних вимог відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

За зустрічним позовом:

У задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Кузьменко Людмили Шаукатівни (51922, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке,22, ) відмовити.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено:

Повне рішення складено 21.05.2018

Суддя І.Ф. Мельниченко