ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"10" травня 2018 р.Справа № 924/5/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В. при секретарі судового засідання Нестеруку М.П., розглянувши справу

за позовом Чернівецького міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства

до приватного підприємства "МВМ-13"

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, Західного офісу Держаудитслужби

про стягнення 729958,78 грн.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1 - за дов. від 18.01.2018р., ОСОБА_2 - за ордером від 25.04.2018р.;

відповідача: ОСОБА_3 - за дов. від 30.01.2018р.;

третіх осіб: не зявились.

У судовому засіданні 10.05.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить суд стягнути з відповідача 729958,78 грн., з яких 309,93 грн. зайво включених в акти ф.КБ-2в витрат на оплату перших пяти днів непрацездатності внаслідок захворювання або травм та внесок до Пенсійного фонду допомоги у звязку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, розрахованими за відсотками (без витрат ПП МВМ-13), 605722,19 грн. сума, яка внесена до актів приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в за 2016р., не підтверджених роботою та РЕКН (які не передбачені ресурсними елементами кошторисними нормами (розцінками) машин і механізмів, електроенергії та 123926,66 грн. завищення обємів робіт по перекладанню горловини цегляних колодязів.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач на виконання умов договору №204/054-15 від 25.05.2015р. за замовленням Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради зобовязався виконати роботи по реконструкції дороги по вул. Б.Хмельницького від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівці відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору. Виконання вищевказаних робіт Чернівецьким міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством доручено ПП „МВМ-13 на підставі договору субпідряду №058/15 від 04.06.2015р. За наслідком проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зустрічної звірки у позивача щодо перевірки правильності використання бюджетних коштів при розрахунках за ремонтно-будівельні роботи по обєкту „Реконструкція дороги на вул. Б.Хмельницького в м. Чернівцях встановлено зайве включення в акти ф.КБ-2в витрат на оплату перших пяти днів непрацездатності внаслідок захворювання або травм та внесок до Пенсійного фонду допомоги у звязку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, розрахованими за відсотками (без витрат ПП МВМ-13) в сумі 309,93 грн.; подвійне включення роботи машин та механізмів в акти ф.КБ-2В, роботу механізмами, які не передбачені ресурсними елементами кошторисними нормами на виконання робіт та витрат на електроенергію в сумі 605722,19 грн. В ході проведення позапланової перевірки фактично виконаних обсягів підрядних робіт даним, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ - 2в з 21.02.2017р. по 22.02.2017р. було проведено контрольні обміри будівельних робіт по оберту „Реконструкція дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівці, контролюючим органом перерахунком вартості вищевказаних робіт встановлено завищення робіт по вказаному об'єкту на суму 123 926,66 грн.

У письмових поясненнях позивача від 19.03.2018р. деталізовано розрахунки зазначені за наслідком зустрічної перевірки проведено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, зокрема, у витрати не передбачені кошторисними нормами на відповідні будівельні роботи та витрати на електроенергію в сумі 605722,19 грн. входить завищення по акту №8 за травень 2016р. на суму 33524,04 грн., акт №9 за травень 2016р. на суму 369,32 грн., акт №12 за травень 2016р. на суму 36192,86 грн., акт №14 за вересень 2016 року на суму 171 049,94 грн., акт №16 за січень 2017 року на суму 364586,03 грн. Завищення вартості робіт при контрольному обмірі перекладених горловин колодязів на проїзній частині склала 7 шт. по акту №9 форми КБ-2в, а на тротуарі різниця в 143 шт. згідно актів №11, №13 та №16, що становить 123 926,66 грн. До пояснень додано копії перерахунків вартості за лютий 2017р. на суму 605 722,19 грн. та на суму 123 926,66 грн., тристоронніх актів контрольного обміру робіт по обєму від 21.-22.02.2017р. та від 23.02.2017р., актів приймання виконаних будівельних робіт №8, №9, №10, №11 за травень 2016р, №12, №13 за липень 2016р., №14 за вересень 2016р., двостороннього акту №16 за січень 2017р., який містить коригування.

У відзиві відповідач позов не визнає, вважає, що усі замовлені позивачем роботи виконано ним в повному обсязі та підтверджені підписаними актами виконаних робіт Ф КБ-2в за 2016-2017 роки. На думку відповідача, зі змісту позовної заяви та пояснень не вбачається заперечень у позивача щодо фактичного виконання робіт, без наведення конкретних недоліків виконаних робіт та обґрунтування причин неможливості їх виявлення при прийманні з посиланням на ст.ст. 853, 882 ЦК України. До відзиву додано затверджені директором ПП „МВМ-13 вартість машино-години експлуатації навантажувачів САТ-863 та BOMAG BW 151 AD-2, наряди-завдання дорожньо-будівельної машини САТ-863 та за періоди з 29.03.2016р. по 29.04.2016р., з 04.05.2016р. по 31.08.2016р., наряди-завдання дорожньо-будівельної машини BOMAG BW 151 AD-2 за 01.07.2016р. 30.07.2016р., витяг з загального журналу виконаних робіт за період з 04.06.2015р. по 07.09.2016р., копії актів Ф.2 з березня 2016р. по жовтень 2016р., актів КБ 2в №8, №9, №10, №11, №12. №13, №14, №1, №16. У додаткових поясненнях від 10.04.2018р. представник відповідача з посиланням на п.п. 10.3, 11.3 договору №058/15 від 04.06.2015р. зазначив, що Генпідрядник з моменту підписання договору і до підписання актів ф. КБ-2в, та у розумний строк після прийняття робіт не надав останньому жодних завдань, вказівок, доручень, та виконані будівельні роботи прийняті без застережень та претензій. При цьому у поясненнях звернуто увагу на те, що позивачем не сформульовано юридичні підстави звернення з позовом, не наведено підстав притягнення відповідача до господарської відповідальності та відсутні посилання на порушення яких саме пунктів договірних умов допущено відповідачем. З посиланням на правову позицію Верховного суду від 13.02.2018р. №910/12793/17 та п.п. 26, 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, п.6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, ч.7 ст. 10 та ч.2.ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», порушення, виявлені зустрічною звіркою, проведеної в ході позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності, порушення не можуть впливати на умови спірних договірних відносин, як і не можуть їх змінювати. Акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися (а тим паче для відповідача - діяльність якого взагалі предметом перевірки не була) і не є належним доказом порушення відповідачем зобов'язань за договором. З огляду на вищевикладене, відповідач вважає, що у матеріалах справи взагалі відсутні докази, які свідчать про наявність порушень з боку останнього. Відповідач стверджує, що проведені перерахунки вартості машин і механізмів фактично використаних та оплачених підтверджуються наданими відповідачем додатками на підписаними сторонами актами, та обґрунтування вимог на суму 123 926,66 грн. посилаючись лише на акт контрольного обміру вважає неналежним. До пояснень додано розрахунки „Підтвердження щодо використання машин і механізмів включених до актів КБ-2в №8, №12, №14 та №16.

Повноважний представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, наполягає на задоволенні позову.

Повноважний представник відповідача просив у позові відмовити з підстав, викладених у відзиві та додаткових поясненнях.

Представником Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради ОСОБА_6 у попередніх засіданнях надано усні пояснення з приводу спірних правовідносин (зокрема, щодо перевірки обсягів виконаних робіт).

Від Західного офісу Держаудитслужби пояснень на адресу суду не надійшло.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

25.05.2015р. між Чернівецьким міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством (надалі підрядник) та Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (надалі замовник) укладено договір №204/054-15, за умовами якого підрядник зобов'язується виконати, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору, роботи з реконструкції дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівцях, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 1.2 вказаного договору підрядник в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013, проектно-кошторисною і документацією конкурсних торгів виконує на свій ризик власними і залученими силами, та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію Замовнику, усуває протягом гарантійного терміну експлуатації об'єкту недоліки, які зумовлені неякісним виконанням робіт.

Роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та договору. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються (п.п. 2.1, 2.2).

За змістом п. 3.1 договору договірна ціна (Додаток №1) робіт визначається на підставі локальних кошторисів, є динамічною в межах кошторисної вартості та складає 14 499 688,00 гри. за рахунок коштів міського бюджету з урахуванням ПДВ.

У п. 4.1 (з урахуванням редакції викладеної у додатковій угоді №1 від 27.10.2015р. до вказаного договору) сторони узгодили, що до початку виконання робіт Замовник має право перерахувати Підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів в розмірі до 30% річного ліміту асигнувань, передбачених титульним списком будівництва об'єктів комунального господарства по департаменту житлово-комунального господарства, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради на поточний рік. У разі надання авансового платежу Підрядник зобов'язується протягом двох місяців з дня проплати придбати відповідні матеріали та надати акти виконаних робіт. Невикористані після зазначеного терміну суми авансу повертаються Замовнику.

Оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, підписаних уповноваженими представниками замовника та підрядника. Акти виконаних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника щомісячно не пізніше 25 числа. Уповноважений представник Замовника протягом трьох днів перевіряє виконану роботу і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт. Замовник зобов'язується протягом 30 календарних днів з моменту підписання Акту приймання виконаних робіт прийняти рішення про оплату за виконані роботи та подати доручення на здійснення платежу органу Державного казначейства України. Оплата здійснюється органами Державної казначейської служби в м.Чернівцях в межах наявного фінансового ресурсу на єдиному казначейському рахунку. При цьому розрахунок за виконані роботи може бути відстрочено до 30 (тридцяти) календарних днів але не пізніше 31.12.2016р. (п. 4.2 договору).

У розділі 5 „Строки виконання робіт передбачено термін виконання робіт: 335 (триста тридцять п'ять) календарних днів з моменту укладання цього Договору. Місце виконання робіт: м. Чернівці, вул. Б.Хмельницького від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської. Строки виконання робіт встановлені графіком який є невід'ємною частиною Договору (Додаток №2).

Підрядник має право залучати для виконання спеціалізованих робіт субпідрядні організації за погодженням з замовником (п. 6.4.3 договору).

Цей Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань за цим Договором, але не пізніше 31.12.2016р. Датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами (п. 10.1 договору).

Договір №204/054-15 від 25.05.2015р. та додаткову угоду №1 від 27.10.2015р. підписано та скріплено відбитками печаток сторін.

В подальшому за погодженням із Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі замовник) 04.06.2015р. Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство (далі генпідрядник) уклало з приватним підприємством «МВМ-13» (далі субпідрядник) договір субпідряду №058/15 на виконання робіт по реконструкції дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м.Чернівці, за умовами якого генпідрядник доручає, а субпідрядник зобов'язується своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з реконструкції дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівці. Основні параметри об'єкту, склад та обсяги робіт, які зобов'язаний виконати субпідрядник та інші показники, що характеризують предмет Договору, передбачаються проектною та іншою договірною документацією, яка є невід'ємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 1.2 вказаного договору субпідрядник в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1.-1.2013, проектно-кошторисної документації виконує на свій ризик власними силами та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здає в обумовлені графіком строки об'єкт в експлуатацію генпідряднику. Усуває протягом гарантійного терміну експлуатації об'єкту недоліки, які зумовлені неякісним виконанням робіт.

Генпідрядник зобов'язується контролювати хід робіт, згідно затвердженого графіку, прийняти закінчений об'єм робіт з реконструкції дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівці (п. 1.3 договору).

Сторони у п.п. 2.6, 2.7 узгодили, що у випадку виявлення генеральним підрядником факту виконання робіт з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають встановленим вимогам, генпідрядник невідкладно повідомляє про це субпідрядника, одночасно надаючи відповідне обґрунтування. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам, генпідрядником не оплачуються.

У п. 3.2, 3.3 договору передбачено, що договір вважається виконаним після виконання обсягу робіт, підписання Акту виконаних робіт та взаєморозрахунків між сторонами. Завершення виконання робіт оформляється Актом виконаних робіт. Оформлення додатків і необхідних документів до Акту здійснюється Субпідрядником.

Вартість Договору встановлюється виходячи з договірних цін, визначених на основі положень ДСТУ Б.Д.2.4-2013 і складає 12776330 (дванадцять мільйонів сімсот сімдесят шість тисяч триста тридцять) гривень з врахуванням ПДВ, за рахунок коштів місцевого бюджету. Розрахунки за виконані роботи здійснюється в межах договірної ціни, поетапно та виділених коштів на підставі Актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Після отримання генпідрядником коштів на оплату робіт по даному Договору, протягом 5 банківських днів приймає рішення про оплату робіт субпідрядника. Оплата здійснюється органами ДКУ в м. Чернівцях в межах наявного фінансового ресурсу на єдиному казначейському рахунку. При цьому розрахунок за виконані роботи може бути відстрочено до 30 (тридцяти) календарних днів але не пізніше 31.12.2016р. Після отримання генпідрядником коштів на оплату робіт по даному Договору, протягом 5 банківських днів приймає рішення про оплату робіт субпідрядника. Оплата здійснюється органами ДКУ в м. Чернівцях в межах наявного фінансового ресурсу на єдиному казначейському рахунку. При цьому розрахунок за виконані роботи може бути відстрочено до 30 (тридцяти) календарних днів але не пізніше 31.12.2015р. (п.п. 4.1-4.4, 4.8 договору з урахуванням змін викладених у додатковому договорі №128/16 від 21.03.2016р.).

У п. 6.4 договору зазначено, що роботи виконані субпідрядником поза межами проектно-кошторисної документації без узгодження з генпідрядником не оплачуються.

За наявності у роботі істотних відступів від умов Договору або інших істотних недоліків Генпідрядник має право вимагати розірвання Договору та безспірного відшкодування збитків шляхом утримання оплати за вже виконані роботи або іншим способом (п. 10.3 договору).

За змістом п. 11.1 договору після одержання повідомлення від субпідрядника про готовність об'єкта до здачі, в порядку та строки, що визначені цим Договором, субпідрядник здає завершений об'єкт робочій комісії, яку призначає (письмово) генпідрядник самостійно або спільно із замовником. Для прийняття об'єкта субпідрядник передає робочій комісії всю документацію, яка передбачена відповідними нормативно-правовими актами. Створення в установлені строки та організація роботи комісії з приймання робіт в повному обсязі забезпечується генпідрядником.

Виявлені робочою комісією в процесі прийняття обєкта вади (порушень норм та стандартів) в роботах, що виникли з вини Субпідрядника, Субпідрядник усуне за свій рахунок у визначені в акті строки відповідно до умов цього Договору (п. 11.3 договору).

Цей Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання. Сторонами своїх зобов'язань за цим Договором, але не пізніше 31.12.2016 року. Датою укладання Договору є дата його підписання сторонами (п. 16.1 договору з урахуванням змін викладених у додатковому договорі №128/16 від 21.03.2016р.).

Договір субпідряду №058/15 від 04.06.2015р. та додатковий договір №128/16 від 21.03.2016р. підписано та скріплено відбитками печаток трьох сторін.

За змістом довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №17 за січень 2017р. підписаної замовником та генпідрядником вартість виконаних будівельних робіт з ПДВ з початку будівництва по звітний місяць включно становить 14499,688 тис. грн., за період з початку року по звітний місяць включно 8397,678 тис. грн.

За наслідком виконаних відповідачем будівельних робіт на обєкті „Реконструкція дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівцях робочою комісією у складі генпідрядника, субпідрядника та замовника підписано та скріплено відбитками печаток сторін акти приймання виконаних будівельних робіт №8, №9, №10, №11 за травень 2016 року, №12, №13 за липень 2016р., №1, №14 за вересень 2016р. та №16 за січень 2017 року з відміткою „Обєм перевірено. У примірнику акту №16 за січень 2017р. наданому представником відповідача наявні додаткові відмітки: „Акт підписано з застереженням. В частині підтвердження фактичного і належного виконання робіт з пункту 1 по пункт 32 підписано сторонами. В режимі (з п. 33 по п. 66 а також п. І-ХІ крім коштів на відрядження в сумі 8700) не підписано.

У термін з 07.02.2017р. по 22.02.2017р. головним державним аудитором відділу контролю в галузі промисловості, інфраструктури та ЖКГ проведено зустрічну звірку в ході позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності щодо правильності використання бюджетних коштів при розрахунках з Чернівецьким міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством за ремонтно-будівельні роботи по об'єкту: „Реконструкція дороги на вул. Б. Хмельницького в м. Чернівцях" у Департаменті житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - Департамент ЖКГ) за період з 01.01.2015 року по 31.01.2017 року. У довідці від 28.02.2017р. зазначено, що всього актів приймання виконаних будівельних робіт ф.№КБ-2в за 2015-2016 р. на загальну суму 15 913 154,60 грн., з яких виконано будівельні роботи ПП „МВМ-13 на суму 15 595 137,59 грн. (98%), та при цьому оплачено 1 804 398,00 грн. за роботи виконані на обєкті, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та на зміни до якої не отримано офіційного погодження. Головним державним аудитором встановлено, що в акт ф.№КБ-2в включено інші роботи, що виконувалися на об'єкті «Реконструкція дороги на вул. Б.Хмельницького» в сумі 1187559,96 грн. однак виконавця робіт та підтверджуючі документи встановити не вдалось. При цьому в листопаді, грудні 2016 року та січні 2017 року ремонтно-будівельні роботи по вказаному об'єкту не виконувались, однак в акт ф.№КБ-2в за січень 2017 року з нульовою вартістю включено виконання робіт на суму 1187559,96 грн.

Вищевказаною зустрічною звіркою встановлено, що до розрахунку загально -виробничих витрат до актів приймання виконаних будівельних робіт за травень-вересень 2016 року включено витрати на оплату перших пяти днів непрацездатності внаслідок захворювання або травм та внесок до Пенсійного фонду допомоги у звязку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, розрахованими за відсотками внаслідок чого завищено вартість виконаних робіт в сумі 309,93 грн.

Аудитором за наслідком співставлення робіт та обсягів передбачених у проектно-кошторисній документації та у актах ф. №КБ-2в встановлено невідповідність виконаних робіт на суму 605722,19 грн., що порушує п. 1.1 договору №204 від 25.05.2015 р., п.1.1 договору субпідряду №058/15 від 04.06.2015 р. та п.1.1 договору №782 від 21.09.2016 року та суперечить ст. 875 частина 1 та ст. 877 частина 1 Цивільного кодексу України, зокрема:

- додатково в акти ф.№КБ-2в за 2016 р. та 2017 р. окремим рядком в прямих витратах зазначено машини та механізми, які не передбачені ресурсними елементними кошторисними нормами (розцінками) на відповідне виконання будівельних робіт. Виконавцем робіт допущено подвійне включення вказаних машин і механізмів в акти ф. КБ-2в, робота яких уже врахована при виконанні відповідних робіт на обєкті та відображено в актах ф. КБ-2в у складі робіт (в шифрах витрат, в розцінці);

- в актах ф.№КБ-2в за травень -жовтень 2016 р. в розділі матеріал на складі зазначено в прямих витратах електроенергію у кількості 3 кВт-год, що суперечить додатку А.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», витрати на електроенергію (в тому числі від тимчасових електростанцій), оплату труда чергових електромонтерів та інші витрати, пов'язані з освітленням території будівництва враховані усередненим показником в загальновиробничих витрат.

Окремо 21-22.02.2017р. та 23.02.2017р. комісією у складі головного державного фінансового інспектора, начальника та інженера ПВТВ КП МіськШЕП, представників замовника, генпідрядника та субпідрядника підписано акт контрольного обміру робіт по обєму: «Реконструкція дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м. Чернівцях" форми КБ-2в за 2016р., та акт форми КБ-2в за 2017р. (нульовий).

Контрольними обмірами будівельних робіт та документальною перевіркою, встановлено розбіжності по обсягах виконаних будівельних робіт а саме:

- перекладання горловин цегляних колодязів трирядовою кладкою (колодязі на дорозі), відповідно до актів КБ-2в обсяг складає 18 шт., фактично встановлено 11 шт., різниця складає 7 шт.;

- перекладання горловин цегляних колодязів трирядовою кладкою (колодязі на тротуарі), відповідно до актів КБ-2в обсяг складає 107 шт., фактично встановлено 17 шт., різниця складає 90 шт.;

- гідроізоляція стін, фундаментів бічна обклеювальна по вирівненій поверхні бутового мурування, цеглі й бетону зменшити до одного шару, відповідно до актів КБ-2в обсяг складає -432,0 м , перевіркою встановлено(має бути) -484,5 м , різниця складає -52,5 м ;

Отже, в усіх актах КБ-2в, в тому числі у нульовому акті за січень 2017 року загальна кількість колодців на тротуарі, які повинні перекладалися складає 160 шт., з яких 53 шт. зазначено додатково в нульовому акті за січень 2017 року, який не підписаний Субпідрядником. З викладеного аудитором, позивач дійшов до висновку про завищення обсягу робіт на суму 123926,66 грн., що не відповідає п.2.1 договору №204 від 25.05.2015р., п.2.6 договору №058/15 від 04.06.2015р., а також статті 857 «Якість робіт» Цивільного кодексу України.

У довідці від 28.02.2017р. зазначено, що замовником надавались письмові пояснення стосовно перекладання горловин оглядових колодязів на тротуарах та на проїзній частині по вул. Б. Хмельницького, в яких зазначено, що в актах контрольних обмірів враховано лише колодязі з трирядовою кладкою, а кладка з двома, півтора і одним рядом не враховувалась, проте зроблена. Встановлено і стару бруківку, яка по якісним характеристиках краще працює при динамічних навантаженнях. Пояснення у ПВТВ КП МіськШЕП щодо витрат машин та механізмів ПП «МВМ-13» відсутні та зазначено про необхідність проведення перевірки з данними субпідрядника. У зв'язку із встановленими розбіжностями обсягів робіт представник ПВТВ КП МіськШЕП пояснив, що кількість колодязів зазначені в акті виконаних робіт відповідає фактичній їх наявності. Однак більша частина з зазначених вище колодязів виконана не в повному обсязі з використанням інших матеріалів. У зв'язку з цим доцільно провести відповідний перерахунок до фактично виконаних робіт. Щодо гідроізоляції стін, в акті допущена орфографічна помилка буде виправлена.

До матеріалів справи додано порівняння проектно-кошторисних будівельних робіт з будівельними роботами зазначеними в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. №КБ-2в за 2016р. та 2017р., перерахунки вартості за лютий 2017р. на суму 605 722,19 грн. та на суму 123 926,66 грн. за підписом головного державного фінансового інспектора.

За змістом підписаного головним державним фінансовим інспектором акту приймання виконаних будівельних робіт №16 за січень 2017 року вартість виконаних робіт 0,00 грн. У акті приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року (роботи які не передбачені ПКД) всього виконано роботи на суму -1 804 398,00 грн. та згідно перерахунку вартості за лютий 2017 року виконано роботи на суму 123 926,66 грн.

Враховуючи виявлені невідповідності фактично виконаних будівельних робіт на обєкті відповідачем умовам договорів та проектно-кошторисній документації, що підтверджується довідкою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 28.02.2017р., позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.2 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач та відповідач уклали договір субпідряду, визначивши умови, права та обов'язки сторін, які є обов'язковими для них.

Згідно ст.ст. 875, 877 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У відповідності до ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обовязковий для виконання сторонами.

З позовних матеріалів вбачається, що на підставі договору субпідряду №058/15 від 04.06.2015р. за замовленням Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, відповідачем виконано роботи по реконструкції дороги на вул. ОСОБА_5 від вул. ОСОБА_4 до вул. Університетської в м.Чернівці.

В силу ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до частини 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно ч. 2 ст. ст. 853 Цивільного кодексу України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

З посиланням на ст. 526 ЦК України, позивач просить суд стягнути з відповідача зайво оплачені кошти за виконані будівельні роботи з посиланням на виявлені порушення при проведення зустрічної звірки в ході позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності щодо правильності використання бюджетних коштів при розрахунках з Чернівецьким міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством за ремонтно-будівельні роботи по об'єкту: „Реконструкція дороги на вул. Б. Хмельницького в м. Чернівцях" у Департаменті житлово - комунального господарства Чернівецької міської ради за період з 01.01.2015 року по 31.01.2017 року.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України).

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

За приписами ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушення.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. При цьому, враховано, що збиток - це грошова оцінка шкоди, яка підлягає відшкодуванню за неможливості, недоцільності або у разі відмови потерпілого від відшкодування шкоди в натурі.

У відповідності до ч.1 ст. 22, ч.1 ст. 623 ЦК України відшкодуванню підлягають збитки, що завдані правопорушенням. Тобто відшкодуванню підлягають збитки, які знаходяться у причинному зв'язку з правопорушенням. За таких умов визнається, що причинний зв'язок між порушенням та збитками має бути безпосереднім або прямим.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; податкові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною (ст. 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Обов'язок з відшкодування збитків настає для суб'єктів господарювання у разі порушення господарського зобов'язання в результаті неналежного виконання (або невиконання) умов договору (ст. ст. 224, 225 Господарського України, ст. 623 Цивільного кодексу України) або внаслідок завдання шкоди без договірних правовідносин (глава 82 Цивільного кодексу України).

За загальним правилом, закріпленим у ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Таким чином, для притягнення до цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді відшкодування заподіяних ним збитків є наявність складу правопорушення: протиправна поведінка особи, шкода, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків. При цьому чинне законодавство передбачає принцип вини контрагента або особи, яка завдала шкоду, як підставу для відшкодування заподіяних збитків (шкоди): за приписами ч. 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Враховуючи надані сторонами докази та обставини справи, позивачем не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов'язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов'язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв'язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

Посилання позивача на довідку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зустрічної звірки у позивача щодо перевірки правильності використання бюджетних коштів при розрахунках за ремонтно-будівельні роботи по обєкту „Реконструкція дороги на вул. Б.Хмельницького в м. Чернівцях від 28.02.2017р. як на підставу для задоволення позовних вимог, є необґрунтованим, оскільки виявлені органом до сфери управління якого належить державне підприємство, порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Довідка зустрічної звірки не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені Договором.

За змістом п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, що затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

У п. 50 вказаного Порядку визначено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Таким чином, довідка Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Зазначена довідка не є рішенням суду або іншого повноважного органу, а тому викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто довідка управління аудиторської служби не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов Договору. Вищевказана позиція узгоджується з висновками Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду викладеними у постанові від 13.02.2018р. № 910/12793/17.

Верховний Суд України у постанові від 10 вересня 2013 року у справі №21-237а13 зазначив, що акт перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

З врахуванням вищевикладеного, довідка Управління аудиторської служби є неналежним та недопустимим доказом на підтвердження завищення обємів виконаних відповідачем будівельних робіт за Договором, оскільки встановлені під час проведення контрольних заходів підрозділами аудиту факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України.

Згідно зі ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд дійшов про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, а тому у задоволенні позову слід відмовити, враховуючи при цьому також відсутність у матеріалах справи будь-яких належних первинних документів, які би підтверджували отримання відповідачем грошових сум, про стягнення яких зазначено в позовній заяві.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються на позивача у зв'язку з відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 21.05.2018р.

Суддя М.В. Смаровоз