ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2018 року м. Дніпро Справа № 904/8468/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю сторін:

від відповідача: Жорніченко Д.В., довіреність № 379 від 12.01.2018 р., адвокат;

представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ України" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017р., ухваленого суддею Воронько В.Д., повний текст якого підписано 11.12.2017р. у справі № 904/8468/17

за позовом Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ України", м. Дніпро

про стягнення 305 900, 56 грн.

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ Україна" (відповідач) про стягнення 305 900,56 грн плати за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року позов задоволено та стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ Україна" про стягнення 305 900,56 грн плати за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, які мають значення для справи, неправильне визначення суті правовідносин між сторонами, відповідно до встановлених обставин, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

На думку апелянта, судом першої інстанції не було взято до уваги положення ст. 217 ГК України стосовно підстави застосування господарських санкцій, а саме вчинення правопорушення учасником господарських відносин. Так, нарахована позивачем плата за скид стічних вод у міську каналізацію з перевищенням допустимих концентрацій забруднюючих речовин є оперативно - господарською санкцією, а отже обов'язок відповідача сплатити за вказане правопорушення виник у зв'язку з порушення господарського зобов'язання, що випливає з п.6.5 Договору, а не на підставі наданих розрахунків. Посилається на постанови ВГС України від 07.12.2015р. у справі № 916/2579/15 та від 26.04.2017р. у справі № 910/4358/14, та постанову ВС України від 29.11.2010р. у справі № 2-15/1783-2009 відповідно до яких порядок застосування сторонами оперативно - господарських санкцій визначається договором.

Відповідно до пункту 6.6 Правил договір укладається на строк не більше ніж 3 роки, а позивачем в якості доказу правовідносини між сторонами було надано договір від 19.03.2003р., що не відповідає Правилам на які посилається позивач.

Крім цього, посилаючись на п. 11.2 Договору та п. 6.4 Правил приймання та скиду стічних вод підприємств в систему каналізації м. Дніпра, апелянт звертає увагу, що позивач не надав суду додатки до договору, які містять істотні умови, а саме дані про розміри допустимих концентрацій забруднюючих речовин. Зважаючи на це, визначити факт перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин та, відповідно, і розмір заборгованості - неможливо.

Ненадання позивачем актів розмежування балансової належності, які є невід'ємною частиною договору, неможливо встановити точки розподілу і, відповідно, місця розташування контрольних колодязів. З урахуванням вищевикладеного неможливо встановити факт відібрання контрольних проб в узгоджених місцях.

В порушення встановленого порядку (п. 7.14.4 Правил) в акті відбору проб стічних вод від 12.01.2017р. міститься інформація щодо відсутності опечатування та опломбування проб відібраних стічних вод. Таке порушення не дозволяє встановити належність вмісту тари, направленої на аналіз, пробам, відібраним саме на підприємстві відповідача та саме у вказаний в акті період. Також позивач не дотримав вимоги Інструкції щодо типу та об'єму посуду у пробах, за якими визначається перевищення.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що ліквідація прориву на водогоні не може сама по собі свідчити про відсутність наслідків такої аварії в подальшому, про що апелянт зазначав під час складення акту від 25.09.2015р. Позивач жодного разу не складав акти обстеження стану каналізаційних мереж апелянта відповідно до п. 7.1 Правил.

За твердженням апелянта, судом не враховано, що усунення наслідків аварії, про яке йдеться посилання в рішенні господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2016р. та постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.01.2017р. само по собі не спростовує факту виведення з ладу каналізаційної системи Відповідача.

Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2017 року залишити без змін. Відносно посилання апелянта на те, що донарахування абоненту оплати за понаднормоване забруднення стічних вод є оперативно-господарською санкцією, вказує на те що у справі 904/891/16 та у постанові ВГС України від 22.12.2015 року по справі № 904/4671/15 встановлено, що вказані нарахування є додатковою платою за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням є зобов'язанням, що виникає з договору, а не штрафною господарською санкцією. Крім того вказує, що відбір стічних вод та проведення їх аналізу проводилось з дотриманням Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 року № 37 (Далі - Правила приймання стічних вод № 37).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. відкрито апеляційне провадження, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 13.02.2018р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Широбокова Л.П.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.02.2018р. розгляд справи було відкладено на 13.03.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.03.2018р. розгляд справи було відкладено на 15.03.2018р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 15.03.2018р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Широбокової Л.П.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.03.2018р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.05.2018р.(головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Чимбар Л.О.) відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 15.05.2018р.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову КП «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради відмовити повністю.

У судовому засіданні 15.05.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, не оспорюється сторонами спору та перевірено під час перегляду справи судом апеляційної інстанції :

25.09.2015 представниками Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради (далі - позивач) в присутності уповноваженого представника відповідача - начальника дільниці Руць В.В. було проведено відбір проб стічних вод в каналізаційних мережах абонента по вул. Киснева, 1, про що складено акт від 25.09.2015 (а.с. 33-34). Вказаний акт підписано представником відповідача із запереченням: «Категорически против результатов отбора проб в связи с аварией на ул. Сагайдачного, 6, наши коммуникации выведены из строя, трубопроводы и колодцы забиты землей». Так, у примітках до акту представником відповідача зазначено, що у зв'язку з аварією на вул. Сагайдачній, 6 комунікації Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ Україна" виведені з ладу, трубопроводи та колодязі забиті землею.

За результатами лабораторного аналізу, проведеного у період 25 вересня - 01 жовтня 2015 року Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств, оформленого протоколом вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 38-39), в пробі було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам азот амонійний та залізо загальне.

На підставі вищевказаного протоколу, відповідно до глави 3 Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики Україна від 19.02.2002 №37, зареєстрованої в Міністерстві юстиції Україна 26.04.2002 за №402/6690 (яка була чинною на момент здійснення розрахунку), позивачем був здійснений розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за липень, серпень, вересень 2015 року та нараховано плату за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах у розмірі 56387,51 грн (а.с. 36).

15.10.2015 року Позивачем спрямовано на адресу Відповідача листи № 12458/59.01 «Про порушення Правил приймання стічних вод» (а.с. 37) та Лист № 13127/5901 (а.с. 35).

На оплату нарахування за перевищення допустимої концентрації (ДК) забруднюючих речовин позивачем виставлено відповідачу рахунок №114922 від 31.12.2015 на суму 56387,51 грн (а.с. 75).

25.04.2016 представниками Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради у присутності уповноваженого представника відповідача - начальника дільниці Руць В.В. було проведено відбір проб стічних вод в каналізаційних мережах абонента по вул. Киснева, 1, про що складено акт від 25.04.2016 (а.с. 52-53). Вказаний акт підписано представником відповідача без заперечень та зауважень.

За результатами лабораторного аналізу, проведеного у період 25 квітня - 01 травня 2016 року Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств, оформленого протоколом вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 50-51), у пробі було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам азот амонійний та залізо загальне.

На підставі результатів проведеного аналізу складено розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за лютий, березень, квітень 2016 року та нарахована плата за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах у розмірі 69730,85 грн (а.с. 48).

06.05.2016 р. Позивачем спрямовано на адресу Відповідача Лист № 3250/5901 (а.с. 49) та Лист № 3813/5901 від 30.05.2016 р. (а.с. 47)

На оплату нарахування за перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин позивачем виставлено відповідачу рахунок №47117 від 31.05.2016 на суму 69730,85 грн (а.с. 76).

08.09.2016 представниками Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради у присутності уповноваженого представника відповідача - начальника дільниці Руць В.В. було проведено відбір проб стічних вод в каналізаційних мережах абонента по вул. Киснева, 1, про що складено акт від 08.09.2016 (а.с. 45-46). Вказаний акт підписано представником відповідача із запереченням. У примітках до акту представником відповідача зазначено, що комунікації фекальної каналізації Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ Україна" виведені з ладу внаслідок аварії в мережах водогону КП "Дніпроводоканал" по вул. Сагайдачній, 6 (Акт від 28.01.2016, №0857 від 08.09.2016, підписаний начальником відділу комунального господарства Індустріального райвиконкому Васейко М.Ю.); лист про участь КП „Дніпроводоканал" у ліквідації наслідків аварії було направлено вих. №1124 від 12.07.2015; у поточний момент Приватне акціонерне товариство "Лінде Газ Україна" веде роботи по очищенню мереж, укладено договір на очистку відстійника "КНС".

За результатами лабораторного аналізу, проведеного у період 08 вересня - 15 вересня 2016 року Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств, оформленого протоколом вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 43-44), у пробі було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам азот амонійний та залізо загальне.

На підставі результатів проведеного аналізу складено розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за липень, серпень, вересень 2016 року та нарахована плата за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах у розмірі 66273,67 грн (а.с. 41).

13.10.2016 р. Позивачем спрямовано на адресу Відповідача Лист № 7203/2414 (а.с. 40).

На оплату нарахування за перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин позивачем виставлено відповідачу рахунок №93784 від 31.10.2016 на суму 66273,67 грн (а.с. 77).

Рахунки №114922 від 31.12.2015, №47117 від 31.05.2016 та №93784 від 31.10.2016, а також акти звіряння за скид понаднормативних забруднень від 15.03.2017 №359793 (у двох примірниках) було направлені позивачем відповідачу 29.03.2017 із супровідним листом №2692/2614 від 22.03.2017, про що свідчать фіскальний чек УДППЗ "Укрпошта" №9263 та опис вкладення у цінний лист від 29.03.2017 (а.с. 73).

У подальшому, 12.01.2017 представниками Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради у присутності уповноваженого представника відповідача - начальника дільниці Руць В.В. було проведено відбір проб стічних вод в каналізаційних мережах абонента по вул. Киснева, 1, про що складено акт від 12.01.2017 (а.с. 59-60). Вказаний акт підписано представником відповідача із зауваженням. У примітках до акту представником відповідача зазначено, що вода на аналіз відібрана невірно, проби не опечатані та не опломбовані.

За результатами лабораторного аналізу, проведеного у період 12 січня - 18 січня 2017 року Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств, оформленого протоколом вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 55-56), у пробі було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам азот амонійний та залізо загальне.

На підставі результатів проведеного аналізу складено розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за листопад, грудень, січень 2016-2017 років та нарахована плата за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах у розмірі 57610,68 грн (а.с. 58).

На оплату нарахування за перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин позивачем виставлено відповідачу рахунок №28242 від 31.03.2017 на суму 57610,68 грн (а.с. 71).

20.01.2017 р. Позивачем спрямовано на адресу Відповідача Лист № 351/2414 (а.с. 54), 17.02.2017 р., відповідно, лист № 1217/2414 (а.с. 57).

24.04.2017 представниками Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради у присутності уповноваженого представника відповідача - начальника дільниці Руць В.В. було проведено відбір проб стічних вод в каналізаційних мережах абонента по вул. Киснева, 1, про що складено акт від 24.04.2017. Вказаний акт підписано представником відповідача із зауваженням «Відібрані проби для паралельного аналізу у незалежній лабораторії тара скло У=3 л (2шт). Опломбовано проби скотчем., бумажці підпис, дата, час. Копію акта отримав. Принято з зауваженнями.» (а.с. 66-67); представником водоканалу Мірзоєвою Л.В. зазначено, що при паралельному аналізі підприємство транспортує свої проби в сумці-холодильнику без хладоелементів; акт обстеження був складений (записаний) згідно оригіналу договору №870 від 19.05.2003 ПАТ "Лінде Газ Україна". Представник відповідача у додатку до акту від 24.04.2017 року навів зауваження про те, що проби відібрані 24.04.2017 о 14:00 не в погодженому місці відбору (не в контрольному колодязі), а також що акт обстеження мереж каналізації від 24.04.2017 складено без фактичного обстеження мереж каналізації, (а.с. 68)

За результатами лабораторного аналізу, проведеного у період 24 квітня - 30 квітня 2017 року Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств, оформленого протоколом вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 64-65), у пробі було виявлено перевищення допустимих концентрацій по показникам азот амонійний та залізо загальне.

На підставі результатів проведеного аналізу складено розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за лютий, березень, квітень 2017 року та нарахована плата за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах у розмірі (а.с. 62).

04.05.2017р.Позивачем спрямовано на адресу Відповідача Лист № 4361/2414 (а.с. 63), 23.05.2017р., відповідно Лист № 6122/2414 (а.с. 61)

На оплату нарахування за перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин позивачем виставлено відповідачу рахунок №46615 від 31.05.2017 на суму 55897,85 грн (а.с. 72).

Рахунки №28242 від 31.03.2017 та №46615 від 31.05.2017, а також акти звіряння за скид понаднормативних забруднень від 20.06.2017 №362271 (у двох примірниках) були направлені позивачем відповідачу із супровідним листом №7670/2614 від 30.06.2017; уповноважений представник Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ Україна" одержав вказане поштове відправлення 06.07.2017, що підтверджується копією наявного у матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 70).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Згідно ст.. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Аналізуючи правову природу спірних правовідносин, судом встановлено, що вони виникли між сторонами з приводу специфічних відносин водопостачання та водовідведення, а тому ці відносини регулюються загальними положеннями про зобов'язання, визначеними Цивільним та Господарським кодексами України, ЗУ "Про охорону навколишнього середовища", Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальній та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 (Правила №37), Правилами приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (затверджених рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради від 19.02. № 129) та Інструкцією про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств (затвердженою Головним інженером КП "Дніпроводоканал".

Пунктом 1.5 Правил приймання стічних вод №37 встановлено, що на підставі цих Правил та Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у систему каналізації населених пунктів водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту, в яких установлюються допустимі концентрації для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися підприємствами в систему каналізації, а також визначаються місцеві особливості приймання стічних вод підприємств у міську каналізацію.

Згідно ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вирішення питань водопостачання, відведення та очищення стічних вод, здійснення контролю за якістю питної води належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015р. за №129 затверджені Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємства в систему каналізації м. Дніпропетровська, що поширюються на КП "Дніпроводоканал" та підприємства, установи, організації усіх форм власності, фізичних осіб-підприємців, що скидають усі види стічних вод у комунальну систему каналізації міста (п. 1.2 Правил).

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

На офіційній сторінці КП Дніпропетровської міської ради «Дніпроводоканал» міститься інформація про те, що з метою проведення єдиної екологічної політики з питань охорони навколишнього середовища, упорядкування укладання договорів на водопостачання та водовідведення, стягнення плати за скид стічних вод підприємств у міську каналізаційну мережу з понаднормативними забрудненнями, у відповідності до Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами, Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у систему каналізації населених пунктів, Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 р. № 129 затверджені Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська.

Ознайомитись з Правилами приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська можна в розділі «Нормативні документи».

Так на відповідній сторінці КП Дніпропетровської міської ради «Дніпроводоканал»: http://vodokanal.dp.ua/index.php?lang=uk&class=publication&id=322 розміщено Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України (далі за текстом Правила) http://vodokanal.dp.ua/inf/pravila_skidu_new_2015.pdf, затверджені рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 р. № 129, положення яких визнаються колегією суддів, як загальновідомі обставини, які не потребують доказування.

Як зазначалося вище, 19.05.2003р. між державним комунальним виробничим управлінням водопровідно-каналізаційного господарства м.Дніпропетровська, правонаступником якого є КП "Дніпроводоканал", (водоканал) та відкритим акціонерним товариством "АГА Україна", правонаступником якого є ПАТ "Лінде Газ Україна", (абонент) укладено договір про надання послуг з водопостачання та водовідведення №0870, за умовами якого водоканал зобов'язується надавати абоненту послуги з водопостачання та водовідведення, а абонент зобов'язується оплачувати послуги в порядку і на умовах, визначених договором (п. 1.1 договору).

Відповідно до пункту 6.6 Правил, договір укладається на термін не більше ніж 3 роки.

Відповідно до пункту 9.1 договору, договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє в частині надання послуг до 19.05.2004р., а в частині оплати - до повного погашення заборгованості; якщо за місяць до кінця строку дії договору жодна із сторін не заявить про наміри внести в нього зміни, доповнення або про відмову від цього договору, він продовжує свою дію на наступний рік.

Відповідно до п.9.2 договору, якщо за місяць до закінчення строку дії Договору, жодна зі сторін не заявить про намір внести в нього зміни, доповнення або про відмову від даного Договору він продовжує свої дії на наступний рік.

В судовому засіданні представник апелянта підтвердив, що взаємовідносини між сторонами врегульовані виключно умовами договору № 0870 і жодних інших договорів сторони не укладали.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія доходить висновку, що договір № 0870 є пролонгованим у відповідності до умов п.9.2 , що в свою чергу спростовує доводи апеляційної скарги про невідповідність даного договору пункту 6.6 Правил, які, відповідно, відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Пунктом 2.7 договору визначено, що водоканал зобов'язується надати послуги з водовідведення в обсягах - 8 275м3 в місяць.

За п. 3.1.1 договору, водоканал має право проводити огляди водопровідних і каналізаційних мереж абонента, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне використання води.

Пунктом 4.2.4 договору передбачено, що абонент зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ за службовими посвідченнями представників водоканалу на територію об'єкта водопостачання для обстеження водопровідних та каналізаційних мереж абонента, приладів та пристроїв на них, здійснення перевірок технічного стану та зняття показань приладів обліку спожитої води та стоків, перевірки допустимих концентрацій в стічних водах абонента.

В актах відбору стічних вод від 25.09.2015 (а.с.33-34), від 24.04.2016р. (а.с. 52-53) від 08.09.2016р. (а.с. 45-46), від 12.01.2017р. (а.с. 59-60) від 24.04.2017р. (а.с. 66-67) місцем відбору зазначено вул. Кислородну , 1 (Кисневу , 1). При цьому, скориставшись своїм правом про внесення зауважень до вищезазначених актів відбору, представник Відповідача не зазначав про те, що відбір здійснюється поза контрольного колодязю.

Пунктом 1.9 Правил приймання стічних вод №37 визначено, що кожне підприємство скидає стічні води в каналізаційну систему населеного пункту через окремий випуск з обов'язковим улаштуванням контрольних колодязів, розташованих за межами підприємства в місцях, що мають під'їзні дороги. Об'єднання випусків стічних вод від кількох підприємств дозволяється тільки після контрольного колодязя на випуску кожного підприємства. Положення аналогічного змісту викладені в пункті 1.7 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає надуманими посилання Відповідача про недоведеність факту відбору проб представниками Позивача в невстановленому місці, поза контрольного колодязів і відповідні доводи апеляційної скарги відхиляє як необгрутновані.

Згідно пунктів 6.4, 6.5 договору, абонент не має права збільшувати витрати води більш встановленої норми та затверджених лімітів; за використану воду та скид стоків понад: а) встановлені й затверджені ліміти; б) норми, передбачені технічними умовами; в) норми, встановлені в паспорті водокористування, який додається до договору, абонентом здійснюється оплата в п'ятикратному розмірі діючих тарифів на питну воду й стоки; скид абонентом стоків з перевищенням гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин (ГДК) оплачуються за завищеним тарифом за весь об'єм стічних вод, скинутих абонентом протягом місяця, коли було зафіксовано перевищення ГДК; завищений тариф застосовується у відповідності з кратністю перевищення допустимих концентрацій по кожному з видів забруднень; максимальний розмір завищеного тарифу з одного виду забруднень - 5; при перевищені ГДК одночасно за кількома видами забруднень кратність шумується; дія підвищеного тарифу припиняється у тому випадку, коли якість стоків відповідає вимогам Правил приймання (додаток №3).

Пунктом 11 договору сторони визначили, що його невід`ємними додатками є: додаток №1 - характеристика приладів обліку води та стоків; додаток №2 - відомості про об`єми водопостачання та водовідведення в житловому фонді, який знаходиться на балансі підприємства, організації; додаток №3 - допустимі концентрації забруднень у виробничих стічних водах перед скидом в міську каналізацію; додаток №4 - акт розподілу балансової приналежності водопровідних мереж; додаток №5 - паспорт водокористувача.

Матеріали справи не містять вищезазначених додатків.

Разом з тим, пунктом 4.2 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська, визначені вимоги до стічних вод, які підлягають прийняттю в міську каналізаційну мережу.

Відповідачем не надано суду редакцію додатку № 3 до договору, зі змісту якої можливо було б дійти висновку, що відібрані проби стічних вод знаходяться в межах допустимих концентрацій.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги про відсутність додатків до договору, як підстави для висновку про відсутність факту забруднення відхиляються колегією суддів, як необґрунтовані.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 44 Водного кодексу України, водокористувачі зобов'язані дотримуватись встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території.

Відповідно пункту 7.1 Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002р. №37, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.04.2002р. за №403/6691 (далі Правила приймання стічних вод №37), підприємства зобов'язані здійснювати контроль за кількістю та якістю стічних вод, які вони скидають до системи міської каналізації; перелік забруднень, на наявність яких провадиться аналіз, та періодичність контролю встановлюються водоканалом.

Згідно п. 7.5 Правил приймання стічних вод №37, водоканал здійснює контроль за витратою та якістю стічних вод, що скидають підприємства.

Пунктом 7.8 Правил приймання стічних вод №37 передбачено, що з метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових проб; виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень; відбір контрольних проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники водоканалу, так і представник підприємства-абонента.

Як зазначалося вище, актами відбору стічних вод від 25.09.2015 (а.с.33-34), від 24.04.2016р. (а.с. 52-53) від 08.09.2016р. (а.с. 45-46), від 12.01.2017р. (а.с. 59-60) від 24.04.2017р. (а.с. 66-67) зафіксовано здійснення відбору проб в контрольному колодязі відповідача.

Доводи відповідача щодо не опечатування відібраних проб , на яке йдеться посилання в Акті відбору від 12.01.2017р. відхиляються з огляду на те, що згідно з п. 7.14 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська за призначенням з разової (контрольної) проби виконують основний, паралельний та арбітражний аналізи. Основний аналіз виконує лабораторія водоканалу. Паралельний аналіз виконує підприємство у будь-якій лабораторії, атестованій у даній галузі (або у своїй лабораторії при її наявності). Проби відбираються за одночасною присутністю представників водоканалу та підприємства. В актах (додатки 3, 5) робиться примітка про відбір проб для виконання паралельного аналізу.

Відповідач своїм правом на проведення паралельного аналізу не скористався, доказів проведення такого аналізу суду не надав.

При цьому цими Правилами не встановлено будь-яких вимог щодо опломбування та опечатування разових (контрольних) проб для здійснення основного чи паралельного аналізів, а також щодо об'єму цих проб. Відповідно до п. 7.16 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська об'єм відібраної разової проби повинен бути достатнім для виконання основного, паралельного чи арбітражного аналізів (згідно методик вимірювання інгредієнтів). Вимоги щодо порядку оформлення разової (контрольної) проби стічних вод (а саме - щодо її маркування, оклеювання паперовою стрічкою, опечатування та зберігання) встановлено лише на той випадок, якщо проба підлягає арбітражному аналізу у разі встановлення розбіжностей між основним та паралельним аналізами (пункти 17.14.3, 17.14.4 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська).

Крім цього у розділі «Доставлені проби придатні для проведення вимірювань» Акту від 12.01.2017р. мається відповідний запис « 12.01.17» (пропуск) « 13 30» , (нижче) «Овчаренко Н.М.» (пропуск - підпис від імені Овчаренко - пропуск) «проби придатні», а сам відповідач

Доводи відповідача про відсутність його вини у перевищенні допустимої концентрації забруднюючих речовин у стічних водах його каналізаційної мережі внаслідок прориву колектору водопроводу, належного позивачу (у колодязі пожежного гідранта), та відповідно затоплення мереж відповідача в період з серпня 2014 року по 05.02.2015р., є безпідставним та недоведеним в установленому законом порядку, оскільки, як вбачається постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.01.2017р. у справі № 904/891/16, яка набрала законної сили, встановлено що аварію в колодязі водопровідної мережі в районі будинку 6 по вул. Сагайдачного в м Дніпро було зафіксовано 01.02.2015р. та ліквідовано в той же день; наступний порив на водопровідній мережі в цьому районі зафіксовано 28.01.2016р. та ліквідовано 05.02.2016р. Зазначені обставини підтверджуються журналом реєстрації заявок про неполадки на мережах водопроводу, актом обстеження комунікацій водопроводу від 11.02.2016р., об`явою із сайту КП "Дніпроводоканал" (а.с.45-48), відповідно до положень частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, не підлягають доказуванню при розгляді даної справи.

Оскільки, на момент перевірок (25.09.2015, 25.04.2016, 08.09.2016, 12.01.2017 та 24.04.2017) прорив трубопроводу був усунений, то сам факт його існування в минулому не впливає на якісні характеристики стічних вод, щодо яких позивачем було проведено відповідні перевірки.

Доказів затоплення каналізаційних мереж ПрАТ «Лінде Газ Україна» у період відбору проб стічних вод у вересні 2015, квітні та вересні 2016, січні та квітні 2017 відповідачем не надано, як не надано й доказів здійснення паралельного аналізу проб стічних вод, що передбачено п. 7.14.2 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська, та їх результатів.

Щодо доводів відповідача про порушення строків при проведенні аналізів по вимірюванню показників складу та властивостей стічних вод та можливої зміни показників у пробах, то відповідно до п. 4.2, п. 4.3 Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств (додаток №4 до Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська) зберігання проб допустимо лише у випадку неможливості проведення аналізу одразу після відбору, при цьому необхідно враховувати можливі змінення у складі та властивостях проби; час зберігання проби у холодильнику без консервації - одна доба з моменту відбору до моменту проведення аналізів.

З матеріалів справи вбачається, що аналіз стічних вод за пробою, взятою 25.09.2015, був проведений у період з 25.09.2015 по 01.10.2015; за пробою, взятою 25.04.2016, - у період з 25.04.2016 по 01.05.2016; за пробою, взятою 08.09.2016, - у період з 08.09.2016 по 15.09.2016; за пробою, взятою 12.01.2017, - у період з 12.01.2017 по 18.01.2017; за пробою, взятою 24.04.2017, - у період з 24.04.2017 по 30.04.2017р.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає вірними висновки місцевого господарського суду щодо прийняття до уваги даних, які містяться в протоколах вимірювання показників складу та властивостей стічних вод.

Враховуючи, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2016 та постановою Дніпропетровського апеляційного господарського від 12.01.2017 у справі №904/891/16 встановлені аналогічні факти порушення Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів Україна та Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська, з боку відповідача у 2015 році, місцевий господарський суд правомірно взяв до уваги розрахунки величин плати за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями за три місяці, оскільки має місце систематичне порушення вищевказаних правил.

В преамбулі договору №0870 зазначено, що сторони при його укладенні та виконанні керуються в тому числі й Правилами приймання стічних вод. Тому зобов'язання відповідача сплачувати за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин випливає як з договору, так і з Правилам приймання стічних вод, а нарахування плати за перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин є наслідком неналежного виконання умов пункту 6.5 договору та пунктів 2.4.4, 2.4.5 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська. Тож, оскільки нарахування плати за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин є наслідком неналежного виконання відповідачем умов договору та Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська, то додаткова плата за скид стічних вод із понаднормативними забрудненнями є зобов`язанням, що виникає з договору, а не штрафною господарською санкцією (аналогічна правова позиція Вищого господарського суду України викладена у постанові від 22.12.2015 у справі №904/4671/15).

Посилання відповідача на Постанову ВГСУ від 26.04.2017 у справі № 910/4358/14 є помилковим з огляду на те, що обставини справ є різними. Так, зі змісту Постанови ВГСУ від 26.04.2017 у справі № 910/4358/14 вбачається, що розпорядження « Про затвердження Правил приймання стічних вод абонентів у систему каналізації міста Києва» від 04.08.2009р. № 876 не набрало чинності,в зв'язку із чим зазначений нормативно правовий акт також не набрав чинності в установленому порядку. В той же час, як Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська № 129 від 19.02.2015р. є чинними і ця обставина сторонами не оскаржується.

Обставини справи № 916/2579/15 , на Постанову ВГСУ від 07.12.2015р. в якій посилається апелянт, також відрізняються від спору що розглядається.

Наведене спростовує посилання Відповідача на те, що донарахування абоненту оплати за понаднормативне забруднення стічних вод є оперативно-господарською санкцією.

Посилання відповідача на Постанову ВСУ від 29.11.2010р. у справі № 2-15/1783-2009 є помилковим, оскільки предмет і підстави позову ТОВ «Сан -Маріно» до ВАТ «Крименерго» про визнання дій незаконними і скасування акту є нетотожними даній справі.

З урахуванням вищевикладеного, враховуючи, що під час перегляду апеляційним господарським судом не було встановлено порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права у відповідності до статті 276 Господарського процесуального кодексу України рішення місцевого господарського суду у справі 904/8468/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга, відповідно, без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 129, 242, 269, 270, 273, 275 - 276, 281, 282 - 284, 288 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лінде Газ України", м. Дніпро - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017р., ухваленого суддею Воронько В.Д., повний текст якого підписано 11.12.2017р. у справі № 904/8468/17 - залишити без змін.

3. Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати складення повного тексту постанови до Верховного Суду.

4. Повний текст постанови виготовлено та підписано 29 травня 2018 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя Л.П. Широбокова