ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018р. справа № 905/2669/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача: Дем»яненко О.І. представник за дов. №419 від 28.12.2017р.
від відповідача: ОСОБА_5 адвокат, посвідчення №351 від 02.04.2002р., ОСОБА_6 директор, наказ б/н від 10.08.1995р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м. Краматорськ, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
від21.02.2018 року (повний текст складено та підписано 03.03.2018 року у м. Харкові)
по справі№905/2669/17 (суддя Фурсова С.М.)
за позовомПублічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область
до відповідачаВиробничо-торгового приватного підприємства «Голбин» м.Краматорськ, Донецька область
простягнення 133 654,61грн.

В С Т А Н О В И В:

21.11.2017р. позивач, Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Виробничо-торгового приватного підприємства «Голбин» м.Краматорськ, Донецька область про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електроенергією у розмірі 133654,61грн. (а.с.3-4).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 26.12.2017р. справу № 905/2669/17 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Рішенням господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. у справі №905/2669/17 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі (а.с. 127-130).

Рішення господарського суду мотивоване тим, що позивач не мав підстав для складання акту №0006035 та здійснення на його підставі нарахувань обсягу вартості недооблікованої електричної енергії, оскільки до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ, не належать двері камер силових трансформаторів, у зв»язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому позивач не мав права опломбовувати двері камери силового трансформатора ЗТП-193пр та передавати цю пломбу на збереження споживачу.

Позивач, Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область не погодився із прийнятим рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018 року у даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 136-137).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог про стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електроенергією у розмірі 133654,61грн., оскільки ПКЕЕ чітко зазначають перелік місць, які повинні бути опломбовані у обов»язковому порядку. Цей перелік не є вичерпним та остаточним, бо ПКЕЕ не менш чітко зазначають, що перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін .

Також, апелянт вказує на те, що підпунктом 26 п.10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач зобов»язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту опломбування.

У скарзі апелянт зазначає, що схема електропостачання зазначена у акті про порушення ПКЕЕ №0006035 від 10.05.2016р. та у Додатку №1 до Договору, з яких вбачається, що силовий трансформатор входить до схеми обліку відповідача.

Крім того, скаржник вважає, що судом першої інстанції помилково зазначено про відсутність відмітки про вручення/направлення копії складеного акту про порушення ПКЕЕ №0006035, оскільки позивачем були долучені до матеріалів позову копії повідомлення та опису вкладення до цінного листа, які підтверджують направлення відповідачу, зокрема, і копії вищевказаного акту.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.04.2018р. у справі №905/2669/17 (головуючий суддя (доповідач) Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. у справі № 905/2669/17, зобовязано відповідача до 16.04.2018р. включно надати відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику ( а.с.135).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.04.18р. призначено апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. по справі №905/2669/17 до розгляду на 29.05.2018р. о 09-30год., з урахуванням ухвали суду про виправлення описки від 25.04.2018р. (а.с.148).

18.04.2018р. через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив суд рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (а.с.151-152).

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими ГПК України в новій редакції.

Відповідно до вимог ст.ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального та складено протокол судового засідання.

Апелянт у судове засідання з"явився, підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просить суд її задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. у даній справі скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Відповідач в судовому засідання заперечував проти задоволення апеляційної скарги, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представників сторін, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Позивач, Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» (ідентифікаційний код 00131268) є юридичною особою, що підтверджено ОСОБА_7, змінами до ОСОБА_7 та випискою з ЄДР (а.с. 34, 35-36, 37-40).

ОСОБА_7 позивача вбачається, що найменування Відкрите акціонерне товариство Донецькобленерго змінено на Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго.

Відповідач, Виробничо-торгове приватне підприємство «Голбин» (ідентифікаційний код 23603474) є юридичною особою, що підтверджено витягом ОСОБА_7 та свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи (а.с. 41, 42-45).

14.11.2014р. між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» (за договором Постачальник, далі - позивач) та Виробничо-торговим приватним підприємством «Голбин» (за договором Споживач, далі - відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії №1921, відповідно до умов якого, Позивач зобов'язався постачати електричну енергію на об'єкти Відповідача, а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати вартість використаної електричної енергії за обумовленими тарифами у терміни, передбачені цим договором та законодавством України, а також виконувати Правила користування електричною енергією (а.с. 8-14).

Відповідно до п.2.3.6. зазначеного договору, споживач зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Постачальника за предявленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

ОСОБА_8 п.4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою та ПКЕЕ.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що у разі виявлення однією із сторін порушень іншою стороною умов договору, за які законодавством передбачено застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, який складається у двох примірниках у присутності представників обох сторін. Акт складається у присутності представників сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта має право внести до акта свої зауваження. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі до цього договору (а.с.15)

Розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін визначені додатком № 2 (ОСОБА_8) (а.с.16).

Додатком №5 до договору визначений порядок розрахунків (а.с.20-21).

Додатком №13 від 14.11.2014р. до договору зазначені дані про відпуск електроенергії в електричні мережі інших суб»єктів господарювання (а.с.27).

Відповідно до пункту 9.5. Договору, договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2014 року. Договір вважається продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення договору сторони не заявлять про припинення його дії або про перегляд умов цього договору.

Договір про постачання електричної енергії №1921 від 14.11.2014р. підписаний сторонами та скріплений печатками підприємств.

До договору сторонами вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод.

17.05.2016р. сторонами підписано Додаткову угоду до договору про постачання електричної енергії, згідно з якою, сторони доповнили договір додатком №12 «Розрахунок втрат електричної енергії від 17.05.2016р. (додається). Даний додаток від 14.11.2014р. визначити таким, що втратив чинність (а.с.24).

З матеріалів справи вбачається, що у спірний період сторони перебували у договірних відносинах.

05.12.2012р. було складено ОСОБА_8 про здачу пломб і засобів обліку на збереження споживачу №512000 від 05.12.2012р., в якому зазначені засоби обліку, які здаються на збереження споживачу: НІК 2301 АК 1 №0612528кон.000009,3 5-10 А 1. Даний акт підписаний уповноваженими представниками сторін (а.с.30).

10.11.2015р. при проведенні контрольного огляду засобів обліку представником позивача був складений ОСОБА_8 контрольного огляду засобів обліку №365547, відповідно до якого, встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал, лічильники електроенергії не мають зовнішніх пошкоджень (а.с.91).

10.05.2016р. при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією на обєкті, розташованому за адресою: с. Щурово база відпочинку Нова Незабудка, представниками позивача виявлено відсутність пломби, встановленої в місці, зазначеному в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження (відсутня пломба на двері силового трансформатора ЗТП-193пр).

Результати перевірки були зафіксовані в ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22.06.2015р., який підписаний уповноваженими особами позивача (а.с.28-29).

В детальному описі порушення, зазначеному в ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ, зазначено: візуально зауваження відсутні, згідно акту про пломбування №512000 від 05.12.2012 окрім пломби на двері трансформатора ДОЕ03454126 пломба відсутня.

Акт про порушення №0006035 від 10.05.2016р. складений о 13:20год, підписаний чотирма уповноваженими представниками позивача.

У розділі ОСОБА_8 за участю споживача вказано відповідального директор ОСОБА_6Н, яка, за твердженням позивача, була присутньою під час здійснення спірної перевірки. ОСОБА_8 змісту ОСОБА_9 споживача відмовився від його підписання.

17.05.2016р. представником позивача був складений ОСОБА_9 перевірки усунення порушень «ПКЕЕ» №0006022 від 17.05.2016р. в якому під час обстеження встановлено, що порушення «ПКЕЕ», зафіксовані в акті порушень ПКЕЕ №0006035 від 10.05.2016р., а саме «відсутня пломба енергопостачальної організації на двері силового трансформатора (відтиск пломб ДОЭ 03454126 (а.с.30а).

ОСОБА_8 представник споживача відмовився від підписання означеного ОСОБА_8.

Листом б/н б/д позивач запросив відповідача на засідання комісії з розгляду ОСОБА_8 про порушення № 0006035 від 10.05.2016р. (а.с.33).

Зазначений лист був направлений на адресу відповідача 19.05.2016р. та був вручений 25.05.2016 його уповноваженій особі (а.с.33 зворотній бік).

Як зазначає позивач, представник відповідача на засідання комісії не зявився.

08 червня 2016 року відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного ОСОБА_8, оформлене Протоколом №11 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією і визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, прийнято рішення комісії, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за період з 10.11.2015р. по 10.05.2016 складає 69909кВт/год. на загальну суму 133 654,61 грн. (а.с.31).

Протокол №11 від 08.06.2016р., розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії та Рахунок на оплату № 1921 від 08.06.2016 на суму 133 654,61грн. були направлені позивачем на адресу відповідача 10.06.2016р. рекомендованим листом з повідомленням, та отримані останнім 16.06.2016р., що підтверджується підписом уповноваженої особи на зворотному рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.32 зворотній бік).

Як зазначає позивач, відповідач рахунок №1921 від 08.06.2016р. у розмірі 133654,61грн. за період з 10.11.2015р. по 10.05.2016р. не оплатив.

На підставі вказаних обставин позивач просить стягнути з відповідача за договором про постачання електричної енергії №1921 від 14.11.2014р. вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електроенергією у розмірі 133654,61грн.

Спірні правовідносини регулюються нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ України № 910 від 17.10.2005р. (далі - Правила).

Правовідносини сторін є господарськими і врегульовані договором про постачання електричної енергії №1921 від 14.11.2014 р.

За своєю правовою природою даний договір є договором енергопостачання, правовідносини за яким регулюються главою 30 параграф 3 Господарського кодексу України та главою 54 параграф 5 Цивільного кодексу України.

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і підігріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов"язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ч. 1 ст. 275 ГК України).

Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику" (абз.2 ч. 1 ст. 275 ГК України).

ОСОБА_8 ч. 7 ст. 276 ГК України оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору.

У відповідності до положень ст. 26 Закону України Про електричну енергію та п. 5.1 Правил користування електричною енергією (далі Правила), договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до діючого законодавства тарифи на електричну енергію для споживачів встановлюються Постановами Національної комісії з регулювання електроенергетики України.

На підставі вказаних нормативно-правових актів та технічних документів споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обовязку з боку споживача, дії або його бездіяльність є протиправною поведінкою (правопорушенням).

Як вже зазначалось вище, 10.05.2016 при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією на обєкті, розташованому за адресою: с.Щурово база відпочинку Нова Незабудка, представниками позивача виявлено відсутність пломби, встановленої в місці, зазначеному в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження (відсутня пломба на двері силового трансформатора ЗТП-193пр).

Результати перевірки були зафіксовані в ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22.06.2015, який підписаний уповноваженими особами позивача.

В детальному описі порушення, зазначеному в ОСОБА_8 про порушення ПКЕЕ, зазначено: візуально зауваження відсутні, згідно акту про пломбування №512000 від 05.12.2012 окрім пломби на двері трансформатора ДОЕ03454126 пломба відсутня.

ОСОБА_8 з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 3.3 Правил передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

ОСОБА_8 пункту 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного обліку або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представника обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Акт про порушення № 0006035 від 10.05.2016 складений о 13:20, підписаний чотирма уповноваженими представниками позивача.

У розділі ОСОБА_8 за участю споживача вказано відповідального директор ОСОБА_6Н, яка була присутньою під час здійснення спірної перевірки. ОСОБА_8 ОСОБА_9 споживача відмовився від підписання ОСОБА_9.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що на самому ОСОБА_9 про порушення є відмітка про те, що уповноважена особа споживача відмовилась від підписання ОСОБА_9, проте не має самого підпису про відмову.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції директор відповідача пояснила, що при складанні акту присутньою не була.

Правилами передбачено, що рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом тридцяти календарних днів від дня отримання рахунку.

ОСОБА_8 з пунктом 6.43 Правил, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачам на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до абзацу першого пункту 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

ОСОБА_8 з пунктом 6.43 Правил, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачам на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до абзацу першого пункту 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та суму завданих споживачем збитків.

Листом б/н б/д позивач запросив відповідача на засідання комісії з розгляду ОСОБА_8 про порушення № 0006035 від 10.05.2016. Зазначений лист був направлений на адресу відповідача 19.05.2016 та був вручений 25.05.2016 його уповноваженій особі.

ОСОБА_9 відповідача на засідання комісії не зявився.

08 червня 2016 року відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного ОСОБА_9, оформлене Протоколом №11 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією і визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, прийнято рішення комісії, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за період з 10.11.2015 по 10.05.2016 складає 69909кВт/год на загальну суму 133 654,61 гривень.

Протокол №11 від 08.06.2016р., розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії та Рахунок на оплату №1921 від 08.06.2016р. на суму 133 654,61 грн. були направлені позивачем на адресу відповідача 10.06.2016р. рекомендованим листом з повідомленням, та отримані останнім 16.06.2016р., що підтверджується підписом уповноваженої особи на зворотному рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

Позивач зазначає, що вартість недооблікованої електроенергії здійснена у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Позивач наполягає, що внаслідок несплати рахунку №1921 від 08.06.2016р. за відповідачем утворилась заборгованість у вигляді вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електроенергією у розмірі 133 654,61грн.

Відповідач не погоджується з позивачем та проти позову заперечує, зазначаючи наступне.

Відповідно до акту розмежування на його балансі знаходиться трансформаторна підстанція та приміщення, в якому знаходяться прилади обліку спожитої електричної енергії, підстанція розташована в лісі, за територією турбази, на яку подається струм.

08.05.2016р. із строю вийшов трансформатор, у зв»язку з чим були знеструмлені 5 турбаз, у тому числі й турбаза, яка належить ВТПП «Голбин».

10.05.2016р. між базою відпочинку «Незабудка» (за договором замовник) та приватним підприємцем ОСОБА_10 (за договором підрядник), який діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію №30771 від 14.12.2000р. був укладений договір підряду, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов»язується виконати роботу по ремонту трансформатора (а.с.70).

Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України ТОВ «Словелектросервіс» наданий дозвіл №559.12.30, яким останньому дозволяється виконувати роботи підвищеної небезпеки. Даний дозвіл діє з 15.03.2012р. до 15.03.2017р. (а.с. 69).

Свідоцтво про атестацію №ВЛ-004/4-2015, видане ДП Донецьким науково-виробничим центром стандартизації, метрології та сертифікації 19.01.2015р. з дією до 19.01.2018р., засвідчує, що електротехнічна лабораторія ТОВ «Словелектросервіс» відповідає критеріям атестації і атестована на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду (а.с.71).

Як вказує відповідач, він звертався до Лиманського РЕМ з проханням надіслати свого представника для розпломбування приміщення трансформатора ТМ 250/6.

Для проведення робіт по ремонту трансформатора ТМ 250/6 на місце прибули підрядник, представники субабонентів та представник Лиманської РЕС в присутності представника РЕМ приміщення трансформатора було розпломбовано. При цьому пломба від приміщення трансформатора залишилась у працівника РЕМ.

Протоколом №6/5 випробування силового трансформатора від 13.05.2016р., зробленого ТОВ «Словелектросервіс», зроблений висновок про трансформатор, згідно якого трансформатор годен до експлуатації (а.а.73).

Відповідно до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 №122 (далі по тексту Порядок), визначається розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обовязкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків. Дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії субєктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб.

Пунктом 1.2 Правил передбачено, що недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Окрім іншого, відповідно до положень пунктів 3.31 та 3.32 Правил розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії звязку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Враховуючи викладене, Правилами передбачено необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму і напруги та іншого обладнання схеми обліку) для унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до положень пунктів 6.41 та 6.42 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача, оформлюється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в детальному описі порушення, зазначеному в ОСОБА_9 про порушення № 0006035 від 10.05.2016р., вказано: "пошкодження або відсутність пломб встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ. Виявлено відсутність пломби ДОЕ03454126, зазначеної в ОСОБА_9 про пломбування №512000 від 05.12.2012р.".

При цьому, до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ, не належать двері камер силових трансформаторі, у звязку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому позивач не мав права опломбовувати двері камери силового трансформатора ЗТП-193пр та передавати цю пломбу на збереження споживачу.

Разом з тим, ОСОБА_9 №0006035 не містить інформації щодо пошкодження пломб, якими було опломбовано схему розрахункового обліку електричної енергії.

З наведеного слідує, що відповідач не мав доступу до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку для крадіжки електричної енергії.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивач не мав підстав для складення ОСОБА_9 №000365 та здійснення на його підставі нарахувань обсягу вартості недолікованої електричної енергії.

Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у своїх поясненнях №456/15-17 від 27.12.2017р., в яких зазначено наступне.

До переліку місць опломбування, визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ, не належать двері камер силових трансформаторів, у зв»язку з тим, що зазначене не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому ПАТ «Донецькобленерго» не мало право пломбувати двері камери силового трансформатора споживача КТП 193 та передавати пломбу на збереження споживачу. Разом з тим, ОСОБА_9 №0006035 не містить інформації щодо пошкодження пломб, якими було опломбовано схему розрахункового обліку електричної енергії.

Пояснення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №456/15-17 наявні у матеріалах справи (а.с.94-95).

Відповідно до положень ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Акт про пломбування №512000 складений 05.12.2012р., в той час як договір №1921 про постачання електричної енергії, на який посилається позивач як на підставу відповідальності відповідача, підписаний 14.11.2014р.

За змістом ОСОБА_9 про пломбування №512000, він є невідємною частиною договору №1921.

З наявних у матеріалах справи доказів, можна дійти висновку про те, що ОСОБА_9 про пломбування №512000 від 05.12.2012р. був складений в межах договору про постачання електричної енергії №1921 від 11.01.2007р., укладеного між ВАТ ДТЕК Донецькобленерго та ВТПП Голбин.

Договір про постачання електричної енергії №1921 від 11.01.2007р., втратив чинність 14.11.2014р. (з моменту підписання нового договору).

Доказів іншого позивачем надано не було.

Будь-які зазначення в договорі про постачання електричної енергії №1921 від 14.11.2014р. щодо переходу відповідальності за попереднім договором (№1921 від 11.01.2007р.) за ОСОБА_9 про пломбування №512000 від 05.12.2012р. також відсутні.

Як пояснив відповідач у судовому засіданні, ОСОБА_9 про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження до договору про постачання електричної енергії №1921 від 14.11.2014р. не складався.

З вищевикладеного слідує, що ОСОБА_9 про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №512000 від 05.12.2012р. не може бути належним доказом передачі спірної пломби на збереження відповідачу.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, а рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018р. у справі № 905/2669/17 є таким, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права та повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» м.Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018 року у справі №905/2669/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 21.02.2018 року у справі №905/2669/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 31 травня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В.Стойка

ОСОБА_3

Надруковано 4 прим.: 1. Позивачу;1. Відповідачу; 1 у справу; 1. ГСДО