ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2018 р. Справа № 922/3821/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.

за участі секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участі представників:

позивача - ОСОБА_1, довіреність б/н від 03.11.2017 та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ЗП № 001523 від 05.01.2018;

відповідача - ОСОБА_2, довіреність № 278 від 03.11.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ТОВ "С-Инвест" (вх. № 444Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 06 лютого 2018 року по справі № 922/3821/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дрімлайт", м. Харків;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "С-Инвест", м. Харків;

про розірвання договору та стягнення коштів;

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2017 року ТОВ "Дрімлайт" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ "С-Инвест", в якій (з урахуванням заяви від 06.12.2017 про зміну підстав позову) просить розірвати договір № 144 від 03.12.2007, укладений між сторонами, та стягнути з відповідача 3652318,59 грн, що є еквівалентом 136025,00 доларів США за офіційним курсом НБУ на день подання позову, сплачених позивачем за договором № 144 від 03.12.2007.

В процесі розгляду вказаної позовної заяви Господарським судом Харківської області позивач 17.11.2017 за вх. № 37932 подав заяву про забезпечення позову, в якій просив суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти, які обліковуються на рахунках ТОВ "С-Инвест" в банківських або інших кредитно-фінансових установах у межах розміру суми позовних вимог та судових витрат на загальну суму 3709503,37 грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.11.2017 у справі № 922/3821/17, залишеною без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2017, задоволено заяву позивача про вжиття заходів щодо забезпечення позову. Накладено арешт на грошові кошти, які обліковуються на рахунках відповідача ТОВ "С-Инвест" в банківських або інших кредитно-фінансових установах у межах розміру сум позовних вимог та можливих судових витрат.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.02.2018 у справі № 922/3821/17 (суддя Шарко Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю. Розірвано укладений між ТОВ "Дрімлайт" та ТОВ "С-Инвест" договір № 144 від 03.12.2007. Стягнуто з відповідача на користь позивача грошові кошти в сумі 3877182,92 грн, що еквівалентно 136025, 00 доларів США, та судовий збір в сумі 59757,74 грн.

Повний текст зазначеного рішення складено 13.02.2018 та його копії 14.02.2015 отримано на руки представником позивача - ТОВ "Дрімлайт" та 15.02.2018 отримано на руки представником відповідача - ТОВ "С-Инвест", що підтверджується особистими підписами представників сторін у відповідних повідомленнях про вручення (т. 2 а.с. 32, 34).

Відповідач - ТОВ "С-Инвест" 05.03.2017, тобто в межах передбаченого законом строку на апеляційне оскарження рішення суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права та неповне зясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу, з урахуванням додаткових пояснень на апеляційну скаргу (вх.№3567 від 14.05.2018) обґрунтовує тим, що у відповідності до 7 додаткової угоди № 1 від 16.06.2010 право замовника розірвати договір в односторонньому порядку і обов'язок забудовника повернути позивачу грошові кошти в сумі еквівалентній 136025 доларів США по курсу НБУ на момент здійснення платежу, збільшеної на коригуючий коефіцієнт 1,02, виникають лише у випадку нездійснення забудовником заходів щодо виконання зобов'язань, передбачених пунктом 2 зазначеної додаткової угоди.

Разом з цим, на момент звернення позивача до суду з даним позовом, відповідачем як забудовником не лише були здійснені заходи щодо виконання зобов'язань з отримання дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт і поновлення будівельних робіт на об'єкті, а були виконані і самі зобов'язання, а саме отримано дозвіл на виконання будівельно - монтажних робіт на об'єкті № ХК 4 від 27.02.2012 року, поновлено виконання будівельно - монтажних робіт на об'єкті.

Також вказує на те, що ТОВ «С - Инвест» жодних пропозицій про розірвання Договору від ТОВ «Дрімлайт» не отримувало і зазначене питання не було предметом обговорення між сторонами, а тому ТОВ «Дрімлайт» був порушений встановлений статтею 188 ГК порядок розірвання договору, таким чином у позивача відсутнє право на звернення до суду з вимогою про розірвання договору, оскільки між сторонами відсутній спір з цього питання.

Окрім цього звертає увагу на те, що умовами договору № 144 від 03.12.2007 чітко передбачено умови повернення грошових коштів - розірвання договору в односторонньому порядку на підставі пункту 7.9 Договору та встановлено строк такого повернення - 90 днів з моменту розірвання договору в односторонньому порядку. Разом з цим докази, які б підтверджували правильність позиції суду щодо примусового стягнення з ТОВ «С - Инвест» зазначеної суми в момент розірвання Договору, ігноруючи умови щодо необхідності спливу 90 днів з моменту розірвання Договору, в рішенні відсутні.

Також відповідач вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зазначаючи на те, що під час подання позову 15 листопада 2017 року ТОВ «Дрімлайт» було надано замість оригіналів - копії платіжних доручень № 90 від 07.11.2017 року та № 89 від 07.11.2017 року, копії опису вкладення у лист з оголошеною цінністю і фіскального чеку від 08.11.2017 року, зазначена обставина свідчить про порушення вимог статті 57 ГПК України (в редакції яка діяла до 15.12.2017року) і є підставою для повернення позовної заяви без розгляду. Разом з цим, судом першої інстанції було задоволено подане вже після автоматичного розподілу справи клопотання ТОВ «Дрімлайт» про долучення оригіналів документів платіжних доручень № 90 від 07.11.2017 року та № 89 від 07.11.2017 року, копії опису вкладення у лист з оголошеною цінністю і фіскального чеку від 08.11.2017 року, а також було вирішено питання про порушення провадження у справі № 922/3821/17, що на думку відповідача є грубим порушенням норм ГПК України що призвело в подальшому до ухвалення незаконного рішення всупереч вимог діючого законодавства.

Крім того, як зазначає відповідач, судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «С - Инвест» про зупинення провадження по даній справі до набрання законної сили судовим рішенням в справі № 922/189/18 про визнання договору № 144 від 03.12.2007 року недійсним. До того ж судом першої інстанції було незаконно винесено ухвалу від 06.12.2017 про відмову в задоволенні заяви відповідача про відвід судді господарського суду Харківської області Шарко Л.В. у справі № 922/3821/17.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 у справі № 922/3821/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, встановлено позивачу строк до 10.04.2018 для надання відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання відповідачу копії відзиву та доданих до нього документів, призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні на 19.04.2018 о 10:00 та викликано в судове засідання представників позивача та відповідача.

ТОВ "С-Инвест" подав клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі № 922/3821/17 (17.04.2018 за вх. № 2916) до вирішення Господарським судом Харківської області повязаної з нею справи № 922/189/18 та набрання законної сили рішенням у цій справі.

Позивач 11.05.2018 подав заперечення на клопотання про зупинення провадження у справі, в яких посилається на те, що згідно з частиною З статті 195 ГПК України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу. Зазначає, що зупинення провадження на підставі ч. 5 ст. 227 ГПК України, на яку посилається відповідач у своєму клопотанні, можливе тільки на стадії підготовчого провадження. Однак справа № 922/3821/17 знаходиться на стадії апеляційного розгляду, отже провадження з підстав, вказаних відповідачем у клопотанні, не може бути зупинено.

Також позивач вказує на те, що відповідач в поданому клопотанні не пояснює, в чому полягає об'єктивна неможливість розгляду справи в розумінні частини 5 статті 227 ГПК України, оскільки зібрані у цій справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини відповідності або невідповідності спірного договору вимогам законодавства.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання дійшла висновку про відмову в його задоволенні, зважаючи на таке.

Відповідно до частини 5 статті 227 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Зі змісту вказаної норми випливає, що підставою для зупинення розгляду справи є об'єктивна неможливість розгляду однієї справи до вирішення іншої повязаною з даною справи.

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Зі змісту позовної заяви, з урахуванням заяви про зміну підстав позову у справі № 922/3821/17 вбачається, що предметом позову є розірвання договору № 144 від 03.12.2007 та стягнення з відповідача грошових коштів, які відповідно до пункту 7.9 вказаного договору (в редакції додаткової угоди №1 від 16.06.2010) відповідач має повернути позивачу у випадку розірвання договору. Тобто вказаний позов спрямований на припинення договірних правовідносин сторін та отримання позивачем сплачених за договором коштів.

Предметом же спору у справі №922/189/18 є визнання договору № 144 від 03.12.2007 недійсним.

При цьому слід зазначити, що обставина дійсності чи недійсності договору № 144 від 03.12.2007 не може вплинути на наявність у забудовника обовязку повернути замовнику перераховані цьому забудовнику кошти у разі встановлення судом юридичного факту неналежного виконання останнім обовязків за договором, як не може вплинути і на подальше припинення договірних відносин сторін, так як у разі визнання договору недійсним такі відносини вважатимуться недійсними.

Крім того, відповідно до частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Тобто навіть у разі визнання договору 144 від 03.12.2007 недійсним суд при вирішенні справи №922/3821/17 має право застосувати інший більш ефективний легітимний спосіб захисту, який відповідатиме змісту правовідносин сторін щодо розрахунків за таким договором.

Таким чином, відповідачем не доведено об'єктивної неможливості розгляду справи №922/3821/17 до вирішення справи 922/189/18, у звязку з чим відсутні правові підстави для задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

19.04.2018 у зв'язку з відпусткою судді Істоміної О.А. у справі № 922/3821/17 проведено повторний автоматичний розподіл та для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.04.2018 розгляд справи було відкладено на 15.05.2018 о 10:00 год.

14.05.2018 у зв'язку із знаходженням на лікарняному судді Медуниці О.Є. у справі № 922/3821/17 проведено повторний автоматичний розподіл та для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А.

10.05.2018 позивач надав додаткові пояснення по справі (вх.№3475), в яких надав розрахунок сплачених ТОВ «Дрімлайт» до ТОВ «С-Инвест» грошових коштів.

Представник відповідача в судовому засіданні 15.05.2018 підтримав апеляційну скаргу.

Позивач - ТОВ "Дрімлайт" у відзиві на апеляційну скаргу (від 10.04.2018 за вх. № 2756) та його представник в судових засіданнях 19.04.2018 та 15.05.2018 не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що зобов'язання, передбачене п. 2 додаткової угоди, було виконане відповідачем тільки в 2012 році, тобто з порушенням встановленого строку. Таким чином, сам факт невиконання відповідачем зазначеного зобовязання свідчить про те, що ним не було здійснено заходів щодо належного виконання зобов'язань з отримання дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт і поновлення будівельних робіт на об'єкті в строк визначений п.2 додаткової угоди - до 30.08.2010.

Також вказує на те, що посилання відповідача на статтю 188 ГК України і п. 7.7 договору не стосуються предмету спору, оскільки сторонами в п. 7 додаткової угоди передбачено умови та спосіб одностороннього розірвання договору, відмінні від встановлених в ст. 188 ГК України і п. 7.7 договору.

Окрім цього, звертає увагу на те, що з листа №286 від 08.11.2017 вбачається невизнання відповідачем права позивача на одностороннє розірвання договору і висловлена відмова повернути сплачені позивачем грошові кошти. З огляду на це, дотримання строку 90 днів з моменту розірвання договору не вимагається, оскільки цивільні права позивача не визнаються та порушуються ще до спливу вказаного строку.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представників сторін, а також викладені в апеляційній скарзі, додаткових поясненнях до апеляційної скарги, а відзиві на апеляційну скаргу, додаткових поясненнях по справі доводи відповідача та позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи та було вірно встановлено місцевим господарським судом, 03 грудня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю С-Инвест, забудовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю Дрімлайт, замовником, було укладено договір №144 (далі договір), предметом якого є будівництво офісного центру з об'єктами інфраструктури за адресою м. Харків, вул. Бажанова, 28 і передача у власність ТОВ Дрімлайт нежитлового приміщення орієнтовною площею 163 кв.м.. розташованого на 9 поверсі у строк 4 квартал 2009 року.

Відповідно до п. 3.1. Договору вартість приміщення, передбачена даним договором складає 1238429,18 грн., в т.ч. НДС 20% - 206404,86 грн., що на момент підписання даного договору складає еквівалент 240425,00 дол. США.

Пунктом 3.2. Договору сторони передбачили, що замовник здійснює оплату по даному договору в національній валюті України по курсу НБУ на момент оплати, збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02, шляхом перерахунку грошових коштів на рахунок забудовника або безпосередньо в касу забудовнику відповідності до узгодженого графіка, вказаного в Додатку №2, який є невід`ємною частиною даного Договору.

У відповідності до п. 3.3. договору у разі росту курсу долара США по відношенню до національної валюти сума, яка підлягає внесенню згідно графіка, збільшується прямо пропорційно росту курсу долара США, встановленому НБУ на момент оплати. Курс долара США збільшується на поправочний коефіцієнт 1,02.

16.06.2010 сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, у пункті 2 якої вони домовились доповнити п. 1.7, виклавши його в наступній редакції:

П. 1.7. строк отримання забудовником дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт та строк поновлення будівельних робіт на об`єкті визначається 30 серпня 2010 року.

Також, додатковою угодою №1 до договору сторони домовились п. 3.1. Договору викласти в наступній редакції:

П. 3.1. Вартість приміщення, передбаченого даним договором складає 1238429,18 грн., в т.ч. НДС 20% - 206404,86 грн. Вказана вартість приміщення є кінцевою та перерахунку не підлягає.

Відповідно до пункту 4 додаткової угоди №1 до договору станом на 30.09.08 року замовником внесено грошові кошти в сумі 700664,78 грн., в т.ч. НДС 20% - 116777,46 грн., згідно графіка здійснення платежів (Додаток №2 до Договору), що складає еквівалент 136025,00 доларів США.

Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №1 до договору з моменту підписання даної додаткової угоди пункти 3.2, 3.3. Договору та Додаток №2 до договору Графік здійснення платежів вважати такими, що втратили силу.

Додатковою угодою №1 до Договору сторони домовились доповнити договір п. 7.9, виклавши його в такій редакції:

П. 7.9. У випадку неприйняття забудовником заходів щодо виконання зобов`язань, передбачених п.2 дійсної додаткової угоди, замовник має право розірвати договір №144 від 03.12.07р. в односторонньому порядку.

Договір вважається розірваним з моменту отримання забудовником письмового повідомлення про дострокове розірвання договору.

Забудовник протягом 90 днів після розірвання договору зобов`язується повернути замовнику перераховані грошові кошти в сумі еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02..

З листа відповідача №195 від 05.12.2016 (том І, а.с. 75 ) на лист ТОВ Дрімлайт №2 від 07.11.2016 року вбачається, що дозвіл на виконання будівельних робіт на об'єкті №ХК4 було отримано 27.02.2012 року, будівельно-монтажні роботи було поновлено на початку 2012 року.

30.10.2017 позивач направив відповідачеві лист №4 ( том І а.с. 77), в якому повідомив останнього про розірвання договору в односторонньому порядку і заявив вимогу повернути у строк до 29.01.2018 сплачені Товариством з обмеженою відповідальність "Дрімлайт грошові кошти в сумі, еквівалентній 136 025,00 доларів США по курсу НБУ на момент здійснення платежу, збільшеної на коригуючий коефіцієнт 1,02.

Листом №286 від 08.11.2017 (том І, а.с. 78) відповідач не прийняв розірвання договору та відмовився повертати сплачені позивачем грошові кошти, посилаючись на те, що п. 7 додаткової угоди втратив свою силу.

Зі змісту позовної заяви, з урахування заяви про зміну підстави позову, вбачається, що позивач позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем було порушено зобов'язання, встановлені пунктом 1.7 договору, що надає позивачеві право розірвати договір №144 від 03.12.2007 в односторонньому порядку на підставі п. 7 додаткової угоди до договору №1 від 16.06.2010.

Також позивач вказує на те, що відповідач протиправно відмовляється прийняти одностороннє розірвання договору і повернути сплачені позивачем кошти, що обумовило звернення позивача до суду з відповідною позовною заявою.

Місцевий господарський суд, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що встановлене п. 2 додаткової угоди зобов'язання щодо отримання відповідачем дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт і поновлення будівельних робіт на об'єкті у строк 30 серпня 2010 року відповідачем виконане не було, у звязку з чим у позивача виникло право на одностороннє розірвання договору в порядку пункту 7.9 договору в редакції пункту 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010.

Разом з цим господарський суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку не може бути застосовано пункт 8 додаткової угоди №1 від 16.06.2010, згідно з яким у випадку виконання забудовником зобов`язань передбачених п. 2 дійсної додаткової угоди п.7 дійсної додаткової угоди сили не має. При цьому місцевий господарський суд виходив з того, що зобов'язання, передбачене пунктом 2 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 у встановлений строк до 30 серпня 2010 року виконане не було, що виключає можливість застосування пункту 8 зазначеної додаткової угоди в даних правовідносинах.

Також господарський суд виходив з того, що додатковою угодою (п. 7) передбачено обов'язок відповідача повернути позивачу перераховані грошові кошти в сумі еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу (Курс НБУ станом на 27.12.17р. складає 27.944567) збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02, а тому стягненню з відповідача підлягає сума, розрахована за встановленою договором формулою, яка складає 3877182,92 грн,

Крім того, господарський суд першої інстанції визнав безпідставним посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на пропущення відповідачем строку позовної давності, вказуючи на те, що саме висловлена відповідачем у листі №286 від 08.11.2017 позиція є невизнанням права позивача на одностороннє розірвання договору і є порушенням права позивача на повернення грошових коштів, а відтак перебіг позовної давності починається від дня, коли позивач дізнався про такі порушення, тобто, з моменту отримання вказаного листа.

Таким чином господарський суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для часткового задоволення позову.

Колегія суддів погоджується із таким висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.

Як вже зазначалося, 16.06.2010 сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, у пункті 2 якої вони домовились доповнити Договір п. 1.7.наступного змісту:

П. 1.7. строк отримання забудовником дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт і строк поновлення провадження будівельних робіт на об`єкті визначається 30 серпня 2010 року.

Крім того, у пункті 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 до договору сторони домовились доповнити п. 7.9. умовами наступного змісту наступного змісту:

П. 7.9. У випадку неприйняття забудовником заходів щодо виконання зобов`язань, передбачених п.2 дійсної додаткової угоди, замовник має право розірвати договір №144 від 03.12.07р. в односторонньому порядку.

Договір вважається розірваним з моменту отримання забудовником письмового повідомлення про дострокове розірвання договору.

Забудовник протягом 90 днів після розірвання договору зобов`язується повернути замовнику перераховані грошові кошти в сумі, еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу, збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02..

Відповідно до пункту 4 додаткової угоди №1 до договору станом на 30.09.08 року замовником внесено грошові кошти в сумі 700664,78 грн., в т.ч. НДС 20% - 116777,46 грн., згідно графіка здійснення платежів (Додаток №2 до Договору), що складає еквівалент 136025,00 доларів США.

Отже зі змісту вказаних умов договору випливає, що замовник набуває права на одностороннє розірвання договору та право вимагати від забудовника повернути перераховані йому кошти в сумі, еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02 за наявності однієї з таких підстав:

- неприйняття забудовником заходів щодо отримання дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт у строк до 30 серпня 2010 року;

- неприйняття забудовником заходів щодо поновлення провадження будівельних робіт на об`єкті у строк до 30 серпня 2010 року.

При цьому слід зазначити, що згідно із статті З Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є принцип добросовісності, який розповсюджується і на такий інститут Цивільного права, як зобовязальне право.

Втіленням вказаного принципу у Господарському кодексі України є, зокрема, норма частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна, відповідно до якої сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Крім того, згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Таким чином, враховуючи положення вказаних норм, заходи щодо отримання дозволу на проведення будівельно-монтажних робіт та поновлення провадження будівельних робіт на об`єкті у строк до 30 серпня 2010 року, вжиття яких вимагається від забудовника пунктами 2 та 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 до договору, повинні вживатися останнім добросовісно, тобто із застосуванням усіх залежних від нього зусиль, необхідних для належного виконання зобовязання, що передбачає спрямованість дій забудовника на повне виконання зобовязання та у встановлений договором строк - до 30 серпня 2010 року.

Отже належним вжиттям заходів на виконання пункту 2 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 є такі дії забудовника, які свідчать про застосування ним усіх залежних від нього зусиль на повне та своєчасне виконання цієї умови додаткової угоди.

Невжиття належним чином вказаних вище заходів є підставою для одностороннього розірвання замовником договору та виникнення у забудовника обовязку повернути перераховані йому замовником грошові кошти.

При цьому у разі неповного або несвоєчасного виконання встановленого пунктом 2 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 зобовязання забудовник для уникнення негативних для нього наслідків, передбачених пунктом 7 додаткової угоди, повинен довести, що ним вживалися всі можливі заходи, проте з незалежних від нього причин виконати зобовязання належним чином не виявилося можливим.

Як вбачається з листа відповідача №195 від 05.12.2016 (том І, а.с. 75 ) на лист ТОВ Дрімлайт №2 від 07.11.2016 року, дозвіл на виконання будівельних робіт на об'єкті №ХК4 було отримано лише 27.02.2012 року, будівельно-монтажні роботи було поновлено на початку 2012 року, тобто з порушенням умов п.2 додаткової угоди № 1 від 16.06.2010.

При цьому відповідачем не надано жодних доказів того, що ним вживалися всі можливі заходи, проте з незалежних від нього причин виконати зобовязання належним чином не виявилося можливим.

Посилання відповідача у листі №195 від 05.12.2016 на обставини світової кризи та збройного конфлікту на сході країни не можуть братися до уваги, так як відповідач не навів жодних доводів прямого причинно-наслідкового звязку між вказаними обставини та невиконанням відповідачем своїх зобов*язань по договору при тому, що йому по договору було перераховано позивачем грошові кошти в сумі 700664,78 грн., в т.ч. НДС 20% - 116777,46 грн., які згідно з графіком здійснення платежів (Додаток №2 до Договору), становлять складає еквівалент 136025,00 доларів США.

Таким чином, відповідачем не було вжито належних заходів щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкті №ХК4 та поновлення будівельно-монтажні робіт у строк до 30 серпня 2010 року.

До того ж, відповідачем від дати відновлення будівельних робіт 30 серпня 2010 року на дату подання позову - 15 листопада 2017 року, тобто протягом більш ніж 7 років, не було завершено будівництво обєкту, в той час, як в п.1.6. додаткової угоди №1 від 16.06.2010 до договору №144 від 03.12.2007, сторони визначили строк завершення будівництва в четвертому кварталі 2011.

Отже відповідачем окрім неналежного виконання зобовязання всупереч частині 2 статті 193 Господарського кодексу України не враховано інтересу замовника щодо своєчасного завершення будівельно-монтажних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що 30.10.2017 за №4, відповідно до умов п.7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010, позивач направив відповідачеві лист, в якому повідомив про розірвання договору в односторонньому порядку і заявив вимогу повернути у строк до 29.01.2018 сплачені товариством з обмеженою відповідальність "Дрімлайт грошові кошти в сумі, еквівалентній 136 025,00 доларів США по курсу НБУ на момент здійснення платежу, збільшеної на коригуючий коефіцієнт 1,02.

Зазначені обставини свідчать про виникнення у позивача права на одностороннє розірвання договору, яке він реалізував, направивши відповідачеві 30.10.2017 року відповідного листа.

Таким чином, договір № 144 від 03.12.2007 в односторонньому порядку було розірвано замовником 30.10.2017 року на підставі пункту 7.9 вказаного договору в редакції додаткової угоди №1 від 16.06.2010 , що визнано судом першої інстанції цілком правомірним.

Відповідач в апеляційній скарзі вказує на те, що у відповідності до 7 додаткової угоди № 1 від 16.06.2010 право замовника розірвати договір в односторонньому порядку і обов'язок забудовника повернути позивачу грошові кошти в сумі еквівалентній 136 025,00 доларів США по курсу НБУ на момент здійснення платежу, збільшеної на коригуючий коефіцієнт 1,02 виникають лише у випадку нездійснення забудовником заходів щодо виконання зобов'язань, а не виконання самих зобов'язань, які передбачені пунктом 2 дійсної додаткової угоди.

Однак такі твердження відповідача є необґрунтованими, оскільки відповідач належним чином не виконав зобовязання, передбачені пунктом 2, про що зазначалося вище.

Враховуючи юридичний факт розірванням договору в односторонньому порядку позивачем, згідно із листом від 30.10.2017 року, у останнього також виникло право вимагати від відповідача повернення протягом 90 днів після розірвання договору перерахованих грошових коштів в сумі, еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02.

На момент подання позивачем позову у даній справі зазначений 90-денний строк сплив, проте сплачена позивачем сума відповідачем в порядку пункту 7.9 договору (в редакції пункту 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010) повернута не була.

Вказане свідчать про необґрунтованість доводів відповідача, викладених ним в апеляційній скарзі, щодо ігнорування судом першої інстанції умов додаткової угоди №1 при стягненні з відповідача перерахованої замовником суми до спливу 90 днів з моменту розірвання договору.

Згідно з частиною 2 ст. 533 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Отже оскільки пунктом 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 передбачено обов'язок відповідача повернути позивачу перераховані грошові кошти в сумі еквівалентній 136025,00 доларів США по курсу НБУ на момент платежу (Курс НБУ станом на 27.12.17р. складає 27.944567) збільшеному на поправочний коефіцієнт 1,02, то стягненню з відповідача підлягає сума, розрахована за встановленою договором формулою.

Колегія суддів, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок суми, яка підлягає стягненню з відповідача в порядку передбаченому пунктом 7 додаткової угоди №1 від 16.06.2010 , вважає його обґрунтованим.

Таким чином місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 3877182,92 грн.

При цьому колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про безпідставність посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на пропущення відповідачем строку позовної давності, зважаючи на таке.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 257 встановлено загальну позовну давність тривалістю у три роки.

Згідно зі статтею 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Частина 1 статті 264 ЦК України передбачає переривання перебігу позовної давності вчиненням особою дій, що свідчать про визнання нею свого боргу або іншого обов*язку.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 5.12.2016 за №195 забудовник підтвердив (визнав) неналежне виконання зобов*язань за договором № 144 від 03.12.2007, запропонувавши замовнику інші приміщення, тобто зазначена дія перериває перебіг позовної давності. Частина 3 ст. 264 ЦК України визначає,що після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач звернувся з позовом не у зв'язку з порушенням відповідачем строку виконання зобов'язань, які передбачені п. 2 додаткової угоди, а у звязку із невизнанням останнім права позивача на одностороннє розірвання договору , а тому саме висловлена відповідачем у листі №286 від 08.11.2017 позиція є невизнанням права позивача на одностороннє розірвання договору і є порушенням права позивача на повернення грошових коштів, у звязку з чим перебіг позовної давності починається від дня, коли позивач дізнався про такі порушення, тобто, з моменту отримання вказаного листа.

Таким чином, твердження відповідача щодо пропуску позивачем строку позовної давності не може вважатися обґрунтованим.

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що ТОВ «С - Инвест» жодних пропозицій про розірвання договору від ТОВ «Дрімлайт» не отримувало і зазначене питання не було предметом обговорення між сторонами, а тому ТОВ «Дрімлайт» був порушений встановлений статтею 188 ГК України порядок розірвання договору, таким чином у позивача відсутнє право на звернення до суду з вимогою про розірвання договору, оскільки між сторонами відсутній спір з цього питання.

Однак колегія суддів не може погодитися із такими твердженнями відповідача, зважаючи на таке.

Інститут розірвання господарського договору регулюється нормами Цивільного Кодексу України та Господарського Кодексу України.

Так, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Iстотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Окрім цього, частиною 2 статті 214 Цивільного кодексу України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

Також згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Із правового аналізу вказаних норм випливає, що чинним законодавством встановлено три способи розірвання договору : 1) за згодою сторін; 2) з ініціативи однієї з них (одностороння відмова від договору, у випадках, передбачених законом або договором); 3) за рішенням суду.

При цьому вимоги частини 2 статті 188 ГК України щодо необхідності надсилання пропозиції другій стороні стосуються процедури розірвання договору за рішенням суду у судовому порядку у разі недосягнення двосторонньої згоди сторін про розірвання договору.

В той же час предметом позову у даній справі є розірвання договору № 144 від 03.12.2007 на підставі пункту 7.9, який встановлює підстави розірвання договору в інший спосіб - в односторонньому порядку, на який не розповсюджуються вимоги частини 2 статті 188 ГК України.

Окрім цього, відповідач тв апеляційній скарзі вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зазначаючи на те, що під час подання позову 15 листопада 2017 року ТОВ «Дрімлайт» було надано замість оригіналів - копії платіжних доручень № 90 від 07.11.2017 року та № 89 від 07.11.2017 року, копії опису вкладення у лист з оголошеною цінністю і фіскального чеку від 08.11.2017 року, зазначена обставина свідчить про порушення вимог статті 57 ГПК України (в редакції яка діяла до 15.12.201Уроку) і є підставою для повернення позовної заяви без розгляду. Разом з цим, судом першої інстанції було задоволено подане вже після автоматичного розподілу справи клопотання ТОВ «Дрімлайт» про долучення оригіналів документів платіжних доручень № 90 від 07.11.2017 року та № 89 від 07.11.2017 року, копії опису вкладення у лист з оголошеною цінністю і фіскального чеку від 08.11.2017 року, а також було вирішено питання про порушення провадження у справі № 922/3821/17, що на думку відповідача є грубим порушенням норм ГПК України що призвело в подальшому до ухвалення незаконного рішення всупереч вимог діючого законодавства.

Однак колегія суддів вважає таке посилання безпідставним, оскільки господарський суд при перевірці матеріалів позовної заяви та розгляді питання щодо порушення провадження у справі не був позбавлений права витребувати у позивача порядку статті 38 ГПК України (в редакції, яка діяла на момент подання позову , тобто до 15.12.2017 оригінали відповідних платіжних доручень, опису вкладення у цінний лист та фіскального чеку.

До того ж відповідачем не доведено жодними доводами, що такі дії суду дії суду першої інстанції призвели до прийняття неправильного рішення.

Що стосується доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, про безпідставну відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання ТОВ «С - Инвест» про зупинення провадження по даній справі до набрання законної сили судовим рішенням в справі № 922/189/18, то колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими з підстав, які були викладені судом апеляційної інстанції при вирішенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі (17.04.2018 за вх. № 2916).

Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до вимог з частини З статті 195 ГПК України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Таким чином, зупинення провадження на підставі ч. 5 ст. 227 ГПК України, на яку посилається відповідач у поданому суду першої інстанції клопотанні, можливе тільки на стадії підготовчого провадження, тоді як вказане клопотання було заявлене вже на стадії розгляду справи по суті, що унеможливлює його задоволення.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції було незаконно винесено ухвалу від 06.12.2017 про відмову в задоволенні заяви відповідача про відвід судді господарського суду Харківської області Шарко Л.В. у справі № 922/3821/17 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільи посилання відповідача на порушення принципу об'єктивного та неупередженого розподілу справ між суддями з додержанням принципів черговості та рівної кількості справ для кожного судді не підтверджені належними, допустимими та достатніми.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю зясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, в доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування цього рішення відсутні.

Судові витрати в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, статтями 269, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06 лютого 2018 року по справі № 922/3821/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в порядку ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.05.2018.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Істоміна О.А.