КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2018 р. Справа№ 10/5026/290/2011

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Яковлєва М.Л.

Сотнікова С.В.

за участю секретаря судового засідання: Сотнікової І.О.

у присутності представників сторін:

від ТОВ „Неос Лізинг": Васильківський Л.М. - довіреність № 20/10 від 14.05.18

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Первомайський кар'єр „Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року

у справі № 10/5026/290/2011 (суддя Гура І.І.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю „Агросолтек"

до Відкритого акціонерного товариства „Первомайський кар'єр „Граніт"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у справі № 10/5026/290/2011 відмовлено у задоволенні заяви розпорядника майна боржника - арбітражного керуючого Звєздічева М.О. про затвердження мирової угоди від 13.10.2015 року та припинення провадження у справі.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву розпорядника майна боржника Звєздічева М.О. про затвердження мирової угоди та припинення провадження у справі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, а також порушення норм матеріального права.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Яковлєв М.Л., Сотніков С.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у даній справі, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 17.05.2018 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Представники скаржника та інших учасників провадження у справі в судове засідання 17.05.2018 року не з'явились, причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином шляхом направлення відповідної ухвали та підтверджується зворотніми поштовими повідомленнями, які повернулись на адресу суду. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За викладених обставин, оскільки явка учасників сторін обов'язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, враховуючи належне повідомлення учасників провадження у справі про судове засідання, за відсутності клопотань з їх боку, беручи до уваги те, що відкладення є правом суду, а не обов'язком, з метою безпідставного затягування розгляду справи колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність учасників провадження у справі, які не з'явились, за наявними у ній матеріалами.

Представник ТОВ „Неос Лізинг" в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року - без змін.

17.05.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника ТОВ „Неос Лізинг", колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року - залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як вбачається з матеріалів справ, у провадженні господарського суду Черкаської області перебуває справа № 10/5026/290/2011 про банкрутство ВАТ ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт", яка порушена ухвалою суду від 14.02.2011 року за заявою ТОВ „Агросолтек".

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 22.02.2011 року розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Звєздічева М.О.

Ухвалою попереднього засідання Господарського суду Черкаської області від 19.07.2011 року затверджено реєстр вимог кредиторів.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 27.02.2012 введено процедуру санації боржника на строк дванадцять місяців, керуючим санацією призначено керівника боржника Костіна А.М., розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Звєздічева М.О.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 31.07.2012 затверджено план санації боржника ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт".

Згідно з повідомленням розпорядника майна боржника та матеріалами справи план санації виконано частково, зокрема, погашено вимоги ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" в особі Миколаївської обласної дирекції в сумі 9 959 530,75 грн., ПАТ „Бластко" в сумі 2 962 489,62 грн. (вимоги першої черги, що забезпечені заставою майна боржника), Миколаївського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в сумі 19 434,62 грн., Первомайського міськрайонного центру зайнятості в сумі 28 752,56 грн., Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України - в сумі 20 499,51 грн. та Управління Пенсійного фонду України в м. Черкасах в сумі 19 7540,78 грн.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 08.04.2014 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.05.2014 року, затверджено мирову угоду, укладену комітетом кредиторів боржника - ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт"; провадження у справі №10/5026/290/2011 припинено.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.08.2014 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.05.2014 року та ухвалу господарського суду Черкаської області від 08.04.2014 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

За наслідками нового розгляду справи ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.03.2015 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2015 року та постановою Вищого господарського суду України від 04.08.2015 року, відмовлено у задоволенні заяви розпорядника майна боржника Звєздічева М.О. про затвердження мирової угоди та припинення провадження у справі.

15.10.2015 року розпорядник майна боржника звернувся до суду із заявою про затвердження мирової угоди та припинення провадження у справі, у якій просив затвердити мирову угоду від 13.10.2015 року та припинити провадження у справі.

До заяви додано мирову угоду від 13.10.2015 року, підписану керуючим санацією боржника - директором боржника та головою комітету кредиторів боржника (від комітету кредиторів), рішення про укладення якої на запропонованих умовах прийнято комітетом кредиторів (протокол зборів № 7 від 09.10.2015 року).

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у справі № 10/5026/290/2011 у задоволенні заяви розпорядника майна боржника - арбітражного керуючого Звєздічева М.О. про затвердження мирової угоди від 13.10.2015 року та припинення провадження у справі відмовлено з підстав невідповідності її умов вимогам законодавства та порушення балансу інтересів кредиторів та боржника, а також відсутністю у ній дієвих заходів по фінансовому оздоровленню боржника.

Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваної боржником ухвали суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для її скасування з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закону про банкрутство).

Пунктом 1-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону про банкрутство в редакції від 22.12.2011 року, який вступив в дію з 19.01.2013 року, встановлено, що положення цього Закону, що регулюють ліквідаційну процедуру, застосовуються господарськими судами під час розгляду справ про банкрутство, провадження у яких порушено до набрання чинності цим Законом, якщо на момент набрання ним чинності господарським судом не було прийнято постанову про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

У даному випадку застосовується положення Закону про банкрутство в редакції, чинній до 19.01.2013 року.

Пунктом 9 ст. 7 Закону про банкрутство встановлено, що при проведенні процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, створений відповідно до цього Закону.

Визначення мирової угоди у справі про банкрутство, порядок її укладення, розгляду, затвердження, виконання встановлені розділом IV Закону.

Зокрема, статтею 35 Закону встановлено, що під мировою угодою у справі про банкрутство розуміється домовленість між боржником і кредиторами стосовно відстрочки та (або) розстрочки, а також прощення (списання) кредиторами боргів боржника, яка оформляється угодою сторін. Не підлягає прощенню (списанню) за умовами мирової угоди заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, невикористаних та своєчасно не повернутих коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.

Мирова угода може бути укладена на будь-якій стадії провадження у справі про банкрутство.

Рішення про укладення мирової угоди від імені кредиторів приймається комітетом кредиторів більшістю голосів кредиторів - членів комітету та вважається прийнятим за умови, що всі кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника, висловили письмову згоду на укладення мирової угоди.

Рішення про укладення мирової угоди приймається від імені боржника керівником боржника чи арбітражним керуючим (керуючим санацією, ліквідатором), які виконують повноваження органів управління та керівника боржника і підписують її.

Від імені кредиторів мирову угоду підписує голова комітету кредиторів.

Статтею 36 Закону встановлено, що мирова угода може бути укладена тільки щодо вимог, забезпечених заставою, вимог другої та наступних черг, визначених статтею 31 цього Закону.

У разі, коли умови мирової угоди, укладеної згідно з правилами статті 35 цього Закону, передбачають розстрочку чи відстрочку або прощення (списання) боргів чи їх частини, орган стягнення зобов'язаний погодитися на задоволення частини вимог з податків, зборів (обов'язкових платежів) на умовах такої мирової угоди з метою забезпечення відновлення платоспроможності підприємства. При цьому податковий борг, який виник у строк, що передував трьом повним календарним рокам до дня подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду, визнається безнадійним та списується, а податкові зобов'язання чи податковий борг, які виникли у строк протягом трьох останніх перед днем подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду календарних років, розстрочується (відстрочується) або списується на умовах мирової угоди. Зазначену мирову угоду підписує керівник відповідного податкового органу за місцезнаходженням боржника.

Для конкурсних кредиторів, які не брали участі в голосуванні або проголосували проти укладення мирової угоди, не можуть бути встановлені умови гірші, ніж для кредиторів, які висловили згоду на укладення мирової угоди, вимоги яких віднесені до однієї черги.

Пунктом 3 ст. 38 Закону про банкрутство встановлено, що господарський суд має право відмовити в затвердженні мирової угоди у разі порушення порядку укладення мирової угоди, встановленого цим Законом, або якщо умови мирової угоди суперечать законодавству.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою вирішення питання про подальший хід процедури банкрутства ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт" 09.10.2015 року проведено збори комітету кредиторів боржника, на яких більшістю голосів прийнято рішення про укладення мирової угоди у справі № 10/5026/290/2011 про банкрутство ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт" на запропонованих умовах та уповноважено голову комітету кредиторів - ПАТ „Інвесткапітал" підписати мирову угоду від імені комітету кредиторів. (протокол зборів № 7 від 09.10.2015 року).

Згідно умов поданої на затвердження до господарського суду мирової угоди загальна сума, яка підлягає відстроченню та розстроченню на умовах, визначених Мировою угодою, складає 89 517102,20 грн., з яких: 536 664, 82 грн. підлягають відстроченню на один рік, а після спливу цього строку розстроченню сплати на три роки, 118 173,67 грн. підлягають відстроченню на чотири роки, 86 587 811, 23 грн. підлягають відстроченню на п'ять років, а після спливу цього строку розстроченню сплати на п'ять років та 2 274 473,48 грн. підлягають відстроченню на десять років (п. 1.8. Мирової угоди).

Відповідно до п. 1.10 Мирової угоди, після затвердження Мирової угоди господарським судом та спливом річного строку відстрочення, який починає відраховуватись з дня набрання Мирової угоди чинності, сплачуються із розстроченням платежу вимоги кредиторів другої черги всього на суму 536 664,82 грн. грн.

Після затвердження Мирової угоди господарським судом та спливом чотирирічного строку відстрочення, який починає відраховуватись з дня набрання Мирової угоди чинності, сплачуються вимоги кредитора третьої черги на суму 118 173,67 грн.

Після затвердження Мирової угоди господарським судом та спливом п'ятирічного строку відстрочення, який починає відраховуватись з дня набрання Мирової угоди чинності, сплачуються із розстроченням платежу вимоги кредиторів четвертої черги всього на суму 86 587 811,23 грн.

Після затвердження Мирової угоди господарським судом та спливом десятитирічного строку відстрочення, який починає відраховуватись з дня набрання Мирової угоди чинності, сплачуються із розстроченням платежу вимоги кредиторів шостої черги всього на суму 2 274 473,48 грн.

Згідно з поданими суду матеріалами всі вимоги кредиторів, забезпечені заставою майна боржника, погашені в процедурі санації боржника, відтак письмової згоди заставних кредиторів на укладення цієї мирової угоди не вимагається.

Подана на розгляд суду мирова угода містить положення, визначені п. 4 ст. 37 Закону про банкрутство. До заяви про затвердження мирової угоди додані документи, згідно з п. 1 ст. 38 Закону про банкрутство.

Разом з тим, досліджуючи подану мирову угоду на предмет можливості її затвердження, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у її затвердженні з підстав невідповідності умов мирової угоди вимогам Закону про банкрутство та порушення прав та законних інтересів конкурсних кредиторів, оскільки її умови узгоджені без дотримання балансу інтересів сторін - кредиторів та боржника, вказані умови мирової угоди передбачають розстрочення заборгованості ще на десять років, незважаючи вже на тривалі (з 2011 року) строки розгляду справи про банкрутство боржника в суді.

Крім того, як свідчать матеріали справи, план санації боржника не виконано в повному обсязі, встановлений строк процедури санації сплинув, а підстави для його продовження відсутні. Боржник тривалий час не виконує свої грошові зобов'язання, в той час як мировою угодою додатково передбачено відтермінування сплати грошових коштів кредиторам.

Докази відновлення стійкої платоспроможності боржника, а також джерела погашення визнаних вимог кредиторів не надано. Умови мирової угоди не містять будь-яких (економічних або правових) обґрунтувань щодо тривалих строків погашення боржником грошових вимог кредиторів шляхом відстрочення та розстрочення, а також дієвих заходів по фінансовому оздоровленню боржника.

В свою чергу, на підтвердження реальності виконання умов мирової угоди боржник в апеляційній скарзі посилається на висновок Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 23.01.2018 року №825/16-23, 1594/17-23 за результатами проведення судово-економічної експертизи

Як встановлено судом, з метою захисту прав кредиторів та отримання незалежних висновків стосовно умов мирової угоди та наявності у боржника фінансової можливості за рахунок власних обігових коштів та/або рахунок прибутку виплатити в повному обсязі заборгованість перед кредиторами, судом першої інстанції призначено судово-економічну експертизу.

У наданому суду висновку судового експерта по першому питанню вказано, що станом на 30.09.2017 року боржник мав фінансову можливість за рахунок власних обігових активів (грошових коштів, запасів та дебіторської заборгованості) виплати в повному обсязі заборгованість перед кредиторами у сумі 89 517 102,20 грн. (у разі негайного погашення дебіторської заборгованості в сумі 105 620,00 грн. в повному обсязі), але при цьому боржник не матиме навіть мінімальної кількості обігових коштів, необхідних для забезпечення безперебійного ритмічного процесу виробництва, що матиме наслідком зупинення виробництва. Станом на 30.09.2017 боржник не мав фінансової можливості за рахунок прибутку виплати в повному обсязі заборгованість перед кредиторами у сумі 89 517 102,20 грн.

Тобто, згідно вказаного висновку підтверджується неможливість виконання умов мирової угоди на запропонованих умовах.

Разом з тим, стосовно другого питання експертизи (чи має боржник за період з 2016 року по 2025 рік фінансову можливість за рахунок власних обігових коштів та/або за рахунок прибутку виплатити в повному обсязі заборгованість перед кредиторами у сумі 89 517 102,20 грн.) експерт зазначив, що воно виходить за межі компетенції експерта, оскільки відноситься до питань оцінки бізнесу.

Однак припустив, що у разі збереження коефіцієнту рентабельності реалізованої продукції за чистим прибутком на рівні 12,9% за рік при розмірі чистого прибутку за звітний рік 11 545 тис. грн. боржник матиме фінансову можливість погасити наявну заборгованість за 7 років та 8 місяців (за період з 2018 року по 2023 рік), а у разі збереження коефіцієнту рентабельності реалізованої продукції за чистим прибутком на рівні 6,7% за рік при розмірі чистого прибутку за звітний рік 8 950 тис. грн. боржник матиме фінансову можливість погасити наявну заборгованість за 10 років (за період з 2016 року по 2025 рік).

Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта з посиланням на зазначену вище відповідь експерта, як на підставу реальності виконання умов мирової угоди і як наслідок можливість затвердження її судом, оскільки експертом лише припущено можливість погашення боржником наявної заборгованості перед кредиторами за певних умов, які будуть збережені у майбутньому.

Проте, необхідно також враховувати фактор ефективності здійснення управління підприємством з метою отримання відповідного прибутку, а також економічні процеси, що відбуваються в державі, зокрема, інфляцію, адже індексацію інфляційних втрат на момент виплати у мировій угоді не передбачено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для затвердження мирової угоди, укладеної між боржником та комітетом кредиторів на запропонованих умовах.

Місцевим господарським судом також вірно зазначено, що до боржника не застосовуються положення абз. 6 п. 1 Прикінцевих положень Закону про банкрутство про припинення провадження у справі про банкрутство, оскільки останній не відноситься до гірничих підприємств (гірничодобувні підприємства, шахти, рудники, копальні, кар'єри, розрізи, збагачувальні фабрики, шахтовуглебудівні підприємства), у статутних капіталах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, які були порушені після 1 січня 2000 року, що підтверджується випискою з реєстру акціонерів ВАТ „Первомайський кар'єр „Граніт".

Враховуючи викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у даній справі прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для її задоволення та скасування оскаржуваної ухвали не вбачається.

Керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України та Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства „Первомайський кар'єр „Граніт" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у справі №10/5026/290/2011 залишити без задоволення.

2. Ухвалу господарського суду Черкаської області від 15.03.2018 року у справі № 10/5026/290/2011 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

4. Справу № 10/5026/290/2011 повернути до господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 22.05.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді М.Л. Яковлєв

С.В. Сотніков