ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/1581/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмежено відповідальністю "КРАФТ",

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.К. (за довіреністю від 13.04.2018 № 08-13/679),

розглянув касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017

(головуючий суддя Никифорчук М.І.)

та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017

(головуючий - суддя Савицький Я.Ф., судді: Гладишева Т.Я. і Разюк Г.П.)

у справі № 916/1581/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "КРАФТ"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАФТ" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.06.2017 № 14-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 14-р/к) у частині, що стосується Позивача.

Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017: позов задоволено; Рішення №14-р/к визнано недійсним у частині, що стосується Позивача.

Судові рішення мотивовані тим, що Рішення № 14-р/к прийнято за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, органом АМК не доведено обставини, які мають значення для справи і які необґрунтовано визнано встановленими, у зв'язку з чим Рішення № 14-р/к було прийнято з неправильним застосування норм матеріального права.

Територіальне відділення АМК звернулося до касаційного суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 зі справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Касаційну скаргу мотивовано: порушенням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6, статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; тим, що висновки судів попередніх інстанцій, які викладені у судових актах, є певною мірою декларативними, не спростовують висновків територіального відділення АМК, які викладені у Рішенні № 14-р/к за фактичними обставинами, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України; судами попередніх інстанцій не були взято до уваги доводи територіального відділення АМК та не наведено мотивів на їх спростування; тим, що суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК викладено в рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтверджені вони є достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених в його рішенні.

У відзиві на касаційну скаргу та письмових поясненнях Позивач просив залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що територіальним відділенням АМК не було спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, чинників, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій ні в Рішенні № 14-р/к, ні в судовому процесі.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням № 14-р/к:

- визначено, що Позивач та товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Елфєр" (далі - ТОВ "Компанія "Елфєр") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів одинадцяти відкритих торгів;

- за порушення, вказане у резолютивній частині цього рішення, на Позивача накладено штраф у загальній сумі 700 779 грн.

У період з 2011 по 2012 Позивач та ТОВ "Компанія "Елфєр" були учасниками відкритих торгів, які проводилися публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод", державним підприємством "Одеська залізниця" та державним підприємством "Ізмаїльський морський торговельний порт".

Приймаючи Рішення № 14-р/к, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на таких обставинах:

- використання спільних засобів зв'язку - телефонних номерів, які вказані на запитах, довідках, тощо при зборі документації для участі у торгах;

- одночасне звернення до банківських установ з метою отримання довідок;

- сплата забезпечення пропозицій в один день;

- послідовність видачі документів державними та іншими органами - одна й та сама дата довідок та їх послідовні номери;

- певна схожість та однакові помилки в оформленні документів Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр", які були надані для участі у торгах;

- подання запитів та отримання на них відповідей одними й тими ж особами для обох підприємств тощо.

Рішенням № 14-р/к встановлено у пропозиціях Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр" ознаки схожості у зовнішньому оформленні, структурі, тестовому змісті тощо, про що зазначається в оспорюваному рішенні, окремо для кожних з 11 торгів.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, виходили з такого:

- Позивач та ТОВ "Компанія "Елфєр" не є пов'язаними між собою, а є окремими самостійними суб'єктами господарювання, не ведуть спільної фінансово-господарської діяльності, мають різних керівників та засновників (учасників);

- певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій могла бути наслідком попередньої (більш ранньої) участі Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр" в інших тендерах або обумовлена використання шаблонних зразків;

- схожість та однакові помилки в оформленні Позивачем та ТОВ "Компанія "Елфєр" документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів; використання попередньо отриманого досвіду про участі у інших торгах тощо;

- оплата забезпечення пропозицій в один день взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у торгах;

- послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю дій суб'єктів господарювання;

- одержання довідок у державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій Позивача і ТОВ "Компанія "Елфєр" у процесі підготовки документації, оскільки Рішенням № 14-р/к не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Наявність наведених у Рішенні № 14-р/к ознак схожості в діях суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови. У оспорюваному рішенні відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування Позивачем та іншими суб'єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

До участі у торгах було подано пропозиції та допущено до оцінювання, крім Позивача, більш ніж по одному учаснику.

Таким чином, навіть наявність ознак антиконкурентних узгоджених дій Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр", що не відповідає дійсності, враховуючи наявність допущених до оцінки пропозицій інших учасників вказаних конкурсних торгів, обмеження конкурентного середовища не відбулося. За вказаними конкурсними торгами будь-які дії Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр" не призвели до відсутності конкурсу.

Крім того, Позивач був переможцем лише у торгах 3,4,10,11, а пропозицію ТОВ "Компанія "Елфєр" було акцептовано у торгах 1,2,8. Переможцями в інших відкритих торгах були інші учасники.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 14-р/к у частині, що стосується Позивача.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 14-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні № 14-р/к.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків територіального відділення АМК.

Посилання судів попередніх інстанцій на те, що:

- певна схожість в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій могла бути наслідком попередньої (більш ранньої) участі Позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр" в інших тендерах або обумовлена використання шаблонних зразків;

- оспорюване рішенні жодним чином не спростовує наявність інших факторів схожості в діях суб'єктів господарювання, крім узгоджених антиконкурентних дій, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 зі справи № 916/1581/17 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя К. Пільков