ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/2646/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкет Ка"

представник позивача - Ягодніков С. Ю.

відповідач - Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

представник відповідача - Паскаль Т. В.

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкет Ка" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 (головуючий - Лашин В. В., судді Жеков В. І., Лавриненко Л. В.) у справі Господарського суду Одеської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкет Ка" до Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення комісії,

Короткий зміст позовних вимог

1. 26.09.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Банкет Ка" (далі - Позивач) звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі - Відповідач) про визнання недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 181 від 30.08.2016.

Позовна заява мотивована тим, що 03.08.2016 та 04.08.2016 представниками Південного РЕМ (виробничий підрозділ Відповідача) проведено перевірки об'єкта Споживача (Позивача) за адресою: м. Одеса, вул. Академічна (Купріна), 49, які супроводжувались порушеннями вимог чинного законодавства та за наслідком яких останньому незаконно проведено перерахунок начебто недоврахованої електроенергії та виставлено рахунки до сплати. Зазначені перевірки здійснені без повідомлення Споживача, пред'явлення службових посвідчень та взагалі за відсутності уповноважених представників останнього; представники Відповідача незаконним шляхом отримали доступ до трансформаторної підстанції, що живить об'єкт Позивача та знаходиться поза межами території останнього. Зазначений в акті представник Споживача ОСОБА_4, який начебто відмовився від підпису, не є представником Споживача, ніколи не обіймав жодних посад у товаристві, про що було повідомлено Відповідачу на засіданні комісії. Після проведення огляду об'єкт Споживача був відімкнений представниками Відповідача від електроспоживання. Наведене свідчить про порушення Відповідачем пунктів 6.41, підпункту 5 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (далі - Правила). Акт, складений за наслідками перевірки не був направлений Споживачу. 04.08.2016 представниками Відповідача проведено повторну перевірку з попереднім повідомленням Споживача за телефоном, під час якої разом з представником останнього адвокатом Ягодніковим С. Ю. встановили, що на випробувальній колодці знаходились не шунтуючі перемички, а якісь шматки ізоляції від силового кабелю. Представниками Відповідача складено другий акт про порушення № 035878 від 04.08.2016 (далі - Акт-2) про порушення цілісності пломби електропостачальної організації на приладі обліку, з чим представник Споживача не погодився, про що зазначено в Акті-2. 30.08.2016 за результатами засідання комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про нарахування Позивачу штрафних санкцій на загальну суму 1020053,22 грн. Враховуючи те, що Споживач не погодився з зазначеним в Акті-2 фактом пошкодження пломби, а експертиза щодо можливого пошкодження пломби проведена не була, порушено пункт 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

2. 29.11.2017 Господарський суд Одеської області вирішив позов задовольнити. Визнати недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил, оформлене протоколом № 181 від 30.08.2016.

Прийняте у справі рішення мотивоване тим, що Акт-1, який складений за результатами перевірки 03.08.2016, підписано лише представниками Постачальника без підпису Споживача, з зазначенням, що ОСОБА_4 від підпису відмовився. Згідно з довідкою від 15.08.2016 № 15/08-1-16 Позивача, з 15.06.2011 відповідно до наказу № 2/10-К на посаді завідувача господарством у останнього працює ОСОБА_6. Під час розгляду справи Відповідачем не було належними доказами спростовано посилання Позивача на неправомірність перевірки та не доведено, що перевірка на об'єкті Позивача здійснювалась з належним повідомленням Споживача та у присутності його представника, що передбачено положеннями Правил. Докази скерування Акта-1 на адресу Позивача в матеріалах справи відсутні. З огляду на викладене суд дійшов висновку про неналежне виконання Відповідачем зобов'язань щодо належного здійснення перевірки об'єкта Споживача, яка відбулась 03.08.2016, оскільки така перевірка здійснена за відсутності повноважного представника Споживача. Враховуючи, що спірним рішенням комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленим протоколом № 1841 від 30.08.2016 проведено перерахунок недоврахованої електроенергії, а рішення прийнято на підставі Акта-1, який складений з порушенням Правил, таке рішення підлягає визнанню недійсним.

Суд також встановив, що згідно з висновком судової електротехнічної експертизи № 11711 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса встановлено, що прилад обліку Споживача (Позивача) перебуває у справному стані та враховує спожиту електроенергію в своєму класі точності та фактів впливу (магнітним або електромагнітним полем) на даний лічильник з метою викривлення обліку спожитої електроенергії не встановлено. Порушень корпусу та кришки випробувальної колодки, через які можливий доступ до металевих затискачів розташованих всередині корпусу, не виявлено. Доступ до металевих затискачів випробувальної колодки неможливий без порушення цілісності пломби або пломбувального матеріалу.

Згідно з висновком за результатами проведення електротехнічної експертизи від 24.10.2017 № 17004/17005/17-46, наданого Київським науково-дослідним інститутом, при проведенні досліджень електролічильника Споживача (Позивача) АСЕ6000 № 50099047 та наданих матеріалів справи, не було виявлено фактів пошкоджень пломбувального матеріалу, цілісності пломб, цілісності корпусу, тобто втручання (зміни) у електронну схему електролічильника шляхом перепайки чи заміни окремих елементів або встановленя у корпус лічильника та підключення до його схеми сторонніх пристроїв, які дозволяють спотворення обліку споживання електроенергії, неможливе. У даному випадку втручання у роботу наданого на дослідження приладу обліку електричної енергії (АСЕ6000 № 50099047) з метою спотворення (недообліку) даних про спожиту електроенергію, можливе лише за умови втручання у його зовнішні вимірювальні кола.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

3. 30.01.2018 Одеський апеляційний господарський суд вирішив апеляційну скаргу Відповідача задовольнити. Рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2017 скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідно до положень пунктів 6.40, 6.41, 6.42 Правил, пунктів 2.1, 4.1, 4.5 Методики акт про порушення Правил виступає у спірних правовідносинах доказом правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення законодавством встановлені певні обов'язкові умови його дійсності. За вимогами частин 1, 3 статті 237, частини 1 статті 244 ЦК України представником споживача є особа, яка наділена відповідними повноваженнями за законом, статутом товариства, за умовами договору, укладеного із постачальником електроенергії, за довіреністю чи на підставі наказу, який свідчить про наявність трудових відносин. Акт складений з порушенням пунктів 3.30, 6.41 Правил, тобто без участі Споживача, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що спростовує твердження Відповідача про відсутність необхідності участі представника Споживача та підтвердження його повноважень. Між тим до проведення перевірки представників Відповідача було допущено працівником Позивача гр. ОСОБА_4, який від підпису Акта-1 відмовився, зауважень з приводу його складення чи фактів, відображених в ньому, не навів. Позивачем не доведено те, що ОСОБА_4 не є його працівником, незаконно перебував на території Позивача та безпідставно допустив представників Відповідача до проведення перевірки. Згідно з технічним паспортом 3-фазного розрахункового вимірювального комплексу від 20.12.2012 та акта про опломбування від 20.12.2012, у тому числі спірної випробувальної колодки 7357324 дані документи підписані з боку Позивача уповноваженим представником ОСОБА_4, у зв'язку з чим у працівників Відповідача не було підстав сумніватися в повноваженнях особи, яка допустила до проведення перевірки та була присутньою під час її здійснення. Положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується із змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Постачальник енергії також має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта. Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника, що й було зроблено при складанні Актів-1, 2, які покладені в основу оскаржуваного рішення. З огляду на викладене суд дійшов висновку про те, що акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність, в акті міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. 19.02.2018 Позивач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2018, рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2017 залишити в силі.

5. 20.03.2018 Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити повністю, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 залишити без змін.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Всупереч вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) апеляційним судом не надано оцінку доводам на спростування присутності представника Споживача під час проведення перевірки 03.08.2016, що свідчить про складення Акта-1 з порушенням вимог пункту 6.41 Правил, а сам Акт-1 не може бути допустимим доказом порушень Правил.

7. Суд апеляційної інстанції не надав оцінку аргументам Позивача про те, що відеозапис, який був наданий Відповідачем до суду як доказ присутності представника Позивача, не містив кадрів, на яких будь-яка особа представляла себе як завідувач господарством Позивача, мала ключі від трансформаторної підстанції і взагалі допускала представників Відповідача до перевірки, відмовившись від підписання акта та не надавши зауважень щодо нього.

8. Судом не враховано аргументи щодо того, що трансформаторна підстанція Позивача, яка була предметом перевірки, знаходиться поза межами території об'єкта Позивача та розташована фактично на вуличній мережі, що є територією загального користування, у зв'язку з чим у Позивача відсутні підстави спростування незаконності перебування будь-яких осіб біля об'єкта Позивача.

9. Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що повноваження ОСОБА_4 як представника Споживача не підтверджується ані законом, ані статутом, ані умовами договору про постачання електроенергії, ані довіреністю, ані наказом, а його повноваження Відповідачем не перевірялись.

10. Підписання ОСОБА_4 будь-яких документів Позивачем не узгоджувалась, з цією особою не укладались жодні договори, у тому числі трудові, їй не видавались довіреності на представництво інтересів Позивача, про що також свідчить офіційна звітність останнього, а саме відомості про нарахування заробітної плати (доходу) особам за грудень 2012, період з червня по жовтень 2016 року, яка офіційно надавалась до Пенсійного фонду України.

11. Апеляційний суд не надав оцінку поясненням Позивача щодо наявності сумнівів у справжності наданих Відповідачем фото- і відеоматеріалів, що стосувались проведеної перевірки, а також щодо наявності в матеріалах справи відеозаписів, наданих Відповідачем, які свідчать про те, що під час здійснення перевірки 04.08.2016 на об'єкті Позивача знайдено не шунтуючі перемички, а схожі на перемички шматки ізоляції червоного кольору, за допомогою яких фактично неможливо викривляти покази приладу обліку, що було встановлено судом першої інстанції під час огляду відеозаписів.

12. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що висновками як первинної так і повторної експертизи безпосередньо не підтверджено факт втручання у роботу приладу обліку, тобто відсутні будь-які докази, що електроенергія, спожита на об'єкті Споживача, вказаним приладом недовраховувалась.

Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

13. Висновки Позивача щодо порушення процедури складання акта порушення не ґрунтуються на матеріалах справи та з роблені без урахування положень підпунктів 6.40 - 6.42 Правил. Позивачем проігноровано положення Договору та Правил, за якими він зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника до засобів обліку електроенергії. Ані Правила, ані будь-який інший нормативно-правовий акт не надають постачальнику електричної енергії повноваження витребувати у осіб, які в момент проведення перевірки знаходяться на об'єкті Споживача, документи, що підтверджують їх особу та повноваження на представництво інтересів споживача.

14. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано прийняв докази, що містяться в матеріалах справи про те, що ОСОБА_4 неодноразово представляв інтереси Позивача при проведенні технічних перевірок об'єкта "Домоволодіння", а також сам Позивач зазначив, що вказана особа неодноразово надавала йому послуги з представництва його інтересів у правовідносинах з Відповідачем. Вказані обставини свідчать про те, що Акт-1 було складено у присутності представника Позивача - ОСОБА_4, а отже Відповідач виконав приписи пункту 6.41 Правил.

15. Порушення, виявлене у Споживача згідно з Актом-1, не стосувалось ані пошкоджень пломбувального матеріалу, цілісності пломб, цілісності корпусу випробувальної колодки, ані застосування магніту чи іншого впливу на електролічильник, а стосувалась саме втручання в його зовнішні вимірювальні кола, шляхом встановлення шунтуючих перемичок, які на момент проведення експертиз були вилучені з колодки.

16. Твердження Позивача у касаційній скарзі про те, що судові експертизи не підтвердили факт порушення Споживачем Правил, а саме встановлення шунтуючих перемичок у випробувальній колодці обліку, є помилковим, адже експертиза у розумінні статті 73 ГПК України є доказом, та відповідно до статті 86 ГПК України підлягає оцінці разом з іншими письмовими доказами.

Позиція Верховного Суду

17. Суд вважає обґрунтованими та такими, що відповідають обставинам справи, та прийняті за належної правової оцінки, висновки суду першої інстанції про підставність заявлених позовних вимог з огляду на таке.

Судами встановлено, що Актом-1, складеним за результатами перевірки, проведеної 03.08.2016, встановлено порушення Позивачем пункту 3.84 Правил внаслідок встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам "А", "В", "С". Вказаний акт підписано лише представником постачальника електричної енергії, без підпису споживача із зазначенням, що ОСОБА_4 від підпису відмовився. При цьому ні судом першої інстанції, ні апеляційним господарським судом не встановлено, що зазначена особа є працівником Позивача, тобто є його представником, а тому місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що Відповідачем не було спростовано посилання Позивача щодо неправомірної перевірки останнього та не доведено, що перевірка на об'єкті Позивача здійснювалась з повідомленням останнього та у присутності його представника, як це передбачено Правилами. При цьому посилання апеляційного господарського суду на підписання ОСОБА_4 від імені Позивача технічного паспорту від 20.12.2012 та акта про опломбування від 20.12.2012 наведених висновків не спростовує та не свідчить про те, що ця особа є представником Позивача станом на час проведення перевірки, а саме 03.08.2016. Також встановлено відсутність у матеріалах справи доказів скерування Акта-1 на адресу Позивача.

18. Актом-2 за результатами перевірки, проведеної за участю представника Позивача 04.08.2016, встановлено порушення пломби енергопостачальної організації на приладі обліку.

Рішенням засідання Комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил, оформленим протоколом № 181 від 30.08.2016, вирішено провести перерахунок недоврахованої електричної енергії за Актами-1, 2 за фактом виявленого порушення під час складання Акта-1.

Враховуючи, що вказане рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії прийняте Комісією на підставі Акта-1, складеного з порушенням Правил, у зв'язку з чим такий акт не може бути підставою для прийняття рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про підставність заявлених позовних вимог про скасування вказаного рішення Комісії.

19. Також судом першої інстанції підставно прийнято до уваги те, що згідно з висновком судової електротехнічної експертизи встановлено, що прилад обліку Споживача (Позивача) перебуває у справному стані та враховує спожиту електроенергію в своєму класі точності та фактів впливу (магнітним або електромагнітним полем) на даний лічильник з метою викривлення обліку спожитої електроенергії не встановлено. Згідно з висновком за результатами проведення електротехнічної експертизи при проведенні досліджень електролічильника Споживача (Позивача) не було виявлено фактів пошкоджень пломбувального матеріалу, цілісності пломб, цілісності корпусу, тобто втручання (зміни) у електронну схему електролічильника шляхом перепайки чи заміни окремих елементів або встановленя у корпус лічильника та підключення до його схеми сторонніх пристроїв, які дозволяють спотворення обліку споживання електроенергії, неможливе. Разом з тим, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та оцінкою зазначені висновки, експертів, які відповідно до вимог статей 98, 104 ГПК України, в редакції, чинній на час розгляду справи апеляційним судом, є доказами, яким має бути надана оцінка у сукупності з іншими поданими у справі доказами.

20. З огляду на викладене постанова апеляційного господарського суду прийнята за ненадання належної правової оцінки усім обставинам справи та доказам, поданим на їх підтвердження, у сукупності, тому висновки суду про відсутність підстав для скасування оспорюваного рішення про нарахування Позивачу вартості недоврахованої електричної енергії не відповідають обставинам справи.

21. За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а законне та обгрунтоване рішення місцевого господарського суду прийняте за належної правової оцінки усім обставинам справи у сукупності та правильного застосування зазначених норм, а тому підлягає залишенню в силі.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Банкет Ка" задовольнити.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 скасувати, рішення Господарського суду Одеської області від 29.11.2017 у справі № 916/2646/16 залишити в силі.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді Т. Б. Дроботова

Ю. Я. Чумак