РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.05.2018Справа № 910/22523/17
Господарський суд міста Києва у складі судді Чебикіної С.О. при секретарі судового засідання Астаповій Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Приватного підприємства "КРИВБАСАКАДЕМІНВЕСТ" до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення, за участю представників позивача - Лозицького О.П., довіреність №б/н від 04.10.2017 року, Назаренко Н.В., довіреність №б/н від 16.01.2018 року, відповідача - Савчука І.В., довіреність №300-122/02-1577 від 07.02.2018 року, Касьяненка І.В., довіреність №300-122/02-18 від 23.01.2018 року,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання п. 1 рішення №567-р від 05.10.2017 року відповідача у справі №20-26.13/8-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині вчинення порушення позивачем, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) та пункт 2 цього ж рішення щодо накладення на позивача штрафу в сумі 393 534,00 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2017 року порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 24.01.2018 року.

23.01.2018 року відповідачем через канцелярію суду надано відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити в позові з тих підстав, що спірне рішення №567-р від 05.0.2017 року прийняте з правильним застосуванням норм права та підстави для його скасування відсутні.

23.01.2018 р. від відповідача надійшло клопотання № 300-20.3/02-888 про об'єднання даної справи та справи №910/22856 в одне провадження.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.01.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про об'єднання справ в одне провадження.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.01.2018 року вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14.03.2018 року.

08.02.2018 року від відповідача надійшло клопотання № 300-20.3/02-1573 про об'єднання даної справи та справи №910/22856 в одне провадження.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.03.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про об'єднання справ в одне провадження.

14.03.2018 року позивачем через канцелярію суду надано відповідь на відзив відповідача.

14.03.2018 року в підготовчому засіданні оголошено перерву на 23.04.2018 року.

20.04.2018 року відповідачем надано заперечення на відповідь відповідача на відзив.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.04.2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.05.2018 року.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05.10.2017 року Антимонопольним комітетом України (надалі - АМКУ) було прийнято рішення №567-р у справі № 20-26.13/8-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - рішення №567-р), пунктом 1 якого визнано, що Приватне підприємство «КРИВБАСАКАДЕМІНВЕСТ» та Державна установа «ННДІПБОП» (надалі - ДУ «ННДІПБОП») вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (Розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) [оголошення про проведення процедури закупівлі №118960, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель від 06.05.2013р. №36(779)], проведених Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України.

За порушення, вказане в п. 1 рішення №567-р, на позивача накладено штраф у розмірі 393534,00 грн. (п.2 рішення №567-р) та на ДУ «ННДІПБОП» - штраф у розмірі 117535,00 грн. (п. 3 рішення №567-р).

Так, у спірному рішенні №567-р зазначено, що на час проведення Процедури закупівлі керівником позивача є ОСОБА_5, який обіймає цю посаду з 2005 року. В цей же час ОСОБА_5 з 2010 року перебував у трудових відносинах з ДУ «ННДІПБОП» та на час проведення процедури закупівлі обіймав посаду завідувача науково-дослідного відділу науково-технічного забезпечення та економічних проблем охорони праці та промислової безпеки та, крім цього, був членом Вченої ради та Постійно діючої робочої групи з підготовки аналітичних матеріалів про стан діяльності структурного (их) підрозділу (ів) і перспективи його розвитку для розгляду на засіданнях постійно діючого наукового семінару та/або засіданнях Вченої ради ДУ «ННДІПБОП». Керівником (підписантом) ДУ «ННДІПБОП» на час проведення закупівлі є Дєньгін Анатолій Петрович, а право першого підпису фінансових документів у сфері державних закупівель від імені ДУ «ННДІПБОП» має Шульга Юрій Петрович - перший заступник директора з науково-навчальної роботи.

У зв'язку з цим відповідач прийшов до висновку, що обмін інформацією між учасниками торгів на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів міг здійснюватися через зазначених вище осіб та одночасне перебування керівника одного з учасників торгів у трудових відносинах з іншим учасником торгів свідчить про обізнаність стосовно господарської діяльності один одного та це могло сприяти обміну інформацією між ними.

Також відповідач у спірному рішенні зазначає на наявність між позивачем та ДУ «ННДІПБОП» сталих господарських відносин, вказуючи на наявність укладених між ними господарських договорів. Та, враховуючи це, відповідач вважає, що це надало можливість позивачу та ДУ «ННДІПБОП» домовитись про результати Процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги позивача в торгах.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.2 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Приписами частини другої вказаної статті визначено, що рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. N15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленими специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМКУ щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМКУ докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Пунктом І спірного рішення АМКУ визначено, що позивач і ДУ «ННДІПБОП», узгодивши поведінку у відкритих торгах на закупівлю, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частина 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. У відповідності до п.4 ч.2 ст.6 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, кваліфікація дій суб'єктів господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб'єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері.

Відповідачем не доведено жодного факту обміну інформацією між позивачем та ДУ «ННДІПБОП» через названих в спірному рішенні осіб та не надано доказів в підтвердження існування такого обміну.

Відповідачем як в оскаржуваному рішенні АМКУ, так і впродовж розгляду справи в суді, не доведено в установлений законом спосіб факту узгодження позивачем з ДУ «ННДІПБОП» своєї поведінки в рамках закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій учасників, з метою усунення чи обмеження конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів закупівлі. Відтак, можливість замовника обрати найбільш економічно вигідну пропозицію за ціновим критерієм не була жодним чином обмежена.

При цьому сама лише зовнішня схожість в оформленні учасниками закупівлі окремих документів, що були ними подані у складі пропозицій для участі у закупівлі, та інші доводи спірного рішення АМК, без доведення наявності протиправної домовленості між учасниками закупівлі, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі закупівлі, предметом якої був саме зміст цінових пропозицій учасників (оскільки саме завдяки найнижчій ціні забезпечується перемога учасника у закупівлі), наявності фактичної відсутності конкурсу (конкуренції) в процесі закупівлі внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки та настання (чи створення можливості настання) негативних наслідків у вигляді спотворення результатів закупівлі, а також без здійснення аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного розрахунку та економічної обґрунтованості, не можуть свідчити про наявність між учасниками погодженої поведінки у процесі закупівлі, зокрема такої, яка б могла призвести до спотворення результатів закупівлі.

Відповідач в оскаржуваному рішенні АМКУ жодним чином не довів узгодження позивачем з ДУ «ННДІПБОП» своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі закупівлі з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Судом була надана належна оцінка доводам відповідача викладеним у відзиві, проте ці доводи не спростовують викладені в позовній заяві обставини, а повторюють майже весь текст свого ж рішення, пункти якого оскаржує позивач.

Тобто, відповідач не довів вчинення позивачем і ДУ «ННДІПБОП» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тому вказані в спірному рішенні дії позивача не можуть бути підставами для кваліфікації його дій як анти конкурентних та узгоджених, що передбачено п.4 ч.2 ст.6 Закону «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно приписів ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням вищенаведеного та того, що спірне рішення №567-р від 05.10.2017 року відповідача у справі №20-26.13/8-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято з неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в тому числі не доведеності відповідачем в оскаржуваному рішенні АМКУ вчинення позивачем порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, суд дійшов висновків, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем, а тому позов про визнання п. 1 рішення №567-р від 05.10.2017 року відповідача у справі №20-26.13/8-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині вчинення порушення позивачем, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) та пункт 2 цього ж рішення щодо накладення на позивача штрафу в сумі 393 534,00 грн. є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Судовий збір відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним пункт 1 рішення №567-р від 05.10.2017 року Антимонопольного комітету України у справі №20-26.13/8-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині вчинення порушення Приватним підприємством «Кривбасакадемінвест», передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій (розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) та пункт 2 цього ж рішення щодо накладення на Приватне підприємство «Кривбасакадемінвест» штрафу в сумі 393 534,00 грн.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код 00032767) на користь Приватного підприємства «Кривбасакадемінвест» (50065, м. Кривий Ріг, вул. Соборності, буд. 32, кімн. 21; код 20270992) 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. судового збору.

Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню в порядку та у строк, які визначені розділом IV ГПК України.

Повне рішення складено 31.05.2018р.

Суддя С.О. Чебикіна