ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 917/959/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Ткач І.В.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши матеріали касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича

на рішення Господарського суду Полтавської області

у складі колегії суддів Паламарчука В.В., Безрук Т.М., Гетя Н.Г.

від 26.10.2017 року

та на постанову Харківського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Гребенюка Н.В., Медуниці О.Є., Пелипенко Н.М.

від 05.02.2018 року

за позовом Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області

до Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича

про визнання укладеним договору про пайову участь

за участю представників:

позивача - не з'явився.

відповідача - не з'явився.

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Полтавської області звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом до відповідача - Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича про визнання укладеним договору №70/16 від 09.12.2016 року про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в місті Кременчуці Полтавської області, в редакції запропонованій виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області.

Позов мотивовано тим, що відповідачем, як замовником будівництва при здійсненні реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука укладено не було. Вищевикладене і стало підставою звернення позивача з позовом до суду. Позивач просить визнати укладеним договір №70/16 від 09.12.2016 року про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року позов задоволено частково. Визнано укладеним договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, Полтавської області, в редакції запропонованій виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області, та викладеній в резолютивній частині рішення. В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича на користь Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області 1600,00 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що Фізична особа-підприємець Дроздов Анатолій Анатолійович є замовником реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкція адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці. На відповідача поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом державної будівельної інспекції у Полтавській області за № ПТ 71 від 02.02.2015 року, замовником реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці є Фізична особа-підприємець Дроздов Анатолій Анатолійович. До дати реєстрації зазначеної декларації відповідач не виконав покладеного на нього законом обов'язку щодо укладення договору про пайову участь і не звертався до виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області з приводу укладення такого договору. Оскільки Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає обов'язок усіх замовників прийняти участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури, крім тих, які цими законами звільнені від участі у створенні інфраструктури, то обов'язок приймати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста залишається обов'язковим для відповідача.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року у справі №917/959/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення норм чинного законодавства.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року апеляційну скаргу відповідача, Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича на рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року у справі №917/959/17 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року у справі № 917/959/17 залишено без змін.

В даній постанові апеляційний господарський суд зазначає, що відповідачем не надано доказів його звернення, як замовника будівництва, до органу місцевого самоврядування щодо укладання договору про пайову участь на об'єкт будівництва, до введення такого об'єкту нерухомого майна (будівництва) в експлуатацію. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, а також те, що будівництво є завершеним, а реконструйовані будівлі та споруди виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в місті Кременчуці Полтавської області, в редакції запропонованій виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області є готовим до експлуатації, однак в порушення вимог законодавства відповідачем не взято участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука шляхом укладення відповідного договору. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач правомірно звернувся з позовом про визнання укладеним договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вулиці Профспілковій, 3 в м. Кременчуці. У зв'язку з відсутністю належної кошторисної документації сума розміру пайового внеску визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Для об'єктів реконструкції в межах існуючих будівель - застосовується коефіцієнт 0,5 від показника вартості створення одиниці потужності. Проект спірного договору містить всі істотні умови, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", а розрахунок розміру пайової участі, що є додатком до нього договору, здійснено у відповідності до Положення, але допущені арифметичні помилки, тому позов підлягає задоволенню частково.

Фізична особа-підприємець Дроздова Анатолія Анатолійовича посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані рішення та постанову з даної справи та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В касаційній скарзі скаржник зазначає про те, що судами в оскаржуваних рішеннях не взято до уваги, те що позивачем надавалася кошторисна документація із зазначенням вартості реконструкції об'єкта будівництва, а тому вартість пайового внеску повинна обраховуватися виходячи з вартості реконструкції об'єкта, яка зазначена в кошторисі. Визначена у кошторисній документації вартість реконструкції у 200,00008 тис. грн., окрім іншого, підтверджується декларацією від 02.02.2015 року про готовність об'єкта до експлуатації та висновком будівельно-технічного дослідження №107-17 від 28.12.2017 року. Судами в оскаржуваних рішеннях не взято до уваги те, що позивачу двічі надавалась кошторисна документація із зазначенням вартості реконструкції об'єкта будівництва, а тому вартість пайового внеску повинна обраховуватися виходячи з вартості реконструкції об'єкта, яка зазначена в кошторисі. Також, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає, що кошторисна документація на суму 200,00008 тис. грн. розроблена не в повному обсязі та не відповідає Правилам визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (далі -Правила). При цьому, судом не зазначено, в чому саме полягає невідповідність кошторисної документації Правилам та не роз'яснено, з яких підстав суд прийшов до висновку, що остання розроблена не в повному обсязі.

Ухвалою Касаційного господарського суду від 02.04.2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича на рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року та на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року у справі №917/959/17. Витребувано з Господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/959/17 за позовом Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області до Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича про визнання укладеним договору про пайову участь. Призначено до розгляду касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича на рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року та на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року у справі №917/959/17 на 22 травня 2018 року

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить в задоволенні касаційної скарги на рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року та на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року у справі №917/959/17 - відмовити. Рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року у справі №917/959/17 - залишити без змін.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.05.2018 року у зв'язку із відпусткою судді Студенця В.І. для розгляду справи №917/959/17 визначено наступний колегії суддів Баранець О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Ткач І.В.

Колегія суддів Касаційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як було встановлено господарськими судами, згідно з договором оренди земельної ділянки від 05.08.2007 року укладеного між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та Фізичною особою-підприємцем Дроздовим Анатолієм Анатолійовичем, зареєстрований у Кременчуцькому районному відділі Полтавської регіональної філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 27.10.2010 року за №66, останньому передано земельну ділянку (кадастровий номер :03:001:0081) для експлуатації та обслуговування будівель та споруд по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

02.04.2013 року фізична особа-підприємець Дроздов А.А. звернувся до Кременчуцької міської ради Полтавської області з заявою на видачу рішення міської ради про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, для реконструкції будівель та споруд по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

Рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 23.04.2013 року "Про надання дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок юридичним та фізичним особам у м. Кременчуці" відповідачу надано дозвіл на розроблення відповідної документації.

29.08.2013 року рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області "Про надання, вилучення та оформлення земельних ділянок в оренду в м. Кременчуці" відповідачу затвердили відповідну документацію, припинили дію договору оренди землі, укладеного між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та фізичною особою-підприємцем Дроздовим Анатолієм Анатолійовичем, зареєстрованого у Кременчуцькому районному відділі Полтавської регіональної філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 27.10.2010 року за №66 шляхом його розірвання. Крім того, на підставі вищезазначеного рішення відповідачу передано за умови виконання п.14.2 цього рішення, в оренду строком на три роки земельну ділянку площею 14512 кв.м., кадастровий номер :03:001:0081 по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

На виконання вищезазначеного рішення між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та Фізичною особою-підприємцем Дроздовим Анатолієм Анатолійовичем украдено договір оренди землі від 29.08.2013 року, відповідно до якого останньому передано земельну ділянку (кадастровий номер :03:001:0081) для реконструкції будівель та споруд по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №3819843 від 10.12.2013 року.

02.02.2015 року Департаментом державної будівельної інспекції у Полтавській області було зареєстровано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації за №ПТ 71, а саме: реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, замовником будівництва є Фізична особа-підприємець Дроздов Анатолій Анатолійович.

Позивач у позові зазначав, що відповідачем, як замовником будівництва при здійсненні реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, договір про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука укладено не було.

Фізична особа-підприємець Дроздов Анатолій Анатолійович є замовником реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкція адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, а отже, на відповідача поширюється дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

На виконання наведених вимог рішенням Кременчуцької міської ради Полтавської області від 07.07.2015 року "Про внесення змін та доповнень до рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 1 листопада 2011 року "Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука" (далі-Положення), затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука.

Відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом державної будівельної інспекції у Полтавській області за №ПТ71 від 02.02.2015 року, замовником реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкція адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці є Фізична особа-підприємець Дроздов Анатолій Анатолійович.

До дати реєстрації зазначеної декларації відповідач не виконав покладеного на нього Законом обов'язку щодо укладення договору про пайову участь і не звертався до виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області з приводу укладення такого договору.

Так, листом від 14.12.2014 року за вих. №01-11/2272 виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області було направлено на адресу відповідача два оригінали договору від 09.12.2016 року за №70/16 про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту, складу БМЗ та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці Полтавської області. Направлений 14.12.2016 року лист-пропозиція за вих. №01-11/2272 з проектом договору та додатком, що містив розрахунок розміру пайової участі, складених відповідно до примірного договору, передбаченого Порядком, повернувся з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

17.02.2017 року за вх. №Д-02-25/1154 відповідачем надано заяву щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці, позивач надав відповідачу для підписання два оригінали договору від 09.12.2016 року за №70/16.

16.03.2017 року за вх. №Д-02-25/1154-2 від відповідача надійшов лист з протоколом розбіжностей.

05.04.2017 року виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області за вих. №Д-02/25/1154-2 було направлено на адресу відповідача лист з протоколом узгодження розбіжностей, який повернувся відправнику з відміткою "за закінченням терміну зберігання".

Як передбачено частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" під будівництвом слід розуміти нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт.

Згідно з положеннями Закону:

- замовник - це, зокрема, фізична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (частина перша статті 1);

Ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування;

- замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті; пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частини друга і третя статті 40);

- договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту (частина дев'ята статті 40).

Відповідно до приписів Положення (які, як з'ясовано попередніми судовими інстанціями, відповідають нормам Закону):

- пайовий внесок сплачується на підставі договору між містом (виконкомом міської ради) та замовником. Для укладення такого договору замовник зобов'язаний повідомляти виконавчий комітет про будь-які вчинені ним дії щодо забудови земельної ділянки, відповідно до діючого законодавства та звернутися про укладення Договору про пайову участь (пункт 2.6);

- замовник зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука, крім випадків, передбачених пунктом 1.6. цього Положення (пункт 1.2);

- договір про пайову участь укладається на підставі звернення (заяви) замовника будівництва на ім'я заступника міського голови відповідно повноважень (першого заступника міського голови; пункт 2.5);

- замовник будівництва зобов'язаний після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, в термін не більше 30-ти календарних днів звернутися до виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Полтавської області з заявою про укладення договору пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста (пункт 2.7);

- у разі коли договір не був укладений до введення об'єкта в експлуатацію - замовник (інвестор) зобов'язаний укласти договір після введення об'єкта в експлуатацію та сплатити пайовий внесок в терміни, обумовлені договором пайової участі (пункт 2.6).

Визначений частиною 9 статті 40 Закону і пунктом 2.7.2. Порядку строк (15 робочих днів, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) встановлено для укладення договору про пайову участь після добровільного виконання стороною цього обов'язку і звернення замовника будівництва до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору.

Не укладення такого договору у вказаний вище період часу, законодавством не визначається правовою підставою звільнення забудовника від обов'язку укласти відповідний договір, та відповідно, від обов'язку сплатити пайовий внесок

Строк визначений вказаним Законом та Порядком для укладання договору пайової участі у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, встановлений саме для добровільного виконання стороною вказаного обов'язку, і невиконання такого обов'язку не звільняє замовника від укладання договору, адже невиконання замовником обов'язку передбаченого законом не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обов'язок Закону.

За висновком попередніх судових інстанцій, з яким погоджується й Касаційний господарський суд, приписами статті 40 Закону встановлено обов'язок замовника будівництва взяти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який (обов'язок) реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування (в даному разі Положенням); при цьому правовий аналіз приписів частин восьмої і дев'ятої статті 40 Закону у сукупності з іншими нормами останнього дали підстави вважати, що обов'язок стосовно ініціювання такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Відповідачем не надано доказів його звернення, як замовника будівництва, до органу місцевого самоврядування щодо укладання договору про пайову участь на об'єкт будівництва, до введення такого об'єкту нерухомого майна (будівництва) в експлуатацію. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, а також те, що будівництво є завершеним, а реконструйовані будівлі та споруди виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці Полтавської області, в редакції запропонованій виконавчим комітетом Кременчуцької міської ради Полтавської області є готовим до експлуатації. Однак в порушення вимог законодавства відповідачем не взято участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука шляхом укладення відповідного договору. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач правомірно звернувся з позовом про визнання укладеним договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

Крім цього, неукладення договору про пайову участь в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури у добровільному порядку у строк, встановлений частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", до введення об'єкта будівництва в експлуатацію не звільняє Замовника будівництва (Відповідача) від обов'язку укласти цей договір після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно із ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Кременчука, у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, та в разі відсутності документів, які підтверджують вартість будівництва об'єкта, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (коефіцієнт розміру пайового внеску для самочинно збудованих нежитлових будівель та/або споруд - 0,1).

Методика розрахунку та розрахунок розміру пайового внеску по вищевказаному об'єкту знаходяться у додатку до Договору про залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Кременчука при реконструкції будівель та споруд виробничої бази за рахунок будівництва контрольно-пропускного пункту (КПП), складу (БМЗ) та реконструкції адміністративно-побутової будівлі по вул. Профспілковій, 3 в м. Кременчуці.

Кошторисна документація на загальну вартість 200 тис.грн., на підставі якої замовником складений протокол розбіжностей № 1 до договору № 70/16 від 09.12.2016 року, розроблена не в повному обсязі та не відповідає Правилам визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Кошторис в складі проекту проектантом не розроблявся, в розрахунку категорії об'єкта зазначено, що вартість будівництва зі слів Замовника, є договірною. Надана кошторисна документація розроблена ОСОБА_6 (проектувальником відповідно до декларації є ОСОБА_7) включає не всі розділи, відсутні об'єктні та локальні кошториси, відомість ресурсів, не врахована вартість матеріалів та робіт з будівництва самовільно збудованих та реконструйованих будівель (в пояснювальній записці до проекту зазначено, що замовник має намір виконати будівництво складу (БМЗ), контрольно-пропускного пункту та реконструювати адміністративно-побутову будівлю за рахунок демонтажу частини приміщень та добудови складських приміщень), має розбіжності з декларацією про готовність об'єкта до експлуатації.

Отже, у зв'язку з відсутністю належної кошторисної документації сума розміру пайового внеску визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Для об'єктів реконструкції в межах існуючих будівель - застосовується коефіцієнт 0,5 від показника вартості створення одиниці потужності

Оскільки порядок визначення розміру пайової участі відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, а також кошторисна документація на суму 200,00008 тис.грн. розроблена не в повному обсязі та не відповідає Правилам визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Як встановлено господарськими судами, у п.п. 2.2.1 договору зазначено: Перерахувати на спеціальний рахунок міського бюджету кошти в сумі 547158 грн. (згідно розрахунку, що є невід'ємною частиною договору) на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста за реквізитами (КБК 24170000, рахунок № 0008, МФО 831019, банк одержувача ГУДКСУ у Полтавській області, код 37965850) в місячний термін з моменту підписання договору.

Однак, як вбачається з наданого до договору розрахунку розміру пайового внеску, там зазначена заокруглена сума. Після перерахунку зробленого судом першої інстанції (В = 338559 + 6352,5 + 55403,55 + 132405 + 14437,5 = 547157,55 грн.) розрахунок становить 547157,55 грн.

Враховуючи викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку, що проект спірного договору містить всі істотні умови, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", а розрахунок розміру пайової участі, що є додатком до нього договору, здійснено у відповідності до Положення, але допущені арифметичні помилки, тому позов підлягає задоволенню частково.

Щодо посилань скаржника про те, що вартість об'єкта будівництва підтверджується висновком експерта вірно не прийнятий судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки на момент прийняття рішення судом першої інстанції його не існувало, а тому обставини встановлені судовим експертом не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення під час прийняття якого судом першої інстанції було дотримано норми статті 34 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття судового рішення).

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції та апеляційний господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішили спір у справі.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення суду з одних лише формальних міркувань.

За таких обставин рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України Суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дроздова Анатолія Анатолійовича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 26.10.2017 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 року у справі № 917/959/17 - без змін.

2. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Л. Стратієнко

І. Ткач