ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1084/17

м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Одеського апеляційного господарського суду №19

Одеський апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.

секретар судового засідання - Федорончук Д.О.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Василишин Р.М., за ордером;

від відповідача: Дереза Т.І., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни

на рішення Господарського суду Херсонської області

від 22 березня 2018 року (повний текст складено 26.03.2018р.)

по справі № 923/1084/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р.

суддя суду першої інстанції: Павленко Н.А.

час та місце прийняття рішення: 22.03.2018р., м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 16.05.2018р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року Фізична особа-підприємець Олійник Олена Володимирівна звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р., яким, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить визнати незаконним та скасувати акт про порушення №130848 від 10.11.2017р.; визнати незаконним і скасувати п.1.2 Протоколу засідання комісії №135 від 21.11.2017р., складеного ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» щодо розгляду акту про порушення №130848 від 10.11.2017р.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.03.2018р. у справі №923/1084/17 (суддя Павленко Н.А.) відмовлено в задоволенні позову Фізичній особі-підприємцю Олійник Олені Володимирівні до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р. та про визнання незаконним і скасування п.1.2 Протоколу засідання комісії №135 від 21.11.2017р., складеного ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» щодо розгляду акту про порушення №130848 від 10.11.2017р.

У вказаному рішенні суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на те, що оспорюваний акт було складено без участі ФОП Олійник О.В. або її повноважного представника, оскільки даний акт підписаний чотирма представниками відповідача, що з урахуванням положень чинного законодавства, є належним його оформленням. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що особа, яка була присутня від позивача під час складання акту про порушення №130848 від 10.10.2017р., ОСОБА_7 жодних зауважень в акті про порушення про те, що вона є не належним представником споживача не зазначила, підписавши акт без зауважень. При цьому, суд звертає увагу на те, що 21.11.2017р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ була присутня ФОП Олійник О.В., яка підписала витяг протоколу №135 від 21.11.2017р. без зауважень, не зазначивши, що акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено за відсутності її або її повноважного представника.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що саме ФОП Олійник О.В. є особою, відповідальною за збереження лічильника, оскільки позивач не повідомляв ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про звільнення приміщення, на яке здійснюється постачання електричної енергії відповідно до договору про постачання електричної енергії №4101 від 21.03.2008р.

Серед іншого, місцевий господарський суд не прийняв до уваги доводи позивача стосовно того, що дії слідчих під час проведення обшуку є форс - мажорними обставинами, які на підставі п.10.10 ПКЕЕ звільняють його від відповідальності перед відповідачем, з огляду на положення ч. 1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", за якими належним доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України та уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат, тоді як інші документи не можуть вважатися доказами наявності таких обставин.

Відтак, дослідивши здійснені відповідачем розрахунки оперативно-господарської санкції, суд першої інстанції вважає їх такими, що відповідають вимогам чинного законодавства.

При цьому, позовна вимога щодо визнання незаконним та скасування самого акту про порушення залишена судом без задоволення, оскільки вказаний акт не є нормативно-правовим актом та лише фіксує порушення, яке було виявлене під час проведення перевірки, отже, вказана позовна вимога не відповідає встановленим способам захисту права.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Фізична особа-підприємець Олійник Олена Володимирівна, в якій позивач просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2018р. у справі №923/1084/17 та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

Апелянт зазначає, що представниками відповідача було порушено п.6.41 ПКЕЕ, так як при складанні акту про порушення №130848 від 10.11.2017р. представник позивача присутній не був. Так, позивач вказує, що ОСОБА_8, яка є підписантом вказаного акту про порушення, не є представником споживача і не наділена відповідними повноваженнями.

Крім того, апелянт не погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що вимога про визнання незаконним акту про порушення не відповідає встановленим способам захисту порушеного права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.04.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2018р. у справі №923/1084/17.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.2018р. призначено справу № 923/1084/17 до розгляду на 16.05.2018р.

07.05.2018р. від Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на електронну адресу Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Також, 07.05.2018р. від Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на електронну адресу Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якого відповідач просить доручити Господарському суду Херсонської області.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.05.2018р. клопотання відповідача про участь у справі у режимі відеконференції задоволено, доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у режимі відеконференції.

У судовому засіданні 16.05.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни, заслухавши представників сторін, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.03.2008р. між Фізичною особою - підприємцем Олійник О.В. та ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" (правонаступником якого відповідно до ст. 1 Статуту є ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго") як постачальником було укладено договір про постачання електричної енергії №4101.

За положеннями п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 5 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

Розділом 4 договору сторонами передбачена відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Згідно з п.7.1 договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

Відповідно до додатку №4 до договору "Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача" назва об'єкту, на який здійснюється постачання електричної енергії - "Магазин "Шанс", що знаходиться за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська, 115.

Згідно з додатком №5 до договору "Перелік об'єктів та точок обліку споживача", об'єктом споживача є магазин продуктів "Шанс" по вул. Чорноморська, 115, з приєднанню потужністю 5 кВт, який відповідно до режиму роботи працює цілодобово і де встановлено електролічильник 0038960 СА4-И-672М.

У додатку № 6 до договору "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" сторони домовились, що споживач несе відповідальність від опори №47 ПЛ-0,4кВ по вул. Чорноморська до ГРЩ - магазину; ГРЩ -магазину.

Матеріали справи свідчать, що 29.10.2015р. сторонами було складено та підписано "Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування", відповідно до якого, після планової повірки електролічильника встановлено електролічильник №0038960 тип СА4У-И672М, а також проведено опломбування системи обліку та зазначено номери та місця встановлення пломб.

Крім того, 29.10.2015р. було складено "Акт технічної перевірки приладів обліку", відповідно до якого, стан корпусу електролічильника в нормі, герметичність не порушена, електролічильник працює у своєму класі точності.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.11.2017р. під час проведення перевірки об'єкта позивача Магазин продуктів "Шанс", у м. Херсон по вул. Чорноморська, 115, працівниками відповідача та як зазначено в акті в графі за участю споживача (уповноваженою ним особи), мовою оригіналу: "Олійник Олена Володимирівна в присутності ОСОБА_7", було встановлено порушення ПКЕЕ, а саме, мовою оригіналу: "п.10.2.4, 10.2.1, ПКЕЕ інші дії споживача щодо зменшення показів лічильника. З метою безоблікового користування споживач на лічильник встановив магніт. Енергія споживається лічильником не враховується. Магніт встановлено з правої сторони лічильника. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ".

На підставі зазначено порушення ПКЕЕ було складено акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., який підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії. В графі акта "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважено ним особа" міститься прізвища ОСОБА_7 та підпис. Акт не містить жодних заперечень на пояснень з боку споживача.

В пункті 9 акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 28.11.2017р.

В акті про порушення №130848 від 10.11.2017р. міститься примітка, що ОСОБА_7 один екземпляр отримала, та міститься підпис означеної особи.

З матеріалів справи вбачається, що акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено під час проведення обшуку слідчим відділом СУ ГУНП в Херсонській області по кримінальному провадженню №0000008.

В матеріалах справи міститься заява ФОП Олійник О.В. від 21.11.2017р., адресована комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ. У вказаній заяві позивач просить провести комісію по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р. раніше зазначеної дати, а саме 21.11.2017р., замість 28.11.2017р.

Рішення комісії позивача за результатами розгляду акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. оформлене протоколом засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №135 від 21.11.2017р.

Відповідно до вказаного протоколу, комісія відповідача після розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р. постановила провести нарахування з дати технічної перевірки 29.10.2015р., до дня усунення порушення 10.11.2017р.; величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно умов договору; тривалість роботи обладнання протягом доби прийнято рівним 24год. (згідно договору)

Як вбачається з витягу з протоколу №135 від 21.11.2017р. до позивача за порушення п.2.1.3 Методики (дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку), застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 57083,46 грн. вартості не облікованої електричної енергії, а розмір оперативно - господарської санкції розрахований відповідачем згідно п.2.5 Методики.

Витяг з протоколу позивач отримала 21.11.2017р., жодних заперечень з боку позивача зазначений витяг не містить.

Додатковий рахунок на оплату оперативно-господарської санкції, як вбачається з напису на ньому, позивач отримала 21.11.2017р.

Не погоджуючись зі складеним актом про порушення №130848 від 10.11.2017р. та застосованої на підставі вказаного акту до неї оперативно-господарської санкції, позивач звернувся до Господарського суду Херсонської області з відповідним позовом.

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Як вбачається з позовної заяви, однією із підстав, якою позивач обґрунтовує заявлені позовні вимоги є складання акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. без участі ФОП Олійник О.В. або її повноважного представника, що на думку позивача суперечить вимогам методики та ПКЕЕ.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Доводи позивача про те, що акт про порушення складено без участі представника позивача, тому він не може бути належним доказом, спростовується положеннями наведених вище ПКЕЕ, оскільки цей акт підписано за участі чотирьох уповноважених представників відповідача, що дає підстави вважати його дійсним.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 04.04.2018р. у справі №910/6959/17.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що 21.11.2017р. ФОП Олійник О.В. звернулася до відповідача із заявою про проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення раніше зазначеної в акті дати.

21.11.2017р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ була присутня ФОП Олійник О.В., яка підписала витяг протоколу №135 від 21.11.2017р. без зауважень та не зазначивши, що акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено за відсутності її або її повноважного представника.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним акта про порушення, суд апеляційної інстанції зазначає, що такий акт про порушення Правил не є актом в розумінні статті 20 ГК України та за своїми ознаками до таких актів не належить, оскільки не є обов'язковим до виконання, а є лише фіксацією порушення, яке виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил; позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення не відповідає встановленим способам захисту прав.

Аналогічну правову позицію зазначено в рішенні Верховного Суду України від 30.05.2012р. у справі № 6-3765вов09.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акта є важливим фактором під час вирішення спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

За таких обставин, наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладені висновки, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції було проголошено з додержанням норм матеріального та процесуального права, відтак, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Таким чином, Одеський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2018р. у справі №923/1084/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2018р. у справі №923/1084/17 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений і підписаний 21.05.2018р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.