РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року Справа № 903/646/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Судді - доповідача (головуючий суддя) Філіпова Т.Л., суддя Грязнов В.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача - Крючков В.О.

відповідача - Карпюк Л.В.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича на рішення господарського суду Волинської області ухваленого 22.01.18р. (повний текст рішення складено 24.01.2018р.) о 12:55 год. в м. Луцьку суддею Дем'як В.М у справі №903/646/17

за позовом: Комунального підприємства "Очисні споруди", м. Скадовськ

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича, Рожищенський р-н, с.Топільне

про розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р., стягнення 72691,00грн.

Позивач - Комунальне підприємство "Очисні споруди" звернувся до суду з позовом до відповідача Фізичної особи-підприємця Кобзаря Миколи Костянтиновича про стягнення 72691,00грн. заборгованості, яка є різницею між попередньою оплатою та реальною вартістю виконаних робіт.

Рішенням господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 позов задоволено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кобзаря Миколи Костянтиновича на користь Комунального підприємства "Очисні споруди" 72691,00 грн. заборгованості, 3200,00 грн. витрат, пов'язаних з оплатою судового збору та 4752,00грн. витрат за проведення експертизи. Розірвано договір №1 від 31.03.2017р. та додаткову угоду № 1 від 04.04.2017р. до договору №1 від 31.03.2017р., укладений між Комунальним підприємством "Очисні споруди" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Кобзарем Миколою Костянтиновичем (виконавець).

Не погоджуючись із вказаним, скаржник звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження. Скасувати рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 та ухвалите нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Очисні споруди" до Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича про розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р., стягнення 72691,00грн. відмовити в повному обсязі.

Апелянт вважає, що судом 1-ї інстанції було допущено ряд порушень процесуальних та матеріальних норм законодавства при винесенні рішення по справі №903/646/17.

Головні доводи апеляційної скарги стосувались тієї обставини, що місцевим судом було проігноровано умови Договору №1 від 31.03.2017 року, які зобов'язували КП «Очисні споруди» надати Апелянту технічні характеристики об'єкта, протокол-претензію, зокрема пунктів 2.1, п. 3.7, п. 3.8, п. 3.9.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції не врахував належних доказів до справі - Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року, Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року.

На думку заявника, безпідставно взято до уваги висновок експерта №17-469 від 29.12.2017 року, який складений з порушенням вимог ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Враховуючи, що при проведенні судової будівельно-технічної експертизи Херсонським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз було допущено ряд порушень, а саме - не проведення експертизи особисто судовим експертом, посилання судового експерта на експертизи проведені раніше з порушенням законодавства України та які не були взяті судом 1-ї інстанції до уваги, висновок №17-469 від 29.12.2017 року взагалі не може прийматися судом як доказ.

28.02.2018р. матеріали апеляційної скарги разом із матеріалами справи №903/646/17 надійшли до Рівненського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від "01" березня 2018 р. апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзаря Миколи Костянтиновича на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. - залишено без руху. Зобов'язано апелянта - Фізичну особу-підприємця Кобзаря Миколу Костянтиновича усунути протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки.

22.03.2018р. на адресу апеляційного суду надійшла заява про долучення до матеріалів апеляційної скарги оригінал квитанції про сплату судового збору №21938919-1 від 19.03.2018р. у розмірі 4800,00 грн.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.03.2018р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Кобзарю Миколі Костянтиновичу строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кобзаря Миколи Костянтиновича на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17. Зупинено дію виконання рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17. Справу призначено до розгляду.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 квітня 2018 року розгляд апеляційної скарги відкладено на "03" травня 2018 р. об 10:30 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

25.04.2018р. на електронну адресу апеляційного суду від Комунального підприємства "Очисні споруди" надійшла заява про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від "25" квітня 2018 р. задоволено вказану заяву, забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено господарському суду Херсонської області.

В судовому засіданні 03.05.2018р. оголошено перерву до 23.05.2018р.

Пунктом 17.4 Перехідних положень ГПК України встановлено, що визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи здійснюється: після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.

Пунктом 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду передбачено, що у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді - члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпунктах 6.1 - 6.4 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду.

Враховуючи строк розгляду апеляційної скарги, вищенаведені нормативні приписи та у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Бучинської Г.Б., внесено зміни до складу колегії суддів.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: суддя-доповідач (головуючий суддя) Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р., суддя Грязнов В.В.

Після перерви в судовому засіданні представник Фізичної особи-підприємця Кобзаря М. К. - Карпюк Л.В. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати і винести нове рішення.

Представник Комунального підприємства "Очисні споруди" - Крючков В.О. заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 є законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 31.03.2017р. між Комунальним підприємством "Очисні споруди" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Кобзарем Миколою Костянтиновичем (виконавець) було укладено договір №1 та додаткову угоду №1 від 04.04.2017р.

Відповідно до п.1 договору: у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок замовника виконати, а замовник зобов'язався прийняти результати та сплатити виконавцю вартість таких робіт. Реконструкція пішохідної зони центральної Набережної ( в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття згідно технічного завдання визначеного в додатку №1 до договору.

Згідно п.3.4 договору сторони погодити термін виконання робіт до 25.04.2017р. Виконавець має право виконати роботи достроково.

Пунктом 3.5 договору визначено, що виконавець зобов'язується не пізніше 3 (трьох) календарних днів після настання кінцевого терміну визначеного в п. 3.4. Договору, передати Замовникові результати виконання робіт та скласти й підписати зі свого боку акт приймання-передачі.

У відповідності до п.3.6 при відсутності зауважень Замовник зобов'язується підписати акт приймання-передачі протягом 5 днів.

Згідно з п. 3.7 у разі виявлення істотних недоліків у результатах виконаних робіт Замовник має право вимагати у Виконавця усунення таких недоліків у 5-денний термін і лише після цього у 5-денний термін підписати акт приймання-передачі.

Відповідно до п.3.8 Істотні недоліки щодо виконання робіт, виявлені Замовником, оформляються протоколом - претензією обґрунтовуються посиланням на чинне законодавство.

Пунктом 4.1. договору встановлено вартість робіт за цим договором становить 998500,00грн. Оплата робіт, відповідно до п.4.2 здійснюється протягом 5 днів після підписання акту приймання.

Відповідно до п.6.5 договору, договір може бути розірваний за згодою сторін. У разі невиконання однією стороною своїх обов'язків за договором інша сторона має право вимагати розірвання договору в судовому порядку у випадках передбачених законодавством.

Сторонами також укладено додаткову угоду №1 до договору №1 від 31.03.2017р. , згідно п.1 якої сторони змінили п.3.4 договору у частині строків виконання робіт та виклали його в наступній редакції:

а)Центральна частина 773 кв.м. до 13 травня 2017р.;

б)Західна частина 389 кв.м. до 31 травня 2017р.;

с) Східна частина 302 кв.м. до 15 червня 2017р.

Відповідно до п.2 додаткової угоди №1 до договору №1 від 31.03.2017р. змінено п.4.2 договору та викладено в наступній редакції: замовник зобов'язується провести попередню оплату в розмірі 30% договірної ціни, передбаченої договором, на підставі норм Постанови КМУ "Питання попередньої оплати товарів, робіт та послуг, що закуповуються за держані кошти №117 від 23.04.2014р. протягом 3-х днів з моменту підписання додаткової угоди .

Комунальне підприємство "Очисні споруди" керуючись п.4.2 договору, перерахувало на рахунок ФОП Кобзаря М.К. попередню оплату в розмірі 299550,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №1 від 06.04.2017р.

З платіжного доручення №1 від 06.04.2017р. вбачається, що позивачем відповідно до договору №1 від 31.03.2017р. перераховано попередню оплату відповідачу в розмірі 30% та становить 299 552,00 грн.

За твердженням ФОП Кобзаря М.К. ним складено Акт виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 за червень 2017 року на суму 304 521,25 грн. , який направлено Замовнику електронною поштою, підписано замовником та повернуто в електронному вигляді підряднику, проте оригіналів Акту та Довідки суду не надано.

21.06.2017р. позивачем направлено (відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 22.06.2017р. копія якого наявна в матеріалах справи) відповідачу претензію, оскільки виконавцем не проведено було роботи у встановлені терміни. Додатком до претензії визначено додаткову угоду №2 про розірвання до договору №1 від 31.03.2017р. Згідно наданого проекту додаткової угоди Замовник пропонує Виконавцю вважати припиненими зобов'язання за раніше укладеним договором.

04.07.2017р. Фізична особа-підприємець Кобзар М. К. направив зустрічну претензію позивачу, та вказано, що будівельні роботи не були виконані в строки, визначені п.3.4 Договору, виключно з вини Замовника. На пропозицію Замовника укласти додаткову угоду №2 про розірвання договору №1 від 31.03.2017р. ФОП Кобзарем М.К. висловлено згоду, з урахуванням зауваження про підстави його розірвання.

Позивач вважає, що на день розгляду справи у відповідача є заборгованість перед позивачем, яка становить 72691,00 грн.

Відповідач в процесі розгляду справи проти позову заперечував та доводить, що роботи згідно умов договору виконав повністю. В підтвердження заперечень відповідач подав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017р., акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017р., який підписаний сторонами та скріплений печатками. Твердження позивача про порушення строків виконання робіт спростовує посиланням на порушення умов договору з боку Замовника, яким не було надано належне технічне завдання, без наявності якого виконання робіт не могло бути виконано в строк.

Ухвалою суду першої інстанції від 25.09.2017р. призначено судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експерта поставлено наступні питання:

1. Визначити обсяг виконаних робіт підприємцем Кобзарем М.К. по об'єкту будівництва "Реконструкція пішохідної зони центральної набережної ( в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття".

2. Яка вартість виконаних робіт по вищевказаному об'єкту враховуючи кошторисні розцінки (або акти приймання виконаних робіт) підприємця Кобзар М.К.?

Враховуючи проведене дослідження, експерт надав суду Висновок № 17-469 від 29.12.2017р. за результатами судової будівельно-технічної експертизи, згідно якого дійшов наступного висновку:

1.В межах наданих на дослідження матеріалів, згідно план-схеми частини земельної ділянки об'єкту будівництва "Реконструкція пішохідної зони центральної набережної (в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного покриття в м. Скадовськ Херсонської області, Скадовського району Херсонської області, на 21.07.2017 р. фізичною особою підприємцем Кобзар Миколою Костянтиновичем були виконані наступні роботи: Улаштування вирівнюючих шарів основи з висівки (товщина 9см) - 30,06 куб.м. Улаштування покриття із гранітних плиток 10x20 см та 20x20 см - 334 кв.м.2.)

2. Вартість виконаних робіт по об'єкту "Реконструкції пішохідної зони центральної Набережної (в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття", враховуючи розцінки на трудові та матеріально-технічні ресурси підприємця Кобзар М.К. становить 226860,00грн.

Виходячи з наведеного, враховуючи висновок проведеного експертного дослідження, судом першої інстанції позов задоволено повністю.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, вбачає підстави для задоволення поданої скарги частково.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 144 Господарського кодексу України, майнові права та майнові обов'язки суб'єктів господарювання виникають з угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

У відповідності до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством "Очисні споруди" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Кобзарем Миколою Костянтиновичем (виконавець) було укладено договір №1 та додаткову угоду №1 від 04.04.2017р., відповідно до якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок замовника виконати, а замовник прийняти результати та сплатити виконавцю вартість замовлених робіт, а саме реконструкції пішохідної зони центральної Набережної ( в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття згідно технічного завдання визначеного в додатку №1 до договору.

Відтак, за своєю правовою природою даний договір є договором підряду, до якого застосовуються норми цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду на виконання робіт одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

З платіжного доручення №1 від 06.04.2017р. вбачається, що позивачем відповідно до умов договору №1 від 31.03.2017р. перераховано попередню оплату відповідачу в розмірі 30% та становить 299 552,00 грн.

Попередня оплата прийнята виконавцем, проведено певний обсяг робіт, що не заперечується сторонами. Спір стосується обсягу та вартості виконаних будівельних робіт, які, за твердженням позивача становлять суму, визначену експертним дослідженням, натомість відповідач вважає, що вартість виконаних робіт становить суму, зазначену ним у Акті виконаних робіт та Довідці про вартість, і становить 304 521,25 грн.

Статтею 854 визначено порядок оплати роботи, згідно з нормами якої якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Як встановлено апеляційним судом, відповідно до умов договору №1 від 31.03.2017р.(з урахуванням змін) Замовником сплачено авансову суму 299 552,00 грн. на рахунок Виконавця, яка використана ним для проведення частини робіт, передбачених договором.

Відповідно до розрахунку наданого позивачем, що підтверджено висновком судової експертизи, вартість виконаних робіт по об'єкту "Реконструкції пішохідної зони центральної Набережної (в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття", враховуючи розцінки на трудові та матеріально-технічні ресурси підприємця Кобзар М.К. становить 226860,00 грн. В свою чергу, позивачем відповідно до п.4.3 Договору було перераховано попередню оплату в розмірі 30% та становить 299 552,00 грн.

В силу ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

У зв'язку з фактичним взаємним припиненням сторонами виконання обов'язків за договором підряду, враховуючи наявні докази, виходячи з даних експертного дослідження, суд приходить до висновку, що сума авансового платежу перевищує обсяг виконаних робіт на суму заявлених позовних вимог , а відтак, з огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає правомірною вимогу позивача про стягнення 72691,00грн., як такою що підтверджена матеріалами справи та обставинами справи.

Апеляційний суд критично оцінює доводи апеляційної скарги в частині оцінки судом першої інстанції наданих відповідачем доказів - Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2017 року та Акту приймання виконаних будівельних робіт за червень 2017 року, враховуючи наступне.

Стаття 76 Господарського процесуального кодексу встановлює, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

При цьому відповідно до статті 95 ГПК, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом.

До матеріалів справи додано засвідчені копії документів, отриманих відповідачем з застосуванням електронної пошти , проте оригіналів письмових доказів відповідачем суду не надано. Відсутні також електронні докази, які , відповідно до вимог статті 100 ГПК, надаються суду в електронному вигляді.

Виходячи з наведених вище положень процесуального закону, надані докази не можуть бути оцінені судом які належні та достовірні.

Таким чином, слід погодитись з висновками суду першої інстанції, що сума невикористаного авансового платежу в розмірі 72691,00грн. підлягає стягненню з відповідача.

Щодо вимоги про розірвання договору, судова колегія не вбачає підстав для її задоволення, при цьому враховується наступне.

Стаття 598 ЦК України визначає засади припинення зобов'язань, зокрема встановлює, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Як зазначалось вище, 31.03.2017р. між Комунальним підприємством "Очисні споруди" (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Кобзар Миколою Костянтиновичем (виконавець) було укладено договір №1 та додаткову угоду №1 від 04.04.2017р.

Відповідно до п.1 договору: у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок замовника виконати, а замовник зобов'язався прийняти результати та сплатити виконавцю вартість таких робіт. Реконструкція пішохідної зони центральної Набережної ( в створі вулиць Олександрівська - Сергіївська - Мангубінська) з улаштуванням гранітного тротуарного покриття згідно технічного завдання визначеного в додатку №1 до договору.

Вбачається, що позивач звернувся до Відповідача з претензією №330 від 21.06.2017р., додатком до претензії було долучено Додаткову угоду №2 про розірвання договору №1 від 3103.2017р.

Мотивами, які слугували зверненню позивача до відповідача з відповідною претензією та Додатковою угодою про розірвання договору підряду визначено порушення термінів виконання робіт передбачених п.3.4.Договору.

Надіслання претензії підтверджується належним чином засвідченою копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення наявного в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що 04.07.2017р. Фізична особа-підприємець Кобзар М. К. направив зустрічну претензію позивачу, у якій вказано, що будівельні роботи не були виконані в строки, визначені п.3.4 Договору, виключно з вини Замовника.

Окрім того, у тексті листа зазначається, що пропозиція розірвати укладений між сторонами Договір відповідачем не заперечується.

Надаючи юридичну оцінку вказаним доказам а саме претензії №330 від 21.06.2017р. та зустрічній претензії від 04.07.2017р., суд апеляційної інстанції приходить до переконливого висновку, що сторони керуючись принципом свободи договору, який є одним з основних принципів зобов'язальних правовідносин, припинили існуюче між ними зобов'язання за взаємною домовленістю, що повністю узгоджується також з ч. 1 ст. 604 ЦК України, відповідно до якої зобов'язання припиняється за домовленістю сторін.

Відтак, позовна вимога щодо розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р. не ґрунтується на матеріалах справи ,та не відповідає нормам цивільного законодавства, з огляду на що, відсутні підстави для його розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р. в судовому порядку.

Підстав , визначених частиною 2 статті 651ЦК України, щодо розірвання договору з мотивів істотного порушення його умов апеляційний суд не вбачає, оскільки у справі відсутні докази, які б свідчили про наявність таких істотних порушень.

З огляду на зазначене, рішення в цій частині підлягає скасуванню, оскільки судом неправильно застосовані норми матеріального права, та ухвалено рішення з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне на спростування доводів скаржника наголосити на наступному.

На думку заявника, місцевим судом безпідставно взято до уваги висновок експерта №17-469 від 29.12.2017 року, який складений з порушенням вимог ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно з частиною 2 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи може зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судом експертизи.

Отже, вказаною нормою Господарського процесуального кодексу України передбачено право, а не обов'язок суду, зупинити провадження у справі у випадку призначення господарським судом судової експертизи за наявності дійсної необхідності її призначення, у випадку необхідності спеціальних знань, якими не володіє суд та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмету доказування без її призначення.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, Суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно до ст.104 ГПК України (чинна редакція) висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно ст. 74 ГПК України (чинна редакція) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Приписами ст. 76 ГПК України (чинна редакція) встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України (чинна редакція) обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 79 ГПК України (чинна редакція) достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 ГПК України (чинна редакція) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням експертизи є не обов'язком суду, а правом при реалізації якого, суду слід навести обґрунтовані мотиви необхідності вчинення такої процесуальної дії як зупинення провадження у справі саме у зв'язку з її призначенням, що зумовлює, щонайменш, викладення (наведення) судом в ухвалі про зупинення провадження у справі фактичних даних, що входять до предмету доказування у даній справі та які не можуть бути встановлені судом, а виключно судовими експертами, оскільки їх встановлення потребує спеціальних знань.

Оскільки, подані сторонами докази в обґрунтування та заперечення позову, були суперечливими, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення судової будівельно-технічної експертизи, а доводи апеляційної скарги, що місцевим судом безпідставно взято до уваги висновок експерта №17-469 від 29.12.2017 року не підтверджені засобами доказування та ґрунтуються лише на припущеннях апелянта. Одночасно, висновок експерта №17-469 від 29.12.2017 року для суду не має заздалегідь встановленої сили і був оцінений судом сукупно із іншими наявними в матеріалах справи доказами.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову про розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р. Прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовити в позові.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст.. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича на рішення господарського суду Волинської області від 22.01.18р. у справі №903/646/17 задоволити частково. Рішення господарського суду Волинської області - скасувати в частині задоволення позову про розірвання договору №1 від 31.03.2017р. та додаткової угоди №1 від 31.03.2017р. до договору №1 від 31.03.2017р. укладеного між Комунальним підприємством "Очисні споруди" та Фізичною особою-підприємцем Кобзар М.К.

Прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові.

Стягнути з Стягнути з Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Комунального підприємства "Очисні споруди" (75700, Херсонська обл., м. Скадовськ, вул.Незалежності,113, ) 72691,00 грн. заборгованості.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Комунального підприємства "Очисні споруди" (75700, Херсонська обл., м. Скадовськ, вул.Незалежності,113, ) - 1600 грн. витрат за подання позовної заяви, 2376 грн. витрат за проведення експертизи.

Стягнути з Комунального підприємства "Очисні споруди" (75700, Херсонська обл., м. Скадовськ, вул. Незалежності,113, ) на користь Фізичної особи-підприємця Кобзар Миколи Костянтиновича (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) - 2400 грн. витрат за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Волинської області.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/646/17 повернути господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "29" травня 2018 р.

Суддя - доповідач (головуючий суддя) Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Василишин А.Р.