ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17.05.2018 Справа № 905/116/18

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Поліщук А.І. розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивачів ОСОБА_1 міської ради Донецької області в особі Комунального підприємства Міст до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова будівельна компанія Луч про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором будівельного підряду № 13.03/17 від 13.03.2017 у розмірі 2098239 грн. 18 грн., -

За участю представників сторін:

прокурор Алекаєв Ю.В. (службове посвідчення);

від позивачів 1,2 не зявились;

від відповідача не зявився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У січні 2018 року заступник прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах ОСОБА_1 міської ради Донецької області та Комунального підприємства «Міст» звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова будівельна компанія Луч» на користь комунального підприємства «Міст» невикористану суму попередньої оплати за договором будівельного підряду № 13.03/17 від 13.03.2017 у розмірі 2098239 грн. 18 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що 13.03.2017 між КП «Міст» (замовник) та ТОВ «ФБК Луч» (генпідрядник) було укладено договір підряду № 13.03/17 щодо реконструкції будинку гуртожитку, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Рибінська, буд. 160 (далі Договір) за рахунок коштів місцевого бюджету ОСОБА_1 міської ради.

У пункті 3.1 Договору визначено, що ціна договору динамічна і на момент укладання договору складає 12 315 647,33 грн. без ПДВ.

За п. 4.4 Договору вартість виконання робіт з реконструкції будівлі гуртожитку сплачується:

- за рахунок грантових коштів Європейської комісії 8 496 904,82 грн.;

- за рахунок коштів місцевого бюджету 3 818 742,51 грн.

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що Замовник перераховує Генпідряднику попередню оплату у розмірі 30% від вартості обсягу робіт, у відповідності до вимог Постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», що становить 3 694 694,20 грн. без ПДВ.

Згідно з п. 5.2 Договору (у редакції додаткової угоди № 2 від 01.08.2017), закриття Генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніш 17.08.2017 шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3, КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

Платіжним дорученням № 1 від 24.03.2017 з місцевого бюджету ОСОБА_1 міської ради на користь ТОВ «ФБК Луч» перераховано попередню оплату у сумі 3 694 694,20 грн.

Таким чином, ТОВ «ФБК «Луч» мало до 17.08.2017 закрити формами КБ-3 та КБ-2в надану попередню оплату, а невикористану суму повернути до 21.08.2017 (включно).

Станом на 28.08.2017 ТОВ «ФБК «Луч» надано документи, що підтверджують виконання робіт за договором на суму 1 596 455,02 грн. Залишок непідтвердженої попередньої оплати складає 2 098 239,18 грн.

У звязку з неповерненням ТОВ «ФБК «Луч» невикористаної суми попередньої оплати, прокурор звернувся до суду з вказаним позовом.

У судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги в повному обсязі. Надав пояснення в яких зазначив, що в порушення умов Договору №13.03/17 від 13.03.2017, ТОВ «ФБК «Луч» виконав роботи не в повному обсязі. Замовником проведені розрахунки з відповідачем за фактично виконані роботи на час розірвання Договору, сторонами підписані відповідні акти форми КБ2-в та КБ-3. 26 січня 2018 року КП «Міст» направило на адресу генпідрядника ТОВ «ФБК «Луч» повідомлення про відмову від Договору підряду №13.03/17 у звязку з невиконанням відповідачем договірних умов.

Представники ОСОБА_1 міської ради Донецької області та Комунального підприємства «Міст» у судове засідання не прибули. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Заявою від 13.02.2018р., направленою на електронну адресу суду, ОСОБА_1 міська рада Донецької області просила розглядати справу без участі її представника.

Комунальне підприємство «Міст» надало письмові пояснення № 157 від 11.04.2018, в яких зазначило, що в порушення умов Договору №13.03/17 від 13.03.2017, ТОВ «ФБК «Луч» виконав роботи не в повному обсязі. Замовником проведені розрахунки з відповідачем за фактично виконані роботи на час розірвання Договору, сторонами підписані відповідні акти форми КБ2-в та КБ-3. 26 січня 2018 року КП «Міст» направило на адресу генпідрядника ТОВ «ФБК «Луч» повідомлення про відмову від Договору підряду №13.03/17 у звязку з невиконанням відповідачем договірних умов.

Представники відповідача у судове засідання не прибув. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. Заявою, що надійшла до канцелярії суду 15.03.2018 року, відповідач просив провести судове засідання без його участі

У відзиві на позов від 12.02.2018р. ТОВ «ФБК «Луч» проти позову заперечував. Пояснив, що 13.03.2017 між КП «Міст» (замовник) та ТОВ «ФБК Луч» (генпідрядник) було укладено Згідно умов договору підряду платіжним дорученням № 1 від 24.03.2017 з місцевого бюджету ОСОБА_1 міської ради на користь ТОВ «ФБК Луч» було перераховано попередню оплату у сумі 3 694 694,20 грн.

У відповідності до пункту 5.2 Договору (у редакції додаткової угоди № 2 від 01.08.2017). закриття генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніш 17.08.2017 шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3. КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

ТОВ «ФБК «Луч» мало до 17.08.2017 закрити формами КБ-3 та КБ-2в надану попередню оплату, а невикористану суму повернути до 21.08.2017 (включно).

Станом на 28.08.2017 ТОВ «ФБК «Луч» надано документи, що підтверджують виконання робіт за договором на суму 1596455.02 грн. Залишок не підтвердженої попередньої оплати складав 2 098 239,18 грн.

Відповідач звертав увагу, що та частина коштів попередньої оплати, яка не була закрита актами приймання - виконаних будівельних робіт (форми КБ-3 та КБ-2в), була використана для придбання будівельних матеріалів, про що було повідомлено Замовника листом №164 від 19.07.2017 року, згідно якого сума освоєних ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» коштів по договору підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року на той час фактично становила 3 710 954,24 грн. (попередня оплата - 3 694 694.20 грн.).

Станом на 19.07.2017 року всі кошти попередньої оплати були використані ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» для виконання робіт по договору підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року.

Крім того, затримка у виконанні робіт (25 днів), за результатами яких були б складені акти приймання виконаних будівельних робіт (документально зафіксований факт освоєння коштів), виникла з причин, які не залежали від Відповідача.

Зокрема, проектна документація мала ряд суттєвих недоліків, наявність яких та необхідність їх усунення, було зафіксовано в протоколах технічних нарад №1 від 31.03.2017 року, №2 від 07.04.2017 року, №3 від 12.04.2017 року, №4 від 14.04.2017 року, про що було повідомлено Замовника листом вих.№109 від 27.04.2017 року.

При цьому, виправлення вказаних недоліків потребувало виконання додаткових будівельних робіт, які не були передбачені договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року та про які не було відомо під час укладання договору.

Станом на 11.09.2017 року між КП «МІСТ» та ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт №6 від 06.09.2017 року, №7 від 06.09.2017 року та №8 від 11.09.2017 року (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2017 року №6 від 06.09.2017 року, №7 від 06.09.2017 року та №8 від 11.09.2017 року (форми КБ-3), які свідчать про виконання робіт на загальну суму 2 109 736,54 грн.

Також, відповідно до Акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.01.2017 по 08.11.2017 року між Комунальним підприємством «МІСТ» та ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ», за договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року заборгованість між сторонами відсутня.

Тобто, ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» не тільки виконало роботи на суму попередньої оплати, а й станом на 01.11.2017 року в повному обємі виконало свої зобовязання за договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року, оплата яких здійснена Замовником, в т.ч. за рахунок попередньої оплати.

Відповідач вважає, що всі кошти, які ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» отримало по договору підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року, в т.ч. сума попередньої оплати, являються оплатою за фактично виконані роботи, а тому на даний час відсутні правові підстави повернення частини невикористаної станом на 21.08.2017 року суми попередньої оплати.

В поясненнях на відзив на позовну заяву від 19.03.2018р. прокурор зазначив, що згідно до пункту 5.2 Договору ТОВ «ФБК «Луч» мало до 17.08.2017 закрити формами КБ-3 та КБ-2в надану попередню оплату, а невикористану суму повернути до 21.08.2017 (включно) (а.с.189).

Станом на 28.08.2017 ТОВ «ФБК «Луч» були надані документи, що підтверджують виконання робіт за договором на суму 1 596 455,02 грн. Залишок непідтвердженої попередньої оплати складає 2 098 239,18 грн. Доказів використання відповідачем авансу на суму 2 098 239,18 грн. Генпідрядник не надав.

Прокурор вважає, що виконання робіт після закінчення строку не звільняє відповідача від обовязку повернути кошти попередньої оплати, оскільки у Договорі №13.03/17 зазначено, що попередня оплата виділялась на певний строк, по закінченню якого невикористані кошти підлягають поверненню. Роботи виконані після закінчення строку оплачуються вже у загальному порядку.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» розяснено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Згідно ст. 222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд приходить до висновку про наступне.

В С Т А Н О В И В :

У судовому засіданні встановлено, що 13.03.2017 між КП «Міст» (замовник) та ТОВ «ФБК Луч» (генпідрядник) було укладено договір підряду № 13.03/17 щодо реконструкції будинку гуртожитку, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Рибінська, буд. 160 (далі Договір) за рахунок коштів місцевого бюджету ОСОБА_1 міської ради.

Договірна ціна, визначена виходячи з обсягів робіт за результатами процедури закупівлі і становить 12 315 647,33 грн. без ПДВ. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця є невідємною частиною цього договору (Додаток №1) (п.3.1).

Вартість виконання робіт з реконструкції будівлі гуртожитку сплачується (п.4.4):

- за рахунок грантових коштів Європейської комісії 8 496 904,82 грн.;

- за рахунок коштів місцевого бюджету 3 818 742,51 грн.

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що Замовник перераховує Генпідряднику попередню оплату у розмірі 30% від вартості обсягу робіт, у відповідності до вимог Постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», що становить 3 694 694,20 грн. без ПДВ.

Згідно з п. 5.2 Договору, закриття Генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніше 15.04.2017 шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3, КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

Замовник приймає виконані належним чином Генпідрядником роботи щомісячно шляхом підписання Акту приймання виконаних робіт по формі КБ-2в та довідок Ф № КБ-3, які є підставою для розрахунків за виконані роботи (п.6.2).

Всі роботи по обєкту повинні бути виконані та передані Замовнику до 15 квітня 2017 року (п.6.3).

При виникненні обставин, що не залежать від Генпідрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки Сторони переглядають зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється Додатковою Угодою про внесення змін до цього Договору з одночасним внесенням змін в Календарний план виконання робіт (Додаток №2 до Договору) (п.6.6).

Замовник має право ініціювати внесення змін у Договір, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Генпідрядником умов Договору (п.8.1.4).

Вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Генпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються Генпідрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження Договірної ціни (п.8.1.6).

Замовник зобовязаний оплачувати виконані Генпідрядником роботи у порядку та обсягах, передбачених Договором та Додатковими угодами, які є невідємними частинами даного Договору. Негайно повідомляти Генпідрядника про виявлені недоліки у виконаних роботах (п.п. 8.2.2-8.2.3).

Генпідрядник зобовязаний виконувати роботи у встановлені строки (п.8.4.3).

Сторона, що порушила умови Договору, відшкодовує іншій Стороні фактично завдані збитки. Відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобовязань, не звільняє Сторони від виконання своїх зобовязань за Договором (п.11.1).

За порушення строків виконання робіт Генпідрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період нарахування пені, від вартості робіт за кожен день прострочення (п.11.2).

Договір набирає чинності з дати підписання його Сторонами і діє до 17.04.2017р. та в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобовязань за цим Договором (п.14.1).

Договір підписаний директорами КП «Міст» та ТОВ «ФБК Луч», засвідчений печатками вказаних підприємств.

Платіжним дорученням № 1 від 24.03.2017 з місцевого бюджету ОСОБА_1 міської ради на користь ТОВ «ФБК Луч» перераховано попередню оплату у сумі 3 694 694,20 грн.

В ході робіт з реконструкції будинку гуртожитку, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Рибінська, буд. 160 ( по Договору №13.03/17) замовником та генпідрядником були виявлені недоліки в проектній документації проектна, наявність яких та необхідність їх усунення, зафіксовано в протоколах технічних нарад №1 від 31.03.2017 року, №2 від 07.04.2017 року, №3 від 12.04.2017 року, №4 від 14.04.2017 року, про що було повідомлено Замовника листом вих.№109 від 27.04.2017 року (а.с.97-100).

Листом від 27.04.2017р. ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» повідомило КП «МІСТ», що під час проведення робіт на обєкті виникли питання стосовно проектно-кошторисної документації, що сповільнює виконання робіт на окремих ділянках. З урахуванням викладеного, Генпідрядник просив Замовника врахувати ці обставини та продовжити термін виконання робіт шляхом підписання додаткової угоди.

23 травня 2017 року між Замовником та Генпідрядником була укладена додаткова угода №1 до Договору №13.03/17 якою наступні пункти договору були викладені в новій редакції:

Пункт 5.2 Закриття Генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніше 21.06.2017 року шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3, КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

Пункт 6.3. Всі роботи по обєкту повинні бути виконані та передані Замовнику до 17 серпня 2017 року.

Пункт 14.1. Договір набирає чинності з дати підписання його Сторонами і діє до 17.08.2017р. та в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобовязань за цим Договором.

01 серпня 2017 року між Замовником та Генпідрядником була укладена додаткова угода №2 до Договору №13.03/17 якою наступні пункти договору були викладені в новій редакції:

Пункт 5.2 Закриття Генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніше 17.08.2017 року шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3, КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

Пункт 6.3. всі роботи по обєкту повинні бути виконані та передані Замовнику до 17 вересня 2017 року.

Пункт 14.1. Договір набирає чинності з дати підписання його Сторонами і діє до 17 вересня 2017р. та в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобовязань за цим Договором.

Таким чином, ТОВ «ФБК «Луч» мало до 17.08.2017 закрити формами КБ-3 та КБ-2в перераховану Генпідряднику попередню оплату, а невикористану суму повернути до 21.08.2017 (включно).

Станом на 17.08.2017 ТОВ «ФБК «Луч» надало КП «Міст» форми КБ-3, КБ-2в. за квітень 2017р., червень 2017р. та липень 2017р., що підтверджують виконання робіт за договором на загальну суму 1 596 455,02 грн. Залишок непідтвердженої формами КБ-3, КБ-2в попередньої оплати складав 2 098 239,18 грн.

Станом на 11.09.2017 року між КП «МІСТ» та ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт №6 від 06.09.2017 року, №7 від 06.09.2017 року та №8 від 11.09.2017 року (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за серпень 2017 року №6 від 06.09.2017 року, №7 від 06.09.2017 року та №8 від 11.09.2017 року (форми КБ-3), які свідчать про виконання робіт на загальну суму 2 109 736,54 грн.

Відповідно до Акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.01.2017 по 08.11.2017 року між Комунальним підприємством «МІСТ» та ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ», за договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року станом на 08.11.2017 року заборгованість між сторонами відсутня. Загальна вартість виконаних Генпідрядником та оплачених Замовником робіт за цим актом склала 4 959 890, 02 грн.

З урахуванням вищевикладеного та на підставі наявних в справі доказів суд дійшов висновку, що ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» виконало роботи на суму попередньої оплати та станом на 08.11.2017р. (акт звірки розрахунків) та виконало роботи за договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року в обсязі, який оплачений замовником в порядку визначеному п. 6.2 Договору на підставі Актів приймання виконаних робіт по формі КБ-2в та довідок Ф № КБ-3.

Згідно статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також, дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. На перше місце серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків законодавець ставить договори, як складний юридичний факт побудований на основі волевиявлення сторін.

Відносини, які виникли між сторонами за договором підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року, регулюються безпосередньо цим договором та відповідними статтями глави 61 ЦК України (підряд).

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За змістом даної норми Цивільного кодексу України договір підряду - це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір.

Доказів припинення договору в установленому порядку сторонами суду не надано.

Згідно з п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частиною першою та третьою статті 843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно до статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідно до вимог ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п. 5.2 Договору (у редакції додаткової угоди № 2 від 01.08.2017), закриття Генпідрядником попередньої оплати виконується не пізніш 17.08.2017 шляхом надання замовникові оформлених належним чином форм КБ-3, КБ-2в. Невикористану суму попередньої оплати Генпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 2 робочих днів з моменту настання терміну наданого Генпідряднику для закриття попередньої оплати.

Отже, всупереч згаданих приписів закону, положень укладеного між сторонами договору, відповідач не виконав своїх зобов'язань перед позивачем щодо закриття попередньої оплати в термін передбачений п. 5.2 договору, та всупереч договору не передав позивачу підписані зі свого боку форми КБ-2в та КБ-3 на всю суму отриманого авансу.

Проте, суд не погоджується з вимогою прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача сплачених останнім грошових коштів як попередньої оплати в сумі 2 098 239, 18 грн., оскільки договір підряду №13.03/17 від 13.03.2017 року не містить умов щодо повернення Замовнику суми авансового платежу, який фактично був використаний Генпідрядником для проведення договірних робіт, але з порушенням встановленого пунктом 5.2 Договору строку.

Крім того, за умовами п. 14.1 Договору, він набирає чинності з дати підписання його Сторонами і діє до 17 вересня 2017р. та в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобовязань за цим Договором. Отже, виходячи із умов договору, договірні відносини між сторонами продовжують існувати.

Закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення його умов, які мали місце під час дії цього Договору (п. 14.2).

Пунктом 1 ст.611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно зі ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором, або законом (ч.1).

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору(ч.2).

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3).

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Таким чином, вищевказані норми передбачають можливість розірвання договору:

1. за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом - з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили;

2. у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом - з моменту направлення (вручення) однією стороною договору іншій повідомлення про відмову від договору.

Пунктом 8.1.4 Договору передбачено, що замовник має право ініціювати внесення змін у Договір, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень Генпідрядником умов Договору.

Згідно пояснень прокурора та КП «Мост», Замовник направив на адресу ТОВ «Фінансово будівельна компанія ЛУЧ» повідомлення від 26.01.2017р. про відмову від договору №13.03/17 у звязку з припиненням Генпідрядником виконання підрядних робіт.(т.2 а.с.49). Проте, сторонами не надано суду доказів направлення (вручення) однією стороною договору іншій повідомлення про відмову від договору.

Частино 2 ст.320 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності до з ч.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, зазначені норми, передбачають розірвання Договору за однакових підстав, а саме, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, але встановлюють різні повноваження замовника щодо такого договору підряду:

- вимагати від замовника розірвання договору, а в разі відсутності згоди останнього звертатися до суду з позовом про таке розірвання (ч.2 ст.320 Господарського кодексу України);

- відмовитися від договору підряду (ч.2 ст.849 ЦК України).

Разом з тим, обидві ці норми передбачають, що за наявності вищевказаної підстави, а саме, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, саме замовник і саме з підрядника має право вимагати відшкодування збитків.

Проте, згідно з ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, дана норма передбачає загальне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору, але з обов'язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та обов'язком саме замовника відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

При цьому, частиною 4 ст. 653 ЦК України встановлено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки Договір №13.03/17 не містить умов та порядку повернення Замовнику суми авансового платежу, яка була використана Генпідрядником з порушенням строку встановленого пунктом 5.2 Договору, приймаючи до уваги, що позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що Договір №13.03/17 розірвано чи змінено, враховуючи відсутність заборгованості між замовником та генпідрядником підтвердженої актом звірки розрахунків, суд приходить до висновку, що позивач не має правових підстав вимагати повернення коштів попередньої оплати, яка була фактично використана відповідачем для проведення робіт за цим Договором.

Статтею 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, повязаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з п.3 ст.129 Конституції України та ст.ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Усупереч вказаним нормам, позивач не надав господарському суду доказів, які спростовують доводи відповідача, отже позовні вимоги заступника прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах ОСОБА_1 міської ради Донецької області та Комунального підприємства «Міст» про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова будівельна компанія Луч» на користь комунального підприємства «Міст» невикористаної суми попередньої оплати за договором будівельного підряду у сумі 2 098 239, 18 грн. задоволенню не підлягають.

З урахуванням норм ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача повністю.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 91, 96, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

У задоволенні позову Заступника керівника ОСОБА_1 місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивачів ОСОБА_1 міської ради Донецької області в особі Комунального підприємства Міст до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова будівельна компанія Луч про стягнення невикористаної суми попередньої оплати за договором будівельного підряду № 13.03/17 від 13.03.2017 у розмірі 2098239 грн. 18 грн. відмовити повністю.

Витрати по сплаті судового збору у розмірі 31473 грн.58 коп. залишити за прокуратурою Донецької області.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 17 травня 2018 року .

Повний текст рішення складено та підписано 22 травня 2018 року.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов