ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2018 року Справа № 904/9832/17

місто Дніпро

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Чус О.В., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання: Крицькій Я.Б.,

представники сторін:

від позивача: Таган І.М., довіреність №7/10-104 від 17.01.2018 р., представник;

від відповідача: Гарагуля В.П., довіреність №6 від 12.01.2018 р., представник;

від відповідача: Беркутов О.П., довіреність №83 від 16.08.2017 р., представник;

третя особа: Ніколайчук В.С., паспорт серія АК №036325 виданий Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУУМВС України в Дніпропетровській області від 14.01.1998 р., фізична особа-підприємець;

від третьої особи Комунального підприємства "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради: Чоха Є.О., ордер серія ДП №000009 від 18.05.2018 р., адвокат;

від третьої особи Фізичної особи-підприємця Ніколайчука Володимира Степановича: Терехов А.В., договір про надання правової допомоги №3 від 18.05.2018 р., адвокат;

розглянувши апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року (повний текст складений 24.01.2018р., суддя Новікова Р.Г.) у справі № 904/9832/17

за позовом Дніпровської міської ради м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача Фізичної особи-підприємця Ніколайчука Володимира Степановича м. Дніпро

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці позивача Комунального підприємства "Благоустрій міста" Дніпровської міської ради м. Дніпро

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017р.

ВСТАНОВИВ:

Дніпровська міська рада м. Дніпро звернулась до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі №904/9832/17 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення мотивовано тим, що позивач не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог.

Не погодившись із вказаним рішенням, Дніпровська міська рада звернулась із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права господарським судом Дніпропетровської області, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі №904/9832/17 та визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017р.. Стягнути на користь Дніпровської міської ради судовий збір за розгляд справи у суді першої та апеляційної інстанції.

Узагальнені доводи Дніпровської міської ради зводяться до того, що:

Судом першої інстанції невірно зроблений висновок про те, що Порядок поширюється на об'єкти благоустрою, що перебувають у приватній або державній власності, оскільки об'єкти загального користування перебувають у комунальній власності і не можуть перебувати у приватній або державній власності, це підтверджується статтею 13, пункту 5 частини 1 статті 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів". пунктом 20.4. Правил благоустрою території міста Дніпропетровська (Дніпро), затверджених рішенням Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №44/43 від 27.11.2013р., пунктом 1.1 Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням.

Щодо посилання на рішення у справі 3904/12166/16, скаржник вважає, що цим рішенням встановлено факт використання ФОП Ніколайчук В.С. об'єкта благоустрою не за цільовим призначенням без укладення договору про використання, а не про утримання, тобто підтверджує та доводить позицію Дніпровської міської ради.

Суд першої інстанції неповною мірою дослідив Порядок та дійшов до необґрунтованого висновку, про те, що фактично нормами Порядку суб'єктів господарювання зобов'язано укладати з органом контролю договори про утримання об'єктів благоустрою, оскільки Порядком передбачається укладення договору на використання об'єктів благоустрою сфери контролю не за їх цільовим використанням та покладається функція контролю за утримання об'єктів благоустрою, що здійснюється суб'єктами господарювання власноруч або залученням на договірній основі з іншими особами.

Вважає що рішення Антимонопольного комітету має протилежні твердження, оскільки спочатку в рішенні йдеться про те, що зобов'язання по сплаті Плати виникло на підставі факту використання об'єкта благоустрою без укладення відповідного договору, і потім зовсім протилежний висновок , що таким чином суб'єкти зобов'язані укладати договори на утримання об'єкта благоустрою і невиконання передбачає відповідальність плати у п'ятикратному розмірі.

Судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального права, оскільки в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" міською радою не встановлені обмеження господарської діяльності підприємців у виборі контрагента з надання послуг по утриманні об'єктів благоустрою, що використовуються на підставі договору про використання об'єкта не за цільовим призначенням.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Антимонопольний комітет направляв запити про надання інформації на адресу Дніпровської міської ради та комунального підприємства "Благоустрій міста" тому дослідив та зібрав усі докази, що стало підставою для висновку про порушення економічної конкуренції, оскільки Комунальне підприємство "Благоустрій міста" не надавало пояснень Антимонопольному комітету щодо питання обов'язку укладення договорів про утримання об'єктів благоустрою з органами контролю, а тому Антимонопольним комітетом не було зібрано повною мірою інформацію.

Вважає, що міською радою повною мірою доведено те, що Порядком не вчинено дій, що порушують економічну конкуренцію.

Узагальнені доводи інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітет України просить рішення Господарського суд Дніпропетровської області від 17.01.2018 року по справі №904/9832/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважає, що судом першої інстанції повно та об'єктивно встановлені всі обставини справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Благоустрій міста" просить задовольнити апеляційну скаргу Дніпрровської міської ради та вважає що апеляційна скарга є обгрунтованою, а оскаржуване рішення, таким, що не відповідає положенням матеріального права та фактичним обставинам справи.

ФОП Ніколайчук В.С. не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2018 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року справі № 904/9832/17 та призначено до розгляду на 20.03.2018 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 19.03.2018 року, у зв'язку з відрядженням судді Паруснікова Ю.Б., призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/9832/17, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Верхогляд Т.А., Пархоменко Н.В.

20.03.2018 року розгляд справи відкладено на 19.04.2018 року

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.04.2018 року, у зв'язку з відпустками судді Пархоменко Н.В. та судді Верхогляд Т.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/9832/17, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Чус О.В., Чередка А.Є.

19.04.2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 18.05.2018 року.

18.05.2018 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі на навели обґрунтування своїх вимог з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі №904/9832/17 слід залишити без змін з наступних підстав.

Встановлені та неоспорені обставини даної справи і відповідні їм правовідносини полягають у тому, що рішенням Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №39/35 від 29.05.2013р. затверджений Порядок передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг (далі - Порядок) (а.с. 26-35).

Пунктом 1.2 вказаного Порядку встановлено, що цей Порядок є регуляторним актом, застосування та виконання якого є обов'язковим суб'єктами господарювання усіх форм власності, підприємствами, установами, організаціями, закладами та фізичними особами при проведенні на території м. Дніпропетровська та об'єктах загального користування, віднесених до сфери відпочинку, розваг, споживчого ринку та послуг, робіт (здійсненні заходів), зазначених у пункті 2 Порядку.

Відповідно до пункту 1.4 Порядку органом контролю є Комунальне підприємство «Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності».

Згідно з рішеннями Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради №26/8 від 18.05.2016р. (а.с. 140-141) та №61/22 від 21.06.2017р. (а.с. 142-143) Комунальне підприємство «Управління з організації контролю благоустрою об'єктів сфери відпочинку, споживчого ринку та захисту інтелектуальної власності» реорганізоване спочатку в Комунальне підприємство «Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами», потім у Комунальне підприємство «Благоустрій міста» Дніпровської міської ради.

За результатом розгляду заяви фізичної особи-підприємця Ніколайчука В.С. щодо прийняття Дніпровською міською радою рішень у сфері благоустрою, які створюють перешкоди у його підприємницької діяльності, розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38/01-15/06-17 розпочато справу №37/06-03-3/17 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого абзацом 4 частини 2 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в діях Дніпровської міської ради при прийнятті рішення №39/35 від 29.05.2013р. «Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровська в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг».

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31/01-14/06-17 від 21.09.2017р. (а.с. -23-25):

- визнано дії Дніпровської міської ради (Дніпропетровської міської ради) щодо прийняття рішення «Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг» №39/35 від 29.05.2013р., яким суб'єкти господарювання зобов'язанні укладати договори на утримання об'єктів благоустрою з визначеним Радою установою та позбавлені права самостійного вибору контрагента на утримання об'єкта благоустрою, що знаходиться у державній, комунальній або приватній власності, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим абзацом 4 частини 2 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, шляхом прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців;

- зобов'язано Дніпровську міську раду припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення рішення «Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг» №39/35 від 29.05.2013р. у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції у трьохмісячний строк з дати одержання цього рішення, про що повідомити Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно зі статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001р. заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001р. підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, - неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» №2807-IV від 06.09.2005р. утримання в належному стані території - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об'єктів благоустрою.

Згідно зі статтею 14 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» №2807-IV від 06.09.2005р. об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством. Вказаним законом не передбачено використання об'єктів благоустрою не за їх цільовим призначенням.

Статтею 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» №2807-IV від 06.09.2005р. визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об'єктів благоустрою державної та комунальної власності.

Власник тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, розташованої на території об'єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Як зазначає позивач, Комунальне підприємство «Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами» (правонаступником якого є Комунальне підприємство «Благоустрій міста» Дніпровської міської ради) на підставі наданих законодавством повноважень було створено міською радою для утримання об'єктів благоустрою комунальної власності та/або їх елементів (частин); надання об'єктів благоустрою та/або елементів благоустрою м. Дніпро в тимчасове використання суб'єктам господарювання та/або іншим особам, які ведуть або мають намір вести господарську або іншу діяльність на об'єктах та/або елементах благоустрою для реалізації потреб для об'єктів сфери відпочинку, розваг, споживчого ринку та сфери послуг; укладання з користувачами договорів об'єктів та/або елементів благоустрою договорів щодо пайової участі в утриманні зазначених об'єктів; залучення коштів та інших осіб для належного утримання і здійснення ремонту об'єктів та/або елементів благоустрою.

Статтею 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено три форми власності об'єктів благоустрою: державну, комунальну та приватну. Таким чином, у комунальній власності перебуває частина об'єктів благоустрою. Вказана стаття надає власникам об'єктів благоустрою самостійно визначатись щодо способу утримання вказаного об'єкту, який перебуває в державній або приватній власності.

Порядок не містить положень відносно нерозповсюдження його дії на об'єкти благоустрою, що перебувають у державній або приватній власності. Саме ця обставини є підставою для висновку про антиконкурентні дії міської ради шляхом прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців.

Як вбачається з матеріалів справи, відносини, які врегульовано Порядком затвердженим рішенням міської ради №39/35 від 29.05.2013 року, стосуються використання об'єктів благоустрою не за цільовим призначенням. Наразі чинне законодавство України не передбачає такого інституту у царині зобов'язального права. Також, немає його і серед переліку повноважень зазначених у Законі України "Про місцеве самоврядування", а також серед дискреційних повноважень.

Між тим, згідно ст. ч. ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Внаслідок прийняття цього Порядку серед осіб приватного права склалася несприятлива і несправедлива ситуація, коли вони стали змушені укладати непередбачені законом договори щодо використання об'єктів комунальної власності не за цільовим призначенням. Внаслідок того, що порушено принцип свободи укладання договорів, та внаслідок відсутності на території міста іншого суб'єкта, уповноваженого позивачем на управління об'єктами комунальної власності, окрім третьої особи -2, цим самим такі дії позивача у системному розумінні набувають ознак антиконкурентних дій органів влади, місцевого самоврядування, шляхом прямого примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів з придбання товарів (робіт, послуг) у певних продавців.

Утримання об'єктів благоустрою в розумінні Закону України "Про містобудівну діяльність" та тимчасове використання не за цільовим призначенням в розумінні Порядку (т.1 а.с. 29) не є тотожними поняттями, а тому положення цього Закону не можна застосовувати до правовідносин учасників справи.

Крім цього, наводячи як підставу позову ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач не конкретизував, яка ж у даному конкретному випадку обставина є саме підставою для визнання недійсним оспорюваного рішення адміністративної колегії

З огляду на зміст поняття «економічна конкуренція», наведеного в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при прийнятті рішення №39/35 від 29.05.2013р. позивачем були встановлені обмеження господарської діяльності підприємців (підприємств) у виборі контрагента з надання вказаних послуг. Наведене може мати негативний вплив на конкурентоспроможність цих підприємців (підприємств), тому є антиконкурентними дії міської ради щодо прийняття рішення «Про затвердження Порядку передачі об'єктів (елементів) благоустрою м. Дніпропетровськ в тимчасове використання не за цільовим призначенням при реалізації потреб для об'єктів сфери споживчого ринку та сфери послуг» №39/35 від 29.05.2013р.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції винесено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а скаржником не наведено доводів, які спростовують висновки суду першої інстанції викладені в рішенні.

За таких обставин апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення без змін.

Заява Фізичної особи - підприємця Ніколайчука В.С. про виклик свідка не підлягає задоволенню, оскільки не стосується правовідносин сторін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі № 904/9832/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.01.2018 року у справі № 904/9832/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст складений 21.05.2018року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя О.В. Чус

Суддя А.Є.Чередко