ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 925/1187/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Студенець В.І., Ткач І.В.

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Заступника прокурора міста Києва

на рішення Господарського суду Черкаської області

у складі судді Потапенка В.В.

від 28.11.2017 року

на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Буравльова С.І., Пономаренка Є.Ю., Андрієнка В.В.

від 25.01.2018 року

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний"

про стягнення 3400760,00 грн.

за участю представників:

позивача: Житнікова Т.А.

відповідача: не з'явився.

прокуратури: Попенко О.С.

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 3400760 грн., спричинених не укладанням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок бездіяльності відповідача, який не уклав з позивачем договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, Черкаська міська рада була позбавлена права на отримати суми грошових коштів на розвиток інфраструктури населеного пункту, які є його збитками у вигляді упущеної вигоди.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року у позові відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що прокурор не довів повний склад цивільного правопорушення та зокрема протиправну поведінку відповідача та причинно-наслідковий зв'язок між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів, враховуючи те, що позивачем не вживалися заходи щодо одержання упущеної вигоди (пайового внеску), шляхом звернення до відповідача з пропозицією про укладення відповідного договору, та в судовому порядку шляхом спонукання відповідача до укладення договору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, заступник прокурора Черкаської області подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області залишено без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року у справі №925/1187/17 - без змін.

В даній постанові апеляційний господарський суд зазначає, що скаржником не було доведено належними та допустимими доказами наявність запланованих у бюджеті м. Черкаси надходжень від пайової участі замовників будівництва та їх витрат на розвиток інфраструктури населеного пункту, його інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, тобто не надано суду належних доказів того, що одержання доходів безпосередньо від господарської діяльності відповідача та у визначеному прокурором розмірі було заплановане в бюджеті міста Черкаси на відповідні роки, та позивач міг і повинен був отримати визначені доходи від відповідача саме в розмірі 3400760,00 грн. Нормами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено прямого обов'язку щодо сплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури, а передбачено укладення договору, на підставі якого виникає відповідний обов'язок. Тобто договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є єдиною підставою для сплати замовниками будівництва коштів пайової участі у розвитку інфраструктури. Встановлено, що договір пайової участі з відповідачем укладено не було, а відтак і не було визначено конкретного розміру пайової участі і обов'язку щодо її сплати.

Заступник прокурора міста Києва звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 22, 1166 Цивільного кодексу України.

Касаційна скарга мотивована також тим, що укладення договору про пайову участь в силу прямої вказівки закону є обов'язком відповідача, і невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника від виконання обов'язку з перерахування коштів пайової участі, передбаченого законом, та не може надавати йому переваг перед замовником, який виконав обов'язок. Відповідач не уклав договору про пайову участь, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору. Разом з тим, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (а саме - обов'язку звернутись до позивача із заявою про укладення такого договору) є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Черкаська міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.03.2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі № 925/1187/17. Призначено розгляд касаційної скарги заступника прокурора міста Києва на 17.04.2018 року.

17.04.2018 року у судове засідання в приміщенні Касаційного господарського суду з'явилися представники сторін та прокуратури.

Ухвалою Верховного суду від 17.04.2018 року у розгляді касаційної скарги заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №925/1187/17 оголошено перерву до 08 травня 2018 року.

Ухвалою Верховного суду від 08 травня 2018 року у розгляді касаційної скарги заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №925/1187/17 оголошено перерву до 14 травня 2018 року.

У відзиві на касаційну скаргу, відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишити без змін, посилаючись на те, що судові рішення прийняті на підставі всебічно з'ясованих обставин справи, є обґрунтованими та законними, прийняті у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів Касаційного господарського суду зазначає, що відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК84 від 09.06.2017 року ТОВ "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний", який належить до І-ІІІ категорії складності: "житлово-громадський комплекс, в тому числі X, XI, XII черги - будівництво 3-х секційного 10-ти поверхового житлового будинку, а саме: -X черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (1-а блок-секція), XI черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (2-а блок-секція), XII черга - будівництво 10-ти поверхового житлового будинку (3-я блок секція) по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) в м. Черкаси Черкаської області", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК85 від 15.12.2015 року: "будівництво житлово-громадського комплексу, в тому числі III черга - будівництво чотирьохповерхового житлового будинку з квартирами у двох рівнях на останньому поверсі та вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК42 від 09.12.2015 року: "будівництво житлово-громадського комплексу, в тому числі І черга - будівництво 6-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації №ЧК 03 від 18.12.2015 року: "будівництво житлово - громадського комплексу в тому числі II черга будівництво 10-ти квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вул. Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси", Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЧК 95 від 31.12.2015 року: "будівництво житлово-громадського комплексу в тому числі IV черга - будівництво 8 квартирного двоповерхового житлового будинку типу "таунхаус" по вул. Маршала Батицького (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) м. Черкаси".

Рішенням Черкаської міської ради № 2-621 від 23.06.2011 року "Про пайову участь (внесок) замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси" затверджено Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси (далі - Порядок), який покладає на замовника будівництва обов'язок звернутися із заявою до Департаменту архітектури та містобудування про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Черкаси.

Пунктом 1.4 Порядку передбачено, що пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до цільового фонду міського бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури міста.

Кошти замовників залучаються на підставі договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, укладеного між замовником та виконавчим комітетом Черкаської міської ради (п. 1.5 Порядку).

Згідно з п. 1.6 Порядку до проекту рішення виконавчого комітету про містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки в обов'язковому порядку включається пункт щодо зобов'язання замовника до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію укласти договір та сплатити пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

Наказом № 40 від 30.06.2016 року Департаменту архітектури, містобудування та інспектування "Про надання ТОВ "Торгівельно-розважальному комплексу "Південний" містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка)" надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки площею 30553 кв.м по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) на будівництво житлово-громадського комплексу. У пунктах 4, 5, 6 цього наказу вказано наступне:

- замовнику звернутись до виконавчого комітету із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та надати документи, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками, не пізніше 15 днів до введення об'єкта в експлуатацію;

- Департаменту архітектури, містобудування та інспектування визначити розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту протягом десяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками;

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Згідно з Містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) назва об'єкта будівництва - будівництво житлово-громадського комплексу, наміри забудови - будівництво житлово-громадського комплексу, проектування, будівництво та введення якого в експлуатацію здійснюється почергово відповідно до розробленої проектної документації (20 черг).

У Містобудівних умовах зазначено про необхідність укладення замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту з виконавчим комітетом не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, та до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію сплатити кошти для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. У разі будівництва об'єктів соціальної інфраструктури забудовник не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Як вбачаться з матеріалів даної справи, на час розгляду справи недобудованими залишаються ще 13 черг Житлово-громадського комплексу, тобто об'єкт будівництва ще не є добудованим і не введений в експлуатацію в цілому.

Враховуючи зміст Наказу № 40 від 30.06.2016 року Департаменту архітектури, містобудування та інспектування та наданих відповідачу згідно цього Наказу Містобудівних умов, термін звернення замовника будівництва до виконавчого комітету Черкаської міської ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування; збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором. Господарськими санкціями, виходячи зі змісту ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином позивач має довести наявність збитків, їх розмір, протиправність поведінки правопорушника та причинний зв'язок між протиправними діями відповідача та завданими позивачу збитками. Сукупність (склад) чотирьох названих умов утворює юридично-фактичні підстави господарсько-правової відповідальності. Для застосування майнової відповідальності у вигляді відшкодування збитків потрібна наявність усіх чотирьох підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Згідно з п. 2.2 Порядку розмір пайової участі визначає департамент архітектури, будівництва та землеустрою.

Відповідно до п. 2.4 Порядку замовник у разі незгоди з розрахунком пайової участі має право замовити проведення державної експертизи.

Як передбачено ч. 5 ст. 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", під час визначення розміру пайового внеску обов'язково враховуються витрати забудовника на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Відповідно до п. 2.6 Порядку розмір пайової участі визначається від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної без урахування витрат на влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Згідно з містобудівними умовами і обмеженнями забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка) в Наказі № 40 від 30 червня 2016 року директора Департаменту архітектури, містобудування та інспектування "Про надання ТОВ "Торгівельно-розважальний комплекс "Південний" містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по вул. Віталія Вергая (колишня Маршала Батицького) (між вулицями Григорія Сковороди та Генерала Путейка)" під об'єктом розуміється весь Житлово-громадський комплекс, а не черги будівництва.

У складі об'єкту - "Житлово-громадський комплекс" будуються інженерні мережі і споруди: КНС з мережами напірної та самопливної каналізації, мережі зливової каналізації, мережі водопостачання, КТП.

Протоколом ТОВ "ТРК "Південний" № 6 від 17.11.2017 року за участю учасника товариства ОСОБА_7 (частка в статутному капіталі становить 100%) та директора Козел С.М. прийнято рішення про передачу каналізаційної насосної станції (КНС) та 2 напірних каналізаційних колекторів у комунальну власність міста Черкаси.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка (або порушення зобов'язання); шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності.

Отже, на час розгляду справи недобудованими залишаються ще 13 черг Житлово-громадського комплексу, тобто об'єкт будівництва ще не є добудованим і не введений в експлуатацію в цілому. Враховуючи зміст Наказу № 40 від 30.06.2016 року Департаменту архітектури, містобудування та інспектування та наданих відповідачу згідно цього Наказу Містобудівних умов, термін звернення замовника будівництва до виконавчого комітету Черкаської міської ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав, тобто відповідач не порушив свого обов'язку щодо укладення договору про пайову участь.

Враховуючи недоведеність протиправності поведінки у діях відповідача та причинно-наслідкового зв'язку між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів у вигляді упущеної вигоди, повний склад цивільного правопорушення є недоведеним.

Крім того, на земельній ділянці загальною площею 30553 кв.м. по вул. Віталія Вергая (між вулицями Г.Сковороди і Генерала Путейка) в складі об'єкту "Житлово-громадський комплекс" будуються об'єкти соціального призначення: аптека, кабінет сімейного лікаря, спортивний (тренажерний) зал, центр духовної реабілітації, ігрові і спортивні майданчики, на будівництво яких видані окремі містобудівні умови і обмеження згідно наказу Департаменту архітектури та містобудування від 27.01.2017 року №117.

П. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовники будівництва не залучається до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури.

З огляду на викладене суди попередніх інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача упущену вигоду, спричинену не укладанням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси у сумі 3400760 грн.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції та апеляційний господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідили матеріали справи в їх сукупності, дали вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішили спір у справі.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення суду апеляційної інстанції з одних лише формальних міркувань.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України Суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 28.11.2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року у справі №925/1187/17 - без змін.

2. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді В. Студенець

І. Ткач