ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 922/3443/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,

розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 та рішення Господарського суду Харківської області від 18.10.2017 у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Омега-Автопоставка" про стягнення 482 616,15 грн,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Омега-Автопоставка" до Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" про визнання неправомірними дій та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У червні 2015 року Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" (далі - ПАТ "Харківгаз") звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Омега-Автопоставка" (далі - ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка") про стягнення 482 616,15 грн.

В обґрунтування своїх вимог ПАТ "Харківгаз" посилалося на те, що за результатами позачергової повірки ДП "Харківдержстандартметрологія" було видано довідку від 01.04.2015 № ХГ-2П про непридатність ЗВТ до подальшої експлуатації, в зв'язку з чим позивачем за березень 2015 року було виконано технічний розрахунок відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання і укладеного між ним та ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" договору від 28.12.2012 № 11 П-ПРГ-04-2013 на постачання природного газу за регульованим тарифом (промисловим та комунально-побутовим споживачам) враховуючи 24 годинний робочий день відповідача; технічний розрахунок обсягів спожитого природного газу був здійснений починаючи з контрактної доби березня 2015 року і до моменту зняття лічильника газу на позачергову повірку; кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання становить 601 годин.

У жовтні 2015 року ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" звернулося до Господарського суду Харківської області з зустрічним позовом до ПАТ "Харківгаз" в якому, згідно заяви про уточнення зустрічних позовних вимог від 23.01.2017, просило визнати неправомірними дії ПАТ "Харківгаз" щодо виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" та зобов'язати ПАТ "Харківгаз" виключити із обліку заборгованість, яка була нарахована внаслідок виконання технічного розрахунку обсягів спожитого газу за березень 2015 року по потужності неопломбованого газового обладнання ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка".

Обґрунтовуючи вимоги зустрічної позовної заяви ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" посилається на невідповідність дій ПАТ "Харківгаз" вимогам пунктів 5.2, 5.13, 12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.10.2017 (колегія суддів: Жельне С.Ч., Присяжнюк О.О., Лаврова Л.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 (колегія суддів: Хачатрян В.С., Ільїн О.В., Тихий П.В.), у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суди виходили з того, що підставами для проведення технічного перерахунку обсягу спожитого газу та стягнення за цим рахунком заборгованості є: наявність виявлених та документально підтверджених фактів втручання в роботу вимірювальної техніки; таке втручання призвело до викривлення результатів вимірювань обсягу споживання газу; такі факти втручання призвели до викривлення результатів вимірювань та повинні підтверджуватись відповідними висновками органів Держспоживстандарту України або кредитованих спеціалізованих лабораторій, в зв'язку з чим суди не вважали довідку ДП "Харківстандартметрологія" про непридатність засобу вимірювальної техніки № ХГ-2П від 01.04.2015 до подальшої експлуатації належним доказом наявності обставин його непридатності до використання; сторони не складали двосторонній акт щодо виявлення факту непридатності ЗВТ до подальшої експлуатації, а отже, у позивача не було підстав для проведення перерахунку об'ємів природного газу; ПАТ "Харківгаз" не має вузла обліку газу, та між сторонами протягом дії договору приймалися дані комерційного вузла обліку газу ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка", за якими останній визначив та сплатив весь спожитий в березні 2015 року газ, що підтверджується платіжними дорученнями № 18940 від 26.03.2015 та № 19749 від 24.04.2015, тому у відповідача відсутня заборгованість перед позивачем за спожитий природний газ.

Судові рішення в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог обґрунтовані тим, що обраний ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" спосіб захисту своїх прав не передбачений приписами статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі ПАТ "Харківгаз" посилається на те, що судами не застосовано норми чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини сторін, а саме: статтю 629 ЦК України, пункти 3.12, 3.12.1, 3.12.2, 3.12.3, 3.12.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ від 13.09.2012 № 1181, пункти 5.13, 5.13.1, 5.13.2, 8.1, 8.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 № 618, та порушено приписи статей 4, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017).

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі ПАТ "Харківгаз" просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом та постановити в цій частині нове рішення про задоволення його вимог.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та зазначає, що господарські суди повно і всебічно з'ясували всі обставини справи, надали їм належну правову оцінку та правильно застосували норми матеріального права.

Доводи, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 28.12.2012 між ПАТ "Харківміськгаз" (постачальник) та ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" (споживач) було укладено договір на послуги з постачання природного газу за регульованим тарифом № 11П-ПРГ-04-2013, за умовами якого постачальник здійснює споживачу постачання природного газу в обсягах і в порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Відповідно до пункту 3.3 договору кількість реалізованого газу споживачу визначається на межі балансової належності об'єктів споживача за допомогою вузлів обліку, визначених у Додатку 1 до договору.

Пунктами 3.4, 3.4.1, 3.5 договору передбачено, що постачальник має право перевіряти роботу вузлів обліку, установлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, газопроводи та газоспоживне обладнання, які розташовані на території об'єктів споживача, а також вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології. Споживач зобов'язаний забезпечити доступ представників постачальника до вузлів обліку, відключаючих пристроїв, газопроводів та газоспоживного обладнання, що розташовані на території споживача. На підставі результатів вимірювання обсягу газу вузлами обліку сторонами складаються щомісяця акти приймання-передачі газу.

Судами встановлено, що 23.03.2015 ПАТ "Харківгаз" на адресу ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" був направлений лист в якому відповідача за первісним позовом було сповіщено про необхідність здійснити позачергову державну повірку газового лічильника для підтвердження придатності його до використання.

25.03.2015 представником ПАТ "Харківгаз" для проведення позачергової державної повірки здійснено демонтаж лічильника GMS-G-65-40, заводський номер 092135, власником якого є ТОВ "ТПК Омега-Автопоставка", що зазначено в протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 25.03.2015. У вказаному протоколі було зазначено, що у разі негативних результатів позачергової повірки розрахунок спожитого природного газу за березень 2015 року буде проведений по потужності неопломбованого газового обладнання за період з 09:00 01.03.2015 по 10:00 25.03.2015.

Пунктом 3.12.11 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 № 1181, які були чинні на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Правила № 1181) встановлено, що за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил.

Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у підпунктах 3.12.3, 3.12.4 цього пункту або в умовах договору.

Відповідно до пункту 3.13 Правил № 1181 в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Згідно з пунктом 12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 (далі - Правила № 618) за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).

Акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами.

Разом з тим, судами встановлено, що двосторонній акт щодо виявлення факту непридатності ЗВТ до подальшої експлуатації сторонами не складався, що є порушенням зазначених вимог Правил № 1181 та № 618.

Судами встановлено, що за наслідками повірки газового лічильника GMS G-65-40 заводський № 092135 ДП "Харківстандартметрологія" видано довідку № ХГ-2П від 01.04.2015 про непридатність засобу вимірювальної техніки до подальшої експлуатації.

Згідно з пунктом 5.9 Правил № 618 власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки. У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, манометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (пункт 5.13.2 Правил № 618).

Аналогічні перерахунки об'єму протранспортованого газу передбачені і підпунктом 3.12.2 Правил № 1181, згідно якого перерахунки обсягу споживання/розподілу/ транспортування природного газу проводяться, зокрема у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку.

Відповідно до статей 33, 34 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З метою повного з'ясування обставин справи стосовно наявності/відсутності факту несправності ЗВТ або його непридатності до використання, ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.11.2015 призначалась судова експертиза, проведення якої доручалось Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса; згідно висновку експертизи лічильник газу GMS G-65-40 заводський № 092135 до експлуатації не придатний.

06.04.2017 ухвалою Господарського суду Харківської області було призначено повторну судову експертизу, проведення якої доручено ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз"; згідно висновку експертизи засіб вимірювальної техніки GMS-G-65-40, заводський номер 092135 є придатним до експлуатації та відповідає технічним вимогам, чинним на момент призначення експертизи.

Згідно із частиною 5 статті 42 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017) висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Судами встановлено, що справність і придатність до експлуатації лічильника газу GMS G-65-40 підтверджується двома перевірками на ДП "Завод "Арсенал" і висновком повторної судової експертизи, тоді як позачергова повірка виконана на обладнанні ПАТ "Харківгаз", без застосування затвердженої методики повірки даного типу лічильників, а дослідження справності лічильника під час проведення першої судової експертизи виконано не експертом, а особою, яка не несе кримінальної відповідальності за статтями 384-385 Кримінального кодексу України.

Нарахування вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання за правилами, визначеними пунктом 5.13 Правил № 618 є господарсько-правовою санкцією для споживачів природного газу, що порушують правила його споживання та не вживають достатніх та необхідних заходів для забезпечення достовірності обліку природного газу.

Відповідно до статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення (стаття 218 ГК України).

Разом з цим, за відсутності підстав, визначених чинним законодавством, такі господарсько-правові санкції не можуть бути застосовані, а факт врегулювання позачерговою та експертною повірками засобів вимірювальної техніки спірних питань щодо метрологічних характеристик таких засобів вимірювальної техніки виключає можливість застосування відповідних господарсько-правових санкцій.

З вказаних обставин правильно виходили суди попередніх інстанцій відмовляючи у задоволенні первісного позову.

Водночас судами обґрунтовано відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог з посиланнями на обрання ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" не передбаченого приписами статті 20 ГК України та статті 16 ЦК України способу захисту своїх прав.

Посилання касаційної скарги ПАТ "Харківгаз" на те, що не підписуючи акт приймання-передачі природного газу від 31.03.2015 ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" порушує вимоги статті 526 ЦК України, так як обов'язок замовника здійснити оплату послуг за договором залежить від підписання акта приймання-передачі, відхиляються колегією суддів, оскільки предметом даного спору є стягнення господарської санкції, підстави для стягнення якої, як було зазначено вище відсутні, тоді як під час розгляду справи судами попередніх інстанцій було встановлено, що заборгованість ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" перед ПАТ "Харківгаз" за спожитий природний газ у березні 2015 відсутня, що підтверджується платіжними дорученнями № 18940 від 26.03.2015 та № 19749 від 24.04.2015.

Щодо доводів ПАТ "Харківгаз" про те, що судами було надано перевагу одним доказам над іншими, а саме прийнято до уваги висновок ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" та не взято до уваги висновок Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Засл. проф. М.С. Бокаріуса, слід зазначити, що таких висновків суди дійшли в сукупності з іншими встановленими у справі обставинами та оціненими доказами у відповідності з вимогами статті 43 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), тоді як переоцінка доказів виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції, встановлені статтею 300 ГПК України (у редакції, чинній після 15.12.2017).

Відзив на касаційну скаргу зводиться до незгоди ТОВ "ТПК "Омега-Автопоставка" із застосуванням ПАТ "Харківгаз" господарської санкції у вигляді технічного розрахунку (перерахунку) обсягів спожитого газу за максимальною потужністю обладнання, з чим колегія суддів погоджується.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, судові рішення у справі прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

Судові витрати.

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України (у редакції, чинній з 15.12.2017), покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 28.11.2017 та рішення Господарського суду Харківської області від 18.10.2017 у справі № 922/3443/15 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Є. Краснов

Судді: Г. Мачульський

І. Кушнір