КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2018 р. Справа№ 910/3337/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Тищенко О.В.

секретар судового засідання Даниленко Т.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 15.05.2018.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 29.11.2017 (повний текст рішення складено 01.12.2017)

у справі № 910/3337/17 (головуючий суддя Демидов В.О., судді Смирнова Ю.М. Усатенко І.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан"

до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "А-ПОІНТ"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

2) Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирилюка Дмитра Володимировича

3) Фонд гарантування вкладів фізичних осіб

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

01.03.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Проскан" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 313, вчиненого 10 лютого 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Дмитром Володимировичем на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/І від 20.02.2015, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вереповською О.В., зареєстрованому в реєстрі за № 1227.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Проскан" посилалось на те, що виконавчий напис від 10.02.2017 № 313 вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, виконавчий напис вчинено за вимогами відповідача, з дня виникнення права на які минуло більше одного року, що є порушенням положень вимоги ст.88 Закону України "Про нотаріат"; відповідачем не було надано виписку з накопичувального рахунку, відкритого в НБУ для отримання грошових коштів; вимоги відповідача до позивача, за якими здійснено виконавчий напис нотаріусом, не є безспірними; не надано доказів щодо надсилання позивачу та ТОВ "А-ПОІНТ" письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання та його виконання у менш ніж тридцятиденний строк з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; приватному нотаріусу не було надано всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості; в тексті виконавчого напису визначено строк пред'явлення виконавчого напису до виконання три роки, а не один рік як передбачено ч. 1 ст. 91 Закону України "Про нотаріат".

Рішенням Господарського суду м. Києва від 29.11.2017 у справі №910/3337/17 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/3337/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, за відсутності доведеності обставин, що мають значення для справи, які Господарський суд міста Києва визнав встановленими, за відсутності відповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, наслідком чого стало прийняття Господарським судом міста Києва незаконного та необґрунтованого рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Куксова В.В., суддів Яковлєва М.Л., Гончарова С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/3337/17, розгляд справи призначено на 22.03.2017.

02.02.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від третьої особи-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого, останній просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 29.11.2017 у справі №910/3337/17 без змін.

13.02.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від третьої особи-3 надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого, останній просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 29.11.2017 у справі №910/3337/17 без змін.

22.03.2018 судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем).

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.03.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2018 (у складі: головуючий суддя Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.) прийнято справу №910/3337/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" на рішення господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі №910/3337/17 до провадження, розгляд справи призначено на 25.04.2018.

25.04.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи №910/3337/17 копії постанови Верховного Суду від 28.03.2018 у справі 910/3033/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.04.2018 (у складі: головуючий суддя Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.) відкладено розгляд справи на 15.05.2018.

14.05.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові заперечення на пояснення позивача, які надані представником позивача під час судового засідання 25.04.2018.

15.05.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи №910/3337/17 копії постанови Верховного Суду від 28.03.2018 у справі 910/3033/17 та ухвали Верховного Суду від 02.05.2018 у справі №910/3031/17.

В судове засідання 15.05.2018 треті особи своїх представників не направили, про розгляд справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

В судовому засіданні 15.05.2018 представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/3337/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

В судовому засіданні 15.05.2018 представник відповідача заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням пояснень на апеляційну скаргу поданих під час апеляційного провадження, та просив відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі № 910/3337/17 залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, з метою дотримання розумних процесуальних строків розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, судова колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності представників третіх осіб, за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

04.07.2013 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Преміум" (далі-банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Проскан" (далі - позивач, позичальник, боржник) укладено кредитний договір № 26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, згідно з умовами якого банк відкрив позичальнику відновлювальну мультивалютну кредитну лінію з лімітом кредитування у сумі 4 073 000,00 дол. США, терміном остаточного повернення кредиту - 05.10.2015 та зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 23,5 % річних у валюті кредитування гривні, 13,0% річних у валюті кредитування доларах США, 12,8% річних у валюті кредитування євро.

Для забезпечення виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором між банком та ТОВ "Проскан" укладено іпотечний договір, посвідчений 04.07.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 6061, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно:

- будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, яка складається з: будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу "BOSH" (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

05.02.2015 між позивачем, відповідачем та ТОВ "А-ПОІНТ" укладено договір № 1 переведення боргу (частини боргу) за кредитним договором №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 04.07.2013.

26.02.2015 між позивачем, відповідачем та ТОВ "А-ПОІНТ" укладено договір № 2 переведення боргу (частини боргу) за кредитним договором №26/КЛ/13 на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 04.07.2013.

05.02.2015 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Преміум" (далі - банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "А-ПОІНТ" (далі - третя особа-1) укладено кредитний договір № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії (з відповідними змінами та доповненнями), відповідно до п. 1.1 якого банк відкриває позичальнику відновлювальну мультивалютну кредитну лінію у доларах США з лімітом в сумі, еквівалент якої не може перевищувати 2 000 000 доларів США або в гривні в сумі, еквівалент якої не може перевищувати 2 000 000 доларів США за курсом, встановленим Національним банком України в день надання коштів на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до умов п. 1.3 цього кредитного договору кредитна лінія відкривається з 05.02.2015 по 05.10.2015 включно.

Для забезпечення виконання зобов'язань позичальника ТОВ "А-ПОІНТ" за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії від 05.02.2015 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Преміум" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Проскан" укладено іпотечний договір № 6/КЛ/15/І, посвідчений 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 1277, відповідно до якого предметом іпотеки є нерухоме майно:

- будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, яка складається з: будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу "BOSH" (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

26.02.2015 та 03.07.2015 між сторонами укладено додаткові договори до договору іпотеки, що посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кисельовою Н.В., зареєстровано в реєстрі за № 229, та приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., зареєстровано за № 3714 відповідно.

Таким чином, предметом іпотеки є забезпечення за двома кредитними договорами позичальників ТОВ "Проскан" та ТОВ "А-ПОІНТ".

10.02.2017 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. вчинено виконавчий напис № 313 та запропоновано звернути стягнення на належне ТОВ "Проскан" нерухоме майно, що є предметом іпотеки, а саме:

- будівля виробничої бази (літери В, В') площею 7 321,9 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, яка складається з : будівлі виробничої бази - літери В, В', площею 7 321,9 кв. м, які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років;

- комплекс будівель - виробнича база площею 6 148,0 кв. м, яка розташована в м. Києві по вул. Кільцева дорога, №22, до складу якої входять: будівля допоміжного виробничого цеху, складу готової продукції, кафе, тренінг-центру (літера Г) площею 1 122,4 кв.м., будівля офісу "BOSH" (літера Д) площею 122,6 кв.м., контрольно-пропускний пункт (літера Е) площею 95,5 кв.м., які знаходяться на земельній ділянці площею 2,1396 га, що передана в оренду іпотекодавцю за договором оренди земельної ділянки від 23.05.2000 строком на 49 років.

У вказаному виконавчому написі також зазначені такі відомості:

-"Згідно іпотечного договору №6/КЛ/15/І, посвідченого 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим № 1227, зазначене нерухоме майно передане ТОВ "Проскан" в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "Преміум" у якості забезпечення виконання зобов'язань ТОВ "А-ПОІНТ" за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної відкличної лінії від 05.02.2015, що укладений між ТОВ "А-ПОІНТ" та Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Преміум", строк платежу за яким настав";

- "строк, за який провадиться стягнення: з 05.02.2015 по 05.09.2016";

- "за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги стягувача - Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" в сумі розміром 2 589 361,06 доларів США, що еквівалентно 69 977 852,93 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до США = 2702,5143 грн.), а саме: прострочена заборгованість за основним боргом: 2 000 000,00 доларів США, що еквівалентно 54 050 286,00 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до. США = 2702,5143 грн.); сума прострочених процентів: 589 361,06 дол. США, що еквівалентно 15 927 566,93 грн. (за офіційним курсом долара США, встановленим НБУ станом на 10.02.2017 100 до США = 2702,5143 грн.) за період з 05.02.2015 по 05.09.2016";

- "кошти, отримані від реалізації вказаного нерухомого майна, перерахувати для погашення заборгованості на накопичувальний рахунок Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" №1026, відкритий в Національному банку України, МФО 300001".

28.02.2017 позивач отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 22.02.2017 ВП №53457028, винесену Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Звертаючись з позовом до суду, позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 313, вчинений 10.02.2017 на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/1 від 20.02.2015, обґрунтовуючи свої вимоги порушенням під час вчинення виконавчого напису вимог Закону України "Про нотаріат".

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції посилався на те, що банком при зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі було надано всі документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, тоді як боржником не доведено необґрунтованості розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі нотаріуса; при цьому нотаріусом було вчинено виконавчий напис з урахування вимог чинного законодавства України, а саме: ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат"; п. 1-3 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172; глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Що стосується доводів позивача в частині того, що виконавчий напис суперечить вимогам ч. 1 ст. 91 Закону України "Про нотаріат", відповідно до якої виконавчий напис може бути пред'явлено до примусового виконання протягом одного року з моменту його вчинення, суд першої інстанції зазначив, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідач 07.09.2016 звернувся до позивача та третьої особи-1 з повідомленням про порушення і вимогою про усунення порушення протягом 30-ти днів з дня отримання цієї вимоги. Вказана вимога не була задоволена ані боржником, ані іпотекодавцем у зв'язку з чим 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. за заявою Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Преміум" було вчинено виконавчий напис на іпотечному договорі № 6/КЛ/15/І від 20.02.2015.

Таким чином, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис вчинено 10.02.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. в межах одного року після спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень позивачу (іпотекодавцю), а отже, жодного порушення строків нотаріусом не встановлено.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до пункту 3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 (далі-Порядок), нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 (пункт 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пункт 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Отже, виходячи із наведених норм та враховуючи обставини справи, спірними та такими, що підлягали вирішенню судом першої інстанції є два питання: чи вчинено спірний виконавчий напис в межах річного строку з дня виникнення права вимоги у стягувача та чи підтверджували надані нотаріусу документи безспірність вимог до боржника (Позивача).

Так, пунктом 2.3 глави 16 Порядку передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як зазначалось вище, пунктом 3.1 Порядку передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, зокрема, що з дня права вимоги у відносинах між підприємствами минуло не більше одного року, та п. 3.4 Порядку передбачено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Тобто, наведений у розділі 3 Порядку річний строк для вчинення виконавчого напису пов'язується саме з виникненням у стягувача права вимоги до боржника, а не з виникненням у стягувача права на звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису у зв'язку з невиконанням боржником чи іпотекодателем в тридцятиденний строк вимоги про усунення порушень, про яку (вимогу) зазначено в пунктом 2.3. Порядку.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що право вимоги у стягувача виникає з моменту невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником у визначений строк, а тому невірно застосовано положення статті 88 Закону України "Про нотаріат".

Водночас суд апеляційної інстанції зазначає, що виконавчий напис від 10.02.2017 № 313 було вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Д.В. з порушенням положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» з огляду на порушення відповідачем встановленого законом строку звернення з відповідними вимогами.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що відповідачем надані всі документи, які є необхідними для підтвердження безспірності заборгованості, в порядку, визначеному пунктом 3 Порядку вчинення нотаріальних дій, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 та статтею 87 Закону України "Про нотаріат".

Як вбачається із заяви на вчинення виконавчого напису від 10.02.2017 №01304/67, поданої нотаріусу відповідачем до вказаної заяви було долучено:

1) Іпотечний договір №6/КЛ/15/І, посвідчений 20.02.2015 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. за реєстровим №1228 (із договором про внесення змін, посвідченим 26.02.2015 приватним нотаріусом Кисельовою Н.В. та договором про внесення змін 3 1, посвідченим 03.07.2015 приватним нотаріусом Верповською О.В. за реєстровим № 229 та № 3714 відповідно);

2) Кредитний договір № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, укладений 05.02.2015 між ПАТ "КБ "Преміум" та ТОВ "А-ПОІНТ" (із додатковими угодами №1-3 до кредитного договору та договором про внесення змін №1);

3) Розрахунки заборгованості ТОВ "А-ПОІНТ" перед ПАТ "КБ "Преміум" за кредитним договором № 6/КЛ/15 про надання кредиту у формі відновлювальної мультивалютної кредитної лінії від 05.02.2015 станом на 05.09.2016 та станом на 10.02.2017;

4) Виписки по особовим рахункам № 6102 з 05.02.2015 по 10.02.2017; №6102 з 06.10.2015 по 10.02.2017; №6102 з 05.02.2015 по 10.02.2017; №6067 з 10.03.2015 по 10.02.2017;

5) Вимогу щодо погашення заборгованості, надіслана ТОВ "А-ПОІНТ" вих № 01304/1949/4 від 05.09.2016 ( з доказами направлення вимоги: фіскальний чек №2356 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №226);

6) Вимогу щодо погашення заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, надіслана позивачу вих № 1304/1949/2 від 05.09.2016 ( з доказами направлення вимоги: фіскальний чек №2355 та опис вкладення в цінний лист про відправлення повідомлення цінним листом від 07.09.2016 №2186);

7) Довідку фінансової установи про ненадходження заборгованості №01309/65 від 10.02.2017;

8) Заяву на вчинення виконавчого напису.

Водночас, суд першої інстанції не врахував, що згідно зі статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та підпунктом "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України № 1172 від 29.06.1999, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно статті 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" меморіальний ордер - розрахунковий документ, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунка платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до цього Закону та нормативно-правових актів Національного банку України.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

В статті 1 цього Закону встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Судом першої інстанції не досліджувалось питання надання нотаріусу первинних документів в розумінні вищенаведеного законодавства щодо видачі кредиту, а тому питання наявності підстав вважати, що Відповідачем надано документи, які підтверджують безспірність розміру заборгованості Позивача, яка складається з простроченої заборгованості по процентам за період з 05.02.2015 по 05.09.2016, є не з'ясованим.

Як вбачається з матеріалів справи, при вчиненні спірного виконавчого напису відповідачем не було надано нотаріусу первинні бухгалтерські документи на підтвердження факту заборгованості (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). А тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості боржника перед банком, а також суми процентів, що зазначені у написі, є безспірними.

Розрахунок боргу, що здійснений працівниками банку (щодо наявності грошового зобов'язання боржника по тілу кредиту, відсотках) сам по собі є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та за відсутності первинних бухгалтерських документів не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до боржника.

Таким чином, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми ст.88 Закону України "Про нотаріат".

При цьому, виписки по особовим рахункам відповідача, не можуть вважатися документами, які підтверджують безспірність вимог стягувача до боржника, оскільки не є первинними документами.

Наведені висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 28.03.2018 у справі №910/3033/17.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2017 у справі №910/3337/17 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення суду, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан" - задовольнити в повному обсязі.

4. Виконавчий напис №313, вчинений 10.02.2017 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирилюк Дмитром Володимировичем на Іпотечний договір №6/КЛ/15/І від 20.02.2015, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вереповською О.В., зареєстрований в реєстрі за №1227, визнати таким, що не підлягає виконанню.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Преміум» (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, буд. 1/36, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскан» (03134, м. Київ, вул. Кільцева дорога, буд. 22, ) витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн., витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2400 (дві тисячі чотириста) грн.

6. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 910/3337/17 повернути суду першої інстанції.

Постанову апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст рішення складено 21.05.2018.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді М.Л. Яковлєв

О.В. Тищенко