ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" травня 2018 р. Справа № 914/1128/16
м.Львів
Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді М.І. Хабіб
судді О.П. Дубник
судді О.В. Зварич

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.
та представників сторін:
позивача: Поберівського М. Й. (довіреність від 10.11.2017 №10/11-1), адвоката Шпунта М.Б. (ордер на надання правової допомоги від 10.04.2018 №126252)
відповідача: Бондаренка В.В. (довіреність від 10.01.2018 №303/23/16),

розглянувши апеляційну скаргу Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, від 02.03.2018 №303/23/869 (вх.суду від 06.03.2018 №01-05/786/18)
на рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2018, повний текст рішення складено 14.02.2018,
у справі №914/1128/16 (суддя Юркевич М.В.)
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ВП ЗВЗ, м. Червоноград Львівської області
до відповідача: Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України, м. Львів
про: зобов`язання до вчинення дій
ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року ТОВ ВП «ЗВЗ» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України (далі Західне КЕУ) про зобов`язання відповідача прийняти вугілля кам`яне марки Г (200) в кількості 623 тони (Івано-Франківська КЕЧ -416 тон та КЕВ м. Хмельницька-207 тон) шляхом підписання актів приймання поставленого вугілля.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на виконання рішення Господарського суду Львівської області суду від 21.04.2015 у справі №914/860/15 ТОВ ВП «ЗВЗ» повернуло Західному КЕУ до визначених ним місць приймання вугілля кам`яне (марки ГР) у кількості 9 192 тон відповідною якістю, визначеною специфікацією (додатком №1) до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 04.11.2014 №9. Зокрема, на адресу Івано-Франківської КЕЧ було відвантажене вугілля у кількості 416 тонн, а на адресу КЕВ м. Хмельницька-207 тонн, які не прийняли вугілля та не підписали актів. Листом від 06.04.2016 №30323/4/1412 відповідач повідомив про неналежну якість вугілля. Позивач вважає відмову від прийняття вугілля безпідставною, оскільки при відвантаженні вугілля з вагонів були відібрані проби вугілля, проведені їх лабораторні дослідження, за результатами яких встановлено відповідність якості вугілля вимогам, визначеним специфікацією (додатком №1) до договору від 04.11.2014 №9, відповідачу були надані належним чином оформлені посвідчення про якість вугілля. Разом з тим, при прийманні вугілля були порушені вимоги Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР №П-7 від 25.04.1966, та ДСТУ 4096-2002 щодо порядку приймання продукції по якості та щодо відбору проб вугілля. Позивач вказує, зокрема, що відбір проб проводився зі складу, а відповідно до п. 8.6 ДСТУ 4096-2002 результати визначення якості за пробами, відібраними зі складу, не можуть бути використані під час розрахунків за якістю палива, зазначає про відсутність результатів лабораторних досліджень.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.07.2016 у справі №914/1128/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2016, позов задоволено. Зобов`язано відповідача прийняти вугілля кам`яне марки Г (0-200) в кількості 623 тонн (Івано-Франківська КЕЧ -416 тонн та КЕВ м. Хмельницька - 207 тонн) шляхом підписання актів приймання поставленого вугілля. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 378,00грн судового збору(т.1, а.с.147-163, т.2, а.с. 72-82).

Постановою Вищого господарського суду України від 18.01.2017 у справі №914/1128/16 скасовано рішення Господарського суду Львівської області від 13.07.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2016. Припинено провадження у даній справі на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України. Суд касаційної інстанції вказав, що позовна вимога про зобов`язання відповідача підписати акти приймання вугілля суперечить встановленим ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГПК України способам захисту цивільних прав. Враховуючи те, що акт приймання-передачі не носить характеру акту у розмінні ст. 12 ГПК України, касаційний суд дійшов висновку, що даний спір не підлягає вирішенню у господарських судах України ( т.2, а.с. 103-107).

Постановою Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16 скасовано постанову Вищого господарського суду України від 18.01.2017, справу передано до суду касаційної інстанції для розгляду. Верховний Суд України вказав, що перелік способів захисту прав та інтересів, визначений ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГПК України, не є вичерпним. Порушене цивільне право чи цивільний інтерес підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом , але який є ефективним способом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням ( т.2, а.с 186-191).
Постановою Вищого господарського суду України від 13.11.2017 у справі №914/1128/16 скасовано рішення Господарського суду Львівської області від 13.07.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2016. Справу направлено на новий розгляд. Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, суд касаційної інстанції вказав, що суди не вжили всіх заходів для усунення сумнівів щодо якості поставленого позивачем вугілля, оскільки незважаючи на посвідчення про якість №01/03-01 від 02.03.2016, із результатів лабораторних досліджень вуглехімічної лабораторії ДП "Львіввугілля" вбачається, що якісні показники вугілля не відповідають по зольності та волозі. Суди не взяли до уваги повідомлення слідчого відділу УСБУ у Львівській області, в якому підтверджується інформація про неналежну якість вугілля, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000184 від 09.12.2015, в рамках якого були відібрані проби отриманого вугілля для здійснення лабораторного дослідження. Щодо належності способу захисту порушеного права, колегія суддів касаційного суду зазначила, що суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність чи відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення (захисту) в обраний позивачем спосіб( т.2, а.с. 201-204).
Рішенням Господарського суду Львівської області від 13.02.2018 у справі №914/1128/16 (суддя Юркевич М.В.) позов задоволено. Зобов`язано відповідача прийняти вугілля кам`яне марки Г (0-200) в кількості 623 тонни (Івано-Франківська КЕЧ -416 тонн та КЕВ м. Хмельницька-207 тонн) шляхом підписання актів приймання поставленого товару. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 1 378,00грн судового збору.
Рішення суду мотивоване ст.ст. 11, 16, 509, 626 ЦК України, ст. 20 ГК України, п.п. 6.1, 6.2, 8.5, 8.6 ДСТУ 4096-2002 «Вугілля буре кам`яне, антрацит, горючі сланці та вугільні брикети. Методи відбору та підготовки проб до лабораторних випробувань».
При задоволенні позову суд виходив з того, що при відвантаженні позивачем вугілля проводився з вагонів відбір проб вугілля згідно з актами від 22.02.2016, 01.03.2016, 09.03.2016, підписаними представниками двох сторін. За результатами проведених вуглехімічною лабораторію «Управління технічного контролю якості вугілля і стандартів» ДП «Львіввугілля» лабораторних досліджень арбітражних проб вугілля встановлено, що показники проб вугілля по якості відповідають вимогам, зазначеним в специфікації, що є додатком №1 до договору поставки. При відправці вугілля одержувачам було надано посвідчення про якість вугілля від 22.02.2016 №22/01-01, від 02.03.2016 №01-03/1 та від 10.03.2016 №09/03-01, в той час як відповідач не надав належних та переконливих доказів, які б підтверджували неналежну якість вугілля, відтак підставність відмови від прийняття вугілля та підписання актів. Виходячи з положень ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, характеру спірних правовідносин (предмету та підстав позову), та враховуючи наявність порушеного права та інтересу позивача, суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не суперечить закону та за даних обставин є можливим та ефективним.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку з підстав неправильного застосуванням судом норм матеріального права. Просить скасувати рішення, прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Скаржник вказує, що докази та документи, які підтверджують доводи відповідача про неналежну якість вугілля, знаходяться в матеріалах кримінального провадження №000184, в рамках якого були відібрані проби для здійснення лабораторного дослідження та в рамках якого Західне КЕУ на підставі ст. 61 КПК України подало позовну заяву до ТОВ ВП «ЗВЗ» про заміну товару неналежної якості та стягнення штрафу, у зв`язку з чим вважає, що суд мав на підставі п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України зупинити провадження у даній справі. Посилаючись на ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГПК України, стверджує, що вимога про зобов`язання підписати акти приймання вугілля суперечить встановленим законом способам захисту та є втручанням у його господарську діяльність, що призведе до порушення його вільного волевиявлення ( т.3, а.с. 73-76).

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Посилаючись на ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.20 ГК України, якою встановлено, що право захищається, зокрема, шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі, зобов`язання відповідача прийняти вугілля і оформлення такого прийняття є єдино можливим та ефективним способом захисту, який забезпечує поновлення та захист прав і інтересів позивача.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду 26.03.2018 у справі №914/1128/16 (колегія суддів у складі головуючого судді Хабіб М.І., суддів Зварич О.В., Юрченка Я.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача та призначено розгляд справи на 10.04.2018.

10.04.2018 представник позивача Шпунт М.Б. подав клопотання про призначення судової експертизи для встановлення якості вугілля ( т.3, а.с. 94-95).
У судовому засіданні 10.04.2018 оголошено перерву до 24.04.2018 для надання можливості скаржнику(відповідачу) ознайомитися із цим клопотання, оскільки таке йому не було надіслане,та надати свої письмові пояснення щодо клопотання.

12.04.2018 скаржник подав клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України до з`ясування питання щодо закриття кримінального провадження №000184 та повернення відповідачу вилучених в рамках цього провадження документів (вх. суду від 12.04.2018 №01-05/1133/18).

Крім того, 12.04.2018 скаржник подав клопотання про залучення Івано-Франківської КЕЧ та КЕВ м. Хмельницька як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача (вх.суду від 12.04.2018 №01-05/1134/18). Клопотання обгрунтоване тим, що рішення суду у даній справі може вплинути на права та обов`язки Івано-Франківської КЕЧ та КЕВ м. Хмельницька.

У зв`язку із прийняттям Вищою радою правосуддя рішення від 12.04.2018 №24 про звільнення судді Юрченка Я.О. з посади судді Львівського апеляційного господарського суду на підставі заяви про відставку, розпорядженням керівника апарату суду від 23.04.2018 № 124 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів у справі №914/1128/16.
Автоматизованим розподілом (протокол повторного атоматизованого розподілу судової справи від 23.04.2018) визначено колегію суддів для розгляду даної справи у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Зварич О.В., Дубник О.П.

На підставі ч. 14 ст. 32 ГПК України у зв`язку із зміною складу колегії суддів суд повторно розпочав 24.04.2018 розгляд справи по суті та оголосив в судовому засіданні перерву до 15.05.2018.
15.05.2015 судове засідання не відбулося у зв`язку з неможливістю здійснення технічної фіксації судового процесу через знеструмлення суду (акт від 15.05.2018). Ухвалою від 16.05.2018 судове засідання призначено на 22.05.2018 о 10.00год, про яке було повідомлено сторони.

В судове засідання 22.05.2018 з`явилися представники двох сторін.
Представник скаржника підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також клопотання про зупинення провадження у справі та про залучення третіх осіб.
Представники позивача підтримали доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
Разом з тим, не підтримали свого клопотання про призначення судової експертизи, просили залишити його без розгляду, у зв`язку з чим суд не розглядає клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Розглянувши клопотання скаржника про зупинення провадження у справі на підставі п.5 ч.1.ст.227 ГПК України до з`ясування питання про закриття кримінального провадження №000184 , апеляційний суд відхиляє його з огляду на те, що такої підстави для зупинення провадження у справі п.5 ч.1 ст.227 ГПК України не передбачено. Названою нормою встановлений обов`язок суду зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі.
Доказів того, що судом розглядається справа у кримінальному провадженні №000184, не подано. Представники сторін ствердили, що не їм не відомо про розгляд судом такої справи.

Щодо клопотання скаржника про залучення до участі у справі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, то за приписами ч.1 ст.50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
При розгляді справи судом першої інстанції відповідач не подавав заяви про залучення як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Івано-Франківської КЕЧ та КЕВ м. Хмельницька, заяв про вступ у справу вони також не подавали, хоча справа розглянута правила ГПК України , який набрав чинності з 15.12.2017.
Отже, правові підстави для залучення до участі у справі як третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Івано-Франківської КЕЧ та КЕВ м. Хмельницька на стадії апеляційного провадження відсутні.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.04.2015 у справі №914/860/15 задоволено частково позов першого заступника військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до ТОВ ВП "ЗВЗ" про зобов`язання виконати умови договору зберігання №11 від 18.12.2014 та про стягнення заборгованості. Зобов`язано ТОВ ВП "ЗВЗ" виконати умови договору зберігання № 11 від 18.12.2014 шляхом повернення Західному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню вугілля кам`яного (марки ГР) у кількості 9 192 тонни, вартістю 10 938 296,16 грн та якістю, визначеній у специфікації (додатку 1) до договору про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014 (належної якості), шляхом його доставки до місць приймання представниками Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, зокрема, шляхом доставки :
- до КЕВ м. Хмельницький (м. Шепетівка ОПМС), (30400, Хмельницька область, м. Шепетівка код 3523, код станції Шепетівка -Подільська 340104 Південно - Західної залізниці) в кількості 266 тонн;
- до Івано-Франківської КЕЧ району (ОПМС), (76014, м. Івано-Франківськ, вул. Національної Гвардії 14Г, код 1206, код станції Івано-Франківськ 388404, Львівської залізниці, гілка №5) в кількості 410 тонн.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.06.2015 залишено без змін в цій частині рішення Господарського суду Львівської області від 21.04.2015 у справі №914/860/15.

За договором про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014, укладеним позивачем та відповідачем, позивач мав поставити відповідачу у 2014 році вугілля кам`яне (марки ГР), визначене у специфікації( додатку №1 до договору), якою встановлені вимоги до вугілля, що підлягало поставці за цим договором, а саме: вугілля кам`яне марки ГР, зольність на сухий стан палива не більше 40 %, загальна волога на робочий стан не більше 8,9%, розмір кусків 0-200мм ( том 1, а.с.24-30).

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.10.2015 у справі №914/860/15 розстрочено виконання рішення Господарського суду Львівської області від 21.04.2015 у справі №914/860/15 в частині поставки вугілля за таким графіком: до 30 жовтня 1176 тонн вугілля; до 30 листопада 3978 тонн вугілля; до 20 грудня 4038 тонн вугілля.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 12.01.2016, з врахуванням ухвали від 22.03.2016, у справі №914/860/15 розстрочено виконання рішення Господарського суду Львівської області від 21.04.2015 у справі №914/860/15 шляхом його доставки до місць приймання представниками Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління в терміни до 31.03.2016.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання рішення суду ТОВ ВП «ЗВЗ» завантажило вугілля кам`яне марки ГО-200, зольність - до 40%, волога -8,9%, в кількості 831 тонну у вагони №65363277 (70т), №66941030 (69т), №67155713 (69т) №67363663 (69тон), №60923810(70т), №60266442 (69т) та з цих вагонів представниками ТОВ ВП «ЗВЗ», Червоноградської філії ДП «Львівстандартметрологія» та Західного територіального КЕУ згідно з актом відбору зразків продукції №1 від 22.02.2016 був здійснений відбір зразків продукції відповідно до ДСТУ 4096-2002( том 1,а.с. 17).
За результатами проведених досліджень та вимірювань зразків проби по акту №1 від 22.02.2016 вуглехімічною лабораторією ВП «Управління технічного контролю якості вугілля і стандартів» ДП «Львіввугілля» встановлено, що масова частка загальної вологи на робочий стан становить 5,2 % -ГОСТ 11014-81, зольність на сухий стан палива 38,9%- ГОСТ 11022-95. Результати вимірювань оформлені за лабораторним висновком №1101 від 22.02.2016 (том 1, а.с. 18).
На підставі вказаного висновку ТОВ ВП ЗВЗ видало посвідчення про якість вугілля від 22.02.2016 №22/02-01 (том 1, а.с. 16).

Згідно із залізничною накладною від 22.02.2016 ТОВ ВП ЗВЗ відвантажило зі станції відправлення Сосновка на станцію призначення Івано-Франківськ одержувачу - Івано-Франківській КЕЧ (ОПМС) 208 тонн кам`яного вугілля марки г-газовий у 3-х вагонах №65363277 (70т), №66941030 (69т), №67155713 (69т) (том 1,а.с. 19).

01.03.2016 по залізничній накладній ТОВ ВП ЗВЗ відвантажило зі станції відправлення Сосновка на станцію призначення Івано-Франківськ одержувачу - Івано-Франківській КЕЧ (ОПМС) 208 тонн вугілля кам`яного марки г-газовий у 3-х вагонах №67363663 (69т), №60923810(70т), №60266442 (69т) (том 1,а.с. 15).
Як вбачається з акту відбору продукції №1 від 01.03.2016, складеного представником Червоноградської філії ДП «Львівстандартметрологія» за участю представників Західного територіального КЕУ та ТОВ ВП «ЗВЗ», відбір зразків продукції вугілля кам`яного було здійснено відповідно до ДСТУ 4096-2002 (ГО-200), зольність до 40%, волога -8,9, що знаходиться у вагонах №67363663 (69т), №60923810(70т), №60266442 (69т) (том 1,а.с. 13).
За результатами вимірювань проби за актом №1 від 01.03.2016, проведених вуглехімічною лабораторією ВП «Управління технічного контролю якості вугілля і стандартів» ДП «Львіввугілля», оформлених за лабораторним висновком №1388 від 02.03.2016, встановлено, що масова частка загальної вологи на робочий стан становить 5,3 % -ГОСТ 11014-81, зольність на сухий стан палива 38,2% -ГОСТ 11022-95 (том 1, а.с. 14).
На підставі вказаного висновку ТОВ ВП ЗВЗ видало посвідчення про якість вугілля від 02.03.2016 №01/03-01 (том 1, а.с. 12).

09.03.2016 по залізничній накладній ТОВ ВП ЗВЗ відвантажило із станції відправлення Сосновка на станцію призначення Шепетівка- Подольська одержувачу КЕВ м. Хмельницький 207 тонн кам`яного вугілля марки г -газовий у 3-х вагонах №66780768 (69т), №66724881(69т), №67374967 (69т) (том 1,а.с. 23).
Відбір зразків продукції - вугілля кам`яного (ГО-200), зольність - до 40%, волога -8,9%, відправленого в цих вагонах, проведений представником Червоноградської філії ДП «Львівстандартметрологія» за участю представників Західного територіального КЕУ та ТОВ ВП «ЗВЗ» згідно з актом відбору зразків продукції №1 від 09.03.2016 згідно з ДСТУ 4096-2002(том 1,а.с.21).
Відповідно до результатів вимірювань проби за актом №1 від 09.03.2016, оформленого за лабораторним висновком №1565 від 10.03.2016, складеного вуглехімічною лабораторією ВП «Управління технічного контролю якості вугілля і стандартів» ДП «Львіввугілля», масова частка загальної вологи на робочий стан становить 5,4 %- ГОСТ 11014-81, зольність на сухий стан палива 38,1% -ГОСТ 11022-95 (том 1, а.с. 22).
На підставі вказаного висновку ТОВ ВП ЗВЗ видало посвідчення про якість вугілля від 10.03.2016 №09/03-01 (том 1, а.с. 20).

Разом з тим, Івано-Франківська КЕЧ району надіслала позивачу та відповідачу лист від 24.03.2018 №19/407, в якому вказала, що 26.02.2016 вона отримала від ТОВ ВП ЗВЗ вугілля кам`яне марки Г- газове. В ході кримінального провадження №0000184 від 09.12.2015 при отриманні 26.02.2016 208 тонн вугілля представниками СБУ на складі Івано-Франківської КЕЧ району було проведено відбір проби отриманого вугілля для здійснення лабораторного дослідження, за результатами яких встановлено, що вугілля не відповідає наданим сертифікатам якості (загальна волога складає 7,6%, зольність 53,6%).
05.03.2016 вона отримала від ТОВ ВП ЗВЗ вугілля кам`яне марки Г- газове. При зовнішньому огляді якість вугілля викликала сумніви, тому скерувала ТОВ ВП ЗВЗ лист від 09.03.2016 № 19/296 про виклик представника ТОВ ВП ЗВЗ для участі у проведенні пробної топки. У зв`язку з тим, що представник ТОВ ВП ЗВЗ не прибув, 09.03.2016 була проведена пробна топка в котельні аеродрому в/ч А-1349, яка показала, що даним вугіллям неможливо забезпечити температурний режим в опалювальних приміщеннях. В ході кримінального провадження №0000184 від 09.12.2015 на складі Івано-Франківської КЕЧ району 26.03.2016 представниками Івано-Франківської ТПП було проведено відбір проби отриманого вугілля для здійснення лабораторного дослідження, результати яких будуть надані пізніше (том1, а.с.81).

В свою чергу відповідач надіслав позивачу лист від 06.04.2016 №30323/4/1412, в якому повідомив, що 26.02.2016 при отриманні 208 тонн вугілля, відвантаженого на адресу Івано-Франківської КЕЧ району, представниками СБ України в ході досудового розслідуванні у кримінальному провадженні №0000184 від 09.12.2015 було проведено відбір проби отриманого вугілля, за результатами лабораторного аналізу яких встановлено, що зольність палива складає 53,6%, загальна волога робочого стану палива складає 7,6%. При отриманні 05.03.2018 вугілля в кількості 208тон, відвантаженого 05.03.2016 на адресу Івано-Франківської КЕЧ, у приймаючої сторони якість вугілля викликала сумніви. Про даний факт повідомлено ТОВ ВП ЗВЗ (лист від 09.03.2016 № 19/296). У зв`язку з неявкою представника відправника для участі в прийманні, представниками Торгово-промислової палати були відібрані проби для визначення якості вугілля, результати яких на даний час відсутні.
При отриманні партії вугілля в кількості 207 тонн на Шепетівському ОПМС, відвантаженого 09.03.2016 на адресу КЕВ м. Хмельницький, було виявлено значний вміст сторонніх домішок та високу вологу товару, про що листом від 12.03.2016 №893 було повідомлено ТОВ ВП ЗВЗ. Оскільки його представник не з`явився , із залізничних вагонів були відібрані проби. Згідно з лабораторними дослідженнями, проведеними ТОВ «Рівнетеплоенерго», зольність аналітичної проби становить 50,6%, загальна волога робочого стану проби 10,1%. У зв`язку з чим відповідач просив замінити 207 тонн вугілля, доставлене КЕВ м. Хмельницький, та 208 тонн, доставлене Івано-Франківській КЕЧ, на товар належної якості (том 1,а.с.97-98 ).

Суду наданий акт відбору зразків (проб) від 12.03.2016 №4, відповідно до якого представниками КЕВ м. Хмельницький здійснено відбір проби від шару вугілля, що знаходиться у вагонах №66780768, №66724881, №67374967 (том 1,а.с. 82).
Також надано акт без номера і без дати проведення пробної топки вугілля марки Г 0-200 на котельні №12/1, яка розміщена на території військової частини А-3730 Шепетівського гарнізону, в якому вказано, що з метою визначення якості горіння вугілля та можливості подальшого використання для опалення військового містечка комісією у складі представників КЕВ м. Хмельницький здійснено забір проби вугілля, отриманого 12.03.2016 року від постачальника ТОВ ВП ЗВЗ в кількості трьох вагонів (207 тонн). В процесі відбору проби вугілля та проведення пробної топки встановлено завищену вологість вугілля та наявність землі та глини, у зв`язку з чим комісія дійшла висновку, що партію вищезазначеного вугілля сумнівної якості в кількості 207 тонн КЕВ м. Хмельницький приймати не може (том 1, а.с. 96).

Суду не надано актів відбору зразків (проб) вугілля, відвантаженого на адресу Івано-Франківської КЕЧ району, лабораторних досліджень цих проб та проб, відібраних КЕВ м. Хмельницький , акту проведення пробної топки в котельні аеродрому в/ч А-1349, листів від 09.03.2016 № 19/296, від 12.03.2016 №893 про виклик представника позивача для участі у прийманні вугілля і доказів їх надсилання позивачу, на які є посилання у названих вище листах Івано -Франківської КЕЧ та Західного КЕУ(відповідача).

Управління СБ України у Львівській області надіслало суду першої інстанції лист від 02.06.2016 № 62/61-1068, в якому вказує, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000184 від 09.12.2015 були відібрані зразки проб вугілля із залізничних вагонів та складів КЕВ і КЕЧ районів, за результатами лабораторних досліджень яких встановлено, що якісні показники вугілля по зольності і волозі не відповідають якісним показникам, встановленим договором поставки від 04.11.2014( том 1, а.с.50).
Актів відбору зразків (проб) вугілля та лабораторних досліджень до вказаного листа не додано, суду не надано.

Дослідивши всі обставини справи, доводи апелянта, заслухавши пояснення представників сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України , ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч.1 ст. 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.
Частиною 4 статті 268 ГК України встановлено, що постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі договору про закупівлю товарів за державні кошти від 04.11.2014 №9 позивач поставив відповідачу у 2014 році вугілля кам`яне, визначене у специфікації( додатку 1 до цього договору), яке за договором зберігання № 11 від 18.12.2014 відповідач передав позивачу на зберігання.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.04.2015 у справі №914/860/15 зобов`язано ТОВ ВП "ЗВЗ" виконати умови договору зберігання № 11 від 18.12.2014 шляхом повернення Західному територіальному КЕУ вугілля кам`яного (марки ГР) у кількості 9 192 тонни, вартістю 10 938 296,16 грн та якістю, визначеною у специфікації (додатку 1) до договору про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014 (належної якості) шляхом його доставки до місць приймання представниками Західного територіального КЕУ, зокрема, до Івано-Франківської КЕЧ району (ОПМС) та до КЕВ м. Хмельницький (м. Шепетівка ОПМС).

У специфікації (додатку №1) до договору про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014 були встановлені такі вимоги до якості вугілля кам`яного марки ГР, яке поставлялося за цим договором: зольність на сухий стан палива не більше 40 %, загальна волога на робочий стан не більше 8,9 %.
Отже, позивач мав повернути відповідачу вугілля, яке за якісними показниками відповідає вимогам, визначеним у названій специфікації.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач повернув відповідачу вугілля в кількості 623 тонни, шляхом відвантаження по залізничних накладних від 22.02.2016 та від 01.03.2016 на адресу Івано-Франківської КЕЧ району 416 тонн вугілля (22.02.2016 208т, 01.03.2016 - 208т) та по залізничній накладній від 09.03.2016 на адресу КЕВ м. Хмельницький 207 тонн вугілля.
При відвантаженні вугілля були відібрані з вагонів представниками Червоноградської філії ДП «Львівстандартметрологія», позивача та відповідача відповідно до ДСТУ 4096-2002 зразки (проби) вугілля, що підтверджено актами відбору зразків продукції від 22.02.2016, від 01.03.2016 та від 09.03.2016, які підписані всіма представниками.
Вуглехімічною лабораторією ВП «Управління технічного контролю якості вугілля і стандартів» ДП «Львіввугілля» проведені дослідження вказаних вище проб вугілля щодо частки вологи відповідно до ГОСТу 11014-81 та щодо зольності відповідно до ГОСТу 11022-95, за результатами яких встановлено:
- масова частка загальної вологи на робочий стан вугілля становить: 5,2% (за пробами, відібраними 22.02.2016), 5,3% (за пробами, відібраними 01.03.2016), 5,4 % ( за пробами, відібраними 09.03.2016);
- зольність на сухий стан палива становить 38,9% ( за пробами, відібраними 22.02.2016), 38,2%(за пробами, відібраними 01.03.2016), 38,1% (за пробами, відібраними 09.03.2016).
На підставі вказаних висновків позивач видав та надав одержувачам посвідчення про якість вугілля №22/02-01 від 22.02.2016, №01/03-01 від 02.03.2016, №09/03-01 від 10.03.2016.

У розділі 6 ДСТУ 7146:2010 Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб встановлені методи контролювання вугілля, зокрема, шляхом відбирання і готування проб вугілля до лабораторних випробувань згідно з ДСТУ 4096( п.6.2); визначення зольності на сухий стан палива згідно з ГОСТ 11022 , який є арбітражним, або ГОСТ 11055( п.6.5); визначення загальної вологи на робочий стан палива згідно з ГОСТ 11014 або ГОСТ 27314( п.6.6) (том 1.а.с. 86-95).

Отже, відвантажене позивачем на адресу Івано-Франківської КЕЧ району та КЕВ м. Хмельницький вугілля по якості щодо зольності і вологи відповідало якості вугілля, визначеній у специфікації (додатку №1 ) до договору про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014 , якою встановлено вимоги до вугілля кам`яного марки ГР, яке підлягало поставці: зольність на сухий стан палива не більше 40 %, загальна волога на робочий стан не більше 8,9 %.

Однак, відповідач вугілля не прийняв, актів приймання-передачі не підписав, посилаючись на те, що при прийманні вугілля була встановлена неналежна його якість.
Порядок приймання товарів по якості регулюється Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР №П-7 від 25.04.1966 (далі Інструкція П-7, том 1,а.с. 113-120).

Пунктом 2.5 договору про закупівлю товарів за державні кошти №9 від 04.11.2014 встановлено, що приймання поставленого вугілля по якості здійснюється відповідно до Інструкції П-7.
Згідно з п.13 Інструкції П-7 приймання продукції по якості здійснюється уповноваженими на те керівником підприємства-одержувача або його заступником компетентними особами.
За приписами пунктів 22,23,24 Інструкції П-7 для участі у прийманні продукції повинні призначатися особи, компетентні (за родом роботи, за освітою, за досвідом трудової діяльності) в питаннях визначення якості належної до приймання продукції. Представнику, уповноваженому на приймання конкретної партії продукції по якості, видається належним чином оформлена разова довіреність, підписана керівником або його заступником та засвідчена печаткою підприємства. Особи, які призначаються для участі у прийманні продукції, повинні бути ознайомлені з даною Інструкцією, відповідними стандартами тощо.
Згідно з п.16 Інструкції П-7 при виявленні невідповідності якості вимогам стандартів, технічним вимогам, договору чи даним, які посвідчують якість продукції, одержувач призупиняє подальший прийом продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості в умовах, що унеможливлюють погіршення її якості і змішування з іншою однорідною продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складанні двохстороннього акта представника відправника.
Повідомлення про виклик представника відправника повинно бути направлене не пізніше 24 год(п. 18).
Представник іногороднього відправника зобов`язаний з`явитися не пізніше ніж у 3-денний термін після отримання повідомлення, не враховуючи часу, необхідного для проїзду (п.19).
При неявці представника відправника у відповідний термін перевірка якості продукції здійснюється представником відповідної галузевої інспекції по якості продукції, експертом бюро товарних експертиз чи представником відповідної інспекції по якості(п.20).
У всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами передбачений для визначення якості відбір зразків (проб), особи, що брали участь у прийманні продукції по якості, повинні відібрати зразки (проби) даної продукції. Відбір проб проводиться у точній відповідності до вимог нормативних актів ( п.26). Про відбір зразків(проб) складається акт, який підписується всіма особами (п.27). Із відібраних зразків( проб) один залишається в одержувача, другий - надсилається виробнику( відправнику). В усіх випадках, коли це передбачено стандартами, іншими обов`язковими правилами, договором. відбираються додаткові зразки(проби) для аналізу чи лабораторних досліджень. В акті відбору зразків (проб) робиться відмітка про передачу їх на аналіз чи дослідження. Зразки( проби) зберігаються одержувачем та виробником( відправником) до вирішення спору щодо якості продукції ( п.28).

ДСТУ 4096-2002 Вугілля буре, кам`яне, антрацит горючі сланці та вугільні брикети «Методи відбору та підготовки проб до лабораторних випробувань» (том 1, а.с. 101-112) передбачено, зокрема, відбір проб із потоку паливу( з поверхні зупиненого конвеєра, під час навантаження або розвантаження транспортних засобів) (розділ 5), відбір проб із залізничних вагонів, вагонеток та автомашин (розділ 6), відбір проб від палива, що знаходиться на складі( розділ 8).
Від палива, завантаженого в залізничні вагони, вагонетки, автомашини, проби відбирають у тих випадках, коли неможливо здійснити відбір з проб із потоку (п.6.1).
Відбір проб із залізничних вагонів, вагонеток та автомашин провадять з певних точок, рівномірно розташованих на поверхні вагонів, вагонеток, автомашин. Відбір точок проб вручну проводять з дна лунок, викопаних на глибину не менше 0,4 м від поверхні завантаженого палива, вагонеток та автомашин( п.6.2).
Відбір проб безпосередньо зі складів палива допускається лише у тих випадках, коли неможливо виконати відбір проб методами, передбаченими цим стандартом або ГОСТ 11223. При цьому, результати визначення якості за пробами, відібраними зі складу, не можуть використовуватися під час розрахунків за якістю палива(п.8.5, п.8.6).

Отже, для визначення якості вугілля, що надійшло від позивача у залізничних вагонах, мали бути відібрані проби вугілля із залізничних вагонів у відповідності до вимог ДСТУ 4096-2002 та Інструкції П-7 .

Однак, з матеріалів справи вбачається, що при прийнятті вугілля Івано-Франківською КЕЧ району, що надійшло від позивача 26.02.2016 та 05.03.2016 були порушені вимоги Інструкції П-7 та ДСТУ 4096-2002. Суду не надано доказів визначення одержувачем у встановленому Інструкцією П-7 порядку уповноважених компетентних осіб для приймання вугілля (пункти 22,23,24 Інструкції П-7); не надано актів відбору уповноваженими особами одержувача проб вугілля із залізничних вагонів відповідно до вимог ДСТУ 4096-2002 (пункти 6.1, 6.2 ДСТУ 4096-2002 та пункти 26,27 Інструкції П-7); не надано доказів надсилання відправнику однієї проби вугілля; доказів передачі додаткових проб для лабораторних досліджень( п.28 Інструкції П-7); не надано актів, складених уповноваженими особами одержувача, про неналежну якість вугілля( п.16 Інструкції); не надано результатів лабораторних досліджень, які б підтверджували неналежну якість вугілля( п.20 Інструкції П-7) тощо.

Не можуть братися до уваги посилання відповідача на відбір проб вугілля на складі Івано-Франківської КЕЧ району 26.02.2016 представниками СБ України та 26.03.2016 представниками Івано-Франківської ТПП і результати їх лабораторних досліджень, оскільки суду не надано актів відбору зразків (проб) вугілля на складі Івано-Франківської КЕЧ району та результатів їх лабораторних досліджень.
Крім того, за пробами, відібраними зі складу, результати визначення якості не можуть використовуватися під час розрахунків за якістю палива( п.8.6 ДСТУ 4096-2002 ).

Згідно з актом відбору зразків (проб) від 12.03.2016 №4 представниками КЕВ м. Хмельницький здійснено відбір проби вугілля з вагонів. В цьому акті вказано, що лабораторний (контрольний) зразок проби надісланий на дослідження до ТОВ «Рівнетеплоенерго», однак, суду не надано результатів дослідження вказаної проби вугілля. Також не надано доказів надіслання однієї проби, відібраної 12.03.2016, відправнику (позивачу), як це передбачено п.28 Інструкції П-7. Представники позивача в судовому засіданні ствердили, що зразків проб вугілля позивач не отримував.

Акт без номера і без дати проведення пробної топки вугілля марки Г 0-200 на котельні №12/1, розміщеній на території військової частини А-3730 Шепетівського гарнізону, який складений в односторонньому порядку, не підтверджує перевищення рівня зольності та вологи у вугіллі та не є у розумінні закону належним доказом неналежної якості вугілля.

Відповідно ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно із ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмету доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Оскільки відповідач не надав суду належних і допустимих доказів неналежної якості вугілля, визначених названими вище нормативними актами, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що він не довів підставність і правомірність відмови від прийняття вугілля, яке надійшло від позивача.
Апеляційний суд вважає необгрунтованими посилання відповідача на те, що всі докази знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0000184, та відхиляє їх з огляду на те, що за наявності таких доказів відповідач вправі був звернутися до органу досудового розслідування та отримати копії відповідних документів у зв`язку із розглядом даної справи і надати їх суду. Представник відповідача підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду, що відповідач не звертався до органу досудового розслідування щодо надання копій документів, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0000184.
Апеляційний суд також відхиляє доводи скаржника про те, що суд мав зупинити провадження у справі на підставі п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України у зв`язку з тим , що докази та документи, які підтверджують неналежну якість вугілля, знаходяться в матеріалах кримінального провадження №000184, в рамках якого Західне КЕУ на підставі ст. 61 КПК України подало позовну заяву до ТОВ ВП «ЗВЗ» про заміну товару неналежної якості та стягнення штрафу. Як вказано вище, за приписами п.5 ч.1 ст. 227 ГПК України суд зупиняє провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі, в той час як відсутні докази розгляду судом справи у кримінальному провадженні №000184, у т.ч. позовної заяви Західного КЕУ до ТОВ ВП «ЗВЗ» , заявленої в рамках цього провадження.
В апеляційній скарзі скаржник стверджує, що обраний позивачем спосіб захисту про зобов`язання відповідача прийняти вугілля шляхом підписання актів приймання вугілля суперечить встановленим законом способам захисту.
Договором зберігання №11 встановлено, що поклажодавець передає, а зберігач приймає на зберігання вугілля кам`яне за актом приймання-передачі, який є невід`ємною частиною договору(п.1.1); поклажодавець зобов`язаний передати товар на зберігання, він вправі вимагати у зберігача у будь-який час повернення переданого на зберігання товару та зобов`язаний прийняти від зберігача товар ( п.3.1.1,п. 3.1.2,п.2.1).
Згідно з ст. 948 ЦК України поклажодавець зобов`язаний забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання.

Отже, обов`язок поклажодавця передати товар на зберігання за актом приймання-передачі та його право вимагати повернення товару зі зберігання, кореспондуються з обов`язком зберігача повернути майно поклажодавцеві за актом приймання-передачі, який, в свою чергу, кореспондується із обов`язком поклажодавця прийняти майно із зберігання за актом приймання-передачі.
Частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, виходячи з положень ст.16 ЦК України ст.20 ГК України, якими визначені способи захисту прав і законних інтересів, перелік яких не є вичерпним, ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, та обставин даної справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів зобов`язанням відповідача прийняти вугілля шляхом підписання відповідних актів не суперечить закону, та відхиляє доводи скаржника про неналежність такого способу захисту.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції про задоволення позову правомірним.
Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст.277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом також не встановлено.
Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 86,129, 252, 269, 270,275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення Господарського суду Львівської області від 13.02.2018 у справі №914/1128/16 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
2. Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, встановлені ст. 288 та ст.289 ГПК України.
4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повна постанова складена 23.05.2018.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.П. Дубник

Суддя О.В. Зварич