донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

23.05.2018 справа №913/159/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача): суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін: від прокуратури від позивача від відповідача-1 від відповідача-2 ОСОБА_5, за посвідченням; не зявився; ОСОБА_6Л, за довіреністю; не зявився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область
на рішення господарського суду Луганської області
від 14.02.2018 (повний текст складено та підписано 19.02.2018)
у справі № 913/159/17 (суддя Ворожцов А.Г.)
за позовомКерівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область
до відповідачів:1. Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс", м. Сєвєродонецьк, Луганська область
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000,00 грн.
В С Т А Н О В И В:

До господарського суду звернувся Керівник Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області (Прокурор) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область (Позивач) із позовом до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область (Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс", м. Сєвєродонецьк, Луганська область (Відповідач-2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації;

- визнання недійсним договору купівлі-продажу № 17/12 від 16.12.2016, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "ТРИ-О Сервіс", машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000,00 грн.

Рішенням господарського суду Луганської області від 13.03.2017 у справі №913/159/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 рішення господарського суду Луганської області від 13.03.2017 у справі №913/159/17 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 27.06.2017 та рішення господарського суду Луганської області від 13.03.2017 у справі №913/159/17 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Рішенням господарського суду Луганської області від 14.02.2018 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач-1, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення судом першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права України, при неповному дослідженні доказів, з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з невідповідністю висновків, викладених в рішенні, обставинам справи.

Зокрема, заявник апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано того, що в преамбулі договору купівлі-продажу від 26.12.2015, наданого на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції продавцем зазначено саме Відповідача-2, але в пункті договору про зазначення місцезнаходження та реквізитів слова "Продавець" та "Покупець" переплутані місцями, про що тендерному комітету було повідомлено листом Відповідача-2 та вказані помилки було віднесено до формальних (несуттєвих). У тендерній документації викладені приклади формальних помилок, але їх перелік не є вичерпним, оскільки визначення помилки несуттєвою є правом замовника, про що зазначено в тендерній документації.

Крім того, Відповідач-1 зазначає, що в листі ДПІ у м. Сєвєродонецьку ТУ ДФС України в Луганській області № 1567/12-14-12-01 від 02.02.2017 зазначено лише про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами між Відповідачем-2 та ТОВ "Вістол", але не наведено факту того, що відповідну поставку здійснювало ТОВ "Вістол", а не Відповідач-2.

Серед іншого, Відповідач-1 також посилається на помилковий висновок суду першої інстанції, що укладений між Відповідачами договір № 17/12 від 16.12.2016 купівлі-продажу машини дорожньої комбінованої, відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів в частині строку випуску машини дорожньої комбінованої, оскільки судом не враховано листа Відповідача-2 від 05.12.2016 № б/н, яким останній повідомив тендерний комітет Відповідача-1 про помилку в частині зазначення року випуску машини, та ця помилка була визнана останнім суто технічною.

Також скаржник зазначає про помилковий висновок господарського суду про те, що оскільки державна реєстрація поставленого транспортного засобу не була проведена та 30.01.2017 слідчим суддею Сєвєродонецького міського суду задоволено клопотання про накладення арешт на автомобіль марки КрАЗ 65055, 2012 року випуску, який належить ТОВ "ТРИ-О Сервіс", ці обставини мали вплинути під час відкриття тендерної пропозиції Відповідача-2, оскільки зазначені події відбулись вже після проведення аукціону, який відбувся 01.12.2016, після розгляду тендерної пропозиції Відповідача-2 та стосуються моменту фактичного виконання договору, а не його укладення.

Відповідач-1 зауважує на тому, що форма розгляду тендерних пропозицій (оспорюваний протокол № 17 від 05.12.2017), затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016, згідно якої відомості про переможця торгів до даної форми не вносяться, тобто у тендерного комітету була відсутня можливість відобразити відомості про переможців в даному протоколі.

Крім того, скаржник наполягає на тому, що засідання тендерного комітету щодо визначення переможця та наміру укласти договір відбулось 05.12.2016, про що свідчить протокол № 17-пер від 05.12.2016, який не підлягає оприлюдненню згідно ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено згідно до вимог зазначеної норми закону.

Від Прокурора на адресу суду надійшов відзив, в якому він проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення за мотивами того, що пропозиція Відповідача-2 не відповідала встановленим кваліфікаційним вимогам Відповідача-1, а тендерним комітетом останнього при проведенні спірної процедури закупівлі були допущені порушення чинного законодавства, у звязку з чим наявні підстави для визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 та договору купівлі-продажу від 16.12.2016 № 17/12.

Від Відповідача-1 18.04.2018 на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив Прокурора, заперечення на відзив в якій є аналогічними викладеним в апеляційній скарзі доводам.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Представник Відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, надав пояснення, аналогійні викладеним в апеляційній скарзі.

Представники Позивача та Відповідача-2 в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час і місце слухання справи були повідомлені належним чином, у звязку з чим судова колегія вважає за можливе розглянути скаргу у відсутності представників Позивача та Відповідача-2, що не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою звукозаписувальних технічних засобів.

Заслухавши пояснення Прокурора та Відповідача-1, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вищевказаним рішенням встановлено та сторонами не заперечується:

- затвердження рішенням тендерного комітету Відовідача-1 від 23.11.2016 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару машини дорожньої комбінованої;

- укладення між Відповідачами договору № 17/12 від 16.12.2016 купівлі-продажу машини дорожньої комбінованої (далі Договір), за умовами якого Відповідач-2 зобовязався поставити на адресу Відповідача-1, а Відповідач-1 прийняти та оплатити машину дорожню комбіновану (ДК 016-2010 29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:20-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення").

- поставка на виконання умов Договору Відповідачем-2 за видатковою накладною № 12/17 від 20.12.2016 Відповідачу-1 машини дорожньої комбінованої вартістю 2 156 700,00 грн., прийняття та оплату його вартості останнім, про що свідчить відмітка Управління державної казначейської служби України в м. Сєвєродонецьку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Прокурор посилається на порушення процедури закупівлі машини дорожньої комбінованої, оскільки остання проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєверодонецької міської ради, оформленого протоколом №17 від 05.12.2016 (зі змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету №20 від 12.12.2016) та, як наслідок, визнання недійсним договору купівлі-продажу від 16.12.2016 №17/12.

Зокрема, Прокурор зауважує, що додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Як стверджує Прокурор, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічного договору від 29.11.2016, згідно якої останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Вістол" за договором купівлі-продажу від 26.12.2015 машину дорожню комбіновану на шасі КРАЗ (рік виконання договору 2016), але за повідомленням ДПІ у м. Сєвєродонецьку ТУ ДФС України у Луганській області листом за № 1567/12-14-12-01 від 02.02.2017 інформація щодо проведених операцій за взаємовідносинами Відповідача-2 з ТОВ "Вістол" відсутня.

Також, у відповідності до залученого Відповідачем-2 до тендерної документації договору від 26.12.2015, покупцем за вищенаведеним договором визначено Відповідача-2, а продавцем ТОВ "Вістол", тобто постачальником за договором виступав не учасник відкритих торгів ТОВ "ТРИ-О Сервіс" (Відповідач-2), а інша особа.

На думку Прокурора, ці обставини свідчать про невідповідність тендерної пропозиції Відповідача-2 встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам учасника щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, вважає Прокурор, тендерним комітетом Відповідача-1 безпідставно допущені до оцінки тендерні пропозиції учасників відкритих торгів, зокрема, ТОВ "ТРИ-О Сервіс", які не відповідали встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам.

Крім того, Прокурор посилається на те, що при проведенні державної реєстрації поставленого Відповідачем-2 за договором № 17/12 від 16.12.2016 вантажного автомобіля КРАЗ 5055 номер шасі Y7A650550C0810037 державний номер НОМЕР_1 встановлено, що первинний номер шасі знищений, вторинний номер шасі Y7А650550С0810037 має розміри, форму, конфігурацію, відстань між знаками відмінну від аналогічних характеристик знаків

заводського способу нанесення для маркування рами автомобілів даної моделі 2012 року випуску.

Зазначені обставини Прокурор вважав такими, що свідчать про позбавлення можливості використання за призначенням поставленої за Договором машини дорожньої комбінованої, а вчинені Відповідачем порушення призвели, зокрема, до нераціонального і неефективного використання державних коштів, що завдало істотної шкоди інтересам територіальної громади м. Сєвєродонецька.

Відповідач-1, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що у складі пропозиції Відповідачем-2 було надано інформаційну довідку від 29.11.2016 про виконання аналогічних договорів та копію договору № б/н від 26.12.2015, укладеного між ним та ТОВ "Вістол", з тексту якого виходить, що за даним договором продавцем товару , а саме машини дорожньої комбінованої є Відповідач-2, але в пункті договору про зазначення місцезнаходження та реквізитів слова "Продавець" та "Покупець" переплутані місцями, про що тендерному комітету було повідомлено листом Відповідача-2 № б/н від 05.12.2016, який було розглянуто на засіданні тендерного комітету 05.12.2016 та було віднесено дані помилки до формальних (несуттєвих), та визнано їх такими, що не впливають на зміст пропозицій Відповідача-2 та прийнято рішення не відхиляти пропозиції останнього (Протокол № 16 від 05.12.2016). Зауважував на тому, що з листа ДПІ у м. Сєвєродонецьку вбачається, що ДПІ достеменно не вдалось встановити інформацію щодо проведення операцій по взаємовідносинам Відповідача-2 з ТОВ "Вістол". Вважав, що факти визначені Позивачем у якості підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету № 17 від 05.122.016 та договору купівлі-продажу № 17/12 від 16.12.2016 не є достатніми для прийняття такого рішення.

Щодо невідповідності року випуску транспортного засобу Відповідач-1 зазначав, що тендерний комітет, розглянувши пропозицію Відповідача-2 визначив, що в технічній частині пропозиції останнього зазначено, зокрема, рік випуску самоскиду 2012-2016 та на підставі п. 3 ст. 22 Закону України"Про публічні закупівлі", Відповідач-1 відніс ці помилки до формальних (несуттєвих), визнав їх такими, що не впливають на зміст пропозиції Відповідача-2 та не відхилив пропозицію останнього, про що зазначено в протоколі № 16 від 05.12.2016, оскільки це відповідає вимогам тендерної документації.

Також Відповідач-2 повідомив, що засідання тендерного комітету щодо визначення переможця та наміру укласти договір на закупівлю по процедурі закупівлі з придбання Машини дорожньої комбінованої (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) UA-2016-11-07-001073b на 2016 рік відбулось 05.12.2016, про що свідчить протокол № 17-пер від 05.01.2016, даний протокол не підлягає оприлюдненню згідно ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено згідно до вимог вказаної статті.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності та обґрунтованості Прокурором обставин, які на його думку, є підставою для визнання недійсними рішення тендерного комітету Відповідача-1, оформленого протоколом №17 від 05.12.2016 (зі змінами, внесеними протоколом засідання тендерного комітету №20 від 12.12.2016) та, як наслідок, договору купівлі-продажу від 16.12.2016 №17/12.

Такими підставами суд зазначив:

- невідповідність укладеного Договору змісту тендерної пропозиції Відповідача-2 в частині року випуску машини дорожньої комбінованої;

- нереалізацію Відповідачем-1 права на звернення за підтвердженням інформації, наданої Відповідачем-2 щодо досвіду виконання аналогічного договору та невжиття заходів для отримання достовірної інформації щодо правовідносин такого правочину;

- факт поставки на виконання зазначеного Договору автомобілю КРАЗ 5055 зі знищеним первинним номером шасі та непроведенням у звязку з цим первинної державної реєстрації.

Суд вважав, що ці обставили були перешкодою до допущення тендерним комітетом Відповідача-1 до оцінки тендерної пропозиції Відповідача-2, оскільки вони свідчили про невідповідність його кваліфікаційним вимогам. Також суд послався на відсутність відомостей про призначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір за результатами торгів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заявляючи позовні вимоги в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, Прокурор стверджує, що спірними рішеннями та Договором порушуються права та законні інтересі громади міста Сєвєродонецька, а саме допущені Відповідачем-1 порушення процедури публічних закупівель призвели до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що завдало істотної шкоди інтересам територіальної громади міста Сєвєродонецька, повноваженнями з представництва якої наділена Сєвєродонецька міська рада.

Серед іншого, поставлена за спірним Договором Відповідачем-2 машина дорожня комбінована не підлягає використанню за призначенням через неможливість постановки її на облік внаслідок знищення та заміни первинного та вторинного номеру шасі транспортного засобу, що унеможливлює досягнення мети проведеної процедури закупівлі та укладеного за її наслідками договору, яка полягає в отриманні Відповідачем-1 в строк до 20.12.2016 у власність на платній основі машини дорожньої комбінованої на базі шасі КрАЗ-65055-064 з посиленою задньою підвіскою призначеної для перевезення сипких і навалювальних вантажів по усіх видах доріг.

З приводу нормативного обґрунтування підстав визнання недійсним Договору Прокурор вказує на зміст ст.ст. 203, 207, 215 ЦК України, стверджуючи про недодержання Відповідачами вимог ст. 36, ч. 4 ст. 37 Закону України "Про державні закупівлі" за вищенаведеними обставинами, з наявністю яких погодився суд першої інстанції.

Протягом повторного розгляду в суді першої інстанції Прокурор підтримав позовні вимоги, не змінював їх підставу або предмет (а.с. 78-82, т. 3).

Щодо доводів Прокурора про невідповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям та незастосування Відповідачем-1 права на звернення за підтвердженням інформації, наданої Відповідачем-2 щодо досвіду виконання аналогічного договору, судова колегія зауважує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом № 17 від 05.12.2016 тендерний комітет Відповідача-1 при вивченні тендерної пропозиції, зокрема, Відповідача-2 по процедурі закупівлі з придбання Машини дорожньої комбінованої (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) на відповідність умовам тендерної документації, дійшов згоди, що документи тендерної пропозиції відповідають тендерній документації. Підстави до відхилення тендерної пропозиції згідно ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі": відсутні (а.с. 232-233, т. 1).

Протоколом № 20 від 12.12.2016 було прийнято рішення про виправлення, зокрема, в протоколі № 17 від 05.12.2016 технічних (механічних) помилок, які не впливають на його зміст, в частині помилкового зазначення участі в голосуванні заступника голови тендерного комітету, який на той час знаходився у відпустці (а.с. 49-52, т. 1).

Згідно до вимог ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), 1. замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Вимогами ст. 16 Закону встановлені кваліфікаційні критерії учасника, одним з яких є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, що також передбачена змістом тендерної документації Відповідача-1. При цьому за змістом цієї ж норми, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення Замовником, проте Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За змістом ч. 7 ст. 28 Закону, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Додатком 1 до тендерної документації Відповідача-1 визначені кваліфікаційні критерії перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям. Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 29.11.2016 № б/н про виконання аналогічного договору, згідно якої останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Вістол" за договором купівлі-продажу від 26.12.2015 машину дорожню комбіновану на шасі КРАЗ (рік виконання договору 2016).

Встановлено, що дійсно в реквізитах найменування та місцезнаходження сторін за текстом наданого договору найменування Відповідача-2 як продавця та його контрагента покупця поміняно місцями, проте за основним текстом договору правовий статус сторін відповідає заявленим у довідці про виконання цього договору.

Протоколом №16 від 05.12.2016 засідання тендерного комітету Відповідача-1 така невідповідність була визнана несуттєвою помилкою тендерної пропозиції Відповідача-2 (а.с. 206, т.1).

Оспорюючи такі дії тендерного комітету, Прокурор посилається на відсутність доказів обґрунтування такої помилки, невикористання права Відповідачем-1 на звернення до органів державної влади, підприємств, установ та організацій за підтвердженням наданої учасником інформації та надає відомості з місцевої податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку (а.с. 110, т. 1), згідно до яких за даними Єдиного державного реєстру податкових накладних встановлена реєстрація на неплатника податку податкової накладної від 28.12.2016 № 171, яка зареєстрована 10.01.2017 з номенклатурою "машина дорожня комбінована" на загальну суму 2 156 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 359 333,33 грн., але встановити, що саме на адресу ТОВ "Вістол" здійснювалась реалізація за визначений період ДПІ у м. Сєвєродонецьку не виявляється можливим.

Оцінюючи надані сторонами докази та їх правове обґрунтування, судова колегія вважає безпідставним та необґрунтованим можливість покладення в основу про визнання недійсними спірних рішення тендерного комітету та Договору факт визнання несуттєвою помилкою та її виправлення в частині невідповідності розташування Відповідача-2 та його контрагента в реквізитах до договору від 26.12.2015, оскільки вищенаведеними вимогами Закону та тендерних вимог вимагається надати наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, при цьому коректність складення цих договорів, а також укладення таких договорів виключно у якості продавця або покупця ці норми Закону не вимагають.

Також визначена ч. 7 ст. 28 Закону можливість перевірки наданих відомостей є правом Відповідача-1, а не його обовязком. Отже факт незастосування такого права не може бути розцінений у якості відповідного порушення Відповідачем-1 та покладений в основну висновку щодо невідповідності рішення тендерного комітету вимогам Закону.

Крім того, судова колегія бере до уваги, що Прокурором в решті решт не надано належних доказів спростування наявності досвіду у виконанні Відповідачем-2 наданого ним аналогічного договору, надана відповідна довідка податкового органу трактується Прокурором довільно та не містить відомостей, що спростовують спірний факт.

За таких підстав доводи Прокурора про недостатність доказів обґрунтування рішення тендерного комітету Відповідача-1 щодо визнання такої помилки несуттєвою не базуються на вимогах закону, а отже і не можуть бути покладені в основу визнання недійсним рішення тендерного комітету, що викладене в протоколі № 17 від 05.12.2016.

Крім того, саме рішення тендерного комітету, що викладене в протоколі №16 від 05.12.2016 не є предметом позову в межах даної справи, воно не визнавалося недійсним в передбаченому законом порядку, а отже і доводи щодо його невідповідності вимогам закону не можуть бути прийняті до уваги в межах даної справи.

Щодо невідповідності змісту спірного Договору змісту тендерної пропозиції Відповідача-2 в частині року випуску транспортного засобу, судова колегія зазначає наступне.

Згідно до вимог ст. 36 Закону (в редакції, що діяла на момент укладення спірного договору), однією з основних вимог до договору про закупівлю є те , що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Наслідки порушення такої умови у вигляді недійсності такого договору прямо передбачено в ст. 37 Закону.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не оспорюється, що:

- умовами тендерної документації Відповідача-1 є закупівля машини дорожньої комбінованої з роком випуску самоскида 2012-2016 роки (а.с. 41, т. 1);

- в тендерній пропозиції Відповідача-2 рік випуску цієї машини не передбачений (а.с. 41, т. 1), проте в п. 1.4 проекту договору рік випуску товару зазначений "2015-2016";

- рішенням тендерного комітету Відповідача-1 від 05.12.2016 в протоколі №16 на підставі заяви Відповідача-2 визнано несуттєвими помилками в тендерних пропозиціях останнього п. 1.4 проекту договору зазначення щодо року випуску товару, вирішено читати "рік виготовлення 2012-2016" замість "2015-2016".

Судова колегія також погоджується с доводами Відповідача-1 щодо обґрунтованості надання такої оцінки відповідним змінам, оскільки вони не вплинули а ні на допущення Відповідача-2 до участі в торгах, а ні на результати цих торгів, оскільки, по-перше суть відповідного виправлення щодо року випуску транспортного засобу відповідала вимогам тендерної документації, по-друге в поданій Відповідачем-2 "Інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі" (а.с. 86, т. 1) відображене погодження з тендерними вимогами щодо року випуску 2012-2016, по третє відповідна умова не мала переваги при визначенні переможця за результатами торгів.

Доводи Прокурора щодо порушення прав та законних інтересів громади м. Сєвєродонецька в цій частині є безпідставними, оскільки рік випуску відповідного товару виправлений в межах вимог тендерної документації та за узгодженням відповідного компетентного органу замовника тендерного комітету Відповідача-1.

Також це рішення тендерного комітету, що викладене в протоколі №16, не є предметом позову в межах даної справи, воно не визнавалося недійсним в передбаченому законом порядку.

Щодо доводів про поставку товару зі знищеним первинним номером шасі та непроведенням у звязку з цим первинної державної реєстрації та неможливості у звязку з цим використання отриманого товару за призначенням, то оскільки предметом спірного Договору за змістом п.п.1.1 є поставка машини дорожньої комбінованої (ДК 016-2010 29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:20-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення"), тобто товару з родовими, а не індивідуальними ознаками, що підтверджується змістом Специфікації (а.с. 27, т. 1), факт поставки товару неналежної якості не може слугувати причиною до визнання Договору недійсним, оскільки стосується виконання вже укладеного Договору.

Твердження Прокурора щодо неможливості проведення державної реєстрації, а також інших можливих недоліків отриманого товару, в тому числі, невідповідності року випуску транспортного засобу, то вони можуть бути покладені в основу вимог про усунення недоліків, заміну товару або розірвання Договору, а не визнання його недійсним, оскільки поставка товару з індивідуальними ознаками умовами Договору не визначалась.

Сам факт існування кримінального провадження та арешт в його межах спірного товару не впливає на розгляд цієї господарської справи, оскільки обставини, що підлягають доведенню в межах цих справ, не повязані одне з одним, виходячи з меж заявлених позовних вимог.

Також, в рішенні суд першої інстанції послався на відсутність в протоколі №17 від 05.12.2016 відомостей про визначення переможця процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір за результатами торгів, вважаючи це невідповідністю вимогам Закону процедури закупівлі машини дорожньої комбінованої за державні кошти.

Судова колегія не погоджується також с даним твердженням за наступних підстав.

Згідно до вимог ст.10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію, зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності), протокол розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника, договір про закупівлю, зміни до нього а також звіт про його виконання.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Проте, вимоги до порядку розгляду та оцінка тендерних пропозицій, зазначені в ст. 28 Закону, за змістом ч.ч. 1, 2, 4-6 якої оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через пять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

В матеріалах справи наявний протокол № 17-пер від 05.01.2016 (а.с. 234-235, т. 1 ), за змістом якого тендерним комітетом Відповідача-1 було визнано Відповідача-2 переможцем процедури закупівлі з придбання Машини дорожньої комбінованої (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) UA-2016-11-07-001073b на 2016 рік відбулось 05.12.2016; доручено секретарю тендерного комітету підготувати до публікації повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" та оприлюднити їх.

Отже судова колегія погоджується з доводами Відповідача-1, що даний протокол не підлягає оприлюдненню згідно ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено згідно до вимог вказаної статті, зазначені твердження Прокурором не спростовано.

Такі висновки суду першої інстанції також не є підставою до визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору купівлі-продажу № 17/12 від 16.12.2016.

Інші доводи Прокурора, якими він обґрунтовує позовні вимоги та які не взяті судом першої інстанції до уваги при визнанні недійсними спірних рішень тендерного комітету Відповідача-1 та укладеного Договору, а отже і не є предметом апеляційного оскарження, зокрема, щодо уточнення сторонами моменту закінчення гарантійного терміну, тощо. Вони також законності укладеного між Відповідачами правочину не спростовують.

Отже протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції законних підстав до задоволення позовних вимог Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс", м. Сєвєродонецьк, Луганська область про визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації та договору купівлі-продажу № 17/12 від 16.12.2016, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "ТРИ-О Сервіс", машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000,00 грн. не встановлено.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Луганської області від 14.02.2018 у справі № 913/159/17 слід скасувати через невідповідність висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

По справі слід прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс", м. Сєвєродонецьк, Луганська область про визнання недійсними рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом № 17 від 05.12.2016 (зі змінами внесеними протоколом засідання тендерного комітету № 20 від 12.12.2016) засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі машини дорожньої комбінованої, про визнання тендерної пропозиції ТОВ "ТРИ-О Сервіс" такою, що відповідає умовам тендерної документації та договору купівлі-продажу № 17/12 від 16.12.2016, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "ТРИ-О Сервіс", машини дорожньої комбінованої на суму 2 156 000,00 грн. відмовити.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду справи відносяться на Прокурора.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область задовольнити.

Рішення господарського суду Луганської області від 30.01.2018 у справі № 913/159/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Сєвєродонецької міської ради Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк, Луганська область та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРИ-О Сервіс", м. Сєвєродонецьк, Луганська область про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти на суму 2 156 000,00 грн. відмовити.

Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Прокуратуру Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область.

Стягнути з Прокуратури Луганської області (93408, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, 27, код 02909921) на користь Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, буд. 115, код 23264003) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 4 800,00 грн.

Зобовязати господарський суд Луганської області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано протягом 25.05.2018.

Головуючий (суддя-доповідач) О.В. Стойка

Судді І.В. Зубченко

ОСОБА_3