РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року Справа № 906/193/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Тимошенко О.М. , суддя Огороднік К.М.

при секретарі судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 - адвоката за довіреністю б/н

відповідача: ОСОБА_2 - адвоката, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №441 від 26.11.2007р.

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.17р. (повний текст складено 13.12.2017р.) у справі №906/193/17 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Віконт"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз"

про визнання договору №2015/ТП-КП-700148 від 01.07.2015р. на постачання природного газу за регульованим тарифом укладеним в період з 01.07.2015 по 31.12.2015р.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Віконт" в редакції позивача договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2005р. №2015/ТП-КП-700148 з додатками №1,2,3 з 01.07.2015р. зі строком дії по 31.12.2015р..

В обґрунтування вимог, позивач зазначає, що з метою виконання вимог чинного законодавства України та зокрема ст. 16 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», якою передбачено відокремлення функцій транспортування, розподілу та постачання природного газу, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» припинило свою діяльність в частині постачання природного газу. В результаті проведених змін, було створено нову юридичну особу - Товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут».

Для дотримання вище вказаних вимог чинного законодавства України та врегулювання відносин зі споживачами природного газу позивачем було направлено ТОВ «НВФ «Віконт» договір від 01.07.2015р. № 2015/ТП-КП-700148 на постачання природного газу за регульованим тарифом з додатками № 1, 2, 3 (договір від 01.07.2015р.).

Договір від 01.07.2015р. з додатками № 1, 3 відповідачем було повернуто без додатку №2.

Вказує, що в подальшому позивачем було направлено відповідачу лист від 17.11.2015р. № 830/3 до якого було додано додаток № 2. Отримання вказаного листа підтверджується відповідною відміткою про отримання, проставленою представником відповідача в додатку № 2 наведено розрахунок виробничо-технологічних втрат природного газу, що є невід'ємною частиною договору від 01.07.2015р., і водночас однією з істотних умов договору від 01.07.2015р., а відтак підлягає погодженню сторонами.

ВТВ природного газу, що визначено абзацом третім п. 5.8 Методики № 264 включаються до собівартості транспортування газу, крім обсягів виробничо-технологічних втрат, що визначені в абзаці другому пункту 5.10 цієї Методики.

Згідно з абзацу другого п. 5.10 Методики № 264, у разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

Враховуючи положення п.п. 3.4. п. 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених НКРЕКП від 12.01.2015р. №9 щодо відсутності права ліцензіату постачати природний газ споживачам без укладення відповідного договору, звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі №906/193/17 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма "Віконт", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про визнання договору №2015/ТП-КП-700148 від 01.07.2015р. на постачання природного газу за регульованим тарифом укладеним в період з 01.07.2015р. по 31.12.2015р., - відмовлено.

Обґрунтовуючи рішення суд першої інстанції, вказує, що позивачем в процесі розгляду справи не підтверджено належними доказами (первинними даними) правильність нарахування ВТВ замість споживача у розмірі вказаному у додатку № 2 до запропонованого договору; виникнення обставин, що посприяли його зміні в бік збільшення в порівнянні з розміром ВТВ, встановленим за додатком №3 до договорів постачання та транспортування природного газу ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» в попередніх періодах (2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 роки). Зазначив, що сторонами не складалося іншого, відмінного від попереднього акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін ТОВ «НВФ «ВІКОНТ». Відповідно до акту № 7 від 14.07.2009р. на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» по вул. Бялика, 10 розмір ВТВ у обсязі 45 куб.м було встановлено для споживача за результатами обстеження та моніторингу його систем газопостачання (РБІ-1212) та газового обладнання, а також здійснення експериментальних вимірювань з використанням газоаналізатора "Варта-5". Натомість, на підставі чого та яким чином було проведено обстеження газорозподільного обладнання ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» у 2015 році, внаслідок чого розмір ВТВ за експлуатацію тієї самої системи газопостачання збільшився майже у десять разів, позивачем не пояснено та документально не підтверджено.

Крім того, з посиланням на ст.193 ГК України, ст. 649 ЦК України, суд зазначає, що погоджується із доводами позивача, що станом на 01.07.2015р. типова форма як договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, так і додатків до нього були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015р. № 35, однак вказує, що зміст додатку № 2 до договору має визначатися на підставі первинних даних для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу системи газопостачання споживача за формулою зазначеною в Методиці № 264, тому суд не може в примусовому порядку визнати договір з додатками укладений за наявності спору з відповідачем щодо обсягу включених до відшкодування ним ВТВ, оскільки додаток № 2 є невід'ємною частиною договору на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Типова форма як договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, так і додатків до нього були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015 № 35, проте вказаний нормативний акт не визначає і не встановлює автоматичного визначення розміру ВТВ на рівні 477,7 куб.м..

Разом з тим, з посиланням на ст. 23 ГПК України, звертає увагу, що ПАТ "Житомиргаз" у даній справі є учасником спірного матеріального правовідношення в інтересах якого подано позов ТОВ "Житомиргаз збут", отже має бути визначений як співпозивачем у спорі, що виник. Враховуючи, що склад сторін у спорі визначає позивач, і суд не може без заяви позивача залучити іншу особу в якості співпозивача у справі, зважаючи, що у спірних правовідносинах наявність спільного обов'язку щодо підписання типового договору з додатками породжує процесуальну обов'язкову співучасть ПАТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" на стороні позивача, а тому приходить до висновку, що позов подано з дефектом складу сторін.

За наведеного, господарський суд дійшов висновку, що позивач належними доказами не довів обов'язковість укладення з відповідачем у запропонованій ним редакції, в т.ч. додатку № 2, договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р. № 2015/ТП-КП-700148 з додатками з 01.07.2015р. зі строком дії по 31.12.2015р., а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "Житомиргаз збут" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Вважає рішення суду першої інстанції від 08.12.2017 року незаконним, необґрунтованим та таким, що неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження та оцінки, з огляду на наступне.

Звертає увагу, що ВТВ були нараховані відповідачу відповідно до методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України 30.05.2003р. № 264.

Зауважує, що відповідно до п. 1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015р. № 35, затверджено типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом. Ст. 179 ГК України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема: типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Разом з тим, зазначає, що відповідно до пп. 3 п. 3.4 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.01.2015р. № 9, ліцензіат не має права: постачати природний газ споживачам без укладення з ними договорів на постачання природного газу.

При цьому, позивачем, за допомогою газорозподільних мереж третьої особи, здійснювалось постачання природного газу у 2015 році, з огляду на те, що договір від 01.07.2015р. не укладений, а без договірне постачання природного газу діючим законодавством прямо заборонено, а від так є пряма необхідність, яка обумовлена нормами, як діючого законодавства на момент існування спірних правовідносин, так і на даний час, укладення спірного договору від 01.07.2015р..

Також, скаржник звертає увагу, що відповідачем здійснювалася проплата за спірним договором від 01.07.2015р., а саме 06.07.2015р. та 27.08.2015р., що підтверджується засвідченими копіями банківських виписок.

Стосовно посилання суду на дефектний склад сторін у справі позивач наводить ряд справ, а саме №№906/1428/15, 906/246/16, 906/445/16, 906/290/17, у яких третьою особою у справі виступає ПАТ «Житомиргаз».

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає її безпідставною та необґрунтованою, зокрема, з наступних підстав.

Зазначає, що запропонована позивачем редакція договору є типовим договором на постачання природного газу за регульованим тарифом, яка затверджена Постановою НКРЕП №35 від 22.01.2015 року, яка втратила чинність на підставі постанови НКРЕП № 2494 від 30.09.2015 р..

Зауважує, що між позивачем та відповідачем по справі жодних відносин до 01.07.2015 року не існувало, тому вважає і не можливо визнати укладеним договір на минуле.

Вказує, що посилання апелянта, на те, що відповідач нібито здійснював оплату послуг по договору від 01.07.2015 року № 2015/ТП-КП-700148 на постачання природного газу за регульованим тарифом укладеним не відповідає дійсності, оскільки матеріали справи не містять жодного підписаного відповідачем акту приймання-передачі природного газу за вказаний позивачем період, та відсутні платіжні документи про оплату з посиланням на спірний договір.

Звертає увагу, що сторонами не було укладено договір від 01.07.2015 року, оскільки сторони не досягли згоди щодо усіх істотних умов. В даній справі між позивачем та відповідачем не було погоджено фактично предмету договору, оскільки ВТВ входять в загальну вартість наданих послуг.

Вказує, що позивачем не надано жодного аргументованого розрахунку ВТВ на 01.07.2015 року в розмірі 477,40 куб.м., як того вимагає методика. Останній лише зазначив, що вказаний розмір є максимально допустимим, тобто граничним.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі №906/193/17 без змін.

У відповіді на відзив позивач наводить свої міркування на спростування доводів викладених у відзиві. Просить апеляційну скаргу задоволити в повному обсязі.

ПАТ "Житомиргаз" повноважного представника у судове засідання не направив, про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

У судовому засіданні представник позивача підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, відповіді на відзив та надала пояснення з приводу своєї позиції. Крім того, вказала, що вважає договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2005р. №2015/ТП-КП-700148 з додатками №1,2,3 укладеним. Просить рішення господарського суду Житомирської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечила з підстав викладених у відзиві. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017 року у справі №906/193/17 без змін.

Заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, в період з 01.02.2007 року по 01.12.2012 року відносини ПАТ "Житомиргаз" (третя особа) та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «Віконт» (далі - відповідач) регламентувалися Технічною угодою № 7/07/ТУ-148 про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільчими мережами з додатками. Згідно розрахунку ВТВ на 2008 рік, останні було визначено на рівні фактичних ВТВ в розмірі 45-46,5 кум. м газу на місяць.

В липні 2008 року ВАТ «Житомиргаз» повідомив відповідача про збільшення розрахунку ВТВ до 479 куб. м. на місяць. ТОВ «НВФ «Віконт» не погодилося з таким збільшенням і надіслало лист № 4731 від 31.07.2008 року.

26.03.2009 ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» не погоджуючись із визначенням розміру ВТВ на рівні максимального звернулося до голови Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_3.

За результатами розгляду вказаного звернення було підготовлено подання начальником ВДА-2 ОСОБА_4 та запропоновано: визнати, що ВАТ «Житомиргаз» займає монопольне становище на ринку транспортування природного газу розподільчими трубопроводами в межах Житомирської області; визнати бездіяльності ВАТ «Житомиргаз», яка полягає у не визначенні фактичних виробничо-технологічних втратах природного газу за зверненням ТОВ «НВФ «ВІКОНТ», що призвело до нарахування ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» виробничо-технологічних втрат природного газу по максимально допустимих обсягах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом бездіяльності суб'єкта господарювання, що може призвести до ущемлення інтересів суб'єкта господарювання, яка б була неможливою за умови існування значної конкуренції на ринку; зобов'язати ВАТ «Житомиргаз» до 01.06.2009 року припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 цього подання, шляхом визначення фактичних виробничо-технічних втрат природного газу для ТОВ «НВФ «ВІКОНТ»; за вчинення порушення, накласти на ВАТ «Житомиргаз» штраф у розмірі до 10 % доходів (виручки) від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг) за 2008 рік.

14.07.2009р. комісією у складі якої перебували і представники ПАТ "Житомиргаз" і ТОВ "НВФ "Віконт" було складено акт №7 на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами по підприємству ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» вул. Бялика, 10, де серед іншого, підтвердила, що визначені показники фактичних виробничо-технологічних втрат службі обліку природного газу ПАТ "Житомиргаз" слід застосовувати щомісячно при розрахунках за природний газ та відносити на рахунок споживача і додавати до об'ємів газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

З врахуванням викладеного, сторонами було укладено договір №7-2011-ТР-148 на розподіл природного газу (транспортування природного газу газорозподільчими мережами) від 01.10.2011р. з додатками, за якими передбачено розмір ВТВ на ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» на 2011 рік помісячно у обсязі 45,0 куб. м та на 2012 рік 45,0 куб. м.

В подальшому, протягом 2013, 2014 та 2015 років до вказаного договору сторонами укладалися додатки про розрахунок втрат природного газу в мережі на 2013, 2014 та 2015 роки, які є невід'ємними частинами вказаного договору.

Так, відповідно до додатку до договору на розподіл природного газу на 2013 рік сторони погодили, що на 2013 рік втрати природного газу в газорозподільній мережі ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» по місяцях складають, зокрема, січень 43,6 куб. м, лютий 43,7 куб. м, березень43,6 куб. м, квітень 43,7 куб. м, травень 43,6 куб. м, червень 43,7 куб. м, липень 43,6 куб. м, серпень 43,6 куб. м, вересень 43,7 куб. м, жовтень 43,6 куб. м, листопад 43,7 куб. м, грудень 43,6 куб.м.

Аналогічний розмір ВТВ було визначено станом на 2014 та 2015 р.р, що також підтверджується додатковою угодою 1/2015 до технічної угоди № 7/12/ТУ-148-Т від 01.12.2011р. та додатками до неї, в тому числі «Розрахунком витрат природного газу в мережі на 2015 рік», де також визначено ВТВ на рівні не більше 45,0 куб. м.

Судом встановлено, що на виконання вимог ст. 16 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", згідно з якою передбачено відокремлення функцій транспортування, розподілу та постачання природного газу, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" припинило свою діяльність в частині постачання природного газу, у зв'язку з чим було створено ТОВ "Житомиргаз збут" (далі - позивач).

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах економіки та комунальних послуг від 28.05.2015р. № 1646 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Житомиргаз збут", останньому видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Житомир та Житомирської області (крім м. Коростишів та Коростишівського району), села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району Вінницької області терміном дії з 01.07.2015р. по 30.06.2020р..

Таким чином, згідно з вищевказаної постанови, функції з постачання природного газу споживачам з 01.07.2015р. перейшли до ТОВ "Житомиргаз збут".

Положенням пункту 28 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється на підставі укладених договорів.

Як зазначає позивач для дотримання вимог чинного законодавства України та врегулювання відносин зі споживачем природного газу ним було направлено ТОВ «Науково Виробнича Фірма «Віконт» договір від 01.07.2015 року №2015/ТП-КП-700148 на постачання природного газу за регульованим тарифом з додатками №1,2,3.

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача з пропозицією укласти договір до 01.07.2015р., що позбавляє суд можливості перевірити зазначені позивачем обставини, які можуть засвідчити про наміри щодо його укладення.

Позивач на підтвердження надіслання відповідачу договору від 01.07.2015 року до позовної заяви лише долучив підписаний та повернутий відповідачем договір та додатки 1,3.

Крім того, в матеріалах справи міститься супровідний лист за вих. № 830/3 (а. с. 34) про направлення відповідачу додатку № 2 до договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р. лише 17.11.2015р..

Разом з тим, з метою підтвердження факту надання відповідачу послуг по поставці природного газу за період з липня по грудень 2015 року, яким охоплюється строк дії договору про укладення якого просить позивач, останнім було подано до суду акти приймання-передачі та акти протранспортованого природного газу за вказаний період (т.1 а. с. 33, 36, 39, 40-45), які є не підписаними відповідачем. Причому, на актах за 30.09.2015р. та 11.12.2015р. міститься відмітка про те, що відповідач договору на постачання газу не підписував, оскільки не згоден з ВТВ, наведеним у договорі.

Спір між сторонами, на думку позивача, виник в результаті того, що позивачем з метою врегулювання договірних відносин між сторонами спору направлено відповідачу на розгляд та підписання проект договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р. № 2015/ТП-КП-700148 із додатками № 1, 2, 3, який в подальшому був повернутий позивачу без додатку №2.

Таким чином, з метою врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими, позивач звернувся до господарського суду з вимогами про визнання укладеним договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р. № 2015/ТП-КП-700148 в період з 01.07.2015р. по 31.12.2015р. в редакції позивача.

Разом з тим, з матеріалів справи убачається, що 29.05.2017 року до господарського суду Житомирської області відповідачем у справі заявлялося клопотання про проведення судової експертизи(т.1 а.с. 93).

Ухвалою господарського суду від 29.05.2017 року задоволено клопотання відповідача та призначено у справі судову будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково - дослідного інституту експертиз (т.1 а.с. 96-97).

Відповідно до листа Житомирського відділення Київського науково - дослідного інституту експертиз від 12.06.2017 року №820-17 повідомлено, що у відділенні спеціалісти у зазначеній галузі відсутні, а тому повернули матеріали справи без виконання експертизи (т. 1 а.с. 104).

Ухвалою суду від 17.07.2017 року у справі №906/193/17 призначено судову експертизу, проведення, якої доручено Незалежному інституту судових експертиз (т.1 а.с. 109-110).

Листом від 03.09.2017 року №595 Незалежний інститут судових експертиз повідомив, що станом на 03.10.2017 року оплата за експертизу не надійшла, а тому у зв'язку із несплатою та відповідно до п. 1.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" матеріали справи повернуті до суду, а ухвала суду від 17.07.2017р. про призначення експертиз залишена без виконання (т.1 а.с. 123).

Матеріалами справи та поясненнями сторін встановлено, що експертиза не проведена через її надмірну вартість.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно зі ст.181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарських договорів. Зокрема, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Згідно з ч.7 ст.181 ГК України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Відповідно до норм ч.8 ст.181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

У відповідності до ст. 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

Відповідно до норм ст.631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення та відповідно до частини 3 цієї статті сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно до п.1 ст.4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" державне регулювання діяльності суб'єктів ринку природного газу, в тому числі суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, які діють на суміжних ринках, здійснюється Кабінетом Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень.

Згідно з п.15 ч.3 ст.4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики належить затвердження типових договорів, в тому числі на постачання природного газу за регульованим тарифом.

У відповідності до пп.5 п.4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014р. № 715/2014, НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє та затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі, на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Відповідно до п.1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015р. № 35, затверджено типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Особливості укладення господарських договорів на основі типових договорів визначені частиною 3 статті 184 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст.179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Отже, незважаючи на типовість форми додатку № 2 до договору, його зміст визначається сторонами у відповідності та на підставі Методики № 264.

Методика визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу (далі - газ) під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормованих втрат газу.

Виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Крім того, в Методиці № 264 від 30.05.2003р., зазначено, що виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (ВТВ) це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей, який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами.

Методологія визначення питомих виробничо-технологічних втрат газу під час його транспортування газорозподільними мережами побудована на принципах використання індивідуальних граничних показників обсягів виробничо-технологічних втрат газу за умов нормативної герметичності газопроводів і його елементів.

Норми витоку газу із елементів системи встановлені чинними державними будівельними нормами України "Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. Газопостачання. ДБН В.2.5-20-2001".

Максимально допустимі обсяги виробничо-технологічних втрат газу визначаються шляхом розрахунку згідно з даною Методикою.

Фактичні виробничо-технологічні втрати включаються до собівартості транспортування газу, крім обсягів виробничо-технологічних втрат, що виникають у разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача. У цьому випадку втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу. (п. п. 5.8, 5.10 Методики).

З долученої до матеріалів справи аксонометричної схеми газопроводу ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» вбачається, що комерційний вузол обліку газу знаходиться на території його виробничих потужностей, отже ВТВ підлягають включенню до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу та оплаті споживачем (а. с. 51).

Пунктами 5.10., 6.1. Методики № 264 від 30.05.2003р. передбачено, що під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу споживачем самостійно враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ. Як первинну інформацію при розрахунках виробничо-технологічних втрат газу використовують дані, що відображають взаємозв'язок втрат енергоресурсу із структурою мережі, якою він транспортується.

Первинними даними для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу є такі: назва елементу (дільниці) мережі та її характеристика: газопровід - умовний прохід (діаметр) дільниці, її протяжність, тривалість експлуатації елементу (дільниці) газопроводу, тиск газу; вид, тип елемента (дільниці) газопроводу: міжселищні та розподільні газопроводи; газопроводи-уводи; квартальні, дворові, будинкові газопроводи; тип газового обладнання та приладів ГРП, БК ГРП, ШРП: регулювальні клапани, які потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ГРП, БК ГРП; регулятори тиску газу, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії (газу) і розміщені в ШРП; домові комбіновані регулятори тиску газу (ДКРТ); газове обладнання та прилади квартир житлових будинків і подібних об'єктів комунально-побутових (невиробничого призначення) та бюджетних організацій (кількість: квартир, плит газових на квартиру - 1 або більше, проточних водонагрівачів, газових опалювальних приладів); тривалість опалювального періоду (п.п. 6.2.1 Методики).

Проте, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом, що позивачем в процесі розгляду справи не підтверджено належними доказами (первинними даними) правильність нарахування ВТВ замість споживача у розмірі вказаному у додатку № 2 до запропонованого договору; виникнення обставин, що посприяли його зміні в бік збільшення в порівнянні з розміром ВТВ, встановленим за додатками №3 до договорів постачання та транспортування природного газу ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» в попередніх періодах (2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 роки).

До того ж сторонами не складалося іншого, відмінного від попереднього акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін ТОВ «НВФ «ВІКОНТ».

Як зазначено в акті № 7 від 14.07.2009р. на предмет визначення фактичних виробничо-технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» по вул. Бялика, 10 розмір ВТВ у обсязі 45 куб.м було встановлено для споживача за результатами обстеження та моніторингу його систем газопостачання (РБІ-1212) та газового обладнання, а також здійснення експериментальних вимірювань з використанням газоаналізатора "Варта-5". Вказаний акт є чинним, ніким не оскаржувався та не скасовувався.

Натомість, на підставі чого та яким чином було проведено обстеження газорозподільного обладнання ТОВ «НВФ «ВІКОНТ» у 2015 році, внаслідок чого розмір ВТВ за експлуатацію тієї самої системи газопостачання збільшився майже у десять разів, позивачем не пояснено та документально не підтверджено.

Акти приймання передачі природного газу з серпня 2015 по січень 2016 року споживачем не підписані, на деяких актах міститься відмітка про незгоду споживача із нарахованим ВТВ.

Разом з тим, з наданих позивачем банківських виписок за 06.07.2015р. та за 27.08.2015р. на підтвердження укладення між сторонами і виконання відповідачем умов договору у призначенні платежу відсутні посилання про сплату споживачем саме ВТВ за договором від 01.07.2015р., що не може слугувати беззаперечним доказом на підтвердження позиції позивача.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що як у апеляційній скарзі так і в судовому засіданні 21.05.2018 року, в суді апеляційної інстанції позивач стверджував, що договір між сторонами є укладеним, а тому звертаючись із вимогою про визнання укладеним договору від 01.07.2015 року №2015/ТП-КП-700148 на постачання природного газу за регульованим тарифом позивач сам собі суперечить, та не наводить підстав у чому тоді полягає порушення відповідачем його права.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказує, що як зазначалося вище, типова форма як договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, так і додатків до нього були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015р. № 35, однак зміст додатку № 2 до договору має визначатися на підставі первинних даних для визначення граничних обсягів виробничо-технологічних втрат газу системи газопостачання споживача за формулою зазначеною в Методиці № 264, тому суд не може в примусовому порядку визнати договір з додатками укладеним за наявності спору з відповідачем щодо обсягу включених до відшкодування ним ВТВ, оскільки додаток №2 є невід'ємною частиною договору на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Типова форма як договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, так і додатків до нього були затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015р. № 35, проте вказаний нормативний акт не визначає і не встановлює автоматичного визначення розміру ВТВ на рівні 477,7 куб.м.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, зазначає, що договір на постачання природного газу за регульованим тарифом є тристороннім правочином, який укладається між споживачем, постачальником та газорозподільним/газотранспортним підприємством. Всі додатки до договору також підписуються між трьома сторонами.

Позивач у позовній заяві визнає вказаний факт і навіть з долучених до матеріалів справи доказів дотримання позивачем переддоговірного порядку вирішення спору вбачається направленням ним відповідачу для підписання трьох примірників договору з додатками до нього, однак звертаючись до суду з даним позовом не визначає ПАТ "Житомиргаз" як співпозивача у спорі щодо зобов'язання укласти спірний договір, а вказує на його правовий статус як третьої особи.

Стаття 23 ГПК (у редакції до 15.12.2017 року) та ст. 47 ГПК України (у редакції з 15.12.2017 року), передбачає можливість подання позову кількома позивачами чи до кількох відповідачів, тобто містить норми щодо процесуальної співучасті.

Отже, як убачається із матеріалів справи ПАТ "Житомиргаз" у даній справі є учасником спірних правовідносин в інтересах якого подано позов ТОВ "Житомиргаз збут", а тому має бути визначений як співпозивачем у спорі, що виник.

Суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом, що склад сторін у спорі визначає позивач, і суд не може без заяви позивача залучити іншу особу в якості співпозивача у справі, зважаючи, що у спірних правовідносинах наявність спільного обов'язку щодо підписання типового договору з додатками породжує процесуальну обов'язкову співучасть ПАТ "Житомиргаз" та ТОВ "Житомиргаз збут" у якості позивачів у справі.

Крім викладеного, суд враховує, що пунктом 36 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 07.04.2008р. № 01-8/211 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" визначено, що згідно з частиною другою статті 187 Господарського кодексу України, день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Позивач не надав суду доказів того, що до відповідача з пропозицією щодо укладення спірного договору він звернувся до 01.07.2015р., в матеріалах справи наявний лише лист щодо укладення додатку № 2 датований 17.11.2015р., у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання договору укладеним на минуле - з 01 липня 2015 року.

Оцінивши всі обставини справи в їх сукупності згідно поданих доказів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивач належними доказами не довів обов'язковість укладення з відповідачем у запропонованій ній редакції, в т.ч. додатку № 2, договору на постачання природного газу за регульованим тарифом від 01.07.2015р. № 2015/ТП-КП-700148 з додатками з 01.07.2015р. зі строком дії по 31.12.2015р..

Таким чином, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у позові.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

А тому, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.2017р. у даній справі прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.17р. у справі №906/193/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 08.12.17р. у справі №906/193/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №906/193/17 повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

Повний текст постанови складений "25" травня 2018 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Огороднік К.М.