ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

24 травня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/446/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Корецька А.А. (довіреність № 19/09 від 19.09.2017)

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів

по апеляційній скарзі Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ"

на рішення Господарського суду Одеської області від 26 червня 2017 року, повний текст якого складено та підписано 03 липня 2017 року

по справі № 916/446/16

за позовом Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ"

до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА"

за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області

про стягнення 252 234, 98 грн.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.06.2017 у справі №916/446/16 у задоволенні позовних вимог Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 року у даній справі, апеляційну скаргу Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" задоволено рішення Господарського суду Одеської області від 26 червня 2017 року по справі № 916/446/16 - скасовано, прийнято нове рішення, яким стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" грошові кошти в сумі 252234 гривні 98 копійок, з яких сума боргу - 149 999, 09 грн., пеня за прострочення грошового зобов'язання - 51 386, 05 грн., інфляційні витрати в сумі 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми в сумі 10 031, 44 грн. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" судові витрати в сумі 7 661 гривню 50 (п'ятдесят дві) копійки, з яких судовий збір за подачу позовної заяви - 3499, 63 грн. та 4 161, 89 грн. судовий збір за подачу апеляційної скарги.

21.02.2018 року постановою Верховного суду України касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра" задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16 скасовано. Справу №916/446/16 направлено на новий апеляційний розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.04.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі № 916/446/16.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 року апеляційне провадження у справі № 916/446/16 призначено до розгляду.

18.05.2018 від Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" надійшла заява про забезпечення позову, відповідно до якої просив застосувати заходи забезпечення позову у вигляді арешту грошових активів, які належать Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" у загальній сумі 252 234,98 грн., яка складається з суми боргу у розмірі 149 999,09 грн., пені за прострочення грошового зобов'язання у розмірі 51 386,05 грн., інфляційних втрат у розмірі 40 818,40 грн., 3% річних від прострочення суми у розмірі 10 031,44 грн., які знаходяться на розрахункових рахунках обслуговуючого кооперативу.

21.05.2018 року ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у задоволенні заяви Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення позову колегією суддів було відмовлено.

18.05.2018 року також від Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" надійшла заява про забезпечення доказів, відповідно до якої просив оглянути за їх місцезнаходженням докази виконання МПП «Базальт» робіт, передбаченим договором підряду на виконання робіт № 28/10/17 від 28.10.2014 року, укладеним між МПП «Базальт», ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" та ВК Фонтанська сільська рада Комінтернівського району Одеської області з капітального ремонту автомобільної дороги по вул. Центральна від вул. Кооперативна до вул. Лівівська (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші) в селі Фонтанка Лиманського району Одеської області - щодо наявності або відсутності суттєвих ознак руйнування дороги, наявності або відсутності суттєвих тріщин та ям.

У відповідності до ч. 1-3 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Заява розглядається не пізніше п'яти днів з дня її надходження до суду.

Заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви.

21.05.2018 року ухвалою суду розгляд заяви Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів призначено до розгляду.

В судове засідання 24.05.2018 року представники позивача та третьої особи для розгляду заяви про забезпечення доказів до суду апеляційної інстанції не з'явились, хоча були належним чином повідомленні про час та місце розгляду заяви, що підтверджується телефонограмами.

Представник ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" в судовому засіданні 24.05.2018 року просив у задоволенні заяви Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів відмовити.

Розглянувши в судовому засіданні 24.05.2018 року заяву Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів, заслухавши в судовому засідання пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла до висновку, що заява Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.

Згідно ч. 5, 6, 7 ст. 112 ГПК України за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. У разі задоволення заяви суд в ухвалі зазначає доказ, а також дії, що необхідно вчинити для його забезпечення. Оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи.

Предметом розгляду у даній справі є вимога позивача про стягнення з ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" заборгованість за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014 року у загальній сумі 233 308,66 грн.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Одеської області від 11.08.2016 року було призначено судову-комплексну експертизу, проведення якої було доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, за результатом якої 10.05.2017 року судом було отримано висновок експерта.

Звертаючись з заявою про забезпечення доказів, МПП "БАЗАЛЬТ" посилається на те, що з Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року, для вирішення питань у галузі будівництва, експерту необхідно надати договірну документацію та проектно-кошторисну документацію, яка замовником не замовлялась, не була надана підряднику та не була надана експертній установі для проведення об'єктивного дослідження.

Згідно ст.73, 74, 77, 79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, колегія суддів дійшла висновку, що заява МПП "БАЗАЛЬТ" про вжиття, визначених ним заходів забезпечення доказів, не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності забезпечення доказів шляхом огляду доказів.

Так, згідно з ст.41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017р.) для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Згідно з ст.7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Згідно з пунктом 2.3.2 Інструкції експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

У господарському судочинстві до таких матеріалів відносяться речові та письмові докази. Отже, судового експерта не наділено повноваженнями для пошуку та витребування речових або письмових доказів. Винятком є випадки, коли у процесі дослідження наданого у встановленому порядку для проведення експертизи об'єкта експерт виявляє інші об'єкти, стосовно яких йому не були поставлені питання або дослідження яких відноситься до компетенції експертів іншої спеціальності (спеціальностей): у такому випадку експерт вправі зафіксувати ці об'єкти, відокремити їх від основного об'єкта (якщо це не пов'язано з пошкодженням або знищенням об'єкта), описати їх у висновку та приєднати їх до матеріалів експертизи.

У разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він вправі просити господарський суд про їх надання. Водночас законом не передбачено повноважень судового експерта щодо витребування та одержання додаткових матеріалів безпосередньо від учасників судового процесу. Тому господарський суд не може покладати на останніх обов'язок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу.

Як було зазначено вище, з матеріалів справи вбачається, що експертиза була проведена у повному обсязі, за результатом якої зроблено відповідний висновок.

Дослідивши матеріали заяви, з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду поданої заяви, дотримуючись принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності сторін, суд відмовляє у задоволені клопотання МПП "БАЗАЛЬТ" про задоволення заяви про забезпечення доказів шляхом їх огляду колегією суддів, щодо наявності або відсутності суттєвих ознак руйнування дороги, оскільки зазначене питання досліджувалося судовим експертом та суд не володіє спеціальними знаннями відносно встановлення ознак руйнування дороги.

Керуючись статтями ст.ст. 110-112, 234, 235

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

У задоволенні заяви Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про забезпечення доказів - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький