ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/137/18
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Діброви Г.І.,

суддів: Принцевської Н.М., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання - Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, м. Миколаїв - Могутов А.М. - за договором про надання правової допомоги від 30.04.2018 року і ордером від 02.05.2018 року МК №98853;

від Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року, м. Миколаїв, суддя Коваль Ю.М. (про забезпечення позову)

у справі № 915/137/18

за позовом: Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, м. Миколаїв

до відповідача: Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв

про: скасування пунктів 5-8, 11 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.01.2018 року № 75

Короткий зміст позовних вимог і ухвали суду першої інстанції

У лютому 2018 року Фізична особа-підприємець Балихіна Ганна Петрівна, м.Миколаїв звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв в якій просила суд визнати незаконним та скасувати пункти 5, 6, 7, 8, 11 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.01.2018 року № 75 «Про відмову у продовженні договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву», а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача суму судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між Фізичною особою-підприємцем Балихіною Ганною Петрівною, м. Миколаїв та Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради, м.Миколаїв було укладено низку аналогічних договорів про встановлення особистого земельного сервітуту, які неодноразово продовжувались, проте спірним рішенням органу місцевого самоврядування відмовлено у продовженні зазначених договорів на новий строк, що є порушення права позивача здійснювати підприємницьку діяльність на місцевості, визначеній у договорах.

20.02.2018 року до Господарського суду Миколаївської області від позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій Фізична особа-підприємець Балихіна Ганна Петрівна, м. Миколаїв просила суд в порядку статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України заборонити Миколаївській міській раді, Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, іншим виконавчим органам Миколаївської міської ради та будь-яким іншим особам вчиняти дії щодо демонтажу тимчасових споруд позивача, які вказані в договорах про встановлення особистого строкового сервітут від 31.07.2012 року № 155, 156, 157, 158, 159, та які розміщено за адресами: 1) вул. Соборна (Радянська), біля магазинів "Алло" та "Мобілочка"; 2) вул. Соборна (Радянська), біля будинку № 5; 3) вул. Соборна (Радянська), біля магазину "Модний квартал"; 4) вул. Соборна (Радянська), біля магазину "Яшма"; 5)Флотський бульвар, біля дитячого майданчика.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області про забезпечення позову від 22.02.2018 року у справі № 915/137/18 (суддя Коваль Ю.М.) заяву Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, м. Миколаїв про забезпечення позову задоволено, заборонено Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради вчиняти дії щодо демонтажу тимчасових споруд Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, указаних у договорах про встановлення особистого строкового сервітут від 31.07.2012 року № 155, 156, 157, 158, 159, та які розміщено за адресами: 1) вул. Соборна (Радянська), біля магазинів "Алло" та "Мобілочка"; 2) вул. Соборна (Радянська), біля будинку № 5; 3) вул. Соборна (Радянська), біля магазину "Модний квартал"; 4) вул. Соборна (Радянська), біля магазину "Яшма"; 5) Флотський бульвар, біля дитячого майданчика.

Ухвала обґрунтована тим, що у разі задоволення позову поновлення оспорюваних прав та інтересів Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, за захистом яких вона звернулася до суду, може бути значно утрудненим у випадку реалізації попередження Департаменту від 12.02.2018 року № 235/210210, яке отримано позивачем по справі, з якого випливає, що у випадку, зокрема, не звільнення до 22.02.2018 року Фізичною особою-підприємцем Балихіною Ганною Петрівною земельних ділянок від тимчасових споруд, котрі знаходяться там згідно вказаних вище договорів, ці споруди буде демонтовано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, м. Миколаїв з ухвалою Господарського суду Миколаївської області про забезпечення позову не погодився, тому 19.03.2018 року звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області про забезпечення позову від 22.02.2018 року у справі № 915/137/18, а також стягнути з позивача на користь Виконавчого комітету Миколаївської міської ради суму судового збору за подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга мотивована порушенням норм процесуального права, зокрема скаржник зазначає, що при задоволенні заяви про забезпечення позову судом першої інстанції не у повній мірі була здійснена оцінка адекватності заходу до забезпечення позову, оскільки дії відповідача не порушують права позивача здійснювати підприємницьку діяльність на місцевості, визначеній у договорах. Крім того скаржник зазначив, що прийняття судом першої інстанції оскаржуваної ухвали призвело до втручання в дискретні повноваження скаржника щодо ведення організаційно-господарської діяльності виконавчого органу місцевого самоврядування, які гарантовані чинним законодавством.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2018 року апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі №915/137/18 було залишено без руху та встановлено Виконавчому комітету Миколаївської міської ради строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Одеському апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 1762 грн. 00 коп. протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

03.04.2018 року та 16.04.2018 року через канцелярію до Одеського апеляційного господарського суду від Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв надішли додатки до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі № 915/137/18, яким скаржник усунув недоліки апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник позивача просив суд залишити ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі № 915/137/18 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Представник відповідача до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив та не скористався своїми процесуальними правами на участь у судових засіданнях. Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду явка сторін не визнавалась обов'язковою, тому колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне переглянути справу у межах доводів апеляційної скарги, оскільки для з'ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в справі № 915/137/18 та наданих представником позивача пояснень.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із пунктом 14 частини 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме про забезпечення позову.

Відповідно до частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Заслухавши пояснення присутнього представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі № 915/137/18 про забезпечення позову у справі не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України, тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі, виходячи з наступного.

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

Фізичною особою-підприємцем Балихіною Ганною Петрівною укладено із Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради договори про встановлення особистого строкового сервітуту від 31.07.2012 року № 155, 156,157, 158, І59, відповідно до яких розміщено п'ять тимчасових споруд строком на один рік за адресами:

1) вул. Соборна (Радянська), біля магазинів «Алло» та «Мобілочка»;

2) вул. Соборна (Радянська), біля будинку № 5;

3) вул. Соборна (Радянська), біля магазину «Модний квартал»;

4) вул. Соборна (Радянська), біля магазину «Яшма»;

5) Флотський бульвар, біля дитячого майданчика.

В подальшому строк дії зазначених договорів неодноразово продовжувався. Позивач неодноразово звертався із заявами про поновлення строку дії договорів про встановлення особистого строкового сервітуту.

Предметом позовних вимог у справі є саме визнання незаконним та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 11 рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.01.2018 року № 75 «Про відмову у продовженні договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву».

Водночас, позивач зазначає, що існує загроза демонтажу тимчасових споруд позивача Департаментом внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, що випливає із змісту попередження останнього, і внаслідок таких дій підприємець Фізична особа-підприємець Балихіна Ганна Петрівна може зазнати значних матеріальних збитків, що і стало підставою для звернення до суду з відповідною заявою про забезпечення позову.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Забезпечення позову спрямоване перш за все проти несумлінних дій відповідача, який за час розгляду справи може приховати майно, продати, знищити чи знецінити його тощо.

Підставою забезпечення позову є обґрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Передбачивши різні види забезпечення позову, закон не встановлює конкретно, який вид в яких судових справах застосовується. Це питання вирішується судом за заявою заявника (особи, яка бере участь у справі), враховуючи причини, у зв'язку з якими необхідно забезпечити позов, характер спірних правовідносин тощо.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов'язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

За приписами частини 1 статті 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з частинами 5, 6 статті 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення заяви про забезпечення позову.

Слід зазначити, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

При вжитті запобіжних заходів суд повинен з'ясувати наявність зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

При цьому, саме лише посилання в заяві на потенційну можливість заподіяння шкоди позивачу без наведення відповідного обґрунтування ухилення відповідної особи від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

В даному випадку місцевий господарський суд задовольнив заяву про забезпечення позову шляхом заборони Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради вчиняти дії щодо демонтажу тимчасових споруд Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, тоді як Департамент внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради і Адміністрація Центрального району Миколаївської міської ради не є учасниками справи №915/137/18.

Позивачем подано позов саме про визнання незаконним та скасування пунктів 5-8, 11 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.01.2018 року № 75 «Про відмову у продовженні договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м.Миколаєву», а не про визнання дій Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради щодо демонтажу тимчасових споруд фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, указаних у договорах про встановлення особистого строкового сервітуту від 31.07.2012 року № 155, 156, 157, 158, 159.

Судова колегія зазначає, що оскільки існує спір щодо законності самого рішення Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.01.2018 року № 75 «Про відмову у продовженні договору про встановлення особистого строкового сервітуту для обслуговування пересувної тимчасової споруди (групи пересувних тимчасових споруд) по м. Миколаєву» і спір переданий на вирішення в судовому порядку, то у разі задоволення заяви про забезпечення, сам по собі судовий захист втратить ефективність та цінність з точки зору захисту порушеного права та інтересу, тому судом першої інстанції взагалі не здійснено оцінка адекватності заходу до забезпечення позову, що ним застосований, до відповідності вимогам, на забезпечення яких він вжитий.

В даному випадку місцевий господарський суд взагалі не взяв до уваги предмет та підстави позову, не пересвідчився, чи дійсно між сторонами виник спір саме з приводу вчинення або невчинення дій особами, які вказані в заяві, і саме з цього приводу поданий позов до суду, та чи існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; застосовані заходи забезпечення позову є вочевидь неспівмірними з позовними вимогами.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, судова колегія дійшла висновку, що заява Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, м. Миколаїв про вжиття заходів забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності забезпечення позову, а міркування заявника ґрунтуються на інших обставинах, не пов'язаних з предметом та підставою заявленого ним позову, зокрема, щодо визначеного ним самостійно відповідача по справі та його дій, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення заяви позивача про вжиття запобіжних заходів.

Місцевий господарський суд, задовольнивши вимогу позивача про заборону здійснювати дії щодо Департаменту внутрішнього фінансового контролю, нагляду та протидії корупції Миколаївської міської ради, Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради вчиняти дії щодо демонтажу тимчасових споруд Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, порушив принцип збалансованості інтересів сторін, оскільки задовольнив вимогу, не пов'язану з предметом та підставою спору взагалі та заборонив дії осіб, які не є учасниками справи взагалі і їх дії не є предметом розгляду справи в суді в даному спорі, що є грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства України.

Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, що.

Оскаржена ухвала не обґрунтована належним чином Господарським судом Миколаївської області, тому підлягає скасуванню як винесена з порушенням норм процесуального права.

За таких обставин, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року про забезпечення позову не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись статтями 136-140, 269, 270, 271, 275, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаїв на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі №915/137/18 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.02.2018 року у справі №915/137/18 - скасувати.

Відмовити у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Балихіної Ганни Петрівни, м. Миколаїв про забезпечення позову.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду у випадку, передбаченому законом, протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 02.05.2018 року, повний текст постанови складено 05 травня 2018 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
Л.В. Лавриненко