ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/10743/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Краснова Є.В.

при секретарі судового засідання Лихошерст І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Сітайло Л.Г., судді Калатай Н.Ф., Пашкіна С.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Головного управління урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України

за участю Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України

про визнання договору укладеним,

за участю:

позивача: Аністратенко О.О. (ордер по надання правової допомоги),

відповідача: Шульга Л.В. (довіреність від 22.01.2018), Ткаченко О.В. (довіреність від 02.05.2018),) Корецький А.В. (довіреність від 10.01.2018),

прокурора: Кривоклуб Т.В. (посвідчення від 01.03.2016),

ВСТАНОВИВ:

Звернувшись у суд з даним позовом, Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (далі - позивач) просило визнати укладеним з 01.01.2017 між позивачем та Головним управлінням урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України (далі-відповідач) договір про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача № 868, у редакції запропонованій позивачем.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно використовує належні позивачу кабельні канали електрозв'язку, в той час як законодавством передбачено, що порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюється за договором з власником, який відповідач відмовляється укласти з позивачем, відтак договір підлягає укладенню в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2017 (суддя Демидов В.О.), позов задоволено повністю, вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018, вказане рішення суду скасовано та прийнято нове, яким в позові відмовлено, вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати вище вказану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів касаційної скарги позивач посилався на те, що відповідач після закінчення дії договору від 03.06.2015 № 868/41, який було укладено між сторонами зі справи, не припинив використання місць в кабельній каналізації електрозв'язку (далі - ККЕ), тобто користується ними безпідставно, у зв'язку з чим повинен укласти з позивачем договір. При цьому позивач посилається на те, що його право власності на ККЕ було встановлено у постановах Вищого господарського суду України від 04.12.2008 у справі № 22/94/07-11/588/07-6/24/08, від 26.06.2014 у справі № 5009/2628/12.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану позивачем постанову суду апеляційної інстанції без змін, обґрунтовуючи свої доводи тим, що доводи касаційної скарги правильності висновків суду не спростовують, оскільки позивач не довів, що він є власником ККЕ.

Головна військова прокуратура Генеральної прокуратури України у відзиві на касаційну скаргу вказує на безпідставність поданої позивачем касаційної скарги, оскільки згідно відповідних листів Фонду державного майна України, ККЗ не увійшли до статутного капіталу позивача, у зв'язку з чим позивач не набув право власності на ККЗ в процесі корпоратизації майна державного підприємства, а тому апеляційний суд прийняв постанову, яка відповідає вимогам чинного законодавства.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржену постанову, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 03.06.2015 між позивачем та відповідачем було укладено договір № 868/41 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови користування ККЕ позивача, строком дії до 23.10.2015.

Згідно з пунктом 4.1 договору, ціна визначається на підставі Граничних тарифів надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку оператором телекомунікацій (далі - Граничні тарифи), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.02.2014 за № 230/25007. Граничні тарифи застосовуються для здійснення розрахунків за договором з дня набрання ними чинності або внесення до них змін.

Також встановлено, що 14.04.2017 позивач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації із відповідною заявою про врегулювання спору щодо ціни договору на використання відповідачем ККЕ та просив надати рекомендації сторонам щодо застосування Граничних тарифів при визначенні ціни договору.

16.05.2017 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, прийняте рішення № 250, яким сторонам зі справи надано рекомендації щодо досудового врегулювання спору, а саме рекомендовано, під час визначення ціни договору на надання в користування ККЕ, керуватися Граничними тарифами, Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, затвердженими рішенням НКРЗІ від 23.08.2012 № 428 та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за № 1571/21883 (далі - Правила), а також застосовувати Граничні тарифи з коефіцієнтом зменшення 0,2 як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів.

Листом від 08.06.2017 позивач звернувся до відповідача з пропозицією щодо укладення договору про надання у користування ККЕ, надавши відповідачу два примірники проекту договору з додатками, які є невід'ємною частиною договору, але відповідач відмовився укладати договір у запропонованій позивачем редакції, посилаючись на неузгодженість його ціни.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив з того, що оскільки відповідач після закінчення дії попереднього договору не припинив використання належних позивачу ККЕ та відмовився укладати запропонований ним проект договору, незважаючи на рекомендацію його ціни рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 16.05.2017 № 250, а також відповідність договору вимогам Правил, договір підлягає укладенню в судовому порядку.

Скасовуючи наведене рішення суду та приймаючи нове про відмову в позові, апеляційний суд свій висновок мотивував тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що він є власником ККЕ, яка визначена у проекті договору позивача, який він пропонував укласти відповідачу, а тому підстави для укладення договору відсутні.

Однак із такими висновками суду апеляційної інстанції повністю погодитися не можна виходячи із наступного.

Згідно статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною першою статті 628 наведеного Кодексу передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 638 вказаного Кодексу договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Частиною першою статті 640 зазначеного Кодексу встановлено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Згідно частини першої статті 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Згідно статті 27 Закону України "Про телекомуніакції", у редакції, чинній станом на 08.06.2017 - дату звернення позивача до відповідача з пропозицією щодо укладення договору про надання у користування ККЕ, оператор телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Відповідно до приписів статті 11 частини 1 цього Закону у тій же редакції взаємодія операторів телекомунікацій з органами державної влади та органами місцевого самоврядування стосовно отримання ними телекомунікаційних послуг здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства України.

Частиною сьомою статті 27 вказаного Закону у наведеній редакції визначено, що оператори телекомунікацій, незалежно від форм власності, в першу чергу надають у користування на договірних засадах ресурси своїх мереж державній системі урядового зв'язку, національній системі конфіденційного зв'язку, органам з надзвичайних ситуацій, безпеки, оборони, Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань у порядку, встановленому ЦОВЗ.

Переглядаючи справу колегія суддів суду апеляційної інстанції правильно визначила, що предметом спору по даній справі не є право власності на спірне майно, а питання щодо укладення договору.

Із наведених положень законодавства вбачається, що укладення відповідного договору здійснюється не лише із власником, але і із володільцем і оператором відповідної інфраструктури або окремих її елементів.

Отже висновки суду апеляційної інстанції про те, що відсутність у позивача права власності на вказані об'єкти є підставою для відмови у позові, а саме такі висновки були покладені в основу оскарженої постанови суду, не ґрунтуються на наведених нормах права.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно листа Міністерства юстиції України №19-50-3159;19-50-35 від 19.03.2007 право власності на новозбудовані лінійно-кабельні споруди не підлягає реєстрації в Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно. В той час, як в Державному реєстрі прав власності на нерухому майно має бути зареєстровано лише право власності на будівлі, що входять до складу лінійно-кабельних споруд та забезпечують функціонування телекомунікаційної мережі.

Також судами встановлено, що між сторонами вже був 03.06.2015 укладений договір № 868/41 про надання в користування цієї кабельної каналізації електрозв'язку позивача, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови користування ККЕ позивача, цей договір не визнавався не дійсним.

Крім того судами встановлено, що 16.05.2017 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, прийняте рішення № 250, яким сторонам зі справи надано рекомендації щодо досудового врегулювання спору, а саме рекомендовано, під час визначення ціни договору на надання в користування ККЕ, керуватися Граничними тарифами, Правилами від 23.08.2012 № 428, а також застосовувати Граничні тарифи з коефіцієнтом зменшення 0,2 як для організацій, що утримуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів.

Вказані обставини у їх сукупності дають правові підстави вважати, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку щодо необхідності визнання договору укладеним.

Разом з тим посилання позивача на те, що його право власності на ККЕ було встановлено у постановах Вищого господарського суду України від 04.12.2008 у справі №22/94/07-11/588/07-6/24/08, від 26.06.2014 у справі №5009/2628/12, не впливають на правильність вирішення спору у справі, що переглядається у касаційному порядку, як правильно визначила апеляційна інстанція предметом спору по даній справі не є право власності на спірне майно, а питання щодо укладення договору.

За вказаних обставин аргументи, викладені у відзивах на касаційну скаргу, щодо правомірності прийнятої у справі постанови, не можуть бути підставою для залишення постанови суду апеляційної інстанції без змін, а тому відхиляються судом касаційної інстанції з огляду на вище викладене.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду, повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

Відтак за результатами розгляду касаційної скарги постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 301, 308, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі Господарського суду міста Києва №910/10743/17 скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 19.09.2017, залишити в силі.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г.М. Мачульський

Судді І.В. Кушнір

Є.В. Краснов