РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року Справа № 906/725/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Саган І.О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 08/21247 від 26.12.17 р.;

від відповідача: не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 16.01.18р. суддею Шніт А.В. у м.Житомирі, повний текст складено 21.01.18р. у справі № 906/725/17

за позовом Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сарагас Клан"

про стягнення 32 223,26грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача коштів в сумі 32223,25 грн. за недораховану електричну енергію.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недотримання відповідачем п.6.40 і п.10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996, шляхом пошкодження цілісності корпусу розрахункового засобу обліку електроенергії - лічильника НІК2303 АРК1 №0164866 та пошкодження індикатора магнітного впливу (обгорілість) ТМВ-1 АЖ003179, на підтвердження чого позивачем подано висновок ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016.

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Шніт А.В.) від 16 січня 2018 року у справі №906/725/17 було відмовлено у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (надалі - позивач) до Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сарагас Клан" (надалі - відповідач) про стягнення 32 223,26грн.

Рішення мотивоване тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення відповідачем п.10.2.26 ПКЕЕ, і такі в матеріалах справи відсутні, тому підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді стягнення з нього не облікованої електроенергії відсутні, у зв'язку з чим суд відмовив в задоволенні позову.

Суд першої інстанції зазначив, що висновок ОСОБА_2 відділення КНДІСЕ не є належним доказом обґрунтованості позовних вимог, оскільки експертом висловлено припущення щодо, можливості спроби зміни параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії, а не встановлено сам факт втручання і, як наслідок - зміни відповідачем роботи електричної схеми лічильника НІК2302 АРК1 №0164866.

Суд вказав, що відповідачем не вчинялись будь-які дії, направлені на зміну показників приладу обліку електроенергії.

Оскільки суд першої інстанції дійшов висновків про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача сум необлікованої електроенергії, вимога про стягнення 3831,48 грн. вартості проведення ОСОБА_2 відділенням КНДСІЕ електротехнічного дослідження також залишена без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 16 січня 2018 року по справі №906/725/17 скасувати і постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення суду постановлено за недоведеністю обставин, що мають значення для справи і є таким, що ґрунтується на недосліджених доказах. Зокрема, апелянт зазначає, що суд покладаючись на лист виробника електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0164866 ТОВ НІК-Електроніка зробив висновок, що при неушкоджених пломбах неможливе втручання в роботу лічильника, але в данному листі не зазначено, чи може бути причиною втручання відокремлення частини стійки утримання запресованої гайки від цоколю може утворитися при примусовому виламуванні з посадочного місця гайки, та з'єднання прозорого кожуху та цоколю лічильника у вигляді непередбаченого заводом виробником поєднання частини корпусу лічильника, про що зазначає у своєму висновку КНДІСЕ від 05.10.2016 року, який провів візуальний огляд данного електролічильника.

На думку скаржника, суд не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 198 ГПК України (незабезпечення в судовому засіданні повного, всебічного і обєктивного зясування обставин справи), Закон України "Про електроенергетику", Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року №28, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562.

15.03.2018 року до суду надійшло клопотання позивача (апелянта) від 07.03.2018 р. № 08/4153 про призначення судової експертизи у справі, проведення якої просить доручити спеціалізованій установі - ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).

29.03.2018 року судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Будівельна компанія "Сарагас Клан" від 27.03.2018 р. № 5 в якому останній заперечує проти доводів апелянта та вважає рішення суду першої інстанції законним і обгрунтованим. Також одночасно відповідачем подані заперечення проти клопотання позивача про призначення судової експертизи у справі від 27.03.2018 р. № 6.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.04.2018 року зокрема, відмовлено в задоволенні клопотання ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" від 07.03.2018 р. № 08/4153 про призначення судової експертизи у справі. При цьому, колегія суддів зазначила наступне.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Тобто, такий висновок є одним із доказів у справі.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 5 ст. 269 ГПК України (в редакції чинній з 15.12.2017р.) суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заявляючи клопотання про призначення судової експертизи в апеляційному провадженні, висновок якої є одним із доказів, заявник фактично намагається подати додаткові докази, які не були подані до суду першої інстанції. При цьому належного обгрунтування причин неможливості заявлення відповідного клопотання в суді першої інстанції не наведено. Вказане свідчить про безпідставність поданого клопотання.

Поряд з цим судом враховується, що відносно предмету дослідження (лічильник НІК2303 АРК1 № 0164866) здійснювалась експертиза за ініціативою позивача ОСОБА_2 відділенням КНДІСЕ та висновок експерта від 05.10.2016 р. № 2019/2092/16-21 знаходиться в матеріалах справи. З даного висновку вбачається, що електролічильник був пошкоджений під час проведення дослідження (зняття пломб, відокремлення та знімання кожуха від цоколя тощо). З огляду на вказане, заявник жодним чином не обгрунтував можливість проведення судової експертизи за наведених обставин.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання скаржника про призначення у справі № 906/725/17 судової експертизи за безпідставністю та необгрунтованістю.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, а рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 29.11.2013 між Романівським районом електричних мереж, який є структурним підрозділом відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сарагас Клан" (споживач, відповідач) укладено договір №37 про постачання електричної енергії (далі - Договір) (а.с. 9-11), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п.1 Договору).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п.2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.7 Договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (4.2.10 Договору).

Відповідно до п.4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 Договору).

05.07.2016 працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на належній відповідачу електроустановці в нежитловій будівлі (КТП-50) здійснено перевірку дотримання останнім правил користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення №016555 від 05.07.2016 (а.с. 18), в якому вказано про недотримання відповідачем п.6.40 і п.10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996, шляхом пошкодження цілісності корпусу розрахункового засобу обліку електроенергії - лічильника НІК2303 АРК1 №0164866 та пошкодження індикатора магнітного впливу (обгорілість) ТМВ-1 АЖ003179.

На підставі вказаного вище акту про порушення ПКЕЕ, 13.07.2016 під час засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ комісією Романівського РЕМ прийнято рішення про направлення лічильника НІК2303 АРК1 №0164866 на комісію проведення експертизи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (лічильника електричної енергії), про що свідчить протокол №11 від 13.07.2016 (а.с. 19).

Як вбачається з акту №475/07 від 28.07.2016 проведення експертизи ЗВТ (лічильника електричної енергії), комісією у складі працівників позивача та Державного підприємства "Житомирстандартметрологія" проведено експертизу ЗВТ (лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 №0164866, за результатами якої прийнято рішення про направлення вказаного електролічильника на дослідження до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 24). За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення №015818 від 25 листопада 2015 року, в якому вказано про порушення цілісності розрахункового засобу обліку №0195333, а саме: нерівномірність нанесення клею між корпусом та цокольним кожухом, тріснута верхня стійка кріплення, що є порушенням пункту 10.2.27 Правил користування електричною енергією.

Так, у матеріалах справи знаходиться висновок ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016 (а.с. 26-31), згідно якого:

- полімерна частина пломбувального дроту, на якій утримуються свинцева та полімерна пломби заводу-виробника НІК, зазнала сторонньої дії впливу температурних факторів, що призвело до знищення частини полімерного пломбувального дроту, сталева частка пломбувального дроту не ушкоджена, тіло та вставка пломб заводу-виробника НІК не ушкоджені. Пломбувальний дріт не притягується та не виймається. Свинцева пломба Держспоживстандарту та пломбувальний дріт не ушкоджені;

- наявне порушення пломб відсутнє;

- з'єднання прозорого кожуху і цоколю лічильника у вигляді непередбаченого заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника свідчить про втручання у цілісність корпусу лічильника;

- виявлене відокремлення частини стійки утримання запресованої гайки від цоколю може утворитися при примусовому виламуванні з посадочного місця гайки, з метою отримання доступу у внутрішню частину лічильника. Явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК2302 АРК1 №0164866 не спостерігається. Однак, не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

Висновок ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016 розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом №21 від 23.12.2016 (а.с. 20).

У протоколі №21 від 23.12.2016 зазначено, що комісією визнано акт про порушення №016555 від 05.07.2016 правомірним та прийнято рішення про нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії із застосуванням п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, розмір якої згідно розрахунку до акту № 016555 від 05.07.2016 становить 32223,26грн (а.с. 21).

Враховуючи викладене вище, позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовними вимогами про стягнення з відповідача 32223,26 грн. вартості необлікованої електроенергії, 3831,48 грн. вартості експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом статті 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

В силу статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ст. 275 ГКУкраїни).

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 Господарського кодексу України, статей 22, 614 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31 липня 1996 року (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (пункт 3.2. ПКЕЕ).

За змістом пункту 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, підпунком 26) пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

З викладених норм права вбачається, що за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України, зокрема у постанові від 01 листопада 2016 року у справі №906/257/16.

В обґрунтування своїх вимог позивач у позовній заяві посилається на недотримання відповідачем п.10.2.26 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності корпусу розрахункового засобу обліку електроенергії - лічильника НІК2303 АРК1 №0164866. При цьому, в якості основного доказу на підтвердження позовних вимог позивачем подано висновок ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016 (а.с. 26-31).

Однак, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що висновок ОСОБА_2 відділення КНДІСЕ не є належним доказом під ставності позовних вимог з огляду на наступне.

У матеріалах справи міститься лист виробника електролічильника НІК 2303 АРК1 №0164866 - ТОВ "НІК-Електроніка" №193/1 від 20.12.2017 (а.с. 117), в якому останній повідомляє, що деталі корпусу лічильника НІК 2303 АРК1 №0164866 поєднувалось шляхом склеювання; втручання в роботу лічильника з метою зменшення обчислення показників спожитої електроенергії, при ушкоджених корпусі й пломбах заводу-виробника, неможливе; отримати фізичний доступ до лічильного механізму (електпронної мікросхеми) лічильника електроенергії НІК 2303, не пошкодивши при цьому пломби, пломбувальний матеріал чи деталі корпусу, неможливо.

Разом з тим, у розділі "Дослідження" висновку ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2440/15-21 від 11.03.2016, зокрема, зазначено, що на вільних кінцях пломбувального дроту утримується полімерна пломба ПАТ ЖОЕ "54490908". Пломба неушкоджена, утримується щільно, не знімається, зовнішніх пошкоджень для тіла пломби та вставки не зафіксовано. З верхнього торцевого боку знаходиться індикатор магнітного поля ІМВ-1 №АЖ003178; на прозорій частині кожуху приблизно по центру знаходиться індикатор магнітного поля ІМВ-1 АЖ003177; магніточутливий елемент з літерою "А" по центру слідів, характерних для ушкодження, зміни кольору, для двох індикаторів немає. Для дослідження детального стану пломб заводу-виробника та Держспоживстандарту було проведено їх зняття; зовнішніх пошкоджень, видимих неозброєним оком та із застосуванням засобів оптичного збільшення, для вказаних пломб не зафіксовано. Зовнішніх і внутрішніх пошкоджень полімерної одноразової пломби заводу-виробника НІК, зі слідами, характерними для механічного, пластичного, термічного, хімічного пошкодження, не зафіксовано. Детальним оглядом зовнішніх поверхонь свинцевої пломби заводу-виробника будь-яких пошкоджень, що свідчили б про розкриття та повторне обтиснення досліджуваної пломби, слідів, характерних для розширення чи протягнення дроту з тіла пломби - не виявлено; ознак пере затяжки пломбувального дроту, повторного навішування і повторного обтискання пломби не виявлено. Детальним оглядом зовнішніх поверхонь свинцевої пломби Держспоживстандарту будь-яких пошкоджень, що свідчили б про розкриття та повторне обтиснення досліджуваної пломби, слідів, характерних для розширення чи протягнення дроту з тіла пломби - не виявлено; ознак пере затяжки пломбувального дроту, повторного навішування і повторного обтискання пломби н е виявлено. У вказаному вище висновку експертом зазначено, що у місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника. Проте, з листа виробника електролічильника НІК 2303 АРП1, зав.№0195333 - ТОВ "НІК-Електроніка" №035/1 від 28 лютого 2017 року колегією суддів вбачається, що у 2013 році лічильники випускалися у двох типах корпусів: новому та старому. Корпус нового зразку з'єднувалися шляхом лазерного зварювання, а корпус старого зразку - методом склеювання.

Крім того, у підсумковій частині висновку ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2091/2092/16-21 від 05.10.2016, зокрема, вказано, що наявне порушення пломб відсутнє; виявлене відокремлення частини стійки утримання запресованої гайки від цоколю може утворитися при примусовому виламуванні з посадочного місця гайки, з метою отримання доступу у внутрішню частину лічильника. Явних візуальних ознак втручання в принципову електричну схему лічильника НІК2302 АРК1 №0164866 не спостерігається. Однак, не виключається можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, експертом висловлене припущення щодоможливості спроби зміни параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильника, спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії, а не встановлено сам факт втручання і, як наслідок - зміни відповідачем роботи електричної схеми лічильника НІК2302 АРК1 №0164866.

Окрім того, суди обох інстанцій зазначають, що експертне електротехнічне дослідження ОСОБА_2 відділення КНДСІЕ, за результатами проведення якого складено висновок №2091/2092/16-21 від 05.10.2016, за своєю природою не є судовою експертизою у розумінні Закону України "Про судову експертизу", тому експерт, який здійснював таке дослідження не несе відповідальності (у тому числі й кримінальної) за об'єктивність даних, викладених у висновку.

Таким чином, з дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що відповідачем не вчинялись будь-які дії, направлені на зміну показників приладу обліку електроенергії.

Зазначення скаржником факту порушення судом першої та апеляційної інстанцій норм статті 26 Закону України "Про електроенергетику" не підтверджується, оскільки скаржником не зазначено об'єктивної сторони порушення судом першої інстанцій норм статті 26 Закону України "Про електроенергетику".

Щодо пунктів 6.40, 6.41., 6.42 Правил користування електричною енергією слід зазначити наступне. Ці норми права є процедурними нормами, що регулюють процес притягнення особи, що здійснила правопорушення до відповідальності. Одночасно застосовуючи ці норми, слід керуватися, перш за все, нормами, зазначеними у Цивільному та Господарському кодексах України, що визначають підстави притягнення особи до відповідальності. Тому у даному випадку відсутність складу господарського правопорушення виключає правильність/неправильність застосування або незастосування як таке судом першої інстанції зазначених у цьому пункті норм.

Аналогічної позиції дотримується Верховний суд України у постанові № 906/1251/16 від 23.01.2018 року.

Колегія суддів бере до уваги, що обов'язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько-оперативної санкції, в даному випадку у вигляді нарахування недорахованої електричної енергії в сумі 32223,26 грн., має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Згідно ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення відповідачем пункту 10.2.26 ПКЕЕ, і такі в матеріалах справи відсутні, тому підстави для притягнення позивача до відповідальності у вигляді стягнення з нього не облікованої електроенергії відсутні, у зв'язку з чим суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позову в цій частині.

Враховуючи, що судом було відмовлено в задоволенні позову щодо стягнення з відповідача вартості не облікованої електричної енергії, вимога про стягнення 3831,48 грн. вартості проведення ОСОБА_2 відділенням КНДСІЕ електротехнічного дослідження також не підлягає задоволенню.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду, визначених статтею 277 ГПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 16.01.2018 р. у справі № 906/725/17 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст.ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №906/725/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "02" травня 2018 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.