ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 904/6861/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

О.О. Мамалуй - головуючий, Г.О. Вронська, І.В. Ткач

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.2017р.

у складі колегії суддів: О.В. Березкіна - головуючий, І.М. Подобєд, Л.П. Широбокова

та на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017р.

суддя: С.П. Панна

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут"

до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління державної казначейської служби України у Дніпропетровській області

про стягнення 366 896,95 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" (далі - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області (далі - Головне управління ДФС у Дніпропетровській області, відповідач) основного боргу у розмірі 324 422,91 грн., пені - 26 385,39 грн.; 3% - 2 981,27 грн., інфляційних - 13 107,38 грн. та судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем умов договору №41SBDpz1714-17 від 17.02.2017р. щодо оплати за поставлений природний газ.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017р. у справі № 904/6861/17, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.2017р., частково задоволено позовні вимоги ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", присуджено до стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області на користь ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" основного боргу - 324 422,91 грн., пені в розмірі 5 277,08 грн., 3% річних - 2 981,27 грн., втрат від інфляції - 13 107,38 грн., 5 503,45 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Судові рішення мотивовані порушенням відповідачем договірних зобов'язань, у частині оплати за отриманий природний газ.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про чинність договору № 41SВDрz1714-17 та обов'язковість його виконання сторонами.

Суди зазначають, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", неможливо відмінити процедуру закупівлі, а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Судом першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України (в редакції на момент прийняття судових рішень) зменшено розмір пені до 20% від заявленої позивачем суми.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Головне управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області, не погоджуючись із вказаними судовими актами, звернулось з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017р., постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.2017р. у справі № 904/6861/17 та залишити позов без розгляду.

Скарга мотивована нікчемністю договору №41SBDpz1714-17 від 17.02.2017р. на постачання природного газу в силу вимог абз. 1 ч. 1 ст. 37, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач наголошує на тому, що зміна ціни за 1000 куб.м. природного газу, яка зазначена у додатковій угоді від 20.02.2017р. № 2 перевищує 10 %, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідач вказує на те, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Головного управління державної фіскальної служби у Дніпропетровській області від 28.03.2017р. відмінено торги, про факт скасування процедур № UА-2016-142-26-001093-b позивача було повідомлено електронною системою закупівель "Prozorro".

Також, відповідач зазначає про те, що договір є нікчемним, а спожитий газ повернути не являється можливим, тому відповідно до ч. 2 ст. 251 Цивільного кодексу України повинно бути відшкодування вартості спожитого газу за цінами, які існували на момент відшкодування, тобто судового розгляду.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити без змін судові рішення, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позивач наголошує на чинності договору №41SBDpz1714-17 від 17.02.2017р. та на тому, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено можливості відміни торгів після визначення переможця торгів та укладення договору про закупівлю. З моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", неможливо відмінити процедуру закупівлі, а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

17 лютого 2017 року між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальник) та Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області (споживач) укладено договір на постачання природного газу № 41SВDрz1714-17 (далі - Договір), згідно з яким Постачальник зобов'язується передати у власність Споживачу у 2017 році природний газ, а Споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, що визначені Договором.

Між постачальником і споживачем укладено додаткові угоди № 1, № 2, № 3 від 17.02.2017 р., відповідно до яких сторонами змінювались обсяги постачання та ціна природного газу.

Відповідно до п. 2.3. Договору обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1. Договору), що підлягає оплаті Споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між Оператором ГРМ та Споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.

П. 2.9.3 Договору передбачено, що Споживач протягом двох днів з дати одержання акта приймання-передачі газу зобов'язується повернути Постачальнику один примірник оригіналу акта приймання-передачі газу, підписаний уповноваженим представником Споживача та скріплений печаткою Споживача, або надати в письмовій формі мотивовану та обґрунтовану відмову від підписання акта приймання-передачі газу.

У п. 2.9.4 Договору сторони встановили, що у випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу Споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється Постачальником в односторонньому порядку, на підставі даних Оператора ГРМ. Споживач в такому разі не позбавлений права звернутись до суду за вирішенням спору з приводу обсягів спожитого газу. До прийняття рішення судом та набрання таким рішенням законної сили, обсяг спожитого газу та вартість послуг з його постачання встановлюється відповідно до даних Постачальника.

Згідно з п. 2.9.5 Договору у випадку не повернення Споживачем підписаного оригіналу акта приймання-передачі газу, або ненадання письмової обґрунтованої відмови від його підписання до 10 числа місяця, наступного за звітним, такий акт вважається підписаним Споживачем, а обсяг спожитого газу встановлюється відповідно до даних Оператора ГРМ.

Відповідно до п. 4.2.1 Договору оплата вартості послуг з постачання газу здійснюється Споживачем не пізніше 30 (31) числа розрахункового місяця, у якому здійснюється постачання природного газу.

П. 6.2.1 Договору встановлено, що у разі порушення споживачем строків оплати, передбачених розділом ІV Договору, споживач сплачує Постачальнику пеню в розмірі подвійної ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення платежу.

П.11.3, 11.4 Договору сторони передбачили, що одностороння відмова від виконання умов Договору не допускається. Припинення чи розірвання Договору можливе за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та Договором.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, Позивачем на адресу Відповідача направлено акти приймання-передачі природного газу за лютий - квітень 2017 року та рахунки на оплату.

Відповідачем не повернуто Позивачеві підписані акти приймання-передачі природного газу за лютий-квітень 2017 року, та не надано письмової обґрунтованої відмови від їх підписання.

Оскільки відповідач не оплатив поставлений позивачем природний газ, останній звернувся до суду з відповідним позовом.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить суд касаційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною першою ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Вказане кореспондується з нормами ст. 526 ЦК України.

Згідно зі ст. ст. 525, 629 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

П. 28 ч. 1 ст. 1 Закону передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 31 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Тобто законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.

Згідно з ч. 1 ч. 2 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Ч. 1 ст. 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Як встановлено судами попередніх інстанцій торги щодо закупівлі послуг з постачання природного газу в електронній системі закупівель відбулись та було визнано їх переможця - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Судами встановлено, що умови договору не відрізнялись від змісту тендерної пропозиції, оскільки в ньому зазначена ціна природного газу, така як і в тендерній пропозиції - 9 059,08 грн.

У п. 11.5 Договору сторони погодили, що усі зміни та доповнення до Договору оформляються письмового, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

У залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто законодавством передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Суди попередніх інстанцій зазначають, що у зв'язку зі зміною ціни на ринку природного газу, сторони укладали додаткові угоди про зміну ціни газу у відповідні періоди, щоразу за відповідний період не більше ніж на 10 % та така зміна ціни не призвела до збільшення загальної суми договору.

Однак, судами попередніх інстанцій не надано оцінки додатковій угоді № 1, яка укладена у той же день, що і сам договір на постачання природного газу № 41SВDрz1714-17, в якому зазначено ціну газу у розмірі 9 059,08 грн.

Вказаною додатковою угодою, в день укладення договору на постачання природного газу № 41SВDрz1714-17, збільшено ціну з 9 059,08 грн. до 10 031,78 грн., тобто більше ніж 10 %.

Крім того, ціна за газ 9 059,08 грн. встановлена за грудень 2016 року, однак договір 41SВDрz1714-17 регламентує правовідносини сторін постачання природного газу за 2017 рік, також встановлено ціну на газ за січень, коли постачання природного газу не передбачено сторонами.

Суди, в обґрунтування збільшення ціни на природний газ зазначають про коливання ціни на газ та посилаються на договір купівлі-продажу природного газу №ДПЗ-Б-2-2017-20 від 26.12.2016р., укладений між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та ТОВ "РГК Трейдінг", додаткову угоду № 1 від 24.01.2017р. про зміну ціни на газ з 01.02.2017р. і встановлення її на рівні 10 130 грн. та наказ ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 01.02.2017р. про затвердження ціни на природний газ у розмірі 10 461 грн.

Однак, вказане лише підтверджує, що коливання ціни на природний газ мало місце ще у січні 2017 року, а не після підписання договору на постачання природного газу № 41SВDрz1714-17 від 17.02.2017р.

Тобто вищевказане збільшення ціни на газ мало місце, як на момент підписання договору на постачання природного газу № 41SВDрz1714-17 (17.02.2017р.), так і на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (31.01.2017р.), за результатами проведення процедури закупівлі, та позивач знав про таке збільшення ціни на газ.

Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій є передчасними та такими, що зроблені без дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Вимогами процесуального права визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

7. Висновки суду касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Ухвалене у справі рішення суду першої інстанції, залишене без змін постановою апеляційного господарського суду, вказаним вимогам не відповідає.

Відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з'ясувати дійсні обставини справи перешкоджає ухвалити нове рішення, а тому справу слід передати на новий розгляд суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін, зокрема наявність підстав для внесення змін до умов договору щодо ціни на природний газ, як в день укладання договору №41SВDрz1714-17 від 17.02.2017р. так і через 3 дні та підстави для зміни ціни на газ за січень, лютий 2017р. у цей проміжок часу, і, в залежності від встановленого та відповідно з чинним законодавством, прийняти відповідне рішення.

8. Судові витрати

З огляду на те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а справа має бути направлена на нових розгляд, згідно зі ст. 129 ГПК України, розподіл судових витрат, у тому числі і сум судового збору за подання скарги про перегляд рішення в апеляційному та в касаційному порядку, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.11.2017р. у справі № 904/6861/17 скасувати.

Справу №904/6861/17 направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Суддя Г. О. Вронська

Суддя І. В. Ткач