УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження та

призначення справи до судового розгляду по суті

15.05.2018Справа № 910/1376/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна»

про визнання частково недійсним рішення

Суддя Картавцева Ю.В.

Представники: згідно з протоколом судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 14.11.2017 №628-р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про погодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна», внаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсним п. 2 рішення від 14.11.2017 №628-р щодо позивача та п.6 вказаного рішення щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 28788116,00 грн.

Разом з позовом позивачем було подано клопотання про витребування у відповідача матеріалів справи №242-26.13/304-12 та призначення у справі судової експертизи.

12.02.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п'яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2018 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 06.03.2018, залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Санофі-Авентіс Україна».

27.02.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

06.03.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли відзив на позов, заперечення на клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи, клопотання про об'єднання справ в одне провадження та клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

06.03.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

У підготовче засідання 06.03.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представники позивача та третьої особи підтримали клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи, представник відповідача підтримав клопотання про об'єднання справ та про розгляд справи у закритому судовому засіданні, заперечив проти клопотання про витребування доказів та призначення судової експертизи.

У підготовчому засіданні 06.03.2018 судом оголошено перерву до 20.03.2018 та запропоновано позивачу подати до суду відповідь на відзив, а відповідачам - заперечення протягом 5 (п'яти) днів з дня отримання відзиву чи відповіді на відзив. У випадку подання відповіді на відзив / заперечень - подати суду докази надіслання (надання) їх та доданих до них доказів іншим учасникам справи.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення щодо відзиву.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача від 06.03.2018 про долучення доказів.

20.03.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові документи.

У підготовче засідання 20.03.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача заявив про необхідність надання часу для подання відповіді на відзив.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні, суд задовольнив вказане клопотання.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання позивача про витребування доказів, а саме матеріалів справи № 242-26.13/150-12, суд задовольнив вказане клопотання.

Розглянувши у підготовчому засіданні 20.03.2018 клопотання відповідача про об'єднання справ в одне провадження, а саме справ №910/870/18, №910/933/18 та №910/1376/18, суд відмовив у задоволенні даного клопотання.

Крім того, відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду суд вважає за необхідне продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2018 суд ухвалив: клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи № 910/1376/18 у закритому судовому засіданні задовольнити; розгляд справи № 910/1376/18 здійснювати у закритому судовому засіданні; відмовити в задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про об'єднання справ в одне провадження; витребувати у Антимонопольного комітету України матеріали справи №242-26.13/304-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (із можливістю надання копій матеріалів справи № 242-26.13/150-12 на дисках, які містять файли з відповідними матеріалами); продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів; підготовче засідання відкласти на 02.05.2018.

20.04.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли додаткові докази на виконання вимог ухвали суду (матеріали справи № 242-26.13/150-12 на дисках).

26.04.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на пояснення третьої особи.

02.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшло клопотання про надання можливості реалізувати права в порядку ст. 42 ГПК України.

02.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову, згідно з якою позивач просить суд винести ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення нарахування пені та зупинення дії рішення Антимонопольного комітету України № 628-р від 14 листопада 2017 р. у справі №242-26.13/304-12 з дати надходження позовної заяви до Господарського суду міста Києва до набрання законної сили судовим рішенням у справі.

У підготовче засідання 02.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи.

У підготовчому засіданні 02.05.2018 оголошено перерву до 08.05.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.03.2018 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" про забезпечення позову відмовлено.

08.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив та клопотання про уточнення переліку питань, що пропонуються позивачем на вирішення судової експертизи.

У підготовче засідання 08.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача усно заявив клопотання про надання часу для опрацювання всіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України, наданих відповідачем.

У підготовчому засіданні 08.05.2018 оголошено перерву до 15.05.2018.

15.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли додаткові обґрунтування необхідності проведення судової експертизи та додаткові пояснення до відповіді на відзив.

У підготовче засідання 15.05.2018 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи. Представник позивача підтримав подане разом з позовом клопотання про призначення судової експертизи з урахуванням додаткових обґрунтувань та уточнених питань.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 суд, розглянувши клопотання позивача про призначення експертизи, з урахуванням додаткових обґрунтувань та уточнених питань та враховуючи заперечення відповідача, зазначає наступне.

В обґрунтування клопотання про призначення експертизи, позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні Комітет ігнорує вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, безпідставно порівнює взаємозамінність лікарського засобу для споживача і його повну фармацевтичну еквівалентність для цілей державної реєстрації медичних препаратів. При цьому в оскаржуваному Рішенні не зазначено жодних підстав, з яких Комітет використав критерії взаємозамінності, аналізуючи лише питання реєстрації лікарського засобу, а не досліджуючи безпосередньо можливість заміщення кожного з препаратів Компанії Санофі іншими товарами, наявними на фармацевтичному ринку. Крім того, на думку позивача, інші питання, що пропонуються позивачем на вирішення судової експертизи (врахування/неврахування знижок, причинно-наслідковий зв'язок між угодою та відмінністю цін в бюджетний канал та аптечний), в тому числі стосуються тих важливих обставин справи, що мають істотне значення для справи.

З огляду на наведене, позивач просить призначити по справі експертизу. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

Чи можливо на підставі наявних в матеріалах справи АМКУ № 242- 26.13/304-12 даних стверджувати про те, що знижки від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», отримані ТОВ «БаДМ», не впливають на зменшення вартості лікарських засобів Sanofi при їх подальшому перепродажі ТОВ «БаДМ»?

Чи містять матеріали справи № 242-26.13/304-12 достатні обґрунтування наявності причинно-наслідкового зв'язку між існуванням відмінностей рівня цін перепродажу ТОВ «БаДМ» лікарських засобів Sanofi через процедури державних закупівель від ціни перепродажу в аптеки та передбаченому Угодою механізму надання знижок?

Які лікарські засоби за торгівельними найменуваннями входять до товарних меж ринку, на котрому реалізуються такі лікарські засоби Sanofi, як Нош-па 40 мг №20; Ессенціалє форте Н капсули; Кордарон таблетки 200 мг №30, Фестал драже; Магне-В6 таблетки; Маалокс.

Чи підтверджується фактичними даними щодо обсягів та вартості придбання і реалізації лікарських засобів Sanofi ТОВ «БаДМ» твердження АМКУ у рішенні №628-р від 14.11.2017 року (зокрема у п.139), що знижки, отримані ТОВ «БаДМ» від ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» не впливають на зменшення рівня цін на лікарські засоби Sanofi при їх подальшому перепродажі ТОВ «БаДМ» протягом 2011-2012 років?

Чи є обґрунтованим визначення меж ринку у рішенні АМКУ №628-р від 14.11.2017 року?

Чи обґрунтованим є висновок АМКУ у рішенні АМКУ №628-р від 14.11.2017 року, що запровадження дистриб'юторською Угодою механізму знижок стимулює утримуватись ТОВ «БаДМ» від придбання товарів-замінників лікарських засобів Sanofi?

За змістом ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В той же час, суд зазначає, що пунктами 1, 2 частини першої статті 7 України «Про Антимонопольний комітет України» закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Так, вичерпні підстави, зокрема, для скасування рішення органів Комітету передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, саме до повноважень суду належить правова оцінка правомірності прийнятого Комітетом рішення та доведеності органом Комітету у цьому рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем.

Більше того, визначений ст. 99 Господарського процесуального кодексу України порядок призначення судової експертизи за клопотанням учасника справи передбачає таке призначення у разі одночасної наявності декількох умов: необхідності спеціальних знань; наявності висновку експерта, який викликає сумнів щодо його правильності чи відсутність висновку (у разі відсутності цього висновку сторона, яка заявила клопотання, повинна обґрунтувати неможливість подати такий висновок).

Разом з тим, суд зазначає, що всупереч приписам ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, відповідач не надав доказів неможливості самостійного надання відповідного висновку щодо поставлених у клопотанні питань у встановлений законом строк.

Так, у клопотанні про призначення експертизи позивач вказує, що при відсутності усіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України недоцільним є проведення експертизи, однак, суд зазначає, що такі обставини не вважаються судом поважними причинами неподання висновку експерта у встановлений законом строк, оскільки позивачем не надано жодного доказу у підтвердження цих обставин, в тому числі, повідомлення про неможливість надання експертом висновку тощо.

З огляду на наведене, у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи судом відмовлено.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 представник позивача усно просив суд встановити йому додатковий строк для самостійного подання доказу у справі - висновку експерта з поставлених у клопотанні питань.

Відповідно до ч. 4 ст. 80 ГПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч.5 ст. 80 ГПК України).

Так, позивачем у не було надано на підтвердження озвучених доводів про неможливість подання доказу у встановлений законом строк будь-яких доказів, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу - висновку експерта, тоді-як, як встановлено судом, позивач при поданні позову притримувався позиції, що отримання висновку експерта за матеріалами, що є у розпорядженні позивача, є недоцільним. З огляду на наведене, судом не вважають поважними причини неподання позивачем доказу у встановлений законом строк, з огляду на що у задоволенні даного клопотання судом відмовлено.

У підготовчому засіданні 15.05.2018 судом були вчинені дії, передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 185, ч. 2 ст. 232, ст.ст. 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Закрити підготовче провадження у справі № 910/1376/18.

2. Призначити справу до судового розгляду по суті на 05.06.18 о 15:00 год. Засідання відбудеться в приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького 44-Б, зал судових засідань №21. Явка сторін та третьої особи у судове засідання є обов'язковою.

3. Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://court.gov.ua/fair/

4. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню.

Суддя Ю.В. Картавцева

Учасники процесу мають можливість отримувати процесуальні документи в електронному вигляді паралельно з документами у паперовому вигляді.

Для отримання процесуальних документів в електронному вигляді потрібно:

1. Зареєструватися в системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу (завести поштову скриньку електронного суду), розміщеній на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою: mail.gov.ua.

2. Подати до суду заявку про отримання процесуальних документів в електронному вигляді, яку необхідно роздрукувати на офіційному веб-порталі судової влади України у вищевказаному розділі. Процесуальні документи у відповідній справі, що видані після дати подання вказаної Заявки до суду, будуть надходити в електронному вигляді на зареєстровану електронну адресу учасника судового процесу в домені mail.gov.ua, зазначену в Заявці. Учасники справи можуть отримати інформацію щодо даної справи в мережі Інтернет за веб-адресою сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України - http://ki.arbitr.gov.ua/sud5011/gromadyanam/csz/