РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року Справа № 906/452/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Розізнана І.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Вох В.С.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, ( пред. дов.у справі), ОСОБА_2 ( пред. за договором)

відповідача: ОСОБА_3 ( пред. дов у справі)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 06.07.17р. суддею Шніт А.В. о 11:00 у м.Житомирі, повний текст складено 11.07.17р.

у справі № 906/452/17

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Авторитет"

до відповідача ОСОБА_4 акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Авторитет" звернулось з позовом до суду про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробоенерго" про донарахування ТОВ "Авторитет" вартості електроенергії в сумі 53953,19 грн, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неповноту в оформленні акту про порушення №017304 від 10.08.2016, а також на недоліки висновку за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 належного позивачу засобу обліку електроенергії .

В свою чергу, рішенням господарського суду Житомирської області від 06.07.2017 року у справі № 906/452/17 (суддя Шніт А.В. ) позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Авторитет" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017 задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування ТОВ "Авторитет" вартості електроенергії в сумі 53953,19грн, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8; ідентифікаційний код 22048622) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Авторитет" (12502, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Червоних партизан, буд.117; ідентифікаційний код 20414169)- 1600,00грн судових витрат.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд керувався положеннями ч.ч.1,2 ст.14 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.277 Господарського кодексу України, ч.3,4 ст.ст.26,27 Закону України "Про електроенергетику", п.1.1, п.3.3, п.6.40, п.6.41, п. 6.42, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 року та прийшов до висновку, що оскільки експертне електротехнічне дослідження Вінницького відділення КНДСІЕ, за результатами проведення якого складено висновок №2485/2486/16-21 від 21.10.2016, за своєю природою не є судовою експертизою у розумінні Закону України "Про судову експертизу", наведені у ньому висновки свідчать про те, що позивачем не вчинялись будь-які дії, направлені на зміну показників приладу обліку електроенергії. Крім того, на думку суду, має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Не погодившись з постановленим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій вказує, що останнє постановлено за недоведеністю обставин, що мають значення для прийняття рішення і є таким, що ґрунтується на недосліджених до кінця доказах, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню з наступних підстав.

Апелянт вказує, що в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки розрахункового лічильника ТОВ "Авторитет" типу НІК 2303 АРК1 № 0053968, яка відбулася 10.08.2016 року в присутності директора ТОВ "Авторитет" виявлено, що має місце пошкодження цілісності корпусу електролічильника, що могло спричинити зміну показів приладу обліку.

У зв'язку з тим, що факт пошкодження лічильника установлений експертизою, нарахування проведені у відповідності до п. 2.5 Методики, тобто з дати проведення технічної перевірки по дату фіксації порушення, по сумарній максимальній потужності наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі).

На думку апелянта, місцевий господарський суд не надав належної оцінки пред'явленим доказам, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи і порушив норми матеріального та процесуального права, зокрема ст. 4-2, 22, 43 ГПК України (незабезпечення в судовому засіданні повного, всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи),Закону України "Про електроенергетику", правила користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 N 28, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 06.07.2017 по справі № 906/452/17 та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В запереченнях на апеляційну скаргу ТзОВ "Авторитет" вказує, що суд першої інстанції надав належним чином оцінку всім обставинам справи, а оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та прийнятим у відповідності до норм чинного законодавства. Також наголошує, що висновок експертного дослідження, на який посилається апелянт, є суперечливим.

Зокрема, висновок експертного дослідження КНІДСЕ від 21.10.2016 року , на який посилається комісія в протоколі № 189 від 27.04.2017 року, не містить даних про порушення цілісності корпусу електролічильника , а також достовірних даних про стороннє втручення в корпус лічильника.

Просить відмовити ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.10.2017 року у даній справі (за клопотанням Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" ) призначено судову експертизу, проведення якої доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі № 906/452/17 до отримання результатів судової експертизи.

В подальшому, 01.02.2018 року ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про заміну експертної установи.

Призначено по справі № 906/452/17 судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз " , на вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Чи наявні всередині лічильника НІК 2303АРПІ зав. №0053968 сліди втручання в роботу приладу обліку та чи могли вони призвести до безоблікового споживання електричної енергії ?

У випадку наявності слідів втручання в роботу лічильника, чи не вплинули на це роботи, виконані експертом Вінницького відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз , за результатом яких складений висновок №2485/2486/16-21 від 21.10.2016р.?

2)Чи виявлені на лічильнику НІК 2303АРПІ зав. №0053968 залишки речовини подібної до клею є наслідком стороннього втручання в роботу лічильника або з"єднання корпусу безпосередньо заводом виробником ( про що ідеться у листі від 20.06.2017 р.( а.с.49)?

3)Чи внесені зміни в електричну схему лічильника НІК 2303АРПІ зав. №0053968 з метою впливу на його роботу, якщо так, то яким чином?

19.04.2018 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта № 9037 від 11.04.2018 року за результатами проведеної судової експертизи у справі № 906/452/17.

23.04.2018 року ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 року поновлено провадження у даній справі.

10.05.2018 року від ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" надійшло клопотання про заміну позивача, а саме в частині найменування на Акціонерне Товариство «Житомиробленерго».

При цьому, позивач надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, нову редакцію Статуту АТ «Житомиробленерго» .

Так, відповідно до п.1.2 Статуту Повне найменування Товариства : Акціонерне Товариство «Житомиробленерго».

З огляду на зазначене, колегія суддів зазначає, що згідно ч.1 ст. 90 Цивільного України, юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму та назву.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що клопотання ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про зміну найменування на Акціонерне Товариство «Житомиробленерго» підлягає до задоволення.

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги скарги з підстав, викладених у ній. Просить скаргу задовольнити, рішення господарського суду Житомирської області від 06.07.2017 року скасувати та прийняти нове, яким в позові ТзОВ "Авторитет" відмовити.

Представник позивача ОСОБА_2 заперечив вимоги апеляційної скарги з врахуванням висновку судової експертизи № 9037 від 11.04.2018 року. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду Житомирської області від 06.07.2017 року залишити без змін.

Представник позивача ОСОБА_1 також заперечив вимоги скарги, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

У відповідності до вимог ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

При цьому дослідженню підлягають докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом , 25.05.2015 між Коростишівським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", нове найменування - ОСОБА_4 акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Авторитет" (споживач, позивач) укладено договір №361 про постачання електричної енергії (далі - Договір) (а.с. 36-40), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п.1 Договору).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п.2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.7 Договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (4.2.10 Договору).

В свою чергу, п.4.4 Договору передбачено , що в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 Договору).

10.08.2016 працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на належному відповідачу об'єкті (цех з обробки граніту), який розташований за адресою: м. Коростишів, вул. Різдвяна, 96, здійснено перевірку дотримання останнім правил користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено акт про порушення №017304 від 10.08.2016 (а.с. 14), в якому вказано про порушення п.10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника.

22.09.2016 комісією у складі працівників відповідача та Державного підприємства "Житомирстандартметрологія" проведено експертизу ЗВТ (лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1, зав.№0053968, за результатами якої складено акт проведення експертизи №505/09 від 22.09.2016 (а.с. 15). Зокрема, в акті проведення експертизи №505/09 від 22.09.2016, у графі "Зовнішні пошкодження приладу" зазначено, що має місце підозра пошкодження корпуса.

За результатами проведення експертизи комісією визнано за необхідне лічильник №0053968 направити в КНДІСЕ для вирішення питання щодо факту пошкодження корпусу та можливого втручання в роботу лічильника.

У матеріалах справи знаходиться висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 (а.с. 65-75), згідно якого:

1) у місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Наявність залишків речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника;

2) в елементну електронну (електричну) схему лічильника внесені зміни у вигляді встановлення (припаювання) непередбачених штатним виконанням схеми, струмопровідних перемичок, що призведе до шунтування частини елементної електронної (електричної) схеми лічильника НІК 2303 АРК1, зав.№0053968, та відповідно спрямовано на нештатне обчислення показників спожитої електричної енергії.

Висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом №189 від 27.04.2017 (а.с. 11).

У протоколі №189 від 27.04.2017 зазначено, що комісією визнано акт про порушення №017304 від 10.08.2016 правомірним та прийнято рішення про нарахування відповідачу вартості недоврахованої електроенергії із застосуванням п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562, в розмірі 53953,19грн.

Пунктом 6 протоколу №189 від 27.04.2017 передбачено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Так, ТзОВ "Авторитет" оскаржив рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, шляхом звернення з позовом до суду про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробоенерго" про донарахування ТОВ "Авторитет" вартості електроенергії в сумі 53953,19грн, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне вказати таке.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.14 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Частина 1 ст.277 Господарського кодексу України (далі - ГК України) абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (ст.1 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику", пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником.

Частинами 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" визначає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Згідно п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п.3.2. ПКЕЕ).

За змістом п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, підпунктом 26) пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

В свою чергу, місцевий господарський суд критично оцінив висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 (а.с. 65-75), як належний доказ підставності заперечень проти позовних вимог.

З даним висновком суду першої інстанції Рівненський апеляційний господарський суд погоджується з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме листа - відповіді ТОВ "Нік-Електроніка" №103/3 від 20.06.2017 на адвокатський запит №14 від 19.05.2017 (а.с. 49), в якій зазначено, що з'єднання корпусу електролічильника 2010 року випуску методом склеювання у певних випадках могло бути допущено, а також те, що отримати фізичний доступ до лічильного механізму (електронної мікросхеми) лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1, не пошкодивши при цьому пломби, пломбувальний матеріал чи деталі корпусу, неможливо.

У розділі "Дослідження" висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016, зокрема, зазначено, що прозора частина кожуху електролічильника, як і кришка оптопорту, механічно не ушкоджені. Також, вказано, що в результаті детального огляду зовнішніх поверхонь свинцевих пломб заводу виробника і Держспоживстандарту будь-яких пошкоджень, що свідчили б про розкриття та повторне обтиснення досліджуваної пломби, слідів, характерних для розширення чи протягнення дроту з тіла пломби - не виявлено; ознак перезатяжки пломбувального дроту, повторного навішування і повторного обтискання пломби не виявлено. При детальному розгляданні стану поверхонь кромки пазу, стійок утримання запресованих гайок, слідів, характерних для механічного пошкодження стійок утримання запресованих гайок, не спостерігається. Також, у самому акті про порушення ПКЕЕ №017304 від 10.08.2016 (у п.2) зафіксовано, що пломби, встановлені на електролічильник НІК 2302 АРК1, зав.№0053968 (про що свідчить акт про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії №013597 від 12.05.2016 (а.с. 52)), не порушені (а.с. 14).

Крім того, у висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 зазначено, що на цоколі з лівого боку знаходиться індикатор магнітного поля "МагнеТ" ПАТ ЖОЕ №М9451515, який на час проведення дослідження знаходиться в неспрацьованому стані, сегменти не ушкоджені. З верхнього боку на прозорій частині кожуха знаходиться індикатор магнітного поля "МагнеТ" ПАТ ЖОЕ №М8233065, який на час проведення дослідження знаходиться в неспрацьованому стані, сегменти не ушкоджені. Індикатори магнітного поля "МагнеТ" червоного кольору, розміром 25х60мм; по обом повздовжнім сторонам знаходиться напис "Увага! Опломбовано!". Посередині знаходиться прозора частина діаметром 12мм, в якій знаходяться 4 сегмента чорного кольору з індикаторною суспензією. Під прозорою частиною з сегментами спостерігаються літери "ПАТ ЖОЕ". Структура 4-х індикаторних сегментів не у шкоджена. Індикатори не деформовані.

Також, зазначено, що здійснюючи дослідження наданого електролічильника НІК 2303 АРП1, експертом проводилося порівняння виконання електронної плати з боку знаходження РКІ з іншими аналогічними за виконанням лічильниками, цифрові зображення яких є в архівній базі ВВ КНДІСЕ, а саме аналогічних за виконанням лічильника НІК 2302 АРК1, зав.№007556, 2011 року виготовлення, лічильника НІК 2302 АРК1, зав.№0164866, 2012 року виготовлення, у яких струмопровідні перемички відсутні.

Як вірно встановив суд першої інстанції та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, належний позивачу лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 - 2010 року випуску, про що свідчить паспорт ААХШ.411152.010-15 ПС (а.с. 16). При здійсненні дослідження електролічильника НІК 2302 АРК1, зав.№0053968 експертом проводилося порівняння останнього з лічильниками електричної енергії інших років випуску (2011, 2012 років).

Також, згідно висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016 зазначено, що в місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Зокрема, наявність залишків речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

Разом з тим, з наявної письмової відповіді ТОВ "Нік-Електроніка" №103/3 від 20.06.2017 на адвокатський запит №14 від 19.05.2017 (а.с. 49) вбачається, що з'єднання корпусу електролічильника 2010 року випуску методом склеювання у певних випадках допускалося.

Як зазначалось вище у даній постанові, Рівненським апеляційним господарським судом за клопотанням Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" призначалась судова експертиза для усунення протирічь, які виникли під час дослідження та оцінки доказів у справі.

Так, згідно висновку експерта № 9037 від 11.04.2018 року за результатами проведеної судової експертизи у справі № 906/452/17 вбачається :

1. В середині лічильника ШК 2303АРК1 зав. № 0 року наявні додатково припаяні два відрізка монтажних дротів, які під'єднані до лівих виводів двох мікросхем типу ЕЬ817. Вказані додатково припаяні два відрізка монтажних дротів є заводською доробкою і не впливають на точність обліку спожитої електричної енергії. Роботи, виконані експертом Вінницького відділення Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, за результатом яких складений висновок №2485/2486/16-21 від 21.10.2016р., не вплинули на метрологічні характеристики даного лічильника.

2. Виявлені залишки речовини подібної до клею на прозорій кришці лічильника НІК 2303АРК1 зав. № 0 року є наслідком з'єднання (заклеювання) з корпусом лічильника безпосередньо заводом виробником.

3. Внесені зміни в електричну схему лічильника НІК 2303АРК1 зав. № 0 року є заводською доробкою і не впливають на його роботу і метрологічні характеристики лічильника. (а.с. 162-185)

Даний висновок експертизи апеляційний суд вважає мотивованим,науково обгрунтованим і належним доказом відсутності порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача.

З огляду на зазначене, колегія суддів констатує, що відповідачем не надано, а матеріали справи не містять доказів, які встановлюють факт порушення цілісності засобу обліку електричної енергії речовиною, яка не використовується заводом-виробником.

Апеляційним судом критично оцінюється висновок експерта Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2485/2486/16-21 від 21.10.2016, оскільки останній не може свідчити про встановлений факт порушення позивачем ПКЕЕ станом на день складання акту про порушення №017304 від 10.08.2016, який, у тому числі, був підставою прийняття оспорюваного рішення, оформленого протоколом №189 від 27.04.2017, так як експертом зазначено твердження про таке порушення у майбутньому.

Крім того, висновок експерта № 9037 від 11.04.2018 року також спростовує доводи відповідача про нібито порушення зі сторони ТзОВ "Авторитет" ПКЕЕ під час споживання останнім електричної енергії.

Отже, колегія судді вважає помилковими доводи апелянта на порушення позивачем п.10.2.26 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника.

Натомість, суд апеляційної інстанції зауважує, що обов'язковою кваліфікуючою ознакою для застосування до споживача господарсько-оперативної санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 53953,19грн, має бути встановлений факт порушення Правил користування електричною енергією з боку споживача, тобто дії чи бездіяльність в порушення передбачених законодавчо обов'язків, які призвели до зміни показників приладів обліку.

Отже, рішення суду першої інстанції про задоволення позову щодо визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробоенерго" про донарахування ТОВ "Авторитет" вартості електроенергії в сумі 53953,19грн, яке оформлене протоколом №189 від 27.04.2017 є обґрунтованим і постановленим відповідно до норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до приписів ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень,а відповідно до ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на зазначене, судова колегія вважає, що посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, а відтак, скаржник не довів тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

З урахуванням усього вищевказаного у суду немає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

За таких обставин, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 06 липня 2017 року необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" без задоволення.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги та витрати пов"язані із проведенням судової експертизи покладаються на апелянта згідноп.1ч.4 ст.129 ГПК України .

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276,281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 06 липня 2017 року у справі №906/452/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного тексту постанови .

Повний текст постанови складений "14" травня 2018 р.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.