ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2018р. Справа № 914/1912/17

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод, м. Суми

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАССЕН", м. Суми

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача: Управління служби безпеки України у Львівській області, м. Львів

про: визнання недійсним пунктів 1, 2, 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 року № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 року

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Манюк П.Т.

суддя Бортник О.Ю.

суддя Рим Т.Я.

За участю секретаря Чорної І.Б.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1- представник;

від відповідача: ОСОБА_2- представник;

від третьої особи-1: ОСОБА_3- представник;

від третьої особи-2: ОСОБА_4 представник.

Розглядається справа за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАССЕН" та третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - Управління служби безпеки України у Львівській області про визнання недійсним пунктів 1, 2, 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 року (з урахуванням заяви позивача про уточнення позовних вимог від 05.02.2018, що подана до господарського суду 07.02.2018 за № 4448/18).

Ухвалою суду від 19.09.2017 порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 02.10.2017. Рух справи відображено у відповідних ухвалах суду. Ухвалою суду від 30.11.2017 призначено колегіальний розгляд справи № 914/1921/17 у складі трьох суддів. Згідно з протоколом автоматичного розподілу, до складу колегії суддів з розгляду справи № 914/1912/17 визначено: ОСОБА_5 головуючий суддя, ОСОБА_6 суддя, ОСОБА_7 суддя. Ухвалою суду від 26.02.2018 закрито підготовче провадження у справі № 914/1912/17 та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 27.03.2018.

27 березня 2018 року у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді Горецької З.В., внаслідок повторного автоматизованого розподілу судової справи № 914/1912/17, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Манюк П.Т., суддя Бортник О.Ю. та суддя Рим Т.Я. Ухвалою суду від 28.03.2018 справу № 914/1912/17 прийнято до розгляду у складі колегії: головуючий суддя Манюк П.Т., суддя Бортник О.Ю. та суддя Рим Т.Я., судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 25.04.2018.

Представник позивача у судовому засіданні 25.04.2018 позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача в судовому засіданні 25.04.2018 щодо позову заперечив.

Представник третьої особи-1 у судовому засіданні 25.04.2018 позовні вимоги підтримав.

Представник третьої особи-2 у судовому засіданні 25.04.2018 щодо позову заперечив.

Враховуючи, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для зясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 25.04.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позиція позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю Суми-Електрод (надалі - позивач) звернулося до господарського суду з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відповідач, ЛОТВ АМК України) про визнання недійсним пунктів 1, 2, 3 рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2017 № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 року.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач 30.06.2017 прийняв рішення № 30 р/к у справі № 2-01-49/2016 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення), що отримано позивачем 20.07.2017, яким постановлено визнати дії позивача та ТОВ «Лассен» (надалі - третя особа 1) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю « 25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, пунктом 2 рішення на позивача накладено штраф у розмірі 60 000, 00 грн.

Позивач вважає, що п.п. 1, 2, 3 рішення є протиправними та таким, що прийняті з порушенням норм чинного законодавства України, з тих підстав, що висновки, які викладені в рішенні не відповідають обставинам справи, оскільки наданий позивачем реєстр документів від 10.05.2015 № 2/594 у складі конкурсних пропозицій, є типовим (шаблонним), та використовується товариством в незмінному вигляді з 2010 року. Щодо тієї обставини, що форма зазначеного реєстру була відома ТОВ «Лассен», та була неодноразово останнім отримана на законних підставах, то ця обставина пояснюється тим, що між позивачем (як постачальником) та ТОВ «Лассен» (як дилером) були укладені договори, а саме від 09.01.2013 № 04/01-13Ф та від 15.01.2014 № 06/01-14Ф. Також позивач зазначає, що типовими є також інші довідки, які передбачені п. 2.1.-2.5.8. документації з конкурсних торгів.

Крім того, позивач зазначає, що в рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи-1 або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи те, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною. В порушення вимог законодавства відповідачем не спростовано відсутності у позивача та ТОВ «Лассен» об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Позиція відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги відповідач зазначає, що оскаржуване рішення було прийняте з врахуванням звернення Управління Служби безпеки України у Львівській області (надалі третя особа-2, Управління) від 20.07.2016 № 62/8/1-1134.

Так у оскаржуваному рішенні встановлено, що позивачем та третьою особою-1 з метою участі у конкурсних торгах подано:

- однаково оформленні реєстри документів;

- у довідках про наявність у працівників відповідної кваліфікації ТОВ «Лассен» зазначило тих же працівників, які зазначені у довідці ТОВ «Суми-Електрод», а самі довідки є однаковим змістом і формою та однаковими відступами;

- у довідках про наявність в учасника матеріально-технічної бази ТОВ «Лассен» та ТОВ «Суми-Електрод» зазначили ті ж орендовані приміщення, обладнання та транспортні засоби, а самі довідки є однаковим змістом і формою та однаковими відступами;

- ТОВ «Суми-Електрод» надало лист-підтвердження, що ТОВ «Лассен» є партнером виробника продукції «Суми-Електрод», тобто, між ними існують договірні стосунки;

- однаково оформленні довідки про те, що конкурсна пропозиція відповідає технічним вимогам;

- однаково оформленні довідки про не притягнення до відповідальності посадову (службову) особу за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- однаково оформленні довідки про те, що директора не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, у встановленому законом порядку;

- однаково оформленні довідки про не притягнення субєкта господарювання до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- однаково оформленні довідки про те, що учасник процедури закупівлі не буде давати прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі замовника винагороду з метою вплинути на рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

- однаково оформленні довідки про підприємство;

- однаково оформленні довідки про те, що погоджуються з істотними умовами, які обовязково включаються до договору про закупівлю;

- однаково оформленні довідки про те, що учасники погоджуються на запит замовника надати можливість ознайомитися з матеріально-технічною базою виробника продукції.

Відповідач зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах та не враховують дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Сукупність виявлених подібностей, що містяться в різних документах у двох субєктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів. Крім того, позивач безпідставно просить суд визнати недійсним рішення в цілому, в тому числі і щодо третьої особи-1.

Позиція третьої особи-1.

Третя особа підтримує позовні вимоги позивача, вважає їх обґрунтованими та такими що мають бути задоволені, оскільки висновки відповідача, викладенні у оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, крім того відповідачем при винесенні рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Висновки відповідача щодо узгодженості поведінки позивача та третьої особи-1 під час участі в конкурсних торгах на закупівлю електродів зварювальних, яка призвела до спотворення результатів конкурсних торгів, ґрунтується на тому, що позивачем та третьою особою були надані у складі конкурсних пропозицій однакові за формою документи. Інших підстав, окрім однаковості вищевказаних документів конкурсних торгів на підтвердження висновків про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідачем не встановлено.

Третя особа-1 зазначає, що документи конкурсних торгів подаються учасниками торгів в складі будь-якої конкурсної пропозиції, яка подається в рамках публічних торгів, такі документи ніколи не змінюються за формою оскільки їх подання має формальний характер і необхідне виключно на стадії проходження учасником кваліфікаційних вимог замовника торгів та для допущення/недопущення учасника торгів до процедури оцінювання пропозиції та подальшого визначення переможця.

Третя особа-1 зазначає, що ТОВ «Лассен» не є виробником продукції, проте є офіційним представником (дилером) позивача з реалізації зварювальних електродів на території України впродовж більш ніж 5 років на підставі дилерських договорів, які щорічно укладаються між позивачем та третьою особою-1. Для здійснення ефективної комерційної діяльності між ТОВ «Лассен» та ТОВ «Суми-Електрод» необхідний постійний зв'язок (як виробника та дилера) та взаємне сприяння в рамках законодавства України, спрямоване на подальше просування продукції на вітчизняному та зовнішньому ринку. Тому, в процесі здійснення господарської діяльності з реалізації зварювальних електродів третя особа неодноразово приймала участь від власного імені в публічних конкурсних торгах на закупівлю електродів, вироблених позивачем, а також в тендерах, які проводились на території інших держав - Білорусі, Молдови, Казахстану тощо.

Позивач, як виробник зварювальних електродів, неодноразово надавав ТОВ «Лассен» як своєму дилеру документи, які необхідні для участі в публічних конкурсних торгах.

Третя особа-1 зазначає, що вона приймала участь в публічних торгах самостійно без жодних узгоджень своєї участі з позивачем. Перед поданням конкурсної пропозиції до ПАТ «ДТЕК Західенерго», третій особі-1 не була відома інформація про те, чи прийматиме позивач участь саме в цих торгах, а також інформація щодо істотних умов імовірної конкурсної пропозиції позивача, зокрема: ціни, вартість, а також умови оплати та умови постачання продукції, яка є предметом закупівлі.

При цьому, відповідачем в оскаржуваному рішенні, на думку третьої особи-1, не наведені докази обмеження конкуренції внаслідок дій позивача та третьої особи-1 або іншого негативного впливу на стан конкуренції під час проведення торгів. Відповідачем не досліджено динаміку цін, їх відповідність звичайним ринковим цінам, що існували на той час, співвідношення дій позивача та ТОВ «Лассен» з поведінкою інших учасників товарного ринку, тощо.

Таким чином, однаковість типових документів у складі конкурсних пропозицій та тісний комерційний зв'язок між виробником та дилером не можуть бути достатніми доказами антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Позиція третьої особи-2.

Третя особа-2 заперечуючи позовні вимоги зазначає, що 26.06.2015 ПАТ «ДТЕК Західенерго» за результатами відкритих торгів, уклало договір з ТОВ «Фрунзе-Електрод» (ТОВ «Суми-Електрод») на постачання виробів з дроту (електроди зварювальні) в кількості 5 070 кг, загальною вартістю 162 498, 60 грн. Водночас, при здійснення аналізу цінових пропозицій ТОВ «Фрунзе-Електрод» (ТОВ «Суми-Електрод») та ТОВ «Лассен» встановлено, що в діях зазначених учасників закупівель наявні ознаки порушення Законів України «Про здійснення державних закупівель», «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, тендерні пропозиції подані учасниками торгів мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті.

Відтак, Управління СБУ у Львівській області, у відповідності до ст. 25 Закону України «Про Службу безпеки України» та з урахуванням ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», звернулося до відповідача з листом від 20.07.2016 № 62/8/1-1134, з метою перевірки інформації щодо недотримання ТОВ «Суми-Електрод» та ТОВ «Лассен» законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства у сфері державних закупівель. Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за результатами аналізу документації конкурсних торгів субєктів господарювання - учасників відкритих торгів ТОВ «Суми -Електрод» та ТОВ «Лассен», підтверджена інформація Управління, та як результат виявлені обставини, що свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі у 2015 році в конкурсних торгах на закупівлю ПАТ «ДТЕК Західенерго» «виробів з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)».

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши правові позиції сторін та інших учасників процесу, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити виходячи з таких мотивів.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції (надалі ОСОБА_5) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, ПАТ «ДТЕК Західенерго» у 2015 році провело відкриті торги на закупівлю: « 25.931 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)».

Відповідно до реєстру пропозицій конкурсних торгів, отриманих замовником, та протоколу оцінки конкурсних торгів, для участі у закупівлі надали пропозиції ТОВ «Суми-Електрод» та «Лассен».

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 10.06.2015, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача (162 498, 60 грн).

До ЛОТВ АМК України звернулося Управління Служби безпеки України у Львівській області листом від 20.07.2016 № 62/8/1-1134 щодо проведення перевірки ТОВ «Суми-Електрод» та ТОВ «Лассен» на предмет дотримання законодавства у сфері державних закупівель.

Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-49/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, прийняла рішення від 30 червня 2017 року № 30 р/к, яким визнала дії позивача та ТОВ «Лассен» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: «25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, пунктом 2 рішення на позивача накладено штраф у розмірі 60 000, 00 грн.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону, рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення відповідача від 30 червня 2017 року № 30 р/к.

Позивач при обґрунтуванні підстав для визнання недійсним рішення покликається на те, що схожість у оформленні конкурсних пропозицій учасників, не є достатнім доказом, що свідчить про узгодженість та координацію учасниками своїх дій, та не може вплинути на спотворення результатів торгів. Позивач зазначає, що відповідач прийняв оскаржуване рішення за відсутності доказів негативного впливу дій позивача що призвели до обмеження, недопущення чи усунення конкуренції.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що підстави, на яких ґрунтуються позовні вимоги, не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи ціни на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 «Принципи здійснення закупівель» Закону України «Про здійснення державних закупівель», закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, в процесі розгляду справи № 2-01-49/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами аналізу документації конкурсних торгів, відповідачем виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: « 25.93.1 - Вироби з дроту, ланцюги та пружини (Електроди зварювальні)», внаслідок чого було усунено конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у звязку з наявністю лише справжньої конкуренції. Такі дії учасників торгів призвели до спотворення результатів торгів.

Так рішенням встановлено узгодженість дій учасників торгів ТОВ «Суми-Електрод» та ТОВ «Лассен», з огляду на:

- однаково оформленні реєстри документів;

- у довідках про наявність у працівників відповідної кваліфікації ТОВ «Лассен» зазначило тих же працівників, які зазначені у довідці ТОВ «Суми-Електрод», а самі довідки є однаковими за змістом і формою та однаковими відступами;

- у довідках про наявність в учасника матеріально-технічної бази ТОВ «Лассен» та ТОВ «Суми-Електрод» зазначили ті ж орендовані приміщення, обладнання та транспортні засоби, а самі довідки є однаковим змістом і формою та однаковими відступами;

- ТОВ «Суми-Електрод» надало лист-підтвердження, що ТОВ «Лассен» є партнером виробника продукції «Суми-Електрод», тобто, між ними існують договірні стосунки;

- однаково оформленні довідки про те, що конкурсна пропозиція відповідає технічним вимогам;

- однаково оформленні довідки про не притягнення до відповідальності посадову (службову) особу за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- однаково оформленні довідки про те, що директора не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, у встановленому законом порядку;

- однаково оформленні довідки про не притягнення субєкта господарювання до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- однаково оформленні довідки про те, що учасник процедури закупівлі не буде давати прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі замовника винагороду з метою вплинути на рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

- однаково оформленні довідки про підприємство;

- однаково оформленні довідки про те, що учасники погоджуються з істотними умовами, які обовязково включаються до договору про закупівлю;

- однаково оформленні довідки про те, що учасники погоджуються на запит замовника надати можливість ознайомитися з матеріально-технічною базою виробника продукції.

Вищенаведена узгоджена поведінка позивача та його конкурента суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Також суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Суд звертає увагу на те, що до матеріалів позовної заяви позивачем долучено копію дилерського договору із ТОВ «Лассен» від 15.01.2014 № 06/01-14Ф (із відповідними змінами та доповненнями), відповідно до якого дилер наділений повноваженнями щодо реалізації продукції на території України за окремими договорами поставки, що укладається дилером від свого імені з третіми особами на умовах, що не суперечать цьому договору (п.1.2. договору). При цьому, дилер зобовязується продавати продукцію за цінами не нижчими від встановлених постачальником (позивачем) мінімальних роздрібних цін (п.2.1.3. договору). Таким чином, умови вказаного договору свідчать про неможливість існування реальних конкурентних відносин між позивачем та ТОВ «Лассен», як учасниками закупівлі, що є предметом аналізу в оскаржуваному рішенні, що призводить до спотворення результатів торгів.

Враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямоване на усунення, недопущення конкуренції на торгах. Вказане свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчить про те, що узгодження підготовки пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

До матеріалів справи відповідачем долучені нотаріально посвідчені заяви свідків колишніх працівників ТОВ «Лассен» (станом на час проведення закупівлі) ОСОБА_8 та ОСОБА_9А про те, що позивач - ТОВ «Суми-Електрод», в особі директора ОСОБА_10 при спільній домовленості неформального керівництва ТОВ «Лассен», змушував ТОВ «Лассен» приймати участь у тендерах і готував всі необхідні документи і розрахунки, співробітники позивача самі приносили документи і навіть ставили печатки, однак суд, виходячи із вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, не може брати до уваги відповідні заяви свідків, зважаючи на відсутність підтвердження надсилання їх копій іншим учасникам справи.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач не був уповноважений розглядати справу у відношенні позивача відповідно до Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України 19.04.1994 № 5, та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (із відповідними змінами та доповненнями), то згідно п. 17 вказаних Правил, заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подаються до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Замовником торгів було ПАТ «ДТЕК Західенерго», що зареєстроване за адресою: 79026, м. Львів, вул. Козельницька, 15, одержувачем товару - Бурштинська ТЕС ДТЕК (Івано-Франківська обл., Галицький р-н, м. Бурштин), а в місті Запоріжжя здійснювалося лише прийняття та розкриття пропозицій конкурсних торгів (згідно з розділом IV документації конкурсних торгів), тому суд не вбачає в діях відповідача порушення правил підвідомчості.

Суд також зазначає, що оскаржуване рішення (п.п. 1, 3) стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі - ТОВ «Лассен», у той час, як позивач просить суд визнати недійсним п. 1, 2, 3 рішення в цілому. За наведених обставин у задоволенні позову про визнання недійсним рішення у тій частині, яка стосується ТОВ «Лассен», належить відмовити з тих підстав, що у відповідних частинах рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Витрати зі сплати судового збору, відповідно до ст. 129 ГПК України, залишаються за позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ухвалила:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Львівського апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 04.05.2018.

Головуючий суддя Манюк П.Т.

Судді Бортник О.Ю.

ОСОБА_6