ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 924/380/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - фізична особа - підприємець ОСОБА_7,

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 20.03.2018 № 7),

третя особа - ОСОБА_6,

представник третьої особи - не з'яв.,

розглянув касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_7

на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017

(головуючий - суддя Виноградова В.В.)

та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 04.10.2017

(головуючий - суддя Юрчук М.І., судді: Крейбух О.Г. і Саврій В.А.)

у справі № 924/380/17

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_7

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа - підприємець ОСОБА_6.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_7 (далі - ФОП ОСОБА_7) звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення від 24.03.2017 № 17-р/к у справі № 03-06/63-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийнято: з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 6, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.10.2017, у позові відмовлено з посиланням на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У касаційній скарзі до суду касаційної інстанції ФОП ОСОБА_7, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в частині, що стосується його прав та інтересів. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- територіальним відділенням АМК у Рішенні АМК не доведено наявності наміру у позивача та третьої особи зі справи погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації;

- висновки та твердження, викладені як у Рішенні АМК, так і у судових рішеннях попередніх інстанцій щодо погодження позивачем та третьою особою зі справи власної конкурентної поведінки, є лише припущеннями, оскільки ні кожна окремо, ані у сукупності наведені обставини не є належними і допустимими доказами існування узгодженості між учасниками конкурсних торгів під час підготовки поданих для участі у конкурсі документів та обміну інформацією між ними;

- ні в Рішенні АМК, ані в оскаржуваних судових рішеннях не міститься жодного доказу на підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосується спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

- детальний аналіз документів, які подані обома суб'єктами господарювання до конкурсної комісії, свідчить про те, що у вказаних документах набагато більше відмінностей, ніж подібних елементів.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема про те, що судові рішення є законними та обґрунтованими, а касаційна скарга ФОП ОСОБА_7 - безпідставною.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Рішенням АМК:

- визнано дії ФОП ОСОБА_7 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 (далі - ФОП ОСОБА_6.), які полягали в узгодженні ними своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;

- за вказане порушення накладено штраф, зокрема, на ФОП ОСОБА_7 - у розмірі 68 000 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- до територіального відділення АМК надійшов лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30.08.2016 № 3238/39/121/02-2016 щодо порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт з капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7;

- територіальним відділенням АМК встановлено, що 21.07.2016 Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт з капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7;

- згідно з документацією конкурсних торгів кінцевим строком подання пропозицій конкурсних торгів встановлено 21.07.2016 о 10 год. 00 хв.;

- при цьому замовник консультацій, зборів, розмов з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводив;

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції подали три суб'єкта господарювання: ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_6 та товариство з обмеженою відповідальністю "Поділля-Інвест Сіті";

- згідно з протоколом від 22.07.2016 № 3 засідання комітету з конкурсних торгів щодо відхилення пропозицій конкурсних торгів та прийняття рішення щодо допущення до оцінки до оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_7 та товариства з обмеженою відповідальністю "Поділля-Інвест Сіті". Пропозицію конкурсних торгів ФОП ОСОБА_6 відхилено як таку, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів;

- згідно з протоколом від 22.07.2016 № 4 оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, за результатами оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію конкурсних торгів ФОП ОСОБА_7, яку й акцептовано;

- здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників, територіальне відділення АМК встановило, що ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки до участі у торгах;

- так, пропозиції конкурсних торгів учасників містить низку документів, які є однаковими за оформленням;

- однакові особливості оформлення документів не випливають з вимог замовника та не встановлені державними та іншими стандартами;

- оформлення документів підлягає здійсненню у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документа (довідок, листів тощо), підготовлених самостійно кожним окремим учасником. Однакові особливості оформлення свідчать про те, що документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

- ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 є пов'язаними особами. Так, ФОП ОСОБА_6 є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв"; при цьому засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Будмонтажрезерв" є також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (батьки ОСОБА_7); ОСОБА_9 також обіймає посаду директора названого Товариства. ФОП ОСОБА_6 є засновником та власником товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля"; водночас засновниками та власниками товариства з обмеженою відповідальністю "Трансервіс-Поділля" також є ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (батьки ОСОБА_7). Отже, дані особи є пов'язаними між собою та перебувають у родинних стосунках;

- ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 перебувають між собою у цивільно-правових відносинах, про що свідчать укладені між ними договори протягом 2014-2016 років;

- місцезнаходження зазначених підприємців співпадають, що також підтверджується розділами "Місцезнаходження та реквізити сторін" у договорах, укладених ними з іншими контрагентами;

- погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності;

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

- аналіз документації конкурсних торгів та зібрані докази вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій).

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи територіального відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, що проводилися Хмельницьким обласним онкологічним диспансером), не спростовано ФОП ОСОБА_7, - дійшли не спростовуваного доводами касаційної скарги висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені територіальним відділенням АМК обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача під час підготовки пропозицій конкурсних торгів. Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі. Проте касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзиві на касаційну скаргу.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Згідно з положеннями статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 у справі № 924/380/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов