ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2018р. Справа №914/21/18

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Горецької З.В. за участю секретаря судового засідання Хороз І.Б., розглянув у судовому засіданні справу

позивача - 1: Приватного підприємства "Плис", м.Львів

позивача - 2: Приватного підприємства "Плас", м.Сокаль Львівської області

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к.

Представники сторін:

від позивача 1: Боровець В.Д.- представник (довіреність № 20/12 від 20.12.17р.)

від позивача 2: Боровець В.Д.- представник (довіреність № 20/12-1 від 20.12.17р.)

від відповідача: Мекіч О.І. -представник (довіреність т№ 13/08-1262 від 11.07.17р.), Сигляк І.Я.- представник (довіреність № 13/09-1300 від 17.07.2017)

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 38, 42, 43 ГПК України. Заяв про відвід судді не надходило. Проводилася технічна фіксація судового засідання.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Приватним підприємством "Плис" та Приватним підприємством "Плас", до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к.

Ухвалою суду від 04.01.2018 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 05.02.2018 року. У підготовчому судовому засіданні 05.02.18р. розгляд справи відкладався на 26.02.18р., 26.02.18р. на 02.04.18р. Рух справи відображено в ухвалах суду.

Представник позивача 1 та позивача 2 у судове засідання з'явився, позовні вимоги підтримує та просить позов задоволити.

Відповідач явку повноважних представників у судове засідання забезпечив, позовні вимоги позивача 1 та позивача 2 заперечують та просять відмовити у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Аргументи позивача.

На обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.10.2017 року №38р/к є безпідставним, оскільки підготовка пропозицій конкурсних торгів до документації на відкриті торги подавалася за зразками встановленими самим замовником цих торгів, а відтак, на думку відповідача, за звичаями ділового обороту є практично уніфіковані зразки документів для участі в закупівлях. Тому в пропозиціях конкурсних торгів можуть зустрічатися навіть одинакові помилки, оскільки зразки таких документів беруться як із самої конкурсної документації так і з відкритих джерел інтернету, та інших тендерів.

На переконання позивачів, у їх діях відсутні ознаки антиконкурентних узгоджених дій в розумінні п.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», так як в даному випадку не було інших бажаючих учасників взяти участь у відкритих торгах.

Крім того, на думку позивачів, у оспорюваному рішенні відповідач не провів аналіз, не дослідив та не вказав на скільки реальною та ринковою ціною є ціна за проведення робіт щодо облаштування громадського простору на вулиці Миколайчука у м.Львові. Не було досліджено відповідачем жодної динаміки цін та не було встанволено яким чином виявлені схожості в оформлені пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, адже ніхто інший, окрім позивачів, не запропонував свої економічні пропозиції. На думку позивачів, спірне рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов»язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, не надано оцінки і не встановлено яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могля призвести до спотворення результатів торгів.

Також, на думку позивачів, справа №2-01-11/2017 підлягала закриттю на підставі не встановлення місцезнаходження відповідача (ПП «ПЛАС»), оскільки останнє у м.Сокалі так і не уклад договір оренди приміщення, тому по даний час відсутнє місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого б проводилося щоденне керування діяльністю юридичної особи.

Аргументи відповідача.

У відзиві, долученому до матеріалів, відповідач стверджує, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб»єктів господарювання - учасників відкритих торгів ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» виявлено обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів.

Відповідач наголошує, що не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, змінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

Замовник торгів загалом зацікавлений у тому, щоб укласти договір, контракт на закупівлю товарів або послуг з тим учасником торгів, який запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає меті проведення процедури закупівлі.

В свою чергу, відповідач зазначив, що копії всіх процесуальних документів справи, ЛОТВ АМК України надсилало на адресу Позивач 1 - ПП «Плис»: 79017, м. Львів, вул. Тарнавського, 83, кв.2, яка зазначалася у документації конкурсних торгів, у статуті ПП «Плис», а також вказана у позовній заяві, тому твердження Позивача 1 стосовно не встановлення місцезнаходження є неправомірним.

Щодо місцезнаходження Позивача 2 - ПП «Плас» відповідач стверджує, що адреса: м. Львів, вул. Зубрівська, буд. №34 Г, кв. №5 була зазначена у документації конкурсних торгів, у статуті ПП «Плас», тому посилання Позивача 2 стосовно не встановлення місцезнаходження також є неправомірним.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради у 2016 році провела відкриті торги на закупівлю «Облаштування громадського простору на вул. Миколайчука у м. Львові (капітальний ремонт) (код СРV 45000000- 7-будівельні роботи)». Відповідно до реєстру отриманих Замовником пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, для участі у Закупівлі надали пропозиції наступні суб'єкти господарювання:

- Приватне підприємство «ПЛИС» (79017, м. Львів, вул. Тарнавського, 83/2, ідентифікаційний код юридичної особи 20795332)) - з ціновою пропозицією - 2 807 415,00 грн.

- Приватне підприємство «ПЛАС» (79066, м. Львів, вул. Зубрівська, 34 Г/ кв. 5, ідентифікаційний код юридичної особи 39066797) - з ціновою пропозицією - 3 015 694,00 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано пропозицію - ПП «ПЛИС» - з ціновою пропозицією - 2 807 415,00 грн.

Спеціалісти ЛОТВ АМК України перевірили документацію конкурсних торгів Замовника, реєстри отриманих пропозицій, пропозиції конкурсних торгів учасників ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС», протоколи засідань комітету з конкурсних торгів, звіт про результати проведених конкурсних торгів, договори, які були укладені в результаті акцепту пропозицій та інші документи на закупівлю: «Облаштування громадського простору на вул. Миколайчука м. Львові (капітальний ремонт) (код СРV 45000000-7-будівельні роботи)».

Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення від 26.10. 2017 року № 38 р/к, яким визнала дії позивачів щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на кожного з позивачів накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

ОЦІНКА СУДУ.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, Адміністративна колегія ЛОТВ АМК України, розглянувши справу № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняла рішення від 26.10. 2017 року № 38 р/к, яким визнала дії позивачів щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на позивачів накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням позивачі звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення № 38 р/к від 26 жовтня 2017 року.

Позивачем підстави позову обґрунтовуються тим, що в рішенні безпідставно стверджується про наявність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів; при прийнятті рішення відповідач не досліджував оригіналів документів, суб'єктивні судження відповідача щодо незацікавленості одного з учасників у перемозі в цих торгах та щодо формування в схожому порядку конкурсних пропозицій; суттєва різниця у цінових пропозиціях виключає домовленість між учасниками торгів; ЛОТВ АМКУ не встановило самого правопорушення, за яке накладено штраф, а саме - спотворення результатів торгів.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до статті 3 "Принципи здійснення закупівель" Закону України "Про здійснення державних закупівель", закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, в процесі розгляду справи № 2-01-11/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції

за результатами аналізу документації конкурсних торгів, відповідачем виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Облаштування громадського простору на вул.Миколайчука у м.Львові (капітальний ремонт) (код CPV 45000000-7-будівельні роботи)», внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів.

Так рішенням встановлено узгодженість дій учасників торгів ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС», з огляду на:

1. Однаково оформлений реєстр, наданих документів ПП «Плис» та ПП «Плас».

2. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» одночасно отримали довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. Зазначені довідки отримала одна і та ж особа, а саме - ОСОБА_6 про що свідчить копія з журналу видачі інформаційних довідок.

3. Довідки з МВС. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» в один день отримали довідки з МВС про не притягнення до кримінальної відповідальності. Встановлено, що в запиті на отримання цих довідок на ім'я ОСОБА_7 (директор ПП «ПЛИС») та ОСОБА_8 (директор ПП «ПЛАС») вказано один і той самий номер телефону НОМЕР_2. Запити на отримання довідок оформлені схожим почерком.

4. Лист-згода на виправлення арифметичних помилок у разі їх виявлення. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом оформили листи- згоди на виправлення арифметичних помилок у разі виявлення, хоча зазначені листи повинні виконуватися в довільній формі.

5. Рекомендаційні листи про якість виконання аналогічних договорів. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали рекомендаційні листи про якість виконання аналогічних договорів.

6. Наявність фінансової спроможності. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали інформацію про наявність фінансової спроможності.

7. Довідка з банку про стан позичкової заборгованості. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» одночасно отримали довідки з банку про стан позичкової заборгованості 31.07.2016 року в 21:28:13 та 31.07.2017 в 21:10:38 відповідно. Зазначені довідки були завантажені в електронному варіанті з мережі Інтернет.

8. Рішення про заснування підприємств. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали рішення про заснування підприємств.

9. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» одночасно отримали Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

10. Інформація щодо притягнення до відповідальності за порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції». ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали інформацію щодо притягнення до відповідальності за порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції».

11. Інформація про господарську діяльність відповідно до положень статуту. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали інформацію про господарську діяльність відповідно до статуту.

12. Інформація щодо реєстрації учасника в офшорних зонах. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за змістом та формою надали інформацію щодо реєстрації в офшорних зонах, хоча зазначена інформація повинна надаватися у довільній формі.

13. Інформація про наявність/відсутність антикорупційної програми. ПП«ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом надали інформацію про наявність/відсутність антикорупційної програми, хоча зазначена інформація повинна надаватися у довільній формі.

14. Наказ про призначення відповідального за антикорупційну програму на підприємстві. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом оформили наказ про призначення відповідального за антикорупційну програму на підприємстві.

15. Інформація про банкрутство. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом оформили довідки про банкрутство.

16. Повна інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Учасники конкурсних торгів в один день отримали Повні інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

17. Відомість про підприємство. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом оформили довідки, що містять відомості про підприємство.

18. Лист-згода на обробку персональних даних. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за змістом та формою надали листи-згоди на обробку персональних даних.

19. Повідомлення про кінцевого бенефеціара. ПП «ПЛИС» та ПП «ПЛАС» однаково за формою та змістом оформили довідки про кінцевого бенефеціара, хоч замовник не надав жодних зразків цих довідок.

20. Учасники торгів вказують однаковий номер телефону. ПП «ПЛИС» у протоколі № 4 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 18.08.2016 року вказало номер телефону НОМЕР_1, в свою чергу цей номер телефону вказано іншим учасником (конкурентом) у торгах ПП «ПЛАС» в мережі інтернет на продаж вугілля.

Вищенаведена узгоджена поведінка позивача та його конкурента суперечить пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчить про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Приймаючи до уваги викладене вище, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, тому у задоволенні позову слід відмовити.

Витрати зі сплати судового збору, відповідно до ст. 129 ГПК України, залишаються за позивачами.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову Приватного підприємства "Плис" та Приватного підприємства "Плас" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 26.10.2017 року №38р/к - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Повне рішення складено « 04» травня 2018 р.

Суддя Горецька З. В.