РІШЕННЯ

03 травня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/7/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловська О.А.

розглянув справу

за позовом Заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури (46000, м. Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 7) в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради (46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5)

до відповідача №1 - Виконавчого комітету Тернопільської міської ради (46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5 )

відповідача №2 - Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 (46018, м. Тернопіль, вул. Миру,6)

відповідача №3 - Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (46009, м. Тернопіль, вул. Гетьмана Івана Мазепи, 10/504а)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача №3 - Приватне підприємство "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" (46016, м.Тернопіль, вул.15 Квітня, 35/78)

про визнання недійсним з моменту укладення інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, щодо будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, м. Тернопіль.

За участі від:

прокуратури - ОСОБА_2

позивача - не з'явився

відповідач 1 - ОСОБА_3

відповідач 2 - ОСОБА_4

відповідач 3 - ОСОБА_5

третя особа - ОСОБА_5

Суть справи:

Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом, в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради до відповідача №1 Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, відповідача №2 Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1, відповідача №3 Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" про визнання недійсним з моменту укладення інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 щодо будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 у м. Тернопіль.

В обґрунтування підстав недійсності договору прокурором зазначено наступне:

- інвестиційний договір №40 від 11.09.2017 підлягає визнанню недійсним, як такий, що суперечить вимогам чинного законодавства та інтересам держави, оскільки наслідком виконання сторонами оспорюваного правочину є отримання Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" у власність обєкту будівництва та в подальшому перехід права на землю, яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя і на праві постійного користування належить Комунальній установі Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1, в той час як чинне законодавство не передбачає можливості отримання субєктами господарювання безоплатно у користування земельної ділянки для підприємницької діяльності. Тоді як отримати визначену для будівництва земельну ділянку або право оренди на неї відповідач №3 повинен на конкурентних засадах (земельних торгах) у відповідності до ст. 134 ЗК України, чого не було зроблено;

- відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури, тоді як умовами спірного правочину (п. 3.4) обовязок участі у розвитку інфраструктури міста замість Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 покладено на Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР";

- також, у відповідності до ч.4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право забудови земельної ділянки реалізується її власником або користувачем, а проектування та будівництво здійснюються за етапами, визначеними ч.5 ст. 26 цього Закону. Етапи, вказані у п. 3.4 договору, відносяться до обовязків ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", тому положення п.3.3 правочину про можливість оформлення за стороною-2 права власності на завершений будівництвом обєкт інвестування, на думку прокурора, є незаконним;

- 13.11.2017 між ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" та ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" укладено договір про часткову участь у будівництві та передачу функцій замовника згідно якого частина прав та обовязків сторони 2 інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 перейшла до ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", яке у звязку з цим залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача№3 - ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР".

В якості правових підстав позовних вимог заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури зазначив ст.ст. 10 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 1, 2, 4, 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність", ст.ст. 26, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 120, 122, 124, 134 Земельного кодексу України, ст.ст. 16, 203, 215, 216, 236, 377 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20,207 Господарського кодексу України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 3, 4 Європейської хартії місцевого самоврядування.

Ухвалою суду від 05.01.2018 позовну Заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури було залишено без руху, на підставі ст. 174 ГПК України, у звязку з недотриманням ним вимог ст.ст. 164, 172 ГПК України, при її подачі до суду. Цією ж ухвалою прокурору було встановлено визначений ч.2 ст. 174 ГПК України строк для усунення недоліків десять днів з дня вручення йому ухвали про залишення позовної заяви без руху.

В подальшому, Тернопільською місцевою прокуратурою, супровідним листом №78-226 вих18 від 15.01.2018 (вх. 3914 від 16.01.2018), подано до матеріалів справи документи на усунення недоліків, вказаних в ухвалі від 05.01.2018. А за результатами розгляду судом цих матеріалів, ухвалою суду від 16.01.2018 відкрито провадження у справі №921/7/18 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у даній справі призначено на 15.02.2018, а також (в порядку ст. 50 ГПК України) залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача №3 - Приватне підприємство "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС".

Підготовче засідання у даній справі неодноразово відкладалось, востаннє до 02.04.2018.

Ухвалою суду від 15.03.2018, в порядку ч.3 ст.177 ГПК України, за клопотанням представника ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", продовжувався строк підготовчого засідання у даній справі на 15 днів.

21.03.2018 на адресу Господарського суду Тернопільської області надійшла заява від 20.03.2018 (за підписом міського голови - ОСОБА_6В.), в якій позивач повідомив про відмову від позову та просив суд постановити ухвалу про закриття провадження у даній справі.

Наслідки даної процесуальної дії учасникам судового засідання 02.04.2018 розяснено.

Незважаючи на відмову позивача від позову, представником прокуратури, в судовому засіданні 02.04.2018 (в порядку ст. 55 ГПК України), підтримано позов.

В ході розгляду справи прокуратурою до матеріалів справи долучено: вже згадуваний супровідний лист №78-226 вих 18 від 15.01.2018 (вх. 3914 від 16.01.2018), з додатком; супровідний лист №78-1419 вих 18 від 06.03.2018 (вх. №7037 від 07.03.2018), з додатком відповідями на відзиви та пояснення третьої особи; заяву №78-1420 вих 18 від 06.03.2018 (вх. №7038 від 07.03.2018), з додатком; відповідь на відзив №78-1726 вих 18 від 22.03.2018 (вх. №8098 від 23.03.2018), з додатком.

Тернопільською міською радою позивачем у справі подано до її матеріалів заяву №694/01 від 20.03.2018 (вх. №7877 від 21.03.2018) про відмову від позову.

В свою чергу, відповідачем №1 Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради до матеріалів справи подано: відзив б/н від 08.01.2018 (вх. №5455 від 09.02.2018), з додатком; заперечення б/н від 29.03.2018 (вх. №8520 від 29.03.2018), з додатком.

Відповідачем №2 Комунальною установою Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 подано до матеріалів справи: відзив №60 від 13.03.2018 (вх. №7270 від 13.03.2018), з додатком; заперечення №68 від 29.03.2018 (вх. №8505 від 29.03.2018), з додатком.

Відповідачем №3 Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" подано: відзив б/н від 08.02.2018 (вх. №5753 від 15.02.2018), з додатком; клопотання б/н від 15.03.2018 (вх. №7520 від 15.03.2018) на продовження строку підготовчого провадження; заперечення №180-ц від 21.03.2018 (вх. 8117 від 26.03.2018), з додатком.

Третьою особою до матеріалів справи подано письмове пояснення б/н від 08.02.2018 (вх. № 5754 від 15.02.2018), з додатком.

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради (відповідач №1) у відзиві від 08.01.2018 заперечує проти задоволення позову з посиланням на те, що:

- прокурором не наведено жодного обґрунтування, яке б вказувало на наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі;

- твердження позивача про те, що об'єктом інвестування в даному випадку є земельна ділянка, не відповідає умовам інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, оскільки предметом зазначеного договору є проведення сторонами будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6;

- рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1586 від 03.10.2012, №408 від 23.04.2014, протоколу №6 від 20.03.2014 чинні та ніким не оспорені;

- проектна документація, усі вихідні дані, необхідні погодження, технічні умови та декларації оформлялись та отримувались саме землекористувачем земельної ділянки площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 за адресою: вул. Миру, 6, м. Тернопіль - Комунальною установою Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1. А це виключає таке обґрунтування позову як порушення вимог земельного, містобудівного та іншого законодавства;

- посилаючись на ст.10, 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" зазначає, що прокурором ігнорується право органу місцевого самоврядування бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування, тобто право органу місцевого самоврядування самостійно вирішувати питання місцевого значення;

- відповідачу №2 Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видано Містобудівні умови і обмеження №641; Відділом ДБК ТМР - зареєстровано декларацію №ТП41 про початок виконання будівельних робіт з будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по вул. Миру, 6 в м. Тернополі; проектна документація обєкту будівництва пройшла у встановленому порядку державну експертизу; відповідно до змін Генерального плану міста Тернополя земельна ділянка за вказаною адресою віднесена до категорії земель житлової та громадської забудови і визначена, як зона реконструкції, що дає змогу її використовувати відповідно вказаних містобудівних умов та обмежень; це підтверджується, зокрема актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.06.2017, за результатами проведеної відділом державного архітектурно-будівельного контролю позапланової перевірки;

- договір №40 від 11.09.2017 не передбачає будь-яких відносин між Тернопільською міською радою, як власником землі, та стороною, яка за договором є інвестором;

- жодних дій щодо зміни власника чи землекористувача не вчинялось, відсутні у сторін договору і наміри вчинення таких дій, що закріплено у п. 20.9 договору №40 від 11.09.2017. Спірний договір не є правовстановлюючим документом на вказану земельну ділянку, а його умови не передбачають автоматичного, тобто поза передбаченою законодавством процедурою набуття інвестором права власності на земельну ділянку, внаслідок чого безпідставним є посилання прокурора на ст. 120 Земельного кодексу України;

- безпідставними є також і посилання позивача на ст.ст. 122, 124, 134 Земельного кодексу України;

- всупереч твердженням прокурора, оспорюваний договір передбачає соціальний ефект, як передбачено п. 3.4. інвестиційного договору.

- посилається на судову практику у справах №921/677/16-г/6 та №921/817/15-г/4.

Відповідач №3 (Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР") у відзиві б/н від 08.02.2018 заперечує проти задоволення позову. При цьому:

- посилаючись на зміст п. 1.2, п.1.3, п.3.1, п.3.2.3 Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно- транспортної інфраструктури міста, зазначає, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах); процедура організації та проведення конкурсу в цьому випадку відповідає процедурі організації та проведення інвестиційного конкурсу зазначеній у цьому Положенні в частині, що стосується земельних відносин;

- зміст інвестиційного договору складають взаємні права та обов'язки учасників інвестиційної діяльності, спрямовані на реалізацію інвестицій з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, зокрема, що вбачається із змісту п. 3.4 договору;

- спірним інвестиційним договором, не відбулось фактичного отримання права користування земельною ділянкою, що знаходиться по вул. Миру, 6 в місті Тернополі, (а у подальшому і право власності), чим спростовуються доводи прокурора, наведені у позові;

- умовами інвестиційного договору не передбачено, що земельна ділянка площею 1,2032 га, що розташована по вулиці Миру, 6 в місті Тернополі кадастровий номер :13:012:0056 передається чи може бути передана у користування або власність інвестору ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" до моменту завершення реалізації інвестиційного договору, а тому, виходячи з положень спірного інвестиційного договору вбачається, що даний договір не є правовстановлюючим документом на вказану земельну ділянку. Положення спірного інвестиційного договору не є підставою для автоматичного, тобто поза передбаченою законодавством процедурою набуття інвестором права власності на земельну ділянку;

- зміст позову прокурора вказує про те, що він носить превентивний (попереджувальний) характер. Позов про превентивний захист права власності може бути предявлений власником, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою. Однак, відсутня реальна загроза порушення права власності позивача на вже згадувану земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" внаслідок набуття права власності на збудований обєкт (обєкт інвестиційного договору) відбуватиметься у визначеному законом порядку, а саме ст. 377 ЦК України та ст. 120 ЗК України та не може свідчити про порушення або можливе порушення в майбутньому права власності позивача на зазначену земельну ділянку;

- з врахуванням наведеного помилковим є твердження прокурора про можливість отримання ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", після набуття права власності на збудований обєкт, безкоштовне отримання у власність чи користування земельної ділянки (на якій даний обєкт знаходитиметься) комунальної власності, в обхід конкурсних торгів (аукціону) та порушення вимог ст. 377 ЦК України та ст.ст. 116, 118, 120, 123 ЗК України;

- звертає увагу, що ініціатором цього позову виступає саме прокурор;

- посилається на рішення Конституційного Суду України від 12.04.2012 у справі №9-рп/2012 (справа про рівність сторін судового процесу), численну практику Європейського суду з прав людини, норми ст.ст. 4,53,59 ГПК України. При цьому зауважує, що прокурор у позові необґрунтовано покликається на порушення інтересів держави, а його участь у розгляді даної справи призводить до порушення принципу рівності, змагальності і верховенства права.

Відповідачем №2 Комунальною установою Тернопільський Міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса, у відзиві №60 від 13.03.2018 та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача №3 Приватним підприємством "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС", у письмових поясненнях б/н від 08.02.2018 наведено свої міркування проти задоволення позовних вимог, які за своїм змістом ідентичні до міркувань та заперечень, які викладені відповідачем №3 ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" у його відзиві.

В ході розгляду справи Тернопільською місцевою прокуратурою до матеріалів справи подано відповіді №78-1418 вих 18 від 06.03.2018, №78-1417 вих 18 від 06.03.2018 та №78-1726 вих 18 від 22.03.2018 на відзиви, які подані відповідно Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" та Комунальною установою Тернопільський Міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса, а також відповідь №78-1416 від 06.03.2018 на пояснення третьої особи ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС". У вказаних відповідях прокурором стисло наведено ті самі міркування та доводи, які стали підставою звернення з позовом до суду, в інтересах позивача. При цьому ним підкреслено, що передбачене законом право на звернення з позовом до суду в інтересах позивача у прокурора виникло у звязку з тим, що Тернопільською міською радою не вживались належні заходи щодо захисту порушених прав та самостійно не ініціювалось питання про визнання недійсним спірного інвестиційного договору. Разом з цим, прокурором додатково зазначено:

- згідно листа Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 25.01.2018 №10-19-0.18-56/9018 стало відомо, що за результатами проведеної перевірки Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області встановлено, що земельна ділянка комунальної власності площею 1.2032 га кадастровий номер :13:012:0056 перебуває в постійному користуванні Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса на підставі Державного акта на право постійного користування на землю серії ЯЯ №297678 від 28.12.2012, яка розміщена за адресою вул. Миру, 6 в м. Тернополі;

- згідно наказу Держкомзему України №548 від 23.07.2010 "Про затвердження Класифікації видів цільового призначення земель" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01.11.2010 за №1011/18306) вид використання для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти (03.02);

- у відповідності до Генерального плану м. Тернополя земельна ділянка площею 1,2032 га за кадастровим номером :13:012:0056 відноситься до територій установ і підприємств обслуговування;

- на вказаній земельній ділянці, на підставі договору №40 від 11.09.2017, здійснюється будівництво, яке суперечить цільовому призначенню земельної ділянки, що є порушенням ст.ст. 91,96 ЗК України;

- за результатами перевірки складно акт обстеження земельної ділянки, акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за обєктом земельної ділянки, видано припис для усунення порушень земельного законодавства та інше;

- згідно листа Управління містобудування та архітектури Тернопільської ОДА №01-10/62 від 12.01.2018 стало відомо, що потребує підтвердження окремим розрахунком можливість розміщення на вказаній земельній ділянці, з вже розміщеним на ній палацом культури "Березіль" з визначеними параметрами щодо кількості відвідувачів та кількості місць у залах, додаткового обєкту культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком, який створить додаткове навантаження на існуючу земельну ділянку і буде потребувати додаткової території для обслуговування.

У запереченнях №180-ц від 21.03.2018 ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", №68 від 29.03.2018 Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" ім. Леся Курбаса, б/н від 29.03.2018 Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, поданих відповідачами у відповідь на відзиви, ними зазначаються ті ж міркування, що і у відзивах на позовну заяву.

Ухвалою суду від 02.04.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/7/18 до розгляду по суті на 03.05.2018.

Представником прокуратури в судовому засіданні 03.05.2018 підтримано позовні вимоги, з підстав наведених у позові, на підставі доказів, які ним подані в ході підготовчого провадження у справі.

Повноважні представники відповідачів в судовому засіданні 03.05.2018 проти позову заперечили з підстав, наведених у відзивах, запереченнях та на підставі доказів, поданих ними в ході підготовчого провадження у справі.

Представником третьої особи в судовому засіданні 03.05.2018 проти задоволення позову заперечено, з підстав наведених у її поясненнях.

Представник позивача - Тернопільської міської ради в жодне судове засідання не прибув, про час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому порядку. Про його обізнаність щодо розгляду судом справи №921/7/18 свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення Тернопільській міській раді ухвал суду, а також подана нею заява №694/01 від 20.03.2018 про відмову від позову.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) Акорд. Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 року до 20.10.2020 року.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер MFP 646 UB 161103334.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, суд встановив:

ОСОБА_7 з матеріалами справи, Виконавчий комітет Тернопільської міської ради рішенням від 03.10.2012 за №1586 затвердив Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста (надалі - Положення).

За змістом п. 1.2. Положення інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста та поповнення бюджету міста.

Відповідно до п. 1.4. Положення інвестиційно привабливі земельні ділянки - земельні ділянки, що є перспективними з точки зору будівництва на них об'єктів інвестування.

Пунктом 3.1. цього Положення передбачено, що з метою залучення інвестицій до економіки міста набуття права на землю може вирішуватись: шляхом надання інвестиційно привабливої земельної ділянки у користування переможцеві інвестиційного конкурсу у випадках, передбачених ст. 134 Земельного кодексу України; шляхом викупу земельної ділянки на загальних підставах шляхом проведення аукціонів.

Процедура організації та проведення конкурсу в цьому випадку відповідає процедурі організації та проведення інвестиційного конкурсу зазначеній у цьому Положенні в частині, що стосується земельних відносин (п.3.2.3. Положення).

Земельні ділянки, щодо яких міською радою не було прийнято попереднього рішення відносно їх передачі у власність або користування за результатами інвестиційного конкурсу, надаються переможцеві інвестиційного конкурсу на загальних засадах, встановлених Конституцією України, Земельним кодексом України (п.п.3.3.1. Положення).

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23 квітня 2014 року "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, реконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" затверджено результати конкурсу для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва інженерно-транспортної інфраструктури міста, згідно протоколу №6 від 20.03.2014.

За результатами поданої заяви та конкурсної пропозиції, враховуючи пакет документів, поданих претендентом, комісія з вибору інвестора вирішила проголосити Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" переможцем конкурсу на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6.

Вищевказане рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №408 від 23.04.2014 не оскаржувалось.

Відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна №106679326 від 07.12.2017 щодо земельної ділянки з кадастровим №:13:012:0056, відсутні відомості за параметрами запиту про існування іпотеки або інших обтяжень.

ОСОБА_7 з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-015 від 30.11.2015, земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 за адресою: вул. Миру, 6, м. Тернопіль; цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти; категорія земель: землі житлової та громадської забудови належить до комунальної власності та перебуває на праві постійного користування у Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1.

На даний факт також вказує Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою від 28 вересня 2012 року серії ЯЯ №297678 (виданий на підставі рішення сесії Тернопільської міської ради від 06.07.2012 за №6/22/102). ОСОБА_8 зареєстровано в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за №00070.

11 вересня 2017 року між Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (стороною-1), Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-2), Комунальною установою Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 (стороною-3), на підставі протоколу засідання комісії з вибору інвестора №6 від 20.03.2014, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №408 від 23.04.2014, укладено інвестиційний договір №40 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 (надалі - договір).

Інвестиції сукупність власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в обєкт інвестування (п.1.4 правочину).

За змістом п. 1.2 договору обєктом інвестування є культурно-мистецький центр з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, яке буде проводитись на земельній ділянці, вказаній у п.1.3 договору.

Відповідно до п.1.3 правочину "Земельна ділянка" ділянка згідно Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ №297678 від 28.09.2012, що знаходиться у місті Тернополі по вул. Миру, 6 та перебуває у постійному користуванні сторони - 3. Технічні характеристики земельної ділянки до будівництва: а) площа: 1,2032 га.

ОСОБА_7 з пунктом 2.1. предметом договору є проведення стороною-3 будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 (надалі обєкт інвестування) на умовах і у порядку, передбаченими цим договором.

За умови виконання Стороною 2 зобовязань згідно договору, після завершення будівництва та введення обєкта в експлуатацію, Сторона 3 спільно з Стороною 2 вчиняють дії щодо державної реєстрації права власності на обєкти нерухомості за Стороною 2 та/або третіми особами (учасниками будівництва, що можуть залучатися Стороною 2 до реалізації даного інвестиційного договору) (п.2.2 правочину).

Відповідно до умов п.3.3 договору сторона 2 має право після завершення будівництва та прийняття обєкту інвестування в експлуатацію отримати обєкти нерухомості, що знаходяться в обєкті інвестування у власність.

Умови інвестиційного договору передбачали обовязки Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (Сторони - 2):

здійснити комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва об'єкту;

здійснювати плату згідно виставлених рахунків фізичних та юридичних осіб за виготовлення проектної документації на будівництво, передпроектних робіт, технічних умов, погоджень та дозвільних документів;

фінансувати організацію та проведення робіт з будівництва, визначених цим договором;

компенсувати Стороні 3 суму коштів, у розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно укладеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспорної та соціальної інфраструктури м. Тернополя;

компенсувати, з моменту укладення цього договору, стороні 3 витрати по сплаті земельного податку, які повязані з постійним користуванням земельною ділянкою, характеристики якої зазначено в п.1.3 договору;

здійснювати оплату, повязану з реалізацією даного договору згідно виставлених рахунків Сторони 3;

здійснити впорядкування прилеглих територій з облаштуванням елементів благоустрою, провести роботи з укладання бруківки на прилеглій території, площею не менше 400 кв.м.;

здійснювати комплекс заходів щодо сприяння щодо сприяння в порядку, передбаченому містобудівним законодавством Стороні 1 та Стороні -3 з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва;

власними та/або залученими силами та засобами виконати роботи з заміни оббивки крісел та ковролінового покриття концертної зали палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса та замінити крісла в сесійній залі Тернопільської міської ради;

здійснити фінансування будівництва підпірних стінок біля обєкту інвестування та заміни лінійно-кабельних споруд палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса (п. 3.4. договору).

У п.3.5 правочину сторонами обумовлено, що сторона 3 має право вимагати від сторони 2 забезпечення фінансування та організацію виконання робіт у визначений договором термін та належним чином.

До обовязків сторони 3, передбачених п.3.6 договору, належать, зокрема:

провести інвентаризацію та оцінку основних засобів, матеріальних цінностей, що знаходяться на земельній ділянці, зазначеній в п.1.3 договору;

виступити замовником будівництва обєкту та отримати у встановленому порядку документи, що дають право виконання будівельних робіт;

отримати у встановленому порядку містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, документи, що дають право на виконання будівельних робіт;

власними та/або залученими силами та коштами виконати будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6;

здійснити комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва обєкту;

від власного імені вчиняти всі необхідні правочини, повязані з організацією та проведенням будівництва обєкту;

забезпечити у встановленому порядку та в обумовлені терміни прийняття (введення) обєкту в експлуатацію;

після завершення передбачених договором робіт та введення обєкту в експлуатацію, сприяти, у межах повноважень та у порядку, що визначений нормами чинного законодавства, в оформленні права власності на обєкт інвестування за стороною 2.

Проектно-кошторисна документація виготовляється за кошти сторони 2 (п.6.1 правочину).

Пунктами 8.1, 8.2 договору передбачено, що перелік необхідного обладнання, матеріалів визначаються проектом. Обов'язок по комплектації робіт на об'єкт інвестування всіма видами матеріалів та обладнання покладається на сторону - 3. Сторона - 3 поставляє обладнання, комплектуючі, будівельні матеріали, що відповідають технічним умовам та стандартам, за номенклатурою, у кількості та строки згідно графіків виконання робіт.

Сторона - 3 може залучати для виконання спеціальних робіт підрядні та субпідрядні організації за попереднім узгодженням зі стороною 2. Приймання та оплату робіт, виконаних іншими підрядними та субпідрядними організаціями, здійснює сторона 3 та сторона - 2 (п.9.1, п.9.2 договору).

Відповідно до п.20.2 договору жодна із сторін не має права передавати свої права і обовязки за даним договором третій особі без одержаної згоди на це сторін цього договору.

Сторони за даним договором стверджують, що повна або часткова його реалізація не є підставою для переходу права власності/користування земельної ділянки, зазначеної в п. 1.3 договору (п.20.9 правочину).

В подальшому, 13.11.2017 між Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-1) та Приватним підприємством "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" (стороною-2) укладено договір про часткову участь у будівництві та передачу функцій замовника (співпрацю у будівництві), відповідно до умов п.1.1 якого сторона-1 передає стороні 2 частину своїх прав та обовязків за інвестиційним договором №40 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 (надалі інвестиційний договір №40) з метою прискорення термінів та якості будівництва.

Сторона 2, за сприянням сторони 1 та Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 (сторони 3 в інвестиційному договорі №40) зобовязується власними та/або залученими силами та засобами виконати будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком.

У п. 1.3, 1.4, 1.5 визначено, що "Земельна ділянка" ділянка згідно Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою, виданого Управлінням Держкомзему у м. Тернополі, серія ЯЯ №297678 від 28.09.2012, що знаходиться у місті Тернополі по вул. Миру, 6; обєкт інвестування (надалі обєкт) - культурно-мистецький центр з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком, який буде будуватись на земельній ділянці, яка зазначена у п.1.3 договору від 13.11.2017; обєкт нерухомості приміщення житлового або нежитлового призначення, яке буде розташоване в обєкті.

У п.3.2 договору від 13.11.2017 сторонами обумовлено обовязки Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", зокрема на час будівництва та прийняття обєкту в експлуатацію делегувати даним договором Приватному підприємству "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" функції замовника будівництва, необхідні їй для виконання своїх зобовязань, зокрема передбачених розділами 3.3 та 3.4 інвестиційного договору №40; сприяти своєчасному прийняттю обєкта в експлуатацію; сприяти оформленню за інвесторами сторони 2 право власності на приміщення обєкту.

Відповідно до п.3.3 договору від 13.11.2017 ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" має право, зокрема на правах замовника, делегованих їй стороною 1 як самостійно, так і за допомогою третіх осіб здійснити комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва обєкту; власними та/або залученими силами та засобами виконати визначені п.1.2 даного договору будівельні роботи; від власного імені вчиняти всі необхідні правочини (купівлі-продажу, підряду, надання послуг та ін.), повязані із організацією та проведенням будівництва обєкту; залучати кошти осіб, зацікавлених у будівництві обєкту шляхом укладання відповідних договорів; після завершення будівництва та прийняття обєкту в експлуатацію отримати обєкти нерухомості, що знаходитимуться у обєкті у власність.

Водночас п. 3.4 правочину від 13.11.2017 передбачений обовязок ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" на час будівництва та прийняття обєкту в експлуатацію прийняти на себе делеговані їй ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" функції замовника будівництва, необхідні їй для виконання своїх зобовязань, зокрема передбачених розділами 3.3 та 3.4 інвестиційного договору №40: отримати спільно із Комунальною установою Тернопільський міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 у встановленому законом порядку, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, документи, що дають право на виконання будівельних робіт; проводити оплату за здійснення технічного нагляду з моменту реєстрації декларації на початок проведення будівельних робіт; забезпечити проведення будівництва обєкту у відповідності до норм діючого законодавства, а також з дотриманням державних будівельних норм і правил; здійснювати плату згідно виставлених рахунків фізичних та юридичних осіб за виготовлення проектної документації на будівництво, перед проектних робіт, технічних умов, погоджень, дозвільних документів тощо; власними та/або залученими силами та засобами виконати роботи з оббивки крісел та ковролінового покриття концертної зали Комунальної установи Тернопільський міський палац культури ОСОБА_1 та заміни крісла в сесійній залі Тернопільської міської ради; здійснити впорядкування прилеглих територій з облаштуванням елементів благоустрою, провести роботи з укладання бруківки на прилеглій території площею не менше 400 кв.м.; сплатити суму коштів пайової участі у розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста; забезпечувати дотримання безпечних умов при проведенні будівельних робіт, протипожежних заходів та улаштування огорож безпосередньо на робочих місцях. Дотримуватись при виконанні робіт правил техніки безпеки та охорони праці, правил пожежної безпеки; вжити заходів, спрямованих на забезпечення, у встановленому Законом порядку та в обумовлені терміни, прийняття (введення) обєкту в експлуатацію; не змінювати функціонального призначення обєкту; взаємодіяти із органами місцевого самоврядування, органами нагляду та контролюючими організаціями з питань, повязаних із будівництвом та прийняттям обєкту в експлуатацію; сприяти оформленню прав власності на обєкти нерухомості за інвесторами; фінансувати всі роботи, повязані із будівництвом та прийняттям обєкту в експлуатацію; інформувати сторону 1 про хід виконання обозязків за даним договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення; за делегування функцій замовника провести стороні 1 виплату винагороди у розмірі та порядку, передбаченому додатком 1 до даного договору.

Фінансування робіт, повязаних з виконанням даного договору здійснюється ПП "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" самостійно та в повному обсязі (п. 5.1 договору від 13.11.2017).

Із змісту вищенаведеного вбачається, що згідно договору від 13.11.2017 Приватному підприємству "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" передано Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" лише частину прав та обовязків останнього по інвестиційному договору №40 від 11.09.2017.

Відділом ДБК ТМР, 21.04.2017 зареєстровано декларацію №ТП41 про початок виконання будівельних робіт з будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по вул. Миру, 6 в м. Тернополі, замовником якого виступає Комунальна установа "Тернопільський міський ОСОБА_5 культури "Березіль" ім. Леся Курбаса.

В матеріалах справи містяться Містобудівні умови і обмеження за №641, видані Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради для Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 щодо будівництва обєкту - культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та багатоквартирним житловим будинком по вул. Миру, 6 в м. Тернополі.

ОСОБА_8 Містобудівними умовами зокрема визначена гранично допустима висота будівель, максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки, максимально допустима щільність населення, тощо.

Містобудівні умови і обмеження, видані Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради за №641 від 22.03.2016, станом на момент розгляду справи не скасовані та не визнані нечинними.

За твердженням прокурора, невідповідність умов інвестиційного договору №40 від 11.09.2017, станом на момент його укладення, вимогам законодавства та укладення його всупереч інтересам держави в особі територіальної громади міста Тернополя, стали підставою для його звернення з позовом до суду з вимогою про визнання недійсним вказаного договору.

В матеріалах справи міститься письмове повідомлення №78-7174 вих 17 від 27.12.2017, адресоване Тернопільському міському голові ОСОБА_6, від Тернопільської місцевої прокуратури, про те, що останньою (в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") з метою захисту інтересів держави в особі Тернопільської міської ради будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом подачі позовної заяви до господарського суду з вимогою про визнання недійсним інвестиційного договору №40 від 11.09.2017.

ОСОБА_7 з ст.124 Конституції України, Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст.20 ГПК України, постановами пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам", та №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", судової практики, що склалась, даний спір підвідомчий господарським судам.

З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи сторін, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до ст.14 Конституції України та ст. 1 Земельного кодексу України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді регулюється ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 3 якої передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

ОСОБА_7 з рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 (про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді), обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави чи громадянина, обґрунтовує необхідність їх захисту. Водночас інтереси держави можуть як збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Матеріали справи свідчать, що земельна ділянка площею 1,2032 га кадастровий номер :13:012:0056, на якій згідно з умовами інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 передбачалось проведення будівництва культурно - мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком, є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя та перебуває у постійному користуванні Комунальної установи Тернопільський Міський палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1, а згідно ст.12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на їх території, належать, зокрема, розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Викладене є підставою для представництва прокурором інтересів місцевої громади (держави), в особі Тернопільської міської ради.

Можливість вирішення по суті справ, порушених за позовом прокурора в інтересах Тернопільської міської ради про визнання недійсними подібних інвестиційних договорів підтверджується існуючою судовою практикою. Зокрема судовими рішеннями у справах №921/293/15-г/6, №921/550/16-г/4, №921/677/16-г/6 за позовами органів прокуратури Тернопільської області про визнання недійсними інвестиційних договорів, укладених виконкомом Тернопільської міської ради щодо будівництва нерухомих об'єктів на землях комунальної власності.

В процесі розгляду справи позивач-Тернопільська міська рада, звернулась до Господарського суду Тернопільської області із заявою №694/01 від 20.03.2018 про відмову від позову в порядку ст. 191 ГПК України, у звязку із чим просить закрити провадження у даній справі.

Натомість, в судовому засіданні 02.04.2018 представником прокуратури Тернопільської області, посилаючись на ст. 55 ГПК України, підтримано позов.

Частиною 5 статті 55 ГПК України визначено, що відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Відповідно до абз. 5 п. 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 23.03.2012 "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що відмова позивача від позову не позбавляє прокурора права самостійно підтримувати позовні вимоги і вимагати вирішення спору по суті.

Виконавчий комітет Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012 затвердив Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста.

З системного аналізу приписів вище зазначеного Положення, зокрема, розділу 3 (яким визначено порядок вирішення питань щодо землекористування) вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах).

Таким чином, спростовуються доводи прокурора про те, що Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", як переможцем інвестиційного конкурсу щодо будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6 в місті Тернополі отримано визначену для будівництва земельну ділянку.

Рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23 квітня 2014 року "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, реконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" затверджено результати конкурсу для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва інженерно-транспортної інфраструктури міста, згідно протоколу №6 від 20.03.2014.

За результатами конкурсу, комісія з вибору інвестора вирішила проголосити Приватне підприємство "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" переможцем конкурсу на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі.

На виконання вищезазначеного рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23.04.2014 між виконавчим комітетом Тернопільської міської ради (стороною-1), Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-2), Комунальною установою Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 (стороною-3), укладено інвестиційний договір №40 від 11.09.2017 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6.

В подальшому, між Приватним підприємством "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" (стороною-1) та Приватним підприємством "КОНТРОЛЬ-СЕРВІС" (стороною-2) укладено договір від 13.11.2017 про часткову участь у будівництві та передачу функцій замовника (співпрацю у будівництві), згідно якого сторона-1 передає стороні 2 частину своїх прав та обовязків за інвестиційним договором №40 на будівництво культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, з метою прискорення термінів та якості будівництва. Зазначений договір прокурором не оскаржується.

Інвестиційним договором №40 від 11.09.2017 узгоджено умови реалізації інвестиційного конкурсу, а також основні права та обов'язки сторін, в тому числі і право інвестора відповідача-3 (третьої особи) на забудову обєкту інвестування.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в редакції на момент укладення спірного договору) інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

В свою чергу, інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій (ст.2 Закону України "Про інвестиційну діяльність").

Відповідно до ст.9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода). Укладання договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Отже, зміст інвестиційного договору складають взаємні права та обов'язки учасників інвестиційної діяльності, спрямовані на реалізацію інвестицій з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту.

За змістом пункту 1.1. інвестиційного договору визначено, що інвестиції - це сукупність власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в обєкт інвестування.

У відповідності до п. 1.2 інвестиційного договору обєктом інвестування є культурно-мистецький центр з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком по вул. Миру, 6, площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, які після завершення будівельних робіт і введення обєкту в експлуатацію, будуть передані у власність ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", тобто з отриманням у власність на умовах договору обєкту інвестування.

Відповідно до п.1.3 інвестиційного договору "Земельна ділянка" ділянка згідно Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ №297678 від 28.09.2012, що знаходиться у місті Тернополі по вулиці Миру, 6 та перебуває у постійному користуванні Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 (відповідача №2). Умови інвестиційного договору не вміщують умов про продаж або передачу її Приватному підприємству "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", а також вказаний договір не породжує, не змінює і не припиняє у його сторін прав на земельну ділянку. Питання щодо користування земельною ділянкою інвестиційним договором не визначалося, що на думку прокурора свідчить про те, що даний договір не відповідає вимогам земельного законодавства, а отже підлягає визнанню недійсним. Проте, як встановлено судом за змістом розділу 3 вище зазначеного Положення, яким визначено порядок вирішення питань щодо землекористування вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах), що свідчить про те, що не вирішення питання щодо користування землі під час проведення інвестиційного конкурсу не позбавляє сторони врегулювати дане питання в установленому законом порядку.

З системного аналізу Положення та умов спірного інвестиційного договору, вбачається, що земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі є інвестиційно привабливою в розумінні п. 1.4. Положення, тобто такою, що є перспективною з точки зору будівництва на ній об'єкту інвестування, та не може розцінюватись як обєкт інвестицій за укладеним договором. Питання щодо користування земельною ділянкою інвестиційним договором не визначалося, що на думку прокурора свідчить про те, що даний договір не відповідає вимогам земельного законодавства, а отже підлягає визнанню недійсним. Проте, як встановлено судом за змістом розділу 3 вище зазначеного Положення, яким визначено порядок вирішення питань щодо землекористування вбачається, що як за результатами інвестиційного конкурсу, так і на загальних підставах земельні ділянки надаються: а) переможцеві інвестиційного конкурсу; б) в установленому законом порядку (на загальних засадах), що свідчить про те, що не вирішення питання щодо користування землі під час проведення інвестиційного конкурсу не позбавляє сторони врегулювати дане питання в установленому законом порядку.

З цих підстав, спростовуються доводи прокурора, що обєктом інвестування в даному випадку є земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056, по вул. Миру, 6 в м. Тернополі.

За приписами ч. 4 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

За змістом ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", проектування та будівництво обєктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів; 6) реєстрація права власності на обєкт містобудування.

Cудом відхиляються доводи прокурора про невідповідність інвестиційного договору нормам ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", з огляду на те що вказаними нормами не передбачено заборони передання функцій забудовника іншим особам. Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Отже, з аналізу вищезазначених норм закону, вбачається, що поняття "власник або користувач земельної ділянки" не ототожнюється з "замовником, який має намір щодо забудови земельної ділянки", а тому вказані субєкти в силу норм закону можуть бути різні особи.

ОСОБА_7 з частиною другою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Умовами п.3.4 інвестиційного договору сторонами обумовлено, що сторона-2 (ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР"/відповідач-3) зобов'язується компенсувати стороні-3 (Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 /відповідач-2) суму коштів, у розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно укладеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Тернополя.

Тобто умовами спірного договору обумовлено обовязок Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 як забудовника / замовника про сплату в розмірі 6 (шість) відсотків від загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, згідно укладеного договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Тернополя.

Також, спірним інвестиційним договором визначено й обовязок Приватного підприємства "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" не сплатити, а компенсувати Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 вищезазначені кошти.

Таким чином доводи прокурора про те, що спірним інвестиційним договором порушені вимоги ч.ч.2,3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" за якими обовязок пайової участі у розвитку інфраструктури міста, який належить Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 передано ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" є помилковим, оскільки на останньому лежить обовязок по компенсації витрат Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 щодо пайової участі у розвитку інфраструктури міста, а не сама пайова участь.

З цих підстав спростовуються наведені у позові доводи прокурора в цій частині.

Судом встановлено, що земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 (на якій згідно інвестиційного договору передбачено проведення будівництва культурно-мистецького центру з приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та житловим будинком) є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя.

Державним актом від 28.09.2012 серії ЯЯ №297678, зареєстрованим в Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди за №00070, та інформацією Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 30.11.2015 підтверджено, що вказана земельна ділянка знаходиться у постійному користуванні Комунальної установи Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1.

За таких обставин, доводи прокурора про те, що право на забудову земельної ділянки площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 в силу закону належить її правокористувачу Комунальній установі Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1, яка вправі виступати замовником будівництва і, як замовник будівництва, повинна виконати усі передбачені законом дії, у тому числі прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом обєкт і зареєструвати право власності на цей обєкт є безпідставним, оскільки не відповідає змісту вищезазначених норм закону, а також не узгоджується з частиною третьої статті 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" згідно якої, фінансування робіт з розроблення необхідної проектної документації, планування та забудови окремих земельних ділянок, на яких їх власники або користувачі мають намір здійснити нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт обєктів будівництва, та внесення відповідної інформації до містобудівного кадастру здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.

В п.3.4 інвестиційного договору, сторонами обумовлено, що за рахунок сторони 2 (ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР"/відповідач-3) здійснюється впорядкування прилеглих територій з облаштуванням елементів благоустрою, проведення робіт з укладання бруківки на прилеглій території, площею не менше 400 кв.м.; власними та/або залученими силами та засобами виконуються роботи з заміни оббивки крісел та ковролінового покриття концертної зали палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса та замінити крісла в сесійній залі Тернопільської міської ради; здійснюється фінансування будівництва підпірних стінок біля обєкту інвестування та заміни лінійно-кабельних споруд палацу культури "Березіль" ім. Леся Курбаса.

Отже, п. 3.4 інвестиційного договору відповідає вимогам ч.3 ст.10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Власником результату виконаних робіт з будівництва обєкту до та після введення його в експлуатацію є ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР".

ОСОБА_7 зі статтею 3 Земельного кодексу України земельні відносини регулюються Конституцією України, Земельним кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на нерухоме майно визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.

Відповідно до п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

ОСОБА_7 з ч.1 ст.124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Відповідно до ч.1 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Положенням про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, яке затверджено виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012, визначено порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладення інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу (п. 1.1. Положення).

Cудом встановлено, що рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 408 від 23.04.2014 "Про затвердження результатів конкурсу та/або про будівництво, реконструкцію, реставрацію обєкта тощо, обєктів незавершеного будівництва та інженерно-транспортної інфраструктури" прийнято відповідачем-1 на підставі та у відповідності до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо обєктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста, яке затверджено виконавчим комітетом Тернопільської міської ради рішенням №1586 від 03.10.2012, відповідно до Закону України "Про інвестиційну діяльність" та не впливає на правовідносини щодо набуття права користування земельною ділянкою.

Відтак, спірним інвестиційним договором №40 від 11.09.2017, укладеним на підставі вищезазначеного рішення виконавчого комітету, не відбулось фактичне отримання права користування земельною ділянкою площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 (а у подальшому і право власності).

У відповідності до декларації про початок виконання будівельних робіт від 21.04.2017 розпочалось часткове виконання спірного інвестиційного договору, проте не відбулось зміни власника чи землекористувача земельної ділянки площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6, а тому помилковими є доводи наведені прокурором у позові, що укладення чи виконання (реалізація) спірного інвестиційного договору ставиться в залежність або спричиняє перехід права користування на вказану земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", а в наступному і перехід права власності поза конкурсом.

Окрім того, як зазначалось вище, землекористувачем земельної ділянки кадастровий №:13:012:0056 продовжує залишатись Комунальна установа Тернопільської міської ради палац культури "Березіль" імені ОСОБА_1 на підставі Державного акта від 28.09.2012 серії ЯЯ №297678.

ОСОБА_6 вказаної земельної ділянки у користування іншим особам можливе не на підставі інвестиційного договору, а лише в порядку, передбаченому Земельним кодексом України (зокрема ст. 149 цього Кодексу) після попереднього вилучення ділянки у постійного землекористувача.

З приводу додатково наданих прокурором пояснень з посиланням на лист Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 25.01.2018 №10-19-0.18-56/9018 та Управління містобудування та архітектури Тернопільської ОДА від 12.01.2018 №01-10/62 слід зазначити наступне.

ОСОБА_8 в листах обставини не покладались прокурором в основу заявленого позову (його підстав).

Крім того, враховуючи категорію та цільове призначення земельної ділянки кадастровий №:13:012:0056, саме по собі здійснення на ній будівництва не може вважатись її нецільовим використанням.

Будівництво ж на ній конкретних об'єктів і проведення містобудівних розрахунків повинні були враховуватись при проведенні інвестиційного конкурсу та затвердженні його результатів рішенням Виконавчого комітету Тернопільської міської ради №408 від 23.04.2014 (яке прокурором не оскаржується). А також при наданні Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов і обмежень №641 від 22.03.2016 (які не скасовані та не визнані нечинними).

Відповідно до ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

ОСОБА_7 ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

ОСОБА_7 п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду від 29.05.2013 за № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інших (п. 2.5 постанови пленуму від 29.05.2013 за № 11).

Відповідно до п. 2.5.1 постанови пленуму Вищого господарського суду від 29.05.2013 за № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину; винятки з цього правила можливі, якщо вони випливають із закону.

Для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об'єктивна неможливість настання правового результату, а також, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Відповідно до ч.1 ст.207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Судом встановлено, що умовами інвестиційного договору №40 від 11.09.2017 не передбачено, що земельна ділянка площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 передається чи може бути передана у користування або власність інвестору - ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" до моменту завершення реалізації інвестиційного договору, а тому, виходячи з положень спірного інвестиційного договору вбачається, що даний договір не є правовстановлюючим документом на вказану земельну ділянку. Також, положення спірного інвестиційного договору не є підставою для автоматичного, тобто, поза передбаченою законодавством процедурою набуття інвестором права власності на земельну ділянку.

Зі змісту позову вбачається, він заявлений прокурором як превентивний (попереджувальний) спосіб захисту порушеного права власності позивача, який на відміну від інших способів передбачає захист права власності у випадку, коли порушення права ще не відбулося, але є підстави вважати, що воно має статися.

Зміст такого захисту полягає в тому, що у передбачених законом випадках з метою попередження порушення права власності застосовуються примусові заходи без покладення на нього юридичної відповідальності.

Таким чином, позов про превентивний захист права власності може бути предявлений власником, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою.

Однак, даному випадку відсутня реальна загроза порушення права власності позивача на земельну ділянку площею 1,2032 га, кадастровий №:13:012:0056 у м. Тернополі по вул. Миру, 6 у майбутньому, оскільки подальший перехід права власності або користування на земельну ділянку до ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР" внаслідок набуття права власності на збудований обєкт (обєкт інвестиційного договору) відбуватиметься у визначеному законом порядку та не може свідчити про порушення або можливе порушення в майбутньому права власності позивача на зазначену земельну ділянку.

З врахуванням цього, наведені у позові доводи прокурора, що результат такого правочину (спірного інвестиційного договору) надасть можливість ПП "ЕВЕРЕСТ-ТЕР", після набуття ним права власності на збудований обєкт, отримати безкоштовно у власність чи користування земельну ділянку (на якій даний обєкт знаходитиметься), яка є комунальною власністю територіальної громади міста Тернополя, в обхід конкурсних торгів (аукціону) та порушення вимог ст.377 ЦК України та ст.ст. 116, 118, 120, 123 ЗК України є безпідставними, а позов такий що не підлягає до задоволення.

ОСОБА_7 зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Слід зазначити, що обов'язок судів обґрунтувати своє рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін проти України" від 10.02.2010, остаточне від 10.05.2011).

Проте, наданими суду доказами прокурором, у встановленому законом порядку, не доведено наявності підстав для спростування презумпції дійсності оспорюваного у даній справі правочину.

Відповідно до змісту п. 3 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.ст. 13, 74, 76-79 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ст.ст. 123,129 ГПК України, сплачений прокурором судовий збір за розгляд позовної вимоги не відшкодовується.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 3, 4, 13, 20, 50, 53, 55, 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 14 травня 2018 року.

Суддя І.П. Шумський