ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2018р. справа № 908/2307/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Стойка О.В., Чернота Л.Ф.
секретаря Бреславець Л.М.

від позивача:не з»явився
від відповідача:Бурцева І.Ю., адвокат, свідоцтво ЗП №001630 від 26.04.2018р.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар», м. Дніпрорудне, Запорізька область

на рішення господарського суду Запорізької області
від13.12.2017 року (повний текст складено та підписано 29.12.2017р. у м. Запоріжжя)
у справі№908/2307/17 (суддя Колодій Н.А.)
за позовомКомунального підприємства «Дніпрорудненські теплові мережі», м. Дніпрорудне, Запорізька область
до відповідача Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар», м. Дніпрорудне, Запорізька область
проврегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні договору
ВСТАНОВИВ:

17.11.2017 року позивач, Комунальне підприємство «Дніпрорудненські теплові мережі», м.Дніпрорудне, Запорізька область звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар», м.Дніпрорудне, Запорізька область про врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні договору про постачання теплової енергії (а.с. 3-5).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. позов задоволено частково.

Врегульовано розбіжності стосовно п.п. 3.2.7., 3.2.8., З.2.9., 3.2.10., 3.2.11. 4.1.2., 4,2.2., 4.2.3., 5.1.3., 5.1.4., 5.1.7., 5.3, 5.4., п.5.5., п.п. 5.6., 5.6.1., 5.6.2., 5.7., 5.9., 7., 7.2.1, 7.2.2., 7.2.3., 7.2.4., 7.2.5., 7.2.6., 7.2.7., 8.1., 8.2., 10.1. додатку №1 та додатку №3 та викладено їх в наступній редакції:

Підпункт 3.2.7 договору, назначити особу, відповідальну за справний стан та безпечну експлуатацію власних теплоспоживаючих установок та теплових мереж. Обслуговувати своє теплове обладнання підготовленим та актованим персоналом або спеціалізованими організаціями на підставі узгодженого з Енергопостачальною організацією договору.

Підпункт 3.2.8 договору, для розрахунку максимального теплового навантаження та обсягів теплопостачання Споживач підби рає "Підрядну" організацію, яка має дозвіл на проектування внутрішньо будинкових систем теплопостачання. "Підрядник" виконує необхідні розрахунки та надає Споживачеві відповідні докуме нти, для передачі в Енергопостачальну організацію.

Підпункт 3.2.9 договору, щорічно у межопалювальний період підготовлювати власне теплове господарство та надавати Енергопостачальній організації акт про готовність до опалювального сезону.

Відповідно до абз. 10 п. 40 Правил користування тепловою енергією, у міжопалювальний період Споживач теплової енергії зобов'язаний виконувати обов'язкові обсяги робіт з підготовки до опалювального періоду та оформити акт про готовність об'єкта до опалювального періоду або надати рішення (лист) щодо гарантії забезпечення безпечної експлуатації системи теплоспоживання.

Підпункт 3.2.10 договору, забезпечувати безперешкодний доступ до власного теплового обладнання, вузлів обліку представникам теплогенеруючої чи теплопостачальної організації, за умови пред'явлення відповідного посвідчення при виконанні службових обов'язків.

Підпункт 3.2.11 договору, забезпечувати збереження приладів обліку теплової енергії та контроль термінів державної повірки.

Підпункт 4.2.1 договору, перевіряти стан роботи приладів обліку теплопостачального обладнання та знімати показання у порядку, передбаченому даним договором (п. 3.2.10) та чинним законодавством України.

Підпункт 4.2.2 договору, гарантувати безпечне користування тепловою енергією при умові виконання Споживачем умов договору Правил експлуатації теплоспоживаючого обладнання.

Підпункт 4.2.2 договору, повідомляти Споживача письмово або через засоби масової інформації про зміни тарифів.

Підпункт 5.1.3 договору, у разі несплати за спожиту теплову енергію

теплопостачальна організація має право обмежити або припинити постачання теплової енергії споживачеві та нарахувати штрафні санкції.

У разі виникнення у споживача заборгованості за спожиту теплову енергію сторони за взаємною згодою та у порядку, передбаченому законодавством, можуть укладати угоду про реструктуризацію заборгованості (в редакції п. 28 Правил користування тепловою енергією).

Підпункт 5.1.4 договору, неготовність до опалювального сезону (відсутність акта готовності до опалювального сезону). Відповідно до абз. 10 п. 40 Правил користування тепловою енергією, у міжопалювальний період Споживач теплової енергії зобов'язаний виконувати обов'язкові обсяги робіт з підготовки до опалювального періоду та оформити акт про готовність об'єкта до опалювального періоду або надати рішення (лист) щодо гарантії забезпечення безпечної експлуатації системи теплоспоживання.

Підпункт 5.1.7 договору, підключення Споживачем теплового обладнання без дозволу Енергопостачальної організації.

Пункт 5.3 договору, Споживач при отриманні повідомлення про відключення теплової енергії зобов'язаний виконати заходи направлені на запобігання травматизму, пошкодження обладнання, спустошення систем теплоспоживання негативних екологічних та інших наслідків. Енергопостачальна організація не несе відповідальності за можливі наслідки, пов'язані з "відключенням" Споживача.

Пункт 5.4 договору, припинення подачі теплової енергії Споживачу продовжується до моменту усунення причини, яка стала підс тавою для таких дій Енергопостачальної організації, та оплати витрат на підключення системи теплопостачання. Час відновлення теплопостачання Споживача визначається Енергостачальною організацією, з ура хуванням пріоритетності своїх поточних робіт, але не більше п'яти днів з моменту усунення порушень.

Пункт 5.5 договору, облік спожитої теплової енергії виконується виходячи з показників приладів обліку. При відсутності приладів обліку або у разі припинення роботи теплолічильника з будь яких причин облік теплової енергії виконується розрахунковим способом:

а) У разі, коли показання часу роботи лічильника не відповідають фактичному часу роботи системи теплопостачання за звітний місяць, обсяг спожитої теплової енергії визначається з урахуванням невистачаючих годин (згідно розрахунку).

б) Фактичний відпуск теплової енергії Споживачу в системі, на якій встановлено лічильник води на зворотньому трубопроводі, розраховується з урахуванням об'ємів витоків мережної води з системи абонента.

Пункт 5.6 договору, проектування та установка приладів обліку теплової енергії виконується організаціями, які мають дозвіл. Установка приладів обліку виконується у відповідності до затвердженого Енергопостачальною організацією проектом на границі балансового розмежування тепломереж енергопостачальної організації та Споживача. У випадку установки приладу обліку теплової енергії на границі балансової приналежності, а також при відсутності приладів обліку, к обсягам теплової енергії визначеними у відповідності з п. 5.5 додаються витрати на дільниці тепломережі , який находиться на тепловому вводі Споживача:

5.6.1. При наявності приладу обліку: від границі балансового розмежування до міста установки приладу обліку.

5.6.2. При відсутності приладу обліку: від границі балансового розмежування до зовнішній сторони стіни будівлі.

Пункт 5.7 договору, Споживач, який має прилади обліку, щомісяця 1-го числа місяця, наступного за звітним надає Енергопостачальній організації звіт о фактичному споживанні теплової енергії.

Пункт 5.8 договору, границя балансової та експлуатаційної відповідальності сторін вказана в додатку №2 до договору та не може бути змінена в односторонньому порядку.

Пункт 5.9 договору, щомісяця, не пізніше 4 числа місяця, наступного за звітним, відповідальний представник Споживача з'являється в Енергопостачальну організацію для оформлення та підписання акту на відпуск теплової енергії. При нез'явленні представника Споживача акт вважається дійсним підписаний тільки представником Енергопостачальної організації.

Пункт 7 договору, у разі невиконання або неякісного виконання сторонами договірних обов'язків винувата сторона відшкодовує другій стороні заподіяні збитки без урахування неустойки. Відшкодування збитків та оплата не устойки не звільняють від подальшого виконання договірних обов'язків, за винятком письмової відмови сторони.

Підпункт 7.2.1 договору, самовільне підключення системи теплопостачання або підключення її перед приладами обліку, і також в разі виявлення у споживача водорозбору теплоносія через відсутні у проекті та не прийняті в експлуатацію водорозбірні крани або інші пристрої - штраф в розмірі 5-кратної вартості теплової енергії (враховуючи тарифну), спожитої такими системами. Оплата проводиться змоменту останньої перевірки Споживача, але не більше ніж з початку опалювального сезону до моменту виявлення факту порушення. Відмова Споживача від підписання акту не звільняє його від сплати в установленому по рядку.

Підпункт 7.2.2. договору - виключити (відповідальність встановлена законом).

Підпункт 7.2.3. договору, за несвоєчасне виконання розрахунків за теплову енергію - пеня в розмірі 0,1% підлягаючій до сплати суми за кожен день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.

Підпункт 7.2.4. договору, збереження своїх приладів обліку, своєчасне проведення їх ремонтів та повірок.

Підпункти 7.2.5., 7.2.6. договору - виключено.

Підпункт 7.2.7. договору, за (несанкціоноване) від'єднання споживача від теплової мережі теплопостачальної (теплогенеруючої) організації до закінчення строку дії договору купівлі - продажу теплової енергії - у розмірі до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п. 7 ч. 1 ст. 31 Закону "Про теплопостачання").

Підпункт 8.1 договору, розходження та суперечки між сторонами, пов'язані з виконанням, змінами та розірванням цього договору, розв'язуються шляхом проведення переговорів (телеграми, факсограми), укладеними додаткових угод. Пропозиції по зміні договірних величин теплопостачання надаються сторонами не пізніше 30 днів до початку кварталу.

Підпункт 8.2 договору, у випадку неможливості досягнення домовленості сторони мають право звернутися до суду для вирішення спірного питання.

Підпункт 10.1 договору, цей договір укладається на три роки з моменту набрання рішення господарського суду Запорізької області № 908/2307/17 від 13.12.2017р. законної сили.

Врегульовано розбіжності стосовно додатків № 1 та № 3 (а.с. 87-91).

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обов'язком споживача теплової енергії є своєчасне укладання договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії. Аналогічні вимоги щодо обов'язковості укладання договору на постачання теплової енергії встановлено Правилами користування тепловою енергією, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 року № 1198.

Що стосується врегулювання розбіжностей в додатках №№1,3, судом зазначено, що оскільки сторонами надано лише один робочий проект №055-2017р. погоджений сторонами, суд виклав пункти щодо додатку №1 та додатку №3 наступним чином: «Редакція у відповідності до показників, викладених у робочому проекті « 055-2017, що був погоджений сторонами».

Відповідач, Приватне підприємство «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар», м.Дніпрорудне, Запорізька область звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначив, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм процесуального права, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Апелянт просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. у справі № 908/2307/17 у частині пунктів та підпунктів договору про постачання теплової енергії № 100-Т від 01.10.2017 р., а саме: п.п. 3.2.7., п.п. 3.2.8., п.п. 3.2.11., п.п. 4.2.2., п.п. 4.2.З., п.п. 5.1.7., п. 5.3., п. 5.4., п.п. б) п. 5.5., п.5.6., п.п. 5.6.1., п.п. 5.6.2., п. 5.7., п. 5.8., п. 5.9., п. 7., п.п. 7.2.1., п.п. 7.2.3., п.п. 7.2.4., Додатку № 1 та Додатку № 3, та викласти їх у наступному вигляді:

Підпункти 3.2.7., 3.2.8., 3.2.11., 5.6.1., 5.6.2., 5.1.7., 7.2.1., 7.2.3., 7.2.4. виключити. Підпункт б) пункту 5.5. виключити. Пункт 5.6. та 5.8 виключити.

Наступні пункти та підпункти викласти в редакції:

Підпункт 4.2.2.: Гарантувати безпечне користування тепловою енергією.

Підпункт 4.2.3.: Повідомляти Споживача письмово про зміни тарифів за 30 (тридцять) робочих днів до їх введення.

Пункт 5.3.: Споживач при отриманні повідомлення про відключення теплової енергії зобов'язаний виконати заходи, направлені на запобігання травматизму, пошкодження обладнання, спустошення систем теплоспоживання, негативних екологічних та інших наслідків, конкретні з яких зазначені у такому повідомленні, якщо їх виконання передбачено чинним законодавством України.

Пункт 5.4.: Припинення подачі теплової енергії Споживачу продовжується до моменту усунення причини, яка стала підставою для таких дій Енергопостачальної організації. Витрати на підключення систем теплопостачання несе самостійно Енергопостачальна організація, крім випадків наявності вини Споживача. Час відновлення теплопостачання Споживача визначається Енергопостачальною організацією, з урахуванням пріоритетності своїх поточних робіт, але не більше п'яти днів з моменту усунення порушень.

Пункт 5.7.: Обов'язок щодо отримання показників споживання обсягів теплової енергії від Споживача, який має прилади обліку, лежить на Енергопостачальній організації.

Пункт 5.9.: Щомісяця, не пізніше 4 числа місяця, наступного за звітним, Енергопостачальна організація надає Споживачу акт на відпуск теплової енергії під розпис відповідальної особи Споживача. Ненадання такого акту є підставою для відтермінування оплати зі сторони Споживача на термін надання зазначеного акту.

Пункт 7.: Сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Встановити ціну договору та порядок оплати (розмір платежів та терміни їх здійснення) у Додатку № 1 та Додатку № 3 з урахуванням показників Робочого проекту № 055-2017 без включення до такої ціни витрат, пов'язаних із транспортуванням теплової енергії транзитними (магістральними) трубопроводними елементами трубопроводних систем, що знаходяться на території Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар» (а.с. 99-116).

На адресу Донецького апеляційного господарського суду 27.02.2018 року від позивача надійшов відзив №05/274 від 23.02.2018 на апеляційну скаргу. Відзив розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи (а.с. 124-131).

У відзиві Комунальне підприємство «Дніпрорудненські теплові мережі» просить апеляційну скаргу Приватного підприєства «Торгівельно виробничий комплекс «Шахтар» залишити без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017 року по справі №908/2307/17 залишити без змін.

КП «Дніпрорудненські теплові мережі» вважає, що доводи, зазначені в апеляційній скарзі відповідача є безпідставними та надуманими, а рішення місцевого господарського суду є законним і обґрунтованим.

За таких умов спірні пункти договору, запропоновані у редакції відповідача не узгоджуються ні з приписами нормативно-правових актів, ні з фактичними обставинами, які виникли між сторонами, з урахуванням наступного.

Редакція відповідача п. 3.2.7 договору є нелогічною, оскільки енергопостачальна організація має знати, до кого звертатися у випадку нештатних ситуацій.

Редакція відповідача п.3.2.8 договору є незрозумілою, оскільки споживач звертався з заявою для підготовки проекту реконструкції систем опалення магазину, в тому числі для розрахунку максимального теплового навантаження до ФОП Речка Н.А., яка має відповідний дозвіл для такого роду розрахунків.

Редакція відповідача п. 3.2.11. та п. 4.1.2. є незрозумілою, оскільки дані пункти діють лише при наявності у споживача приладів обліку теплової енергії, але не можна виключати випадку, коли споживач встановить такі прилади.

Редакція відповідача п. 4.2.2. договору є нелогічною, оскільки енергопостачальна організація КП «Дніпрорудненські теплові мережі» може гарантувати безпечне користування тепловою енергією лише за умови виконання споживачем умов договору і Правил експлуатації теплоспоживаючого обладнання.

Пункти 3.2.9., 3.2.10 в редакції відповідача не узгоджуються з абз.4 п. 36, абз. 10 п. 40 Правил користування тепловою енергією, абз. 12 ст. 24 Закону України «Про теплопостачання».

Редакція відповідача п.4.2.3 договору, на думку позивача, не відповідає змісту абз. 12 ст. 25 Закону України «Про теплопостачання».

Пункти договору 5.1.3., 5.1.4. в редакції відповідача не відповідають п. 28, абз. 1 п. 30, абз. 10 п. 40 Правил користування тепловою енергією, а також абз. 3 ст. 25 Закону України «Про теплопостачання».

Редакція відповідача п. 5.1.7 не відповідає змісту п.8, п.11, абз. 6,9 п. 40 Правил користування тепловою енергією.

Пункт договору 5.3. в редакції відповідача є необґрунтованим, оскільки енергопостачальна організація не може знати всіх обставин споживача і передбачити всі негативні наслідки.

Редакція відповідача п. 5.4. договору не відповідає змісту п. 34, абз. 3 п. 35 Правил користування тепловою енергією.

Підпункт «б» пункту 5.5. договору не відповідає умовам господарських відпосин між сторонами.

Редакція відповідача п. 5.6. договору є неприпустима, адже при встановлені приладу обліку, необхідно дотримуватись умов реконструкції системи теплопостачання і виконання цих робіт можливе лише з дотриманням певних умов.

Редакція відповідача п. 5.6.1., п. 5.6.2. та п. 5.8, не відповідає приписам абз. 3 п.3 Правил, щодо обов'язкового визначення балансової належності (відповідальності) розподілу теплової мережі між теплопостачальною організацією і споживачем.

Редакція відповідача щодо пункту 5.7. не відповідає приписам абз. 7 п. 40 Правил користування тепловою енергією, пункт договору 5.9. суперечить приписам абз. 4 п. 39 Правил.

Редакція відповідача п. 7.2.1. договору не відповідає змісту п. 43, п. 45 Правил користування тепловою енергією, п. 8 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про теплопостачання».

Пункт 7.2.3. договору в редакції відповідача не відповідає змісту абз. 17 ст. 25 Закону України «Про теплопостачання». Пункт 7.2.4 не відповідає умовам абз. 17 ст. 25 Закону України «Про теплопостачання».

Редакція відповідача п. 7.2.7. договору не відповідає змісту п. 7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про теплопостачання».

Стосовно пунктів 8.1., 8.2. договору у редакції відповідача є недоречливою, оскільки судом прийнято рішення, яким враховано інтереси обох сторін в рівній мірі.

Редакція відповідача пункту договору 10.1. неправомірна, оскільки протокол розбіжностей сторонами не узгоджено.

Щодо розрахункових обсягів зазначених у додатку №1 та додатку №3 не відповідають фактичним обставинам та наданим доказам, оскільки вказаний у договорі показник максимальної потужності опалення - 0,036569 Гкал/год.

Дана величина відповідає показникам, зазначеним у робочому проекті №055-2017, в якому зроблені висновки, відповідно до яких максимальне теплове навантаження від приладів опалення магазину складає 18098,55 ккал/год, та максимальне теплове навантаження від транзитних трубопроводів - 18469,9 ккал/год.

Отже, в результаті приміщення магазину отримують теплову енергію не тільки від приладів обліку, але й від магістральних внутрішньобудінкових трубопроводів системи опалення будинку, що в сумі складає 18098,55 кал/год+18469,0ккал/год=0,036569 Гкал/год.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2018р., склад суду визначено наступним чином головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2018р. по справі №908/2307/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар» на рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. у справі № 908/2307/17 (а.с. 97).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 28.02.2018р. по справі №908/2307/17 призначено апеляційну скаргу до розгляду на 03.04.2018 року о 10:30 год. (а.с.132).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018 року у зв'язку з перебуванням судді Зубченко І.В. у відпустці, визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., Стойка О.В., Чернота Л.Ф. (а.с. 139).

03.04.2018 року в судове засідання представники сторін не з'явились та ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.04.2018р. у судовому засіданні оголошувалась перерва до 24.04.2018р.

Вказаною ухвалою явка сторін у судове засідання визнана обов'язковою (а.с. 141).

Ухвалою суду від 24.04.2018р. відкладено розгляд справи на 08.05.2018р. та зобов»язано сторони надати письмові пояснення щодо спірних пунктів договору (а.с.152).

08.05.2018р. через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення від 03.05.2018р. №05/941, які судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (а.с.160-164).

08.05.2018р. через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання щодо приєднання до матеріалів справи пояснень відповідача від 02.05.2018р. № 055 на виконання вимог ухвали суду від 24.04.2018р.(а.с.167-169).

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського кодексу України в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких було порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими ГПК України в новій редакції.

Позивач в судове засідання не з'явився,про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Апелянт у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи наведені приписи, суд апеляційної інстанції вважав за можливе розглянути справу за відсутності позивача, оскільки явка сторін у судове засідання не визнавалася судом обов»язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника апелянта, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Комунальне підприємство «Дніпрорудненські теплові мережі» є юридичною особою, (ідентифікаційний код 32597943), що підтверджується Статутом та відомостями з ЄДРПОУ (а.с. 55-64).

Відповідно до рішення Виконавчого комітету Дніпрорудненської міської ради від 18.05.2010 №118, Комунальне підприємство «Дніпрудненські теплові мережі» визнано виконавцем послуг з центрального водопостачання гарячої води у житловому фонду м.Дніпрорудне (а.с. 51-52).

Комунальне підприємство «Дніпрудненські теплові мережі» здійснює діяльність з виробництва теплової енергії, з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) трубопроводами, та з постачання теплової енергії, на підставі безстрокових ліцензій, згідно до постанови НКРЕКП від 21.03.2017 року № 303 (а.с.54).

Комунальне підприємство «Дніпрудненські теплові мережі» є суб'єктом природних монополій щодо транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та включене за №107 до Реєстру суб'єктів природних монополій у сферах теплопостачання та централізованого водопостачання водовідведення.

Приватне підприємство «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар» є юридичною особою, (ідентифікаційний код 13636871), що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та випискою з ЄДР (а.с.81-82).

Приватним підприємством «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар» було направлено лист вих.№025 від 23.06.2017р. директору КП «Дніпрорудненські теплові мережі» Трегуб Н.І., в якому відповідач просить переукласти договір на обслуговування і подачу тепла з 01.07.2017 року. У вказаному листі зазначається, що оскільки ПП Холодна Г.С. 30.06.2017р. закінчує оренду приміщення магазину «Шахтар» і згортає з КП «Дніпрорудненькі теплові мережі» договірні відносини на обслуговування і подачу теплової енергії, ПП ТВК «Шахтар», який є власником приміщення, просить переукласти аналогічні договірні відносини на обслуговування та подачу тепла на магазин «Шахтар» з 01.07.2017р. (а.с. 15).

Приватне підприємство «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар» є власником будівлі за адресою: Запорізька область, м.Дніпрорудне, вул.Центральна, 35, що підтверджено Свідоцтвом про право власності від 24.10.2008р. (а.с. 37).

25.10.2017 за вих. № 11/1706 позивачем на адресу ПП "ТВК "Шахтар" було направлено проект договору від 01.10.2017 року № 100-Т про постачання теплової енергії, орієнтовною вартістю 50 156,75 грн./рік. (а.с.17).

31.10.2017 на адресу КП "Дніпрорудненські теплові мережі" від ПП "ТВК "Шахтар" надійшов підписаний примірник договору з протоколом розбіжностей від 31.10.2017 (а.с. 18).

У зв'язку з тим, що запропонована відповідачем редакція договору про постачання теплової енергії, на думку позивача є такою, що суперечить вимогам діючого законодавства та умовам здійснення господарської діяльності у сфері теплопостачання, 13.11.2017 року за вих. №05/1983 на адресу відповідача було направлено лист для врегулювання розбіжностей, щодо обґрунтування позиції по умовам договору, стосовно п.п. 3.2.7., 3.2.8., З.2.9., 3.2.10., 3.2.11. 4.1.2., 4,2.2., 4.2.3., 5.1.3., 5.1.4., 5.1.7., 5.3, 5.4., п.п.б п.5.5., п.п.5.6., 5.6.1., 5.6.2., 5.7., 5.9., 7., 7.2.1, 7.2.2., 7.2.3., 7.2.4., 7.2.5., 7.2.6., 7.2.7., 8.1., 8.2., 10.1. додатку №1 та додатку №3 (а.с.30-32).

Враховуючи, що у встановлений ч.ч.5, 7 ст. 181 Господарського кодексу України строк розбіжності по договору сторонами неврегульовані, даний спір передано на розгляд суду.

Суть спірних правовідносин полягає у врегулюванні розбіжностей, що виникли при укладенні договору №100-Т про постачання теплової енергії від 01.10.2017 року.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

В силу положень ст.ст. 179, 275 ГК України, ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", ст.24 Закону України "Про теплопостачання" укладення договору на постачання теплової енергії є обов'язковим.

В статті 181 ГК України наведений загальний порядок укладання господарського договору.

Згідно частин 2-5 цієї статті проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договора, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Сторонами був дотриманий встановлений порядок укладання господарського договору, але у встановлений ч.ч.5, 7 ст. 181 Господарського кодексу України, строк, розбіжності по договору сторонами неврегульовані, тому спір був переданий на розгляд суду.

Згідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом (ч.1 ст. 187 ГК України).

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до приписів ч.ч. 3, 6 ст. 179 ГК України укладення господарського обов'язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про теплопостачання" постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов'язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору; споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплової енергію на підставі договору.

Згідно абз.1 ч.2 ст. 24 Закону України "Про теплопостачання" обов'язком споживача теплової енергії є своєчасне укладання договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії. Аналогічні вимоги, щодо обов'язковості укладання договору на постачання теплової енергії встановлено Правилами користування тепловою енергією, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 03.10. 2007 року № 1198.

Скаржник просить суд підпункти 3.2.7., 3.2.8., 3.2.11., 5.6.1., 5.6.2., 5.1.7., 7.2.1., 7.2.3., 7.2.4.; підпункт б) пункту 5.5.; пункт 5.6. та 5.8 виключити.

Апелянт зазначає, що він не погоджувався з редакцією таких пунктів, а відповідні аргументи, викладені у відзиві на позовну заяву були необґрунтовано залишені без уваги судом першої інстанції, тобто фактично відхилені.

Щодо виключення вказаних пунктів та підпунктів договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання, а частина 3 статті 184 цього Кодексу встановлює, що укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, частина 4 якої встановлює, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі, зокрема, типового договору затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступити від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

В редакції договору, яка була пропонована позивачем, підпункт 3.2.7. було викладено: «Назначити особу, відповідальну за справний стан та безпечну експлуатацію власних теплоспоживаючих установок та теплових мереж. Обслуговуючи своє теплове обладнання підготовленим та атестованим персоналом або спеціалізованими організаціями на підставі узгодженого з Енергопостачальною організацією договору».

В рішенні суду першої інстанції зазначений підпункт договору був залишений без змін, при цьому в тесті рішення була допущена помилка та написано не атестований, як зазначено в договорі, а актований, що не змінює даної умови договору.

Відповідач пропонує цей пункт договору виключити. Вважає таке положення договору є нікчемним з позиції його відповідності чинному законодавству. Відповідач як юридична особа та суб'єкт господарської діяльності на підставі ст. ст. 42, 43 Господарського кодексу України здійснює свою діяльність самостійно. У зв'язку з цим, вибір контрагентів та зміст договорів з ними є виключною сферою волевиявлення відповідача і у позивача або суду не існує жодних законних підстав для обмеження такої сфери.

Відповідно до п. 5.2.5. Правил технічної експлуатації теплових установок та мереж, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України №71 від 14.02.2007 року, відповідальним за справний стан і безпечну та економічну експлуатацію устатковання теплових установок і мереж суб'єкта господарювання є технічний керівник (технічний директор, головний інженер, головний енергетик, технолог, механік) або особа зі складу інженерно-технічних працівників (теплотехнічного, теплоенергетичного профілю), яка пройшла перевірку знань, в тому числі і цих Правил, та затверджена відповідним наказом (розпорядженням) по суб'єкту господарювання.

Виключення цього пункту договору суперечить законним інтересам КП «Дніпрорудненські теплові мережі», як енергопостачаючої організації, оскільки позивач має знати, до кого саме звертатись у випадку аварій або інших нештатних ситуацій для їх ліквідації, а також для безперешкодного доступу представників підприємства до теплових мереж.

Підпунктом 3.2.8 договору у редакції позивача передбачено: «Для розрахунку максимального теплового навантаження та обсягів теплоспоживання споживач підбирає «Підрядну» організацію, яка має державну ліцензію на проектування внутрішньобудинкових систем теплопостачання. «Підрядник» виконує необхідні розрахунки та надає споживачеві відповідні документи, для передачі в енергопостачальну організацію.

Судом першої інстанції даний пункт договору викладено в редакції позивача. Апелянт пропонує цей пункт договору виключити та обґрунтовує тим, що договір не може встановлювати будь-яких зобов'язань для особи, яка не є стороною такого договору та процедура щодо розрахунку максимального теплового навантаження та обсягів теплоспоживання не є предметом Договору, оскільки станом на момент його отримання відповідна проектна документація вже була виготовлена і такий договір спрямований на постачання теплової енергії, а не на регулювання відносин, пов'язаних із технічним визначенням величин теплового навантаження - такі величини визначаються на підставі окремого договору або шляхом надання відповідних послуг позивачем, які, при цьому, не передбачені змістом Договору. Чинним законодавством України позивачеві надані повноваження щодо погодження або відмови у погодженні будь-якої проектної документації, пов'язаної із системою теплоспоживання.

Згідно ст. 19 Закону України «Про теплопостачання», передбачено, що діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб'єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів.

Пунктом 25 Правил №1198 передбачено, що у договорі зазначається максимальне теплове годинне навантаження за кожним видом і параметром теплоносія на опалення, вентиляцію, кондиціювання, максимальне, середньогодинне і середньодобове теплове навантаження на гаряче водопостачання, а також місячний, квартальний та річний обсяг постачання теплової енергії.

З письмових пояснень позивача вбачається, що споживач звертався з заявою для підготовки проекту реконструкції системи опалення магазину, в т.ч. для розрахунку максимального теплового навантаження до ФОП Речка Н.А., яка має відповідний дозвіл (кваліфікаційний сертифікат) для виконання такого роду розрахунків (а.с.125).

Підпунктом 3.2.11 договору у редакції позивача передбачено: «споживач теплової енергії зобов'язаний забезпечувати збереження власних приладів обліку теплової енергії, мати договір з ліцензійованою організацією на їх обслуговування (ремонт), контроль термінів державної повірки. Отримувати від енергопостачальної організації акт о готовності своїх приладів обліку к опалювального сезону».

Судом першої інстанції викладено пункт договору в наступній редакції: «Забезпечувати збереження приладів обліку теплової енергії та контроль термінів державної повірки».

Згідно до п. 40 Правил №1198, споживач теплової енергії зобов»язаний дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору, забезпечувати належний стан обслуговування та безпечну експлуатацію власної системи теплоспоживання, зберігати вузол обліку та пломби на ньому в належному стані.

Отже, обґрунтованим є висновок суду щодо прийняття п. 3.2.11 договору в редакції позивача.

Стосовно підпункту б) пункту 5.5. судом викладено в редакції позивача: «Фактичний відпуск теплової енергії споживачу в системі, на якій встановлено лічильник води на зворотньому трубопроводі, розраховується з урахуванням об'ємів витоків мережний води з системи абонента».

Апелянт пропонує цей пункт виключити та в обґрунтування посилається на те, що на системі теплоспоживання, яка знаходиться у користуванні Відповідача, відсутні будь-які лічильники. У зв'язку з цим, необґрунтованим є включення даного положення до Договору з метою регулювання відносин, яких у об'єктивній дійсності не існує.

Якщо на даний момент Споживач не має власних приладів обліку теплової енергії, проте не можна виключати випадку, коли споживач встановить такі прилади.

Щодо п.5.6. та п.п. 5.6.1., 5.6.2. в редакції запропонованої позивачем: «Проектування та установка приладів обліку теплової енергії виконуються організаціями, які мають відповідні ліцензії. Установка приладів обліку виконується у відповідності до затвердженого енергопостачальною організацією проектом на границі балансового розмежування тепломереж енергопостачальної організації споживача. У випадку установки приладу обліку теплової енергії не на границі балансової приналежності, а також по відсутності приладів обліку, к обсягам теплової енергії визначеними у відповідності з пункту 5.5. додаються витрати на дільниці тепломережі, який знаходиться на тепловому вводі споживача: 5.6.1.: при наявності приладу обліку: від границі балансового розмежування до міста установки приладу обліку. 5.6.2. при відсутності приладу обліку: від границі балансового розмежування до зовнішньої сторони стіни будівлі».

Господарським судом вказаний пункт та підпункти договору викладено наступним чином: «Проектування та установка приладів обліку теплової енергії виконуються організаціями, які мають відповідні дозволи. Установка приладів обліку виконується у відповідності до затвердженого енергопостачальною організацією проектом на границі балансового розмежування тепломереж енергопостачальної організації споживача. У випадку установки приладу обліку теплової енергії не на границі балансової приналежності, а також по відсутності приладів обліку, к обсягам теплової енергії визначеними у відповідності з пункту 5.5. додаються витрати на дільниці тепломережі, який знаходиться на тепловому вводі споживача: п.п. 5.6.1.: при наявності приладу обліку: від границі балансового розмежування до міста установки приладу обліку. п.п.5.6.2. при відсутності приладу обліку: від границі балансового розмежування до зовнішньої сторони стіни будівлі».

Апелянт посилається на те, що судом самостійно змінено п. 5.8 договору, але це не є вірним з огляду на наступне.

Згідно до наявного в матеріалах справи договору №100-Т про постачання теплової енергії від 01.10.2017 року в п.5.8. вказано, що границя балансової та експлуатаційної відповідальності сторін вказана у додатку №2 до договору та не може бути змінена в односторонньому порядку.

Апелянт не погоджується з наведеними редакціями та просить виключити п.п. 5.6., п.п.5.6.1., 5.6.2., 5.8, з чим не можна погодитися з огляду на приписи абз.3 п.3 Правил №1198 щодо обов»язкового визначення межі балансової належності (відповідальності) розподілу теплової мережі між теплопостачальною організацією і споживачем.

Відповідачем редакція підпункту 7.2.1. пропонувалась до виключення.

Господарським судом редакція підпункту 7.2.1. викладена в редакції позивача: «Самовільне підключення системи теплопостачання або підключення її перед приладами обліку, а також в разі виявлення у споживача водорозбору теплоносія через відсутні у проекті та не прийняті в експлуатацію водорозбірні крани або інші пристрої - штраф в розмірі 5-кратної вартості теплової енергії (враховуючи тарифну), спожитої такими системами. Оплата проводиться з моменту останньої перевірки Споживача, але не більше ніж з початку опалювального сезону до моменту виявлення факту порушення. Відмова Споживача від підписання акту не звільняє його від сплати в установленому порядку».

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 31 Закон України «Про теплопостачання» (в редакції Закону України №2119-VШ від 22.06.2017р., на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважені органи застосовують до суб'єктів господарювання штрафні санкції:

за водозбір з систем опалення через крани та інші пристрої; самовільне підключення до систем опалення без укладання договору купівлі-продажу теплової енергії; роботу з пошкодженими пломбами на вузлах комерційного обліку теплової енергії або їх роботу з простроченим строком метрологічної повірки - у розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає про те, що даний підпункт договору повинен відповідати вимогам п. 8 ст. 31 Закон України «Про теплопостачання», про що зазначає і позивач у своїх поясненнях. Отже, вказаний підпункт 7.2.1. договору слід викласти в наступній редакції:

«Самовільне підключення системи теплопостачання або підключення її перед приладами обліку, і також в разі виявлення у споживача водорозбору теплоносія через відсутні у проекті та не прийняті в експлуатацію водорозбірні крани або інші пристрої - штраф в розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Оплата проводиться змоменту останньої перевірки Споживача, але не більше ніж з початку опалювального сезону до моменту виявлення факту порушення. Відмова Споживача від підписання акту не звільняє його від сплати в установленому по рядку».

Проте, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для зміни судового рішення стосовно даного пункту договору.

Щодо пункту 7.2.3. в редакції позивача: «Несвоєчасне виконання розрахунків за теплову енергію - пеня у розмірі 0,5% підлягаючий до сплати суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної ставки Нацбанку України».

Апелянт пропонує вказаний пункт договору виключити.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо зменшення розміру відсотку пені, за несвоєчасне виконання розрахунків та викладення підпункту 7.2.3. наступним чином: «За несвоєчасне виконання розрахунків за теплову енергію пеня в розмірі 0,1% підлягаючій до сплати суми за кожен день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ».

До того ж, вказаний підпункт не суперечить абз. 17 ст. 25 Закону України «Про теплопостачання», у разі несвоєчасної сплати платежів за споживання теплової енергії споживач сплачує пеню за встановленими законодавством або договором розмірами.

Підпункт 7.2.4. скаржник пропонує виключити з договору. Суд першої інстанції виклав підпункт 7.2.4. в редакції позивача, що має наступний зміст «Збереження своїх приладів обліку, своєчасне проведення їх ремонтів».

Судом першої інстанції в цьому зв'язку правомірно взято до уваги приписи ст.ст. 1, 24 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", якими передбачено, що балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд - власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та іншу передбачену законодавством звітність, здійснює розрахунки коштів, необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів та утримання, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію згідно з законом. Обов'язками балансоутримувача є забезпечення управління майном власними силами або укладати договір з юридичною особою на управління майном та забезпечити належні експлуатацію та утримання майна, що перебуває на його балансі.

Скаржник пропонує викласти підпункти 4.2.2, 4.2.3, 5.3, 5.4, 5.7, 5.9, 7, а також додаток № 1 та додаток № 3 в його редакції.

В розділі 4.2. встановлено обов'язки енергопостачальної організації.

Позивачем пропоноване викласти пункт 4.2.2 в наступній редакції «Гарантувати безпечне користування тепловою енергією при умові виконання споживачем умов договору, Правил експлуатації теплоспоживаючого обладнання».

Відповідачем вказаний пункт пропонується у наступній редакції: «Гарантувати безпечне користування тепловою енергією».

Згідно до абз. 1 п. 41 Правил №1198 вказано, що споживач несе відповідальність за вихід з ладу обладнання та приладів комерційного обліку теплової енергії, що входить до складу вузлів обліку, які перебувають на його балансі. За прилади комерційного обліку інших власників несе відповідальність згідно з умовами договору.

Судом вірно прийнято редакцію позивача, з огляду на те, що саме за умови виконання споживачем умов договору та Правил експлуатації теплоспоживаючого обладнання, енергопостачальна організація може гарантувати безпечне користування тепловою енергією.

Стосовно запропонованої позивачем редакції п.п. 4.2.3. договору: «Повідомляти споживача письмово або через засоби масової інформації про зміни тарифів».

В редакції відповідача «Повідомляти споживача письмово про зміни тарифів за 30 (тридцять) робочих днів до їх введення».

Згідно до абз. 1 п. 36 Правил №1198 вказано, що теплопостачальна організація зобов'язується надавати споживачеві інформацію стосовно обсягів, якості постачання теплової енергії, тарифи (ціни), порядок оплати, методики і нормативи розрахунку, режими споживання на умовах визначених договором.

Запропонована відповідачем редакція п.4.2.3 не узгоджується з абз. 11 ст.25 Закону України «Про теплопостачання»

Судова колегія погоджується з прийнятою судом редакцією позивача, оскільки вона відповідає приписам ст.25 Закону України «Про теплопостачання».

Розділом 5 в договорі регулюються відносини стосовно умов поставки та обліку теплової енергії. Енергопостачальна організація припиняє подачу теплової енергії споживачу у разі: п.п.5.1.7. «Підключення споживачем теплового обладнання без дозволу енергопостачальної організації »

Підпункт 5.1.7. судом викладено в редакції позивача, відповідачем така редакція пропонувалась до виключення.

При цьому п. 11 Правил №1198 передбачено, що самовільне втручання в системи теплопостачання і теплоспоживання забороняється.

Згідно до п. 41 Правил №1198 передбачено відповідальність споживача за самовільне переобладнання системи теплопостачання.

Таким чином, п.п. 5.1.7. правомірно прийнятий господарським судом у редакції позивача.

Щодо запропонованої позивачем редакції п.5.3.: «Споживач при отриманні повідомлення про відключення теплової енергії зобов»язаний виконати заходи, направлені на запобігання травматизму, пошкодження обладнання, спустошення систем теплоспоживання негативних екологічних та інших наслідків Енергопостачальна організація не несе відповідальності за можливі наслідки, пов язані з «відключенням» Споживача».

Редакція цього пункту, яка пропонується відповідачем «Споживач при отриманні повідомлення про відключення теплової енергії зобов»язаний виконати заходи, направлені на запобігання травматизму, пошкодження обладнання, спустошення систем теплоспоживання негативних екологічних та інших наслідків, конкретні з яких зазначені у такому повідомленні, якщо їх виконання передбачено чинним законодавством України».

Розділом 5 договору передбачено саме випадки для припинення постачання, та така умова в редакції позивача не суперечить чинному законодавству, тим більше, що споживач для запобігання негативних наслідків має сам планувати свої дії, виходячи з власних обставин.

Отже місцевий господарський суд обґрунтовано прийняв редакцію позивача.

Також обґрунтованим є прийняття пункту 5.4. в редакції позивача: «Припинення подачі теплової енергії споживачу продовжується до моменту усунення причини, яка стала підставою дій енергопостачальної організації, та оплати витрат на підключення систем теплопостачання. Час відновлення теплопостачання Споживача визначається Енергопостачальною організацією, з урахуванням пріоритетності своїх поточних робіт, але не більше п'яти днів з моменту усунення порушень».

Відповідачем пропонувалася наступна редакція «Припинення подачі теплової енергії Споживачу продовжується до моменту усунення причини, яка стала підставою для таких дій Енергопостачальної організації. Витрати на підключення систем теплопостачання несе самостійно Енергопостачальна організація. Час відновлення теплопостачання Споживача визначається Енергопостачальною організацією, з урахуванням пріоритетності своїх поточних робіт, але не більше п'яти днів з моменту усунення порушень».

Редакція позивача узгоджується з п. 34 Правил №1198, у зв'язку з чим судом правомірно прийнято в редакції, запропонованій позивачем.

Пункт 5.7. судом викладено в редакції позивача наступним чином: «Споживач, який має прилади обліку, щомісяця 1-го числа за наступного за звітнім надає Енергопостачальній організації звіт о фактичному споживанні теплової енергії».

Редакція пункту 5.7, запропонована відповідачем: «Обов'язок щодо отримання показників споживання обсягів теплової енергії від Споживача, який має прилади обліку, лежить на Енергопостачальній організації».

Пункт договору в редакції позивача узгоджується з абз. 1 п. 35 Правил користування тепловою енергією №1198, а отже є таким що відповідає чинному законодавству.

Пункт 5.9 судом викладно в редакції позивача: «Щомісяця, не пізніше 4 числа місяця, наступного за звітним, відповідальний представник Споживача з'являється в Енергопостачальну організацію для оформлення та підписання акту на відпуск теплової енергії. При нез'явленні представника Споживача акт вважається дійсним підписаний тільки представником Енергопостачальної організації».

Відповідачем пропонувалася наступна редакція: «Щомісяця, не пізніше 4 числа місяця, наступного за звітним, Енергопостачальна організація надає Споживачу акт на відпуск теплової енергії під розпис відповідальної особи Споживача. Ненадання такого акту є підставою для від термінування оплати зі сторони Споживача на термін надання зазначеного акту».

Судом враховано, що обов'язок споживача теплової енергії виконувати обов'язкові обсяги робіт з підготовки до відпуску теплової енергії і оформити акт на відпуск теплової енергії встановлено абз. 7 п.40 Правил №1198.

В пункті 7 пропонована позивачем редакція мала наступний зміст: «У разі невиконання або неякісного виконання сторонами договірних обов'язків винувата сторона відшкодовує другій стороні заподіяні збитки без урахування неустойки. Відшкодування збитків та оплата неустойки не звільняють від подальшого виконання договірних обов'язків, за винятком письмової відмови сторони».

У свою чергу, Відповідачем така редакція пункту пропонувалась у наступному вигляді: «Сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством України».

Судом вірно прийнято редакцію позивача, оскільки дана редакція встановлює відповідальність обох сторін і жодним чином не порушує права відповідача.

Згідно з оскаржуваним рішенням пункти щодо додатку № 1 та додатку № 3 викладені в наступній редакції: «Редакція у відповідності до показників, викладених у Робочому проекті №055-2017, що був погоджений сторонами».

Щодо врегулювання розбіжностей стосовно додатків № 1 та № 3 судом зазначено, що позивач просив суд викласти додаток № 1 та додаток № 3 в наступній редакції: "відповідно надано проекту", а відповідач просив суд викласти додаток № 1 та додаток № 3 в наступній редакції: "виключити та Енергопостачальній організації запропонувати редакцію у відповідності до показників, викладених у робочому проекті № 055-2017р., що був погоджений КП "Дніпрорудненські теплові мережі".

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо висновку про те, що пункти в додатку № 1 та додатку № 3 викладені наступним чином: "Редакція у відповідності до показників, викладених у Робочому проекті № 055-2017, що був погоджений сторонами", оскільки сторонами до матеріалів справи надано один робочий проект №055-2017р. погоджений сторонами, а також те, що розрахунки здійснювались відповідно до даного проекту.

З письмових пояснень позивача вбачається, що приміщення магазину отримують теплову енергію не тільки від приладів опалення, але й від магістральних внутрішньобудинкових трубопроводів системи опалення будинку, що в загальній сумі складає 0,036569 Гкал/год. Даний розрахунок виконано на вимогу відповідача і ці показники було узгоджено сторонами (а.с.124-128).

За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для зміни вказаної умови договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін є цілком правомірним та обґрунтованим.

Згідно до ч.2 ст. 277 ГПК України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи наведені приписи, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення в частині редакції пункту 7.2.1 договору слід змінити, оскільки його зміст суперечить вимогам п.8 ч. 1 ст.31 Закону України «Про теплопостачання».

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торгівельно-виробничий комплекс «Шахтар», м. Дніпрорудне, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017 року у справі №908/2307/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017 року у справі №908/2307/17 - змінити частково.

Пункт 7.2.1 абзацу другого резолютивної частини рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017 року по справі №908/2307/17 викласти в наступній редакції:

«Самовільне підключення системи теплопостачання або підключення її перед приладами обліку, і також в разі виявлення у споживача водорозбору теплоносія через відсутні у проекті та не прийняті в експлуатацію водорозбірні крани або інші пристрої - штраф в розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Оплата проводиться змоменту останньої перевірки Споживача, але не більше ніж з початку опалювального сезону до моменту виявлення факту порушення. Відмова Споживача від підписання акту не звільняє його від сплати в установленому по рядку».

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017 року по справі №908/2307/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови буде складено та підписано 14 травня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В. Стойка

Л.Ф.Чернота

Надр. 5 прим:1 -у справу; 1-позивачу;1 -відповідачу; 1-ДАГС;1-ГС Запорізької обл.