ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 917/1357/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - приватне підприємство "Будгарант-7",

представник позивача - Гетьман А.А. - адвокат (посвідчення від 18.06.2013 № 1830),

відповідач - Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - не з'яв,.

третя особа - приватне акціонерне товариство "Управління механізації будівництва №23",

представник третьої особи - не з'яв,.

розглянув касаційні скарги Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Полтавської області від 12.10.2017

(головуючий суддя Ореховська О.О.)

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2018

(головуючий - суддя Шевель О.В., судді: Крестьянінов О.О. і Фоміна В.О.)

у справі № 917/1357/17

за позовом приватного підприємства "Будгарант-7"

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення,

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Управління механізації будівництва №23".

За результатами розгляду касаційних скарг Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Будгарант-7" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.06.2017 № 02/54-рш у справі № 02-01-50/49-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції " (далі - Рішення № 02/54-рш).

Позовна заява мотивована тим, що Рішення № 02/54-рш ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка Позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.10.2017, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2018: позов задоволено; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення № 02/54-рш у частині, що стосується Позивача; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Позивача 800 грн. судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

Рішення попередніх судових інстанцій мотивовано тим, що дії Позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів, а Рішення № 02/54-рш у частині, що стосується Позивача, є протиправним.

Територіальне відділення АМК у касаційних скаргах, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх судових інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Так, згідно з доводами відповідача судами попередніх інстанцій проігноровані норми матеріального права, передбачені статтею 59 Закону; територіальним відділення АМК при винесенні Рішення № 02/54-рш було з'ясовано всі обставини справи № 02-01-50/49-2017, а також зроблені відповідні висновки в межах їх розгляду; матеріали справи № 02-01-50/49-2017 та встановлені факти доводять вчинення Позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, що призвели не лише до спотворення результатів торгів, а й до завищення вартості товарів.

У відзиві на касаційні скарги Позивач просив залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що територіальним відділенням АМК було порушено процесуальні права Позивача, самі дії названого відділення не були направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, розгляд справи № 02-01-50/49-2017 проводився поверхово, Рішення № 02/54-рш прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Територіальним відділенням АМК подано також відповідь на відзив, в якому воно просить рішення господарського суду Полтавської області від 12.10.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2018 скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити, зазначаючи, зокрема, про безпідставність та невідповідність фактичним обставинам справи доводів Позивача.

Відзив приватного акціонерного товариства "Управління механізації будівництва №23" (далі - Третя особа) не приймається судом, оскільки підписаний представником Черненко Л.В. за довіреністю від 04.01.2018 № 01/08-ю, копію якої додано до відзиву.

30.09.2016 набрав чинності Закон України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (далі - Закон № 1401).

За приписами частини третьої статті 1312 Конституції України (в редакції Закону № 1401) виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Отже, з 01.01.2017 представництво Третьої особи у судах касаційної інстанції, у провадженнях, розпочатих після 30.09.2016, має здійснюватися адвокатами.

При цьому подання відзивів на касаційні скарги є процесуальними формами реалізації повноважень з представництва.

Ухвалу місцевого господарського суду про порушення провадження у даній справі за результатами розгляду матеріалів позовної заяви Позивача винесено 17.08.2017.

Разом з тим матеріали справи не містять відомостей, що Черненко Л.В. є керівником Третьої особи або щодо наявності у поіменованої особи як представника Третьої особи статусу адвоката.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено таке.

Управлінням житлово-комунального господарства Полтавського міськвиконкому (далі - замовник) у лютому 2016 року було проведено відкриті торги з метою укладення договору на здійснення капітального ремонту вулиці Красіна у м. Полтава. Для участі у вказаних торгах пропозиції було подано чотирма підприємствами: КП "Полтавська міська шляхово-експлуатаційна дільниця", Позивачем, Третьою особою, ТОВ "БК Дорлідер". У результаті розгляду пропозицій було відхилено конкурсні пропозиції КП "Полтавська міська шляхово-експлуатаційна дільниця" та ТОВ "БК Дорлідер" як такі, що не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям; до процедури оцінки допущено пропозиції двох учасників: Позивача та Третьої особи.

Рішенням № 02/54-рш:

- визнано, що дії Позивача і Третьої особи є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)" згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 006248, опублікованим в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 13.01.2016 № 6 (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Позивача у сумі 68 000 грн.

Відповідачем у Рішенні № 02/54-рш зазначено, що наслідком антиконкурентних узгоджених дій Позивача та Третьої особи є фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки; доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів Позивачем та Третьою особою (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких однакових значень, цін та застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій зазначених осіб та всіх документів в їх складі однією датою - 15.02.2016, подання замовнику пропозицій обома сторонами в один день, 17.02.2016.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи частково позов, виходили з того, що:

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено у Рішенні № 02/54-рш доказів, що доводять неможливість співпадіння;

- співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

- У Рішенні № 02/54-рш відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій;

- результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що, власне, і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу мала бути досліджена відповідачем;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;

- учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у Позивача та Третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- перебування Позивача та Третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами; в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між Позивачем та Третьою особою не досліджувалися;

- у Рішенні № 02/54-рш відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з виникненням між Позивачем та Третьою особою цивільно - правових відносин;

- за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Позивач та Третя особа мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 02/54-рш.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій Позивачем та Третьою особою з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

Аргументи касаційних скарг стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Касаційний господарський суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги аргументи, які наведені у відзиві Позивача на касаційну скаргу.

Крім того, вимога про визнання недійсним Рішення № 02/54-рш та вимога про скасування Рішення № 02/54-рш по своїй суті є тотожними. Пред'явлення вимоги саме про скасування Рішення № 02/54-рш не є підставою для відмови у задоволенні позову виключно з підстави некоректного формулювання позовної вимоги.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційних скарг без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального права, зазначених у цій постанові.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані рішення та постанову без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційних скарг.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 12.10.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2018 у справі № 917/1357/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов