ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 914/1195/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВІП-ОЙЛ",

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Павленко О.В. (за довіреністю від 20.03.2018 № 63-02/209),

третя особа - приватне підприємство "ЧЕСТЕР ПЛЮС",

представник третьої особи - не з'яв.,

розглянув касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017

(головуючий суддя Горецька З.В.)

та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017

(головуючий - суддя Скрипчук О.С., судді: Зварич О.В. і Хабіб М.І.)

у справі № 914/1195/17

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія ВІП-ОЙЛ"

до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "ЧЕСТЕР ПЛЮС".

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія ВІП-ОЙЛ" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 11.04.2017 №13 р/к у справі №2-01-48/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 13 р/к) у частині, що стосується Позивача.

Позовна заява мотивована тим, що обставини, встановлені у Рішенні № 13 р/к, не доводять узгодженості поведінки суб'єктів господарювання (Позивача та третьої особи).

Рішенням господарського суду Львівської області від 07.08.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017: позов задоволено; Рішення №13 р/к визнано недійсним у частині, що стосується Позивача, з мотивів його обґрунтованості.

Територіальне відділення АМК у касаційній скарзі та письмових поясненнях, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх судових інстанцій зі справи скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Так, згідно з доводами відповідача, суди попередніх інстанцій:

- не врахували, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення № 13 р/к, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах, та не враховують дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів;

- не врахували, що сукупність виявлених подібностей, що містяться в різних документах учасників, та одночасність оформлення довідок неможливо пояснити випадковим збігом обставин;

- не врахували, що надання учасниками у складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання;

- всупереч пунктам 1, 2 частини першої і частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" і частини другої статті 19 Конституції України перейняли на себе повноваження Антимонопольного комітету України щодо встановлення (невстановлення) факту узгоджених дій учасників;

- вдалися до дослідження обставин, які не входять до предмета доказування в даній справі.

У відзиві на касаційну скаргу Позивач просив залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що судами попередніх інстанцій було правомірно встановлено, що обставини, які були зазначені відповідачем у спірному рішенні, не доводять узгодженості поведінки учасників конкурсних торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Приватне підприємство "ЧЕСТЕР ПЛЮС" (далі - Третя особа) у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно досліджено всі обставини справи щодо невідповідності висновків, наведених у Рішенні № 13 р/к, матеріалам справи, поданим доказам у частині вчинення учасниками торгів порушення антиконкурентного законодавства та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017 і постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017- без змін.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням № 13 р/к:

- визнано, що дії Позивача і Третьої особи, які полягають в погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі "Палива рідинного та газу; оливи мастильні (Оливи та мастила для потреб технічних служб)", що проводилися державним підприємством Національна енергетична компанія "Укренерго" (відокремлений підрозділ Західна електроенергетична система; далі - замовник), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- відповідно до частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Позивача у сумі 45 000 грн.

Приймаючи Рішення № 13 р/к, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на таких обставинах:

1) схожість та ідентичність оформлення документів. Подані учасниками пропозиції торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, а саме учасники подібно оформили реєстри документів: подібні за змістом та формою, відступами, вимірюваннями, хоча замовник не надав зразків чи шаблонів цих документів;

2) одночасне отримання необхідних для участі у торгах довідок. Надання учасниками у складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами підтверджує узгодженість дій учасників у ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Так, запити учасників на адресу банку та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; запити учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів;

3) надання учасниками підтверджувальних документів у складі документації закупівлі, якими засвідчено поставку товарів від одних і тих самих постачальників;

4) одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання у державній установі.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, виходили з такого.

У квітні 2014 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковане оголошення замовника про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів код 19.20.2 "Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (оливи та мастила для потреб технічних служб)". Згідно з опублікованою тендерною документацією учасники відкритих конкурсних торгів повинні були відповідати певним кваліфікаційним вимогам, а також умовам, зазначеним у документації конкурсних торгів.

Згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій закупівлі та протоколом оцінки пропозицій закупівлі для участі у закупівлі надали пропозиції такі суб'єкти господарювання: Позивач і Третя особа.

Схожість оформлення документів (а саме реєстри документів за шрифтом) пояснюється вимогами тендерної документації замовника.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання учасниками торгів у документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом, не спростовують відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могла зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка.

Що ж до твердження відповідача про те, що доказами узгоджених дій учасників у відкритих торгах є одночасне отримання учасниками гарантій однією фінансовою установою - публічним акціонерним товариством "Укрсиббанк" за послідовними номерами, довідок про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах ПАТ "Віес Банк", витягів з реєстру про те, що керівники учасників торгів не притягувалися до кримінальної відповідальності, виданих Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, що видавалися Головним управлінням юстиції у Львівській області, довідок з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців, то Позивач та Третя особа жодним чином не могли вплинути на зміст згаданих документів, у тому числі на послідовні номери чи дату їх складення чи видачі.

Довідка про відкриття рахунків в національній та іноземних валютах, видана ПАТ "ВІЕС БАНК" була отримана представниками Позивача та Третьої особи в один день 12.05.2014 та за послідовними порядковими номерами. Однак отримали зазначені довідки різні особи, про що свідчать різні підписи на згаданих документах. Жодних доказів, які свідчили б, що довідки, видані Позивачу та Третій особі, було отримано однією особою, немає.

Крім того, з відповідей AT "УкрСибБанк", Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС України у Львівській області, ДП МВС України "Львів-інформ-ресурси", ПАТ "ВіЕС Банк" вбачається, що жодна з перелічених установ не повідомила, що довідки, які видавалися ними, видавалися одній особі, яка діяла б в інтересах обох учасників відкритих торів.

Співпадіння дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки зазначені обставини стосуються особливостей роботи органів, які їх видали, а також часовими обмеженнями, що встановлюються до підготовки документів для участі в процедурі закупівлі. Адже Позивач та Третя особа на стороні позивача брали участь у закупівлі одночасно, в зв'язку з чим схожість їх тендерної документації не свідчить про обізнаність учасників торгів з конкурсними пропозиціями одне одного.

Відповідно до документації відкритих торгів замовника оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалася на основі одного критерію "ціна". Різниця у вартості мастильних матеріалів, запропонованих учасниками, складає 35 910 грн., що становить майже 7% від запропонованої Позивачем вартості товару. Підтвердженням того, що Позивач подав найкращу цінову пропозицію замовнику, свідчить й інформація, наведена у ціновій довідці Львівської ТПП від 24.02.2017 №19-09/248.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення № 13 р/к у частині, що стосується Позивача.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів узгодження Позивачем та Третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що:

- послідовність видачі документів державними та іншими органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Твердження територіального відділення АМК про те, що суди попередніх інстанцій перейняли на себе повноваження Антимонопольного комітету України щодо встановлення (невстановлення) факту узгоджених дій учасників не приймаються Судом, оскільки висновки судів попередніх інстанцій базувалися на відповідності висновків відповідача, викладених в оспорюваному рішенні, обставинам справи, що встановленні цими судами, а також на недоведеності відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Аргументи касаційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційний господарський суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Поряд з тим Касаційний господарський суд бере до уваги та погоджується з відповідними аргументами, наведеними у відзивах на касаційну скаргу.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень попередніх судових інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувані рішення та постанову без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 07.08.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2017 у справі № 914/1195/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов