ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 року м. Херсон Справа № 923/1174/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі судового засідання Степановій Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Прокурора-керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача: Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, пр-т Ушакова, 37)

до

відповідача-1: Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, пр-т Ушакова, 37)

відповідача-2: фізичної особи-підприємця Жураківської Олени Василівни (АДРЕСА_1)

про анулювання дії паспорту прив'язки, звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди

за участю учасників судового процесу:

прокурора прокуратури Херсонської області - Федоренко О.Б., посвідчення №046500 від 29.03.2017;

представників сторін:

від позивача - Фокін А.А., представник, довіреність № 9-917-9/21 від 27.12.2017;

від відповідача -1 - не прибув;

від відповідача -2 - Зубрис О.Г., адвокат, договір від 05.03.2018.

Прокурор-керівник Херсонської місцевої прокуратури (в подальшому у тексті Прокурор) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Херсонської міської ради (в подальшому у тексті Позивач) до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (в подальшому Відповідач-1) та до фізичної особи-підприємця Філатової Катерини Ігорівни (в подальшому Відповідач-2, ФОП Філатова К.І.) та просить суд прийняти рішення, яким анулювати паспорт прив'язки тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по вул. Комкова в районі будинку №75 в м. Херсоні, загальною площею 193,76 кв.м, виданого Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 року (із змінами від 16.08.2016 № 348) фізичній особі підприємцю Філатовій Катерині Ігорівні, за реєстраційним №114-10771-22.

Також прокурор просить суд зобов'язати фізичну особу-підприємця Філатову Катерину Ігорівну звільнити земельну ділянку площею 193,76 кв.м., вартістю 364 182 грн. розташовану по вул. Комкова в районі будинку №75 у м. Херсоні шляхом демонтажу тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 13.02.2017 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 рішення Господарського суду Херсонської області залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2017 рішення Господарського суду Херсонської області від 13.02.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 скасовано, справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Херсонської області № 415 від 16.11.2017 у зв'язку із передачею справи на новий розгляд призначено повторний автоматизований розподіл справи №923/1174/16, за результатами якого визначено суддю Сулімовську М.Б.

Ухвалою суду від 17.11.2017 справу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 14.12.2017, явку прокурора та представників сторін визнано обов'язковою.

14.12.2017 відповідачем-1 подано відзив на позовну заяву, відповідачем-2 - заяву про припинення провадження у справі.

Ухвалою господарського суду від 14.12.2017 за клопотанням прокурора та позивача розгляд справи відкладено на 18.01.2018.

Ухвалою від 22.12.2017 господарський суд постановив справу №923/1174/16 в подальшому розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі, у зв'язку з тим, що 15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким, зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції.

Ухвалою суду від 14.02.2018 у справі № 923/1174/16 замінено первісного відповідача - Фізичну особу-підприємця Філатову К.І. на належного відповідача - Фізичну особу-підприємця Жураківську Олену Василівну, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 22.03.2018.

Ухвалою суду від 06.03.2018 підготовче засідання відкладено та призначено на 20.03.2018.

Розпорядженням № 57 від 13.03.2018 керівника апарату суду у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Сулімовської М.Б. справу № 923/1174/16 призначено до повторного автоматичного розподілу. Цим розподілом справу передано до провадження судді Немченко Л.М.

Ухвалою від 14.03.2018 справа прийнята до провадження суддею Немченко Л.М. та розгляд справи призначено на 29.03.2018 на стадії розгляду справи у підготовчому засіданні.

Ухвалою від 29.03.2018 розгляд справи було відкладено на 11.04.2018.

В судовому засіданні від 11.04.2018 суд постановив ухвалу про закінчення підготовчого провадження та перехід до розгляду справи по суті, яка занесена до протоколу судового засідання.

Розгляд справи розпочатий 11.04.2018 з перервою до 25.04.2018 відповідно до ч. 3 ст. 216 ГПК України.

Скасовуючи судові акти попередніх інстанції Верховний суд в постанові від 26.10.2017, зазначив наступне:

Касаційна інстанція з такими висновками не погоджується з наступних мотивів.

П. 2.6 Порядку передбачено, що для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, що затверджена додатком 1 Порядку.

Додаток 1 містить форму схеми розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування.

Документи, що подаються для отримання паспорта прив'язки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих суб'єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (додаток 1 Порядку).

З огляду на наведене, касаційна інстанція вважає, що перш ніж оформлювати паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування, після отримання яких він може звертатися за оформленням паспорта прив'язки.

Відповідно до п. 2.27 Порядку внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта прив'язки.

Таким чином, розміщення тимчасових споруд і оформлення земельних ділянок у користування є різними питаннями, які регулюються різними нормативно-правовими актами.

Таким чином, касаційна інстанція вважає, що висновки господарських судів, що перелік документів для отримання паспорту прив'язки ТС є вичерпним та ним не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС ґрунтується на неправильному тлумаченні норм Порядку без їх системного взаємозв'язку.

Частина 1 ст. 116 Земельного кодексу України передбачає, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом.

Положеннями ст. 123 Земельного кодексу України визначено порядок надання у постійне користування земельних ділянок встановлений.

Відповідно до ч. 1 цієї статті надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Пунктом 12 Перехідних положень Земельного кодексу України визначено, що до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Відповідно до п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Так, пп. 34 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до виключної компетенції відповідної ради належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин, які розглядаються виключно на пленарному засіданні ради - сесії.

Таким чином, розміщення ТС повинної відбуватися на підставі узгодження з власником земельної ділянки і наявність паспорту прив'язки не надає право використовувати спірну земельну ділянку без відповідних правовстановлюючих документів.

Господарські суди обставин, пов'язаних із правовими підставами для користування земельною ділянкою не встановили.

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що суди не дотримались вимог ст.ст. 43, 47, 43, 84, 105 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства, тому рішення і постанова підлягають скасуванню як такі, що не відповідають нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до п.5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з яким скасовано судові рішення є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Таким чином, при новому розгляді справи суд першої інстанції має дослідити обставини, пов'язаних із правовими підставами для користування земельною ділянкою.

Під час нового розгляду прокурором було заявлене клопотання про заміну первісного відповідача належним відповідачем, яка обґрунтована тим, що листом від 20.12.2017 №8-14325-11/12 Херсонська міська рада повідомила, що за результатом розгляду заяви ФОП Філатової К.І. (відповідача-2) від 05.04.2017, 11.04.2017 внесено зміни до паспорта прив'язки ТС від 03.06.2016 № 9 - замовником визначено ФОП Жураківську О.В.; термін дії зазначеного паспорта прив'язки ТС - до 03.07.2017 (продовжено до 11.07.2018).

Судом ухвалою від 14.02.2018 задоволено клопотання та проведена заміна первісного відповідача ФОП Філатової К.І. на ФОП Жураківську Олену Василівну.

В ході розгляду справи позивач - Херсонська міська рада, позовні вимоги не підтримав.

Відповідно до п.5 ст.55 ГПК України суд продовжує розгляд справи на вимогу прокуратури, яка підтримує заявлений позов.

Відповідач-1 позовні вимоги не визнав, оскільки, на його думку , прокурор заявив позов в інтересах неналежного позивача, оскільки згідно Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» при проведенні перевірки дотримання вимог земельного законодавства стосовно використання землі територіальної громади, уповноважений орган державної влади в разі виявлення порушень земельного законодавства, складені матеріали які їх встановлюють має направляти до відповідних органів місцевого самоврядування, котрі є уповноваженими, законом органи для вжиття заходів на захист інтересів територіальної громади м. Херсона в розумінні статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та статті 83 Земельного кодексу України.

Згідно пункту б статті 6 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», орган, уповноважений здійснювати контроль за додержанням земельного законодавства, наділений також правами щодо внесення клопотань стосовно приведення у відповідність із законодавством прийнятих органами місцевого самоврядування рішень з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель.

Статтею 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено особу, наділену повноваженнями, щодо оскарження в суді актів органу місцевого самоврядування з підстав невідповідності їх Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам.

Згідно ч. 2 ст. 188 Земельного кодексу України порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом, яким є Закон України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" одним з основних завдань державного контролю за використанням та охороною земель є забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Статтею 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 року № 963-ІV (далі - Закон №963-ІV) встановлено, що державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Відповідач-1 вважає, що таким органом, відповідно до Указу Президента України «Про Державну інспекцію сільського господарства України» від 13.04.2011 року № 459, є Державна інспекція сільського господарства України.

В силу пункту 4 Положення Держсільгоспінспекція України відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) зокрема у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності.

Статтею 6 Закону №963-IV встановлено що до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать) здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю.

Згідно ст. 9 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються в тому числі і шляхом проведення перевірок - відповідно дія зазначеної статті також поширюється на центральний орган виконавчої влади визначений статтею 5 цього Закону (Держсільхозінспекцію та її територіальні органи).

Згідно статті 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" Державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов'язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків.

На думку відповідача-1 відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", затвердженого наказом Мінрегіонбуджилкомун України № 244 та листа цього Міністерства № 7/14-2737 від 21.02.2012 не міститься обов'язкових вимог щодо оформлення документів на користування землею. Відповідач-1 стверджує, що прокурором невірно визначено позивача, оскільки ним має бути центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а крім того прокурором не виконанні вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру». (т.1 а.с. 105-107, т.2 а.с. 135).

Відповідач-2 позовні вимоги не визнає, підтримує заперечення позивача та відповідача-1 та доводить, що паспорт прив'язки ТС виданий Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 в межах повноважень та у відповідності до чинного законодавства (т.2 а.с.106-107).

Згідно із ст.222 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, сторін у справі, суд

в с т а н о в и в:

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до паспорту прив'язки тимчасової споруди фізичній особі-підприємцю Філатовій К.І. погоджено розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Херсон, вул. Комкова в районі будинку №75 зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами, площа якого відповідно і проектної документації і техніко-економічним показникам становить 193,76 кв.м (площа павільйонів - 50,76 кв.м; площа зупинки під навісом - 36 кв.м., площа благоустрою - 107 кв.м).

Відповідно до п. 2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок), який затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068, для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, що затверджена додатком 1 Порядку.

Документи, що подаються для отримання паспорту прив'язки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих суб'єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (п. 2.6, додаток 1 Порядку). Додаток 1 Положення містить форму схеми розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування.

Прокурор вважає, що відповідно до п. 2.27 Порядку внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорту прив'язки.

На думку прокурора, ФОП Філатовою К.І. встановлено тимчасову споруду без належним чином оформленого правовстановлюючого документа на земельну ділянку.

У листі про відповідність щодо розміщення вказаної ТС від 12.03.2014, який є складовою частиною паспорту прив'язки, зазначено, що для оформлення паспорта прив'язки ТС фізичній особі-підприємцю необхідно звернутися із додатковою заявою та відповідно до п. 4.1. Порядку додати, у тому числі документи, які посвідчують права власності або користування земельною ділянкою.

Проте, прокурор вважає, що в порушення п.2.6. Порядку, ФОП Філатова К.І. до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради з додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС не зверталася, схема розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно документами на землекористування не долучалася.

Таким чином, відсутність у ФОП Філатової К.І. документів на землекористування унеможливлює оформлення та видачу паспорту прив'язки, а саме: схеми розміщення тимчасової споруди. За даними кадастрового реєстру вищевказана земельна ділянка, на якій розташований спірний об'єкт, не сформована, кадастровий номер присвоєно. Відтак, прокурор вважає, що без оформлення права користування земельною ділянки жодна ТС на ній не може бути розміщена.

При цьому прокурор зазначає, що згідно ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Проте з листів виконавчого комітету Херсонської міської ради вбачається, що тимчасова споруда ФОП Філатовою К.І. розміщена, однак, без оформлення земельної ділянки під зупиночним комплексом з торгівельними павільйонами, оскільки міською радою не приймалося рішення про відведення земельної ділянки у користування або у власність ФОП Філатовій К.І.

На думку прокурора, паспорти прив'язки не надають суб'єкту господарювання права встановлювати на земельній ділянці без правовстановлюючих документів будь-які тимчасові споруди, а таке право з'являється лише після реєстрації в установленому законом порядку правовстановлюючого документа на право користування/власності на земельну ділянку.

Таким чином, відсутність документів на користування земельною ділянкою у ФОП Філатової К.І. унеможливлює оформлення паспорту прив'язки за реєстраційним № 9 від 03.06.2016, а оформлений Департаментом містобудування та землекористування з порушенням приписів п. 2.6 вищезазначеного Порядку паспорт прив'язки підлягає анулюванню.

Прокурор скористався своїм правом доповнити обґрунтування позовних вимог до переходу розгляду справи по суті та просив суд звернути увагу на те, що відповідно до п. 24 постанови КМУ "Про затвердження Єдиних правил ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" від 30.03.1994 № 198, у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків з продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок але на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 м до проїзної частини доріг та вулиць. Прокурор доводить, що згідно Плану благоустрою, який є складовою частиною паспорту прив'язки від 03.06.2016 № 9 тимчасової споруди - зупиночного комплексу з торгівельним павільйонами за адресою м. Херсон, вул.Комкова в районі будинку № 75, відстань зупиночного комплексу від проїзної частини складає 0,5 м, що свідчить про невідповідність розташування вказаної тимчасової споруди зазначеним вище Правилам.

Вказані обставини стали підставою звернення Прокурора - керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської міської ради до Господарського суду Херсонської області з відповідним позовом.

Оскільки у паспорті прив'язки було змінено замовника та на день розгляду справи визначено ФОП Жураківську О.В, то позовні вимоги спрямовані до нового відповідача-2.

Прокурор обґрунтував свої вимоги нормами ст.123-126,152, ЗК України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру", нормами Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженою наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011

Дослідивши матеріали справи, вивчивши чинне законодавство, яке регулює спірні відносини, встановивши факти в ході розгляду справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 19 Конституції України п.3 ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Система, засади організації та діяльності органів місцевого самоврядування в Україні визначені законом України "Про місцеве самоврядування в Україні". За змістом статті 2 вказаного Закону місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Повноваження органів місцевого самоврядування та виконавчих органів міських рад визначено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з абзацом 11 статті 1 цього Закону виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

На території м. Херсона повноваження органів місцевого самоврядування здійснюються Херсонською міською радою та її виконавчим комітетом.

Особливістю прийняття владно - управлінських рішень органів самоврядування, що стосуються здійснення підприємницької діяльності у ТС, є встановлення органами місцевого самоврядування порядку отримання дозвільних документів, необхідних для їх розміщення.

Судом встановлено, що при здійсненні своїх повноважень щодо надання дозвольної документації для розміщення тимчасових споруд у м. Херсоні Херсонська міська рада керуються нормативними документами, прийнятими центральними органами влади.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до положення про міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011р. №633/211.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, в тому числі розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності встановлюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання зазначеної норми закону, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068, затверджений Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм їх розміщення (надалі - Порядок).

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Порядку, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (надалі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

На території населених пунктів ТС можуть встановлюватись відповідно до схеми розміщення ТС. Відповідно до п. 1.5 Порядку, комплексна схема розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту - текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (п. 2.1Порядку). У разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.1 Порядку). Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви (п.2.4 Порядку).

Після отримання висновку про відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС або будівельним нормам, згідно п. 2.6 Порядку, замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає:

- схему розміщення ТС (додаток 1);

- ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат;

- схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»;

- технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Відповідно до п. 2.10., п. 2.12., п. 2.24., п. 2.25 Порядку паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив'язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив'язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Судом встановлено, що форма паспорта прив'язки ТС, яка затверджена Додатком 1 до Порядку, передбачає зазначення площі земельної ділянки згідно з документами землекористування.

Згідно з п.2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорту прив'язки ТС є вичерпним.

Таким чином, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності.

Мінрегіонбуд України, у зв'язку з численними зверненнями суб'єктів господарювання розглянуло процедурні питання, що стосуються містобудівних аспектів розміщення тимчасових споруд, в межах своєї компетенції, визначеної пп.20 п.4 Положення про Мінрегіобуд, надав офіційні роз'яснення від 21.02.2012 № 7/14-2737, за яким зазначено, що стосовно додатка 1 Порядку, який передбачає надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, Мінрегіонбуд України роз'яснює, що така інформація наводиться у випадках, коли заявник вже є власником земельної ділянки і має намір розмістити тимчасову споруду саме на цій земельній ділянці. У інших випадках надання такої інформації не є обов'язковим (т.1 а.с. 97).

Як свідчать матеріали справи, відповідно до листа №8-2149-20/22 від 04.04.2016р., виданого Департаментом містобудування, землекористування та архітектури Херсонської міської ради, зазначено, що ФОП Філатова К.І. вперше звернулася із заявою щодо розміщення ТС, яка була зареєстрована виконавчим органом міської ради 02.03.2016 (згідно п.2.2 Порядку).

02.06.2016 ФОП Філатова К.І. звернулася з додатковою заявою (клопотанням) щодо оформлення паспорту прив'язки ТС, додавши при цьому вичерпний перелік документів.

Судом встановлено, що 03.06.2016 Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради було видано ФОП Філатовій К.І. паспорт прив'язки на встановлення тимчасової споруди, а саме зупиночного комплексу з торгівельними павільйонами по вул. Комкова в районі будинку №75 в м. Херсоні, зареєстрованим за №114-10771-22 за відсутності інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування, оскільки ФОП Філатова К.І. на день звернення до відповідача не була власником або землекористувачем земельної ділянки.

З урахуванням того, що, як витікає із вищенаведенної законодавчої бази, саме Мінрегіонбуд України, як центральний орган, уповноважений забезпечувати державну політику у сфері містобудування, в тому числі приймати нормативні акти, які спрямовані на виконання такої політики та є обов'язкові для застосування усіма уповноваженими органами владних повноважень та суб'єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність у цій сфері, то роз'яснення, що викладені у вищезгаданому листі Мінрегіонбуд України № 7/14-2737, суд приймає до уваги та констатує, що при зверненні до Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради ФОП Філатовій К.І. не був зобов'язаний додавати документальні докази прав землекористування.

За таких обставин, приймаючи до уваги всі вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що ФОП Філатовою К.І. виконано усі вимоги Порядку, а паспорт прив'язки ТС виданий Управлінням містобудування та архітектури Херсонської міської ради 03.06.2016 (зі змінами від 16.08.2016) №348 в межах повноважень та у спосіб і порядок передбаченими вимогами діючого законодавства.

Відтак, посилання прокурора на те, що право встановлення ТС має лише власник землі або землекористувач, є безпідставним.

Як витікає із приведених норм чинного законодавства, суд прийшов до висновків, що правовідносини, які витікають із розміщення тимчасових споруд є відповідно до ч.4 ст.3 ГК України організаційно-господарськими та віднесені чинним законодавством до сфери благоустрою, тому при вирішені таких спорів слід керуватися відповідним законодавством, зокрема Законом України " Про благоустрій населених пунктів", Порядком № 244.

На виконання постанови касаційної інстанції суд досліджував встановлення підстав для землекористування земельною ділянкою ФОП Філатовою К.І, як особи, яка отримала паспорт прив'язки та відповідно до нього розмістила тимчасову споруду.

У зв'язку з цим, суд встановив, що правовідносини щодо користування у цьому випадку земельною ділянкою мають бути урегульовані нормами земельного законодавства.

Із огляду на позовну заяву позовні вимоги прокурором обґрунтовані в тому числі і порушенням ст.ст.116,123-126 Земельного кодексу України.

Суд прийшов до висновку, що прокурор безпідставно посилається на обґрунтування своїх вимог цими нормами Земельного кодексу України, адже цими нормами урегульовані земельні правовідносини щодо порядку передачі земельних ділянок у постійне користування, власність та на умовах оренди.

Згадані норми не мають відношення до спору щодо законності розміщення тимчасових споруд за паспортами прив'язки, оскільки законодавчо ці відносини урегульовані нормами ст.99 Земельного кодексу України.

Відповідно до ст.99 ЗК України передбачено, що власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення земельних сервітутів на право розміщення тимчасових споруд.

Таким чином, чинним законодавством передбачено використання земельної ділянки для розміщення тимчасових споруд на праві земельного сервітуту можливо за вимогою власників або землекористувачів земельних ділянок.

Як витікає із ст.99 ЗК України укладання земельного сервітуту не є обов'язком сторін.

За правилами ст.12 ЗК України міські ради уповноважені здійснювати розпорядження землями, які розміщені на території міста та віднесені до комунальної власності.

Судом встановлено, що земельна ділянка, на якій розміщено ТС віднесена до земель транспорту, Херсонською міською радою не передана будь-якій особі у користування.

Тому саме Херсонська міська рада як орган, що виконує функції власника комунального майна (землі) має право вимагати оформити земельний сервітут щодо земельної ділянки , на якій розміщено ТС. Таких вимог Херсонська міська рада не заявляла.

Оскільки укладення земельного сервітуту є правом, а не обов'язком власника земельної ділянки, то відсутність такого договору при звернені на отримання паспорту прив'язки не можливо розцінювати як порушення порядку та підставу анулювання паспорту прив'язки. До того ж чинним законодавством не визначено випадків, при яких може бути анульовано паспорт прив'язки тимчасової споруди, тому посилання на обґрунтування вимог правилами п.2.7 Порядку є необґрунтованим.

За п.2.7 Порядку, на який є посилання в позовній заяві чинне законодавство передбачає анулювання дії паспорту за умови недотримання вимог паспорту прив'язки при її встановлені. Такого факту не було встановлено в ході розгляду справи, тому відсутні підстави і для анулювання дії паспорту прив'язки за цим спором.

Відтак, позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Додаткові обґрунтування прокурором позовних вимог щодо порушень Єдиних правил ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" при складані Плану благоустрою, який є складовою частиною прив'язки в ході розгляду справи не доводилися будь-якими доказами, тому суд зазначені доводи не приймає до уваги.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв'язку з відмовою у задоволенні позову, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240, суд

у х в а л и в :

1. Відмовити у задоволені позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 05.05.2018

Суддя Л.М. Немченко