РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.02.2018Справа № 910/8049/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Ковтуна С.А., секретар судового засідання Мамонтова О.О., дослідивши матеріали господарської справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція»

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19»

про стягнення 3897372,50 грн.

Представники сторін:

від позивача Мельник Н.В. (за дов.)

від відповідача Нікуленко В.А. (керівник), Левадний О.О. (діє на підставі договору про надання правової допомоги)

Обставини справи:

До Господарського суду м. Києва звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Євро-реконструкція» до товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Дім-сервіс 19» про стягнення за договором на постачання теплової енергії № 450475 від 11.11.2,50 грн., з яких: 3293035,22 грн. боргу, 191755,16 грн. інфляційних, 39927,30 грн. 3% річних, 372654,82 грн. пені.

За твердженням позивача, відповідач у період з 01.11.2016 по 01.04.2017 спожив теплової енергії на суму 6007135,22 грн., а сплатив 2714100,00 грн., у зв'язку з чим виник борг перед позивачем на суму 3293035,22 грн..

Відповідач позовні вимоги відхилив повністю, зазначивши, що позивач не дотримувався температурного графіку на опалення, у зв'язку з чим відповідач має право на перерахунок розміру плати за надані послуги. Так, відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 151 від 17.02.2010 «Про затвердження Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості», виконавець зобов'язаний провести протягом місяця, що настає за розрахунковим, перерахунок розміру плати за надані споживачеві послуги у разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості незалежно від наявності заборгованості за надані послуги. Температурний графік на опалення було визначено технічними умовами № 04/819 на приєднання до теплових мереж та проектів до них, який становив 150-70 град. С. Неодноразові звернення до позивача щодо забезпечення необхідної кількості теплоносія в будинок та квартири останнім залишились без задоволення.

Відповідач подав клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи, проведення якої просив доручити експертам товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз».

Оскільки з'ясування відповідності поставленої теплової енергії вимогам щодо температурного режиму потребує спеціальних технічних знань, 26.06.2017 суд задовольнив клопотання відповідача та призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз».

На вирішення експертів суд поставив питання: чи була поставлена товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція» теплова енергія у вигляді гарячої води товариству з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19» у тому об'ємі, у тій кількості та якості в період з 01.11.2016 до 01.04.2017, що передбачена договором № 450475 від 11.11.2016, законодавством України та іншими вимогами і правилами? Якщо ні, яка вартість поставленої теплової енергії підлягає до оплати?

Матеріали справи повернулись до суду без виконання ухвали суду у зв'язку з несплатою за проведення експертизи.

З метою вирішення питання про сплату за проведення експертизи суд призначив судове засідання на 18.09.2017.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19» зазначило, що отримало від товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» авансовий рахунок-фактуру № СФ-1008173 від 10.08.2017 на суму 59309,00 грн., водночас інша експертна установа - приватне підприємство «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз», повідомила, що має можливість провести судову експертизу за 28000,00 грн.. Оскільки була можливість провести експертизу вдвічі дешевше, відповідач просив доручити проведення експертизи приватному підприємству «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз».

За таких обставин суд доручив проведення судової будівельно-технічної експертизи (ухвала Господарського суду міста Києва №910/8049/17 від 26.06.2017) приватному підприємству «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз».

Матеріали справи повернулись до суду з висновком експерта № 38/17 від 31.10.2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи.

30.11.2017 суд поновив провадження у справі. 22.01.2018 суд постановив розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Позивач, не погоджуючись з висновками експерта, навів ряд аргументів на спростування заперечень відповідача:

- технічні умови 04/819 від 29.03.2010, які містять інформацію про температурний графік на опалення і вентиляцію будинку № 19 по Харківському шосе в м. Києві, видані іншою юридичною особою - закритим акціонерним товариством «Енергогенеруюча компанія ДАРтеплоцентраль», правонаступником якої позивач не є, та стосується іншого суб'єкта - товариства з обмеженою відповідальністю «Укоінвестбуд»;

- позивач не виконував будь-яких робіт з монтажу обладнання систем теплопостачання будинків відповідача та не обмежував відповідача на розроблення таких проектів та змін до них, відповідач не надав жодного доказу про те, що ним надавалась проектна документація, яка передбачала інші параметри теплового обладнання об'єктів відповідача;

- графік роботи теплових мереж публічного акціонерного товариства «Київенерго» на 2016/2017 роки, яким визначено температурний графік для останнього, не може бути застосовано до позивача.

Також позивач вважає, що висновки експерта є не обґрунтованими з огляду на таке:

- експерт не врахував дані актів приймання-передачі товарної продукції, які містять інформацію про кількість поставленої позивачем теплової енергії, а його висновок про поставлені 1263,31 Гкал нічим не обґрунтовані;

- експерт неправомірно розповсюдив вимоги графіка роботи теплових мереж публічного акціонерного товариства «Київенерго» на 2016/2017 роки на позивача;

- експерт, який проводив висновок, не має належних знань та досвіду.

22.01.2018 суд закінчив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Під час судового розгляду позивач заявив клопотання про виклик експерта, який проводив судову експертизу для надання усних пояснень з таких питань:

- чому у висновку зазначена недостовірна інформація?

- чому висновок суперечить вимогам п. 23 Правил користування теплової енергією, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2017 № 1198?

- чому висновок суперечить п. 1.8, п. 1.9 додатку 6 до договору № 450475?

- чому висновок ґрунтується на графіку, що не має відношення до зобов'язань позивача?

- чому в своєму висновку експерт вийшов за межі експертиз, на право проведення яких йому видані свідоцтва?

- чому експерт діяв на доручення приватного підприємства «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз»?

Вирішуючи це клопотання суд виходить, переш за все, з процесуальної можливості вчинення цієї дії на такому етапі стадії розгляду справи по суті як з'ясування обставин справи та дослідження доказів. Висновок експерта є одним із доказів, на підставі якого встановлюються наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, збирання яких, за загальним правилом, є завданням підготовчого провадження (ст. 177 ГПК України). У зв'язку з цим, вирішення питання про виклик у судове засідання експерта, відповідно до ч. 2 ст. 182 ГПК України, віднесено до питань підготовчого засідання. Водночас, метою виклику експерта, згідно з ч. 5 ст. 98 ГПК України, є надання усних пояснень щодо його висновку. Отже, його участь у судовому засіданні не пов'язана з отриманням нових доказів, а стосується роз'яснень висновку як доказу, що отриманий до початку розгляду справи по суті. З огляду на це закон (ч. 3 ст. 216 ГПК України) допускає можливість залучення експерта у судовий процес шляхом участі його у судовому засіданні вперше під час розгляду справи по суті.

Однак, як зазначено вище, його участь у судовому засіданні може бути пов'язана виключно з надання усних пояснень щодо висновку. Запропоновані позивачем питання не стосуються отримання пояснень щодо його висновку, а, фактично, носять характер суб'єктивної оцінки позивачем висновку експерта в площині його правильності. Законом передбачений інший механізм усунення сумніві у правильності висновку експерта (ст. 107 ГПК України - повторна експертиза), і цей механізм не пов'язаний з викликом експерта у судове засідання. Тому судом відмовлено у задоволенні відповідного клопотання позивача.

Також після початку з'ясування обставин справи та дослідження доказів стадії розгляду справи по суті позивачем було заявлено ряд клопотань про призначення повторної експертизи і додаткової експертизи. Ці клопотання є схожими за своїми доводами - необґрунтованість висновку та суперечність його іншим матеріалам справ, і зводяться до аргументів, наведених позивачем в запереченнях проти висновку експерта, що зазначені вище. Клопотання заявлялись позивачем у різний час, за результатами розгляду яких приймались відповідні протокольні ухвали про відмову в їх задоволенні. Оскільки як мотиви клопотань, так і рішення суду про їх відмову є тотожними, суд вважає за можливе викласти єдину узагальнену позицію суду щодо причин відмови у клопотаннях про призначення повторної експертизи і додаткової експертизи.

Висновок експерта надійшов до суду 23.11.2017, з яким позивач ознайомився 13.12.2017.

22.01.2018, у зв'язку з набранням 15.12.2017 чинності змін до Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та провести підготовче судове засідання. Господарський процесуальний кодекс України, в редакції з 15.12.2017, одним із принципів господарського судочинства визначає принцип диспозитивності (ст. 14), який полягає в тому, що суд розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, збирання доказів не є обов'язком суду, учасники справи розпоряджаються своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. В контексті доказування суть принципу диспозитивності розкривають норми глави 5 розділу І ГПК України, які покладають на сторін обов'язок доведення тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України), неможливості суду збирати докази з власної ініціативи (ч. 4 ст. 74 ГПК України), встановлення визначених строків подачі доказів та правових наслідки їх неподання (ст. 80 ГПК України), у тому числі і порядку призначення та проведення експертиз (параграф 6 глави 5 розділу І ГПК України). Оскільки, як зазначено вище, висновок експерта є одним із доказів, на підставі якого встановлюються наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, призначення експертизи пов'язано зі збиранням доказів, що є завданням підготовчого провадження (ст. 177 ГПК України).

Витребування нових доказів під час розгляду справи по суті можливе тільки у випадку, коли учасник обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження (п. 4 ч. 2 ст. 202 ГПК України).

22.01.2018 за згодою позивача було прийнято рішення про закінчення підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті. Позивач визнав наявні докази достатніми, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмету доказування.

Враховуючи наведене, позивач, ознайомившись з висновком експерта 13.12.2017, до завершення підготовчого провадження не був позбавлений можливості заявити клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи. Клопотання позивача про призначення експертиз, які заявлені в рамках стадії розгляду справи по суті, не містять доводів неможливості їх заявлення в межах підготовчого провадження.

Наведене унеможливлює призначення експертиз і задоволення відповідних клопотань позивача. Задоволення клопотань позивача, які не містять вказаних вище мотивів своєчасного заявлення, ставило б під загрозу не тільки правомірність процедури отримання доказів, а й б принцип рівності сторін, оскільки стосувалося б надання одній стороні преференцій перед іншою щодо строку збирання на подання доказів. У цьому суд вважає за необхідне послатись на рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) у справі «Шенк проти Швейцарії», який вказав, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) не встановлює норми як про докази як такі, відтак, Суд не може, в принципі, виключати, що докази, отримані з порушенням національного законодавства, можуть бути прийняті до розгляду. Національний суд має оцінити представленні йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак Суд має пересвідчитись, чи провадження в цілому, в тому числі спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає пункт 1 статті 6 Конвекції.

Не призначення повторної експертизи на стадії підготовчого провадження за ініціативою суду судом наведено у мотивувальній частині рішення під час оцінки висновку експерта.

22.01.2018 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду по суті на 01.02.2018.

Також, відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України, суд відмовив позивачу у прийняття до розгляду документів, які були подані 12.02.2018, а саме: рахунку-фактури № 450475/2016-12; акту звіряння від 30.12.2016 між ТОВ «Євро-реконструкція» та ТОВ «Дім-сервіс 19» за договором № 450475; акту № 12/2016-450475 від 30.12.2016; рахунку фактури № 450475/2017-1; акту № 01/2017-450475 від 31.01.2017; акту звіряння від 31.01.2017 між ТОВ «Євро-реконструкція» та ТОВ «Дім-сервіс 19» за договором № 450475; рахунку фактури № 450475/2017-2; акту №02/2017-450475 від 28.02.2017; акту звіряння від 28.02.2017 між ТОВ «Євро-реконструкція та ТОВ «Дім-сервіс 19» за договором № 450475; рахунку-фактури № 450475/2017-3; акту № 03/2017-450475 від 31.03.2017; акту звіряння від 31.03.2017 між ТОВ «Євро-реконструкція» та ТОВ «Дім-сервіс 19» за договором № 450475 (12.02.2018). Ці документи подані з порушенням встановлено судом строку і позивач не обґрунтував неможливість їх подання у встановлений строк з причин, що не залежали від нього.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

Житлово-офісно-торговий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями офісів, торгівлі, вбудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого призначення та прибудованими паркінгами (далі - Будівля) на земельній ділянці, обмеженій Харківським шосе, вул. Лохвицькою та гаражно-будівельним кооперативом «Скіф», закінчений будівництвом у грудні 2012 року, про що свідчить сертифікат серії КВ № 5. Замовником об'єкта будівництва було товариство з обмеженою відповідальністю «Укоінвестбуд».

Теплопостачання Будівлі здійснюється тепломережею від ТК-520 до вводу в житловий будинок по Харківському шосе, 19-А, що збудована у вересні-жовтні 2007 року, введена у експлуатації у 2008 році (Акт робочої комісії про прийом-передачу в експлуатацію закінчених будівництвом будівлі, споруди, приміщення).

Оскільки Будівля знаходиться у зоні теплопостачання, яка на той час належала закритому акціонерному товариству «Енергогенеруюча компанія «ДАРтеплоцентраль», останньою 29.03.2010 були видані технічні умови № 04/819 (далі - Технічні умови) на приєднання до теплових мереж (продовження терміну дії технічних умов № 04/705 від 17.12.2007). Ці Технічні умови були віддані ТОВ «Укоінвестбуд» як замовнику об'єкта будівництва, відповідно до яких дозволено виконати приєднання об'єкта від трубопроводу магістралі № 5 теплових мереж АК «Київенерго». Згідно з Технічними умовами, теплове навантаження становить 17,97 Гкал/год, розрахунковий температурний графік на опалення і вентиляцію складав 150 (на вході) -70 (на виході) град.С при зовнішній температурі -22 град.С.

У березні 2016 року (лист від 14.03.2016 № 04/435) на запит ТОВ «Укоінвестбуд» ТОВ «Євро-реконструкція» продовжило термін дії Технічних умов на приєднання до теплових мереж житлово-офісного комплексу з вбудовано-прибудованими і торговими приміщеннями та паркінгом за адресою Харківське шосе, 19, з тепловим навантаженням 16,97 Гкал/год. У листі зазначено, що ТОВ «Євро-реконструкція» є єдиним джерелом тепла у зазначеній зоні теплопостачання.

ТОВ «Дім-сервіс 19» зареєстровано у квітні 2015 року, основним видом діяльності якого є обслуговування об'єктів - житлового комплексу за адресою: Харківське шосе, 19, 19А, 19Б у м. Києві, що складається з шести секції Будівлі.

Оскільки ТОВ «Євро-реконструкція» є єдиним джерелом тепла у зазначеній зоні теплопостачання, саме з товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція», як постачальником, 11.11.2016 товариство з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19», як споживач, уклало договір № 450475 на постачання теплової енергії (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого постачальник зобов'язується постачати покупцю теплову енергію у вигляді гарячої води (далі - товар, теплова енергія або теплоносій) на межу продажу теплової енергії, а споживач зобов'язаний прийняти товар та своєчасно здійснити оплату за нього на умовах даного Договору.

Постачання та споживання теплової енергії здійснюється сторонами на умовах цього Договору, виконання вимог Закону України «Про електроенергетику», Правил користування тепловою енергією, Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної та теплової енергії, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, нормативних документів у сфері теплопостачання, житлового і містобудівного законодавства та інших нормативних актів (п. 2.1 Договору).

Вказаний Договір є договором енергопостачання, за яким енергопостачальник відпускає теплову енергію у вигляді гарячої води споживачеві, який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ст. 275 ГК України).

Про це свідчать такі умови Договору:

п. 4.1.2, за яким споживач має право отримувати своєчасно та належної якості теплову енергію згідно з чинним законодавством України та Договором;

п. 4.2.1, за яким споживач зобов'язується своєчасно та у повному обсязі оплачувати отриману на межі продажу теплову енергію за тарифами, в обсягах та у строки, встановлені Договором;

п. 4.2.4, за яким споживач зобов'язується призначити особу, відповідальну за справний стан та безпеку власного тепловикористального обладнання і теплових мереж. Обслуговувати своє теплове обладнання власними підготовленим та атестованим персоналом, або персоналом спеціалізованої організації за договором на обслуговування із споживачем;

п. 4.2.5, за яким споживач зобов'язується забезпечувати безпечну експлуатацію систем теплопостачання;

п. 5.1.2, за яким постачальник має право вимагати своєчасної та у повному обсязі оплати вартості відпущеної на межі продажу теплової енергії згідно з умовами Договору;

п. 5.2.2, за яким постачальник зобов'язується безперервно, якщо Договором не передбачено інше, за винятком часу на технологічні перерви, заплановані відключення, ліквідацію аварій або дії непереборної сили, постачати на межу продажу теплову енергію за тарифами, в обсягах та строки, встановлені цим Договором.

Для обліку споживання теплової енергії приладним способом застосовуються виключно прилади комерційного обліку теплової енергії, прийняті позивачем. Встановлення приладів комерційного обліку теплової енергії підтверджується актом поставки на комерційний облік приладів обліку. Усі прилади обліку пломбуються позивачем у встановленому порядку. Показання неопломбованого приладу обліку тепловодої енергії до розрахунків не приймається. Дати здачі звітних відомостей за спожиту теплову енергію в кожному місяці відображається у графіку здачі цих відомостей, який позивач перед початком нового календарного року доводить відповідачу шляхом оприлюднення його в департаменті енергозбуту позивача (п. 6.4 Договору, п. 1.8 додатку 6 до Договору).

Комерційний прилад обліку спожитої теплової енергії має здійснюватися у вузлі обліку теплової енергії, встановленому на межі продажу теплової енергії між постачальником та споживачем, яка встановлюється на межі балансової належності тепломереж відповідача та теплотранспортуючої організації у відповідності до «Тимчасових правил обліку відпускання і споживання теплової енергії» (п. 6.5 Договору).

Згідно з п. 6.6 Договору, у разі організації вузла обліку теплової енергії не на межі продажу теплової енергії, розрахунок за теплову енергію здійснюється з урахуванням втрат в Гкал на ділянці теплової мережі від межі продажу теплової енергії до місця установки приладів комерційного обліку теплової енергії, тобто, до теплової енергії, що врахована приладами, додаються теплові втрати на вказаній ділянці.

Відповідно до п. 1.7 додатку № 6 до Договору відповідач щомісячно з 07 по 14 число отримує самостійно у позивача оформлені бланки актів приймання-передавання теплової енергії, акт звіряння розрахунків за спожиту теплову енергію на початок розрахункового періоду, табуляграми та рахунок-фактуру на сплату теплової енергії. Неотримання відвідачем рахунку-фактури не звільняє його від оплати за теплову енергію.

Згідно з п. 1.5 додатку № 6 до Договору, розрахунок реалізованої теплової енергії споживачу за звітний період здійснюється постачальником за фактом відпуску теплової енергії на межу продажу теплової енергії сторін, відповідно до тарифів тієї групи, до якої належать об'єкт(и) та/чи приміщення споживача (населення, бюджет, інші) по таких складових:

за кожну відпущену гігакалорію (Гкал) теплової енергії;

за теплові втрати в трубопроводах системи теплоспоживання (пов'язані з витоком та поверхні трубопроводів, у разі наявності таких втрат згідно з умовами цього Договору та які розраховуються з урахуванням наявної проектної документації;

за наповнення мережною водою зовнішніх теплових мереж та внутрішньо будинкових систем тепло споживання споживання та її втарти, при цьому згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн.т0 та

за забруднення зворотної мережі води згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн./т) - за наявністю

за забруднення зворотної мережної води згідно з вартістю приготування хімочищеної води (грн./т) при виявленні такого забруднення.

Згідно з додатком № 4 до Договору, розрахунки із споживачем за відпущену теплову енергію постачальником проводяться згідно з тарифами, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, від 29.09.2016 № 1757 за кожну відпущену Гігакалорію без урахування ПДВ.

У спірний період: листопад 2016 року - березень 2017 року, позивач поставив відповідачу теплової енергії за Договором у кількості 4 153,919 Гкал. Ці обставини підтверджуються відомостями обліку споживання теплової енергії, які підписані представниками сторін. Також ці обставини визнаються сторонами і, в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України, звільнені від доказування.

Виходячи з тарифу, який встановлював вартість Гкал у цей період, загальна вартість поставленої теплової енергії позивачем за Договором у листопаді 2016 року - березні 2017 року, складає 6 007 135,22 грн., з якої сплачено відповідачем 2 714 100 грн..

При вирішення даного спору потребує з'ясуванню не тільки кількість поставленої теплової енергії, а також її якість, оскільки взаємна відповідальності суб'єктів відносин у сфері теплопостачання за якісне постачання теплової енергії та своєчасну її оплату є одним із принципів державної політики у сфері теплопостачання (ст. 6 Закону України від 02.06.2005, № 2633-IV «Про теплопостачання»).

Вирішуючи питання якості поставленої теплової енергії суд виходить з такого.

Теплова енергії - це товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу (ст. 1 Закону України від 02.06.2005, № 2633-IV «Про теплопостачання»).

За приписами ч. 3 ст. 276 ГК України показники якості енергії узгоджуються сторонами на підставі державних стандартів або технічних вимог шляхом погодження переліку (величини) показників, підтримання яких є обов'язком для сторін договору.

Отримання своєчасно та належної якості теплової енергії згідно з чинним законодавством України та Договором, є одним із основних прав споживача за Договором (п. 4.1.2).

Оскільки відповідач є організацією, яка, у розумінні Закону України «Про житлово-комунальні послуги», є суб'єктом господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальних послуг, у тому числі централізованого опалення, і теплова енергія, яку він купує за Договором, постачається для потреб опалення, якість поставленої теплової енергії за Договором повинна забезпечувати нормативну температуру повітря у приміщеннях квартир.

Аналізуючи умови Договору, якість поставленої теплової енергії стосується обсягу поставленої теплової енергії, кількісні показники якого характеризуються, у тому числі, і температурними значеннями. Про це свідчить, зокрема:

положення п. 4.2.14 Договору, відповідно до якого споживач зобов'язаний забезпечити споживання теплової енергії в обсягах, що не перевищують максимальних договірних значень, по кожному параметру, витримувати договірну максимальну годинну витрату мережної вроди, не перевищувати температуру зворотної води більш ніж на 3 град.С понад встановлену в температурному графіку;

положення п. 5.2.4 Договору, за яким постачальник зобов'язується підтримувати середньодобову температуру мережної води в подавальному колекторі теплоджерела за головною засувкою джерела теплової енергії з відхиленням не більше ±3 град.С від температурних графіків теплової мережі, які складені з урахуванням наявності палива та погоджені з органами місцевої влади.

Таким чином, здійснюючи тлумачення застосованої у Договорі величини як «обсяг поставленої теплової енергії», суд приходить до висновку, що її якісні показники визначаються, у тому числі, температурою теплоносія (гарячої води) в подавальному колекторі теплоджерела. Дотримання середньодобової температури мережної води свідчить про якісне постачання теплової енергії, тобто, про виконання обов'язку щодо обсягу поставленої теплової енергії, а недотримання - про відсутність такої.

Належне виконання позивачем умов Договору щодо обсягу поставленої теплової енергії в контексті температури теплоносія безпосередньо напряму впливає на можливість відповідача, як суб'єкта господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальних послуг (у тому числі централізованого опалення) забезпечувати нормативну температуру повітря у приміщеннях квартир.

Як зазначено вище, Договір містить посилання на температурний графік, якому повинна відповідати середньодобова температура мережної води в подавальному колекторі теплоджерела.

Температурний графік теплової мережі - це розрахункові значення температури теплоносія, які залежать від кліматичних умов (стосовно розрахункової температури повітря для системи опалення), після джерела теплопостачання на вході в теплову мережу споживача теплової енергії і після його повернення від споживача (Правила технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики від 14.04.2007 № 71).

Відповідно до п. 6.2.2 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики від 14.04.2007 № 71, температура в подавальному трубопроводі водяної теплової мережі відповідно до затвердженого для цієї мережі температурного графіка слід задавати за усередненою температурою зовнішнього повітря за проміжок часу 12-24 год., який визначається диспетчером теплових мереж залежно від довжини мереж, кліматичних умов та інших форм.

Позивач не здійснює транспортування теплової енергії магістральними та розподільчими тепловими мережами. Теплові мережі в зоні теплопостачання позивача у 2016-2017 роках перебували у володінні публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Київенерго». Ці обставини визнаються сторонами та звільнені від доказування (ч. 1 ст. 75 ГПК України).

Температурний графік роботи мереж ПАТ «Київенерго» на 2016-2017 роки був затверджено останнім та погоджено Київською міською державною адміністрацією.

Отже, виходячи з вказаних вище Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, позивач, як особа, яка використовує цю мережу, зобов'язаний був дотримуватись затвердженого для цієї мережі температурного графіка. Наведе спростовує доводи позивача про те, що графік роботи теплових мереж публічного акціонерного товариства «Київенерго» на 2016/2017 роки не може бути застосовано до позивача.

Якість поставленої за Договором теплової енергії у спірний період, яка визначається температурними показниками, була предметом дослідження економічної експертизи, призначеної судом. Згідно з висновком експерта № 38/17 від 31.10.2017, температура теплоносія в подавальному трубопроводі тепломережі відповідача даним температурного графіка протягом наступних періодів та дат:

в листопаді 2016 року: 18,21, 25-28;

в грудні 2016 року: 6, 9-12,15,17-21;

в січні 2017 року: 3-5, 11-15, 21, 28;

в лютому 2017 року: 4, 15-20, 22-25, 27, 28;

в березні 2017 року: не відповідала.

Виходячи з кількості поставленої теплової енергії у ці дні та періоди відповідно до відомостей обліку (1 263,31 Гкал) та тарифів, що діяли, експертом була визначена її вартість, яка склала 1816711,78 грн..

У зв'язку з цим експерт дійшов до висновку, що теплова енергія у вигляді гарячої води, що була поставлена товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція» товариству з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19» в період з 01.11.2016 до 01.04.2017 по показникам об'єму, кількості та якості не відповідає умовам договору № 450475, законодавству України та іншим вимогам та правилам.

Вартість поставленої теплової енергії (тієї, що відповідає) складає 1816711,78 грн..

Правила оцінки висновку експерта наведені у ст. 104 ГПК України. Згідно з ними, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Застосовуючи ці правила, суд вважає, що відсутні обставини, які би свідчили про недостовірність висновку експерта, його необґрунтованість чи суперечність іншим матеріалам справи.

Ті доводи, які наводить позивач в обґрунтування неправильності висновку експерта, є або помилковими, або такими, що не відповідають дійсності. Зокрема:

- експерт, не ставлячи під сумнів дані актів приймання-передачі товарної продукції, що містять інформацію про кількість поставленої позивачем теплової енергії, робить висновок про поставлених 1263,31 Гкал виходячи з задачі, яка стояла перед експертизою, та стосувалась визначення об'єму поставленої теплової енергії, що відповідає критерію якості;

- експерт правомірно застосував графік роботи теплових мереж публічного акціонерного товариства «Київенерго» на 2016/2017 роки до позивача, про що судом зазначено вище;

- експерт, володів достатніми знаннями та досвідом для проведення економічної експертизи, позивача не скористався правом відводу експертові, а тому видається, що цей довід позивача носить виключно суб'єктивний характер.

В жодному разі, позивач не навів будь-яких даних, які би спростовували висновки експерта про невідповідність поставленої теплової енергії температурному графіку.

За таких обставин, суд приймає висновок експерта як належний та допустимий доказ, а також як достовірний доказ, тобто такий, на підставі якого можна встановити дійсні обставини справи. З цих же підстав суд не вбачає необхідності призначення повторної експертизи за ініціативою суду.

Отже, підсумовуючи наведене, документально доведено виконання позивачем свого обов'язку щодо обсягу поставленої теплової енергії як якісної товарної продукції, що відповідає температурному графіку, тільки на суму 1816711,78 грн.. Теплова енергія на суму 4 190 423,44 грн., яка поставлена за Договором, не відповідає критерію якості.

Про порушення умов Договору щодо належної температури теплоносій відповідач неодноразово інформував позивача. Про це свідчать такі документи:

- у своєму листі від 16.11.2016 №211/11 відповідач просив позивача витримати температурний графік;

- у своєму листі від 21.112016 №231/11 відповідач просив позивача прийняти рішення для подачі теплоносія необхідного температурного графіку на житловий будинок згідно з Договором, оскільки розрахунковий температурний графік на опалення в опалювальний період згідно з ДБН В.2.5-39:2008 Теплові мережі та технічними умовами № 04/819 на житловий будинок № 1-2 (34 поверхи), 3-4(30 поверхів), 5-6 (36 поверхів) за адресою м. Київ, вул. Харківське шосе 19, 19А, 19Б, повинен бути 150/70 град.С;

- у листі від 01.12.2016 №242/12 відповідач просив позивача направити представника для перерахунку дросельного пристрою на 1-й зоні опалення житлової частини ІТП №5,6 за адресою: м. Київ. Харківське шосе, 19-Б, відповідно до фактичних показників тиску до клапану підпору згідно з п. 3 робочого проекту ІТП з встановленими приладами обліку секції №5,6;

- листом від 05 грудня 2016 року № 243/12 відповідач просив позивача забезпечити необхідну кількість теплоносія в будівлю та квартири мешканців;

- листом від 07 грудня 2016 року №246/12 відповідач просив позивача провести розрахунок теплового навантаження Гкал/год на опалення житлового будинку з внесенням змін до Договору в додатки №3 та 3а, та на підставі нових розрахунків виконати збільшення діаметру звужуючого пристрою в теплопунктах по існуючому температурному графіку подачі теплоносія;

- листом від 07 грудня 2016 року №247/12 відповідач просив позивача провести розрахунок та надати знижку за ненадання якісної теплової енергії згідно з п. 4.1 Договору та чинного законодавства України;

- листом від 29.12.2016 №273/12 відповідач просив позивача провести розрахунки теплового навантаження Гкал/год на опалення житлового будинку за адресою: м. Київ. вул. Харківське Шосе, 19А, 19Б з внесенням змін в Договір в додатки №3 та 3а, та на підставі нових розрахунків виконати збільшення діаметру звужуючого пристрою в теплопунктах по існуючому температурному графіку подачі теплоносія від відповідача та надати відповідь у строк згідно з чинним законодавством;

- у скарзі від 03.01.2017 відповідач просив позивача забезпечити належне виконання Договору та здійснити перерахунок розміру плати за надання послуг, у зв'язку із ненаданням, наданням не в повному обсязі, зниження якості, відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеного Договором;

- у відповідь на вимогу позивача про сплату заборгованості від 18 січня 2017 року 03/01 відповідач просив забезпечити належне виконання договірних зобов'язань, передбачених Договором, та здійснити перерахунок розміру плати за надання послуг у зв'язку із ненаданням, наданням не в повному обсязі, зниження якості, відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеному Договором.

Вирішуючи питання щодо настання у відповідача обов'язку оплати теплової енергія на суму 4 190 423,44 грн., яка поставлена за Договором та не відповідає критерію якості, суд виходить з такого.

Згідно зі ст. 24 Закону України «Про теплопостачання» споживач теплової енергії має право на отримання обсягів теплової енергії згідно з параметрами відповідно до договорів та стандартів. Це право кореспондується з обов'язком теплопостачальної організації забезпечити надійне постачання обсягів теплової енергії відповідно до умов договору та стандартів.

Згідно з п. 39 Правил користування тепловою енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2007 № 1198 (далі - Правила), споживач має право:

- отримувати інформацію від теплопостачальної організації щодо обсягу та якості постачання теплової енергії, тарифів (цін), порядку оплати, режимів споживання на умовах, визначених договором;

- перевіряти достовірність розрахунку та нарахування плати за теплову енергію, згідно з умовами договору;

- у разі порушення теплопостачальною організацією умов договору, викликати її представника для складення та підписання акта, у якому зазначаються строки, види порушень тощо.

Відповідно до п. 36 Правил, теплопостачальна організація зобов'язується:

- забезпечувати протягом обумовленого в договорі часу безперервне постачання теплової енергії (за винятком нормативно-встановлених перерв), підтримувати параметри теплоносія, що подається з колекторів джерела теплової енергії, на вході в теплову мережу споживача теплової енергії відповідно до температурного графіка теплової мережі, не допускаючи відхилення параметрів, визначених договором;

- надавати споживачеві інформацію про обсяги та якість постачання теплової енергії, тарифи (ціни), порядок оплати, методики і нормативи розрахунку, режими споживання на умовах визначених договором.

Відповідно до п. 5.4.1 наказу Міністерства палива та енергетики України № 71 від 14.02.2007, постачальники теплової енергії незалежно від їхньої відомчої належності та форм власності відповідають за забезпечення споживачів тепловою енергією нормативної якості, відповідно до договірних обов'язків з дотримання установлених режимів постачання за умови додержання споживачами належного технічного стану тепловикористовувальних установок та внутрішніх) теплових мереж.

Оскільки теплова енергія є товарною продукцією, договір енергопостачання є різновидом договору купівлі-продажу, про що свідчать положення Закону України «Про теплопостачання» (ч. 4 ст. 19), відповідно до яких теплова енергія постачається згідно з договором купівлі-продажу. Отже, правовідносини за договором теплопостачання також регулюються нормами такого інституту зобов'язального права, як купівлі-продаж.

Правові наслідки передання товару неналежної якості визначені ст. 678 ЦК України, яка їх розмежовує в залежності від стану порушення вимог щодо якості. Недоліки, які не можна усунути, ця норма кваліфікує як істотне порушення щодо якості товару. В спірній ситуації суд вважає, що має місце саме неможливість усунення недоліків щодо якості, оскільки придбання теплової енергії як товару мало на меті задоволення потреб з центрального опалення у період, який вже минув. Одним із правових наслідків такого істотного порушення є право покупця відмовитись від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми (п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК України).

Таким чином, враховуючи те, що ні закон, ні Договір не покладають на відповідача обов'язок оплати неякісного товару, а, в разі його оплати, закон надає можливість покупцю вимагати повернення сплаченої суми, суд приходить до висновку про відсутність у відповідача обов`язок здійснювати оплату теплової енергії, поставленої за Договором у 2016-2017 роках, що не відповідала критерію якості.

Отже, виходячи з того, що заявлений позивачем борг у розмірі 3293035,22 грн є складовою поставленої за Договором у 2016-2017 роках теплової енергії, що не відповідала критерію якості, ці вимоги задоволенню не підлягають.

Відсутність обов'язку щодо сплати боргу також свідчить про необґрунтованість вимог про стягнення 191755,16 грн інфляційних, 39927,30 грн 3% річних та 372654,82 грн пені, які є похідними від вимоги про стягнення боргу.

Згідно зі статтею 123 Господарського процесуального кодексу України судові, витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов'язані з залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведення експертизи; 3) пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпечення доказів; 4) пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідач надав належні докази понесення 28000,00 грн. витрат, пов'язаних з проведенням експертизи.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 202, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-реконструкція» (вул. Панаса Мирного, 28, офіс 20, м. Київ, 01011, код 37739041) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Дім-сервіс 19» (Харківське шосе, 19, м. Київ, 02090, код 39762989) 28 000 (двадцять вісім тисяч) грн. витрат, пов'язаних з проведенням експертизи.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана через Господарський суд міста Києва.

Рішення підписано 04.05.2018.

Суддя С. А. Ковтун