ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

27.04.2018 Справа № 920/153/17

Господарський суд Сумської області у складі судді Сопяненко О.Ю., при секретарі судового засідання Середі І.Г., розглянувши матеріали справи №920/153/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Шосткинське підприємство Харківенергоремонт, м. Шостка Сумської області,

до відповідача Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Вант ЛТД, м. Шостка Сумської області,

про визнання недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1;

від відповідача: ОСОБА_2;

від третьої особи: не зявився,

Суть спору: позивач у своїй позовній заяві просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 (справа №02-06/07-2016) від 30.11.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою господарського суду від 06.03.2017 року порушено провадження у даній справі.

Рішенням господарського суду від 24.04.2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2017 року рішення суду першої інстанції у даній справі від 24.04.2017 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2017 року постанову суду апеляційної інстанції від 13.06.2017 року та рішення суду першої інстанції від 24.04.2017 року скасовано, справу № 920/153/17 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 01.02.2018 року визначено суддю Сопяненко О.Ю.

Ухвалою господарського суду від 05.02.2018 року призначено підготовче засідання у даній справі на 01.03.2018 року.

Відповідач направив суду відзив на позовну заяву № 03-08/340 від 23.02.2018 року, відповідно до якого проти позовних вимог заперечує.

Ухвалою господарського суду від 01.03.2018 року підготовче провадження у даній справі закрито, розгляд справи по суті призначено на 29.03.2018 року.

В судовому засіданні 29.03.2018 року оголошено перерву в розгляді справи до 11 год. 00 хв 16.04.2018 року.

Ухвалою господарського суду від 16.04.2018 року розгляд справи відкладено на 27.04.2018 року.

Представник позивача направив суду заперечення на відзив № 03-08/340 від 28.02.2018 року, в судовому засіданні підтримав позовні вимоги та заявив клопотання про поновлення строку для подання доказів по справі.

Відповідач направив суду додаткові пояснення по справі № 03-08/645 від 27.04.2018 року, в судовому засіданні проти позову заперечував та заявив клопотання про поновлення строку для подання доказів по справі.

Відповідно до ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 210 ГПК України докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу укладеного судового рішення.

Таким чином, заперечення позивача на відзив № 03-08/340 від 28.02.2018 року (супровідний лист № 1-11/ШП від 27.04.2018 року) та додаткові пояснення відповідача по справі № 03-08/645 від 27.04.2018 року приймаються судом до уваги.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши надані докази, заслухавши пояснення представника позивача, суд встановив:

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як свідчить штамп реєстрації вхідної кореспонденції на оскаржуваному рішенні відповідача № 33 від 30.11.2016 року (а.с. 13), оспорюване позивачем вищезазначене рішення він отримав 20.12.2016 року.

Позивач 20.02.2017 року звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивача - ТОВ "ШП "Харківенергоремонт" та ТОВ "Вант" ЛТД, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "Роботи з реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж)", проведеною підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради "Управління капітального будівництва" 30.11.2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, в котрих останні брали участь, які можуть призвести до обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Як вбачається з матеріалів справи, у листопаді 2015 року Підприємством комунальної власності Шосткинської міської ради Управління капітального будівництва (далі - ПКВ Управління капітального будівництва, замовник) було проведено процедуру відкритих торгів з предметом закупівлі Роботи по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж) (оголошення про проведення процедури закупівлі № 222336, опубліковане в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 02.11.2015 року за № 369).

Учасниками процедури закупівлі стали: ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», ТОВ «Вант» ЛТД, ТОВ «Укрспецсервіс», ПП «Приватна фірма «Будтехсервіс».

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів , які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

За результатом оцінки поданих тендерних пропозицій, які було допущено до оцінки, переможцем процедури відкритих торгів за ціновим критерієм визначено ТОВ Вант ЛТД, з яким і укладено договір підряду від 21.12.2015 року № 1 на виконання робіт по реконструкції котельні № 3 по вул. Воронізька, 38 та теплових мереж по вул. Горького в м. Шостка (стосовно теплових мереж).

При цьому, пропозицію конкурсних торгів позивача - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозиції конкурсних торгів від 03.12.2015 року).

Таким чином, з викладеного вбачається, що принципи здійснення закупівель відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» було дотримано.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З тексту рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що висновки адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відносно наявності у діях позивача та ТОВ "Вант" ЛТД порушення законодавства про захист економічної конкуренції ґрунтуються на сукупності таких фактів, а саме:

схожості та збіги у оформленні документів, що подавалися учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблонів замовника, в той час як документи повинні бути підготовлені самостійно та відображати індивідуальні особливості у їх оформленні;

тотожність розрахунків вартості робіт, що є предметом закупівлі, наданих позивачем та ТОВ "Вант" ЛТД, за послідовністю, найменуваннями робіт та їх обсягами, які відповідають проектно-кошторисній документації на такі роботи, яка була розроблена ТОВ "Інститут Шосткапроект" на замовлення позивача та надана лише останньому;

представництво інтересів ТОВ "Вант" ЛТД під час участі у Торгах працівником позивача, яким у лютому 2015 року розроблено кошторисну документацію на виконання робіт з реконструкції теплової мережі по вул. Горького в м. Шостка та який був ознайомлений і візував розрахунки позивача, що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

залучення переможцем Торгів - ТОВ "Вант" ЛТД до виконання робіт за договором про закупівлю іншого учасника - позивача, як субпідрядника.

Поєднання наведених фактичних даних в їх сукупності дало підстави адміністративній колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійти до висновку про визнання дій позивача та ТОВ "Вант" ЛТД, як антиконкурентних узгоджених, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2017 року постанову суду апеляційної інстанції від 13.06.2017 року та рішення суду першої інстанції від 24.04.2017 року скасовано, справу № 920/153/17 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

При цьому, скасовуючи рішення господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції, касаційний суд зазначив, що згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Однак, адміністративна колегія Сумського обласного територіального Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки субєктів господарювання, не зазначила у своєму рішенні АМК жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача і ТОВ "Вант" ЛТД на стан конкуренції та її обмеження.

Разом з тим, позивач у позові зазначає, що спільні особливості оформлення, викладення інформації та помилки у документах, що подавались ним та третьою особою під час проведення процедури відкритих торгів, не можуть свідчити про узгодження дій, оскільки позивач неодноразово брав участь у процедурі відкритих торгів за аналогічними пропозиціями та подавав необхідний пакет документів, і зазначені документи та інформація, викладена в них, могла на законних підставах бути отримана ТОВ Вант ЛТД.

Закон України «Про здійснення державних закупівель» не встановлює заборони на представництво інтересів підприємства особі, яка не є його працівником і не ставить це в залежність від наявності у юридичної особи штатних працівників.

Таким чином, представництво інтересів ТОВ «Вант» ЛТД ОСОБА_3 на підстав довіреності від 27.11.2015 року № 205, яка є начальником відділу договірної та кошторисної роботи ТОВ «ШП «Харківенергоремонт», не є порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Третя особа та позивач були обізнані про наміри один одного щодо взяття участі у торгах, що зазначено в рішенні адміністративної колегії № 33 від 30.11.2016 року, проте, вказана обізнаність про наміри взяття участі в торгах та обізнаність з пропозицією в цілому не є тотожними поняттями, і не може слугувати твердженням про узгодженість дій позивача та третьої особи.

Як зазначалося вище, відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних кредиторів яких не було відхилено згідно з цим Законом, (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Таким чином, виходячи з аналізу вищевказаних норм Закону, оцінці підлягають лише ті пропозиції учасників, що не були відхилені замовником.

Проте, пропозицію конкурсних торгів позивача - ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» було відхилено як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів (протокол відхилення пропозиції конкурсних торгів від 03.12.2015 року).

З викладеного вбачаєься, що ТОВ «ШП «Харківенергоремонт» не був учасником торгів, не був конкурентом на спірних торгах, тобто фактично позивач не міг спотворити результати торгів без участі в таких торгах, в розумінні ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів.

З поданих документів вбачається, що позивач подав суду належні докази, які обєктивно і у визначеному законом порядку підтвердили його позицію, тому вимоги позивача визнаються судом правомірними, обґрунтованими і підлягають задоволенню, а рішення антимонопольної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року визнається судом недійсним.

Зокрема, суд дійшов висновку, що в оспорюваному рішенні антимонопольної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року не було наведено достатніх доказів обмеження конкуренції дій або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції зі сторони позивача - ТОВ "ШП "Харківенергоремонт" в процедурі проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача в сумі 1 600,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, 232, 237, 238, 240, 241, 247- 252 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

вирішив:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним Рішення адміністративної колегії Сумського обласного Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 33 від 30.11.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкурунції та накладення штрафу».

3. Стягнути з Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Харківська, 30/1, м. Суми, 40035, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Шосткинське підприємство «Харківенергоремонт» (вул. Гагаріна, 1, м. Шостка, Сумська область, 41107, ) судовий збір в сумі 1 600,00 грн.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Згідно зі ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-258 ГПК України.

Повний текст рішення складено 07.05.2018 року.

Суддя О.Ю. Сопяненко