ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 920/1299/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Міщенка І.С.

при секретарі судового засідання Лихошерст І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., судді Лакіза В.В., Плахов О.В.) та на рішення Господарського суду Сумської області від 18.04.2017 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Джепа Ю.А., судді Соп'яненко О.Ю., Яковенко В.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича

до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії

про внесення змін до договору,

за участю:

позивача: Кисіль Т.В. (договір про надання правової допомоги від 07.05.2018)

відповідача: Беліменко О.О. (договір про надання правової допомоги від 12.04.2018),

ВСТАНОВИВ:

Звернувшись у суд з даним позовом, Фізична особа-підприємець Череда Григорій Васильович (далі - позивач), уточнивши свої вимоги, просив внести зміни до додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000, який укладено між позивачем та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" в особі Сумської філії (далі-відповідач) у редакції запропонованій позивачем та вилучити з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пункти додатку по відповідним ділянкам, які зазначені у позові.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеної інвентаризації по кожній з ділянок позивача каналів кабельної каналізації електрозв'язку (далі-ККЕ) було встановлено, що під час укладення сторонами наведеного договору були допущені помилки щодо завищення зовнішнього діаметру кабелю позивача в каналах ККЕ відповідача, а також включені ділянки до каналів ККЕ відповідача, в яких був відсутній кабель позивача, що призвело до відображення в договорі завищеної вартості послуг, які надає відповідач за умовами договору, тому виникла необхідність внесення змін до договору, від яких відповідач відмовляється, відтак відповідні зміни у договір підлягають внесенню в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 18.04.2017, позов задоволено частково, вилучено з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пункти по наступним ділянкам: 48) РШ 218-7 вул.Кірова,28 - вул.Кірова, 26; 50) РШ 216-2-0 вул.Зеленко,7 - вул.СКД,6; 108) РШ 344-6 вул.Н.Сироватська, 6 - вул.Охтирська,7; 461) РЩ 216-11-1 вул.Інтернаціоналістів, ЦТП - пр.М.Лушпи, 40; 1405) РШ 344-6 вул.Н.Сироватська, 6 - вул.Охтирська, 24; 1632) АТС 347 вул.Металургів,14 - РШ 347-7 пл.Горького,6, в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017, вказане рішення суду першої інстанції скасовано в частині вилучення з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пунктів по наступним ділянкам: 48) РШ 218-7 вул.Кірова,28 - вул.Кірова, 26; 50) РШ 216-2-0 вул.Зеленко,7 - вул.СКД,6; 1632) АТС 347 вул.Металургів,14 - РШ 347-7 пл.Горького, 6, та в цій частині прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено, викладено абзац другий резолютивної частини наведеного рішення суду у наступній редакції: "Вилучити з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пункти по наступним ділянкам: 108) РШ 344-6 вул.Н.Сироватська, 6 - вул.Охтирська,7; 461) РЩ 216-11-1 вул.Інтернаціоналістів, ЦТП - пр.М.Лушпи, 40; 1405) РШ 344-6 вул.Н.Сироватська, 6 - вул.Охтирська, 24". В інішй частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі позивач просить змінити вище вказані судові рішення та прийняти нове, яким внести зміни до додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 у редакції запропонованій позивачем та вилучити з додатку № 3 договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пункти 48, 50, 1632, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування доводів касаційної скарги позивач посилався на те, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 5011-41/11074-2012 було затверджено мирову угоду між сторонами та встановлено невідповідність умов договору, яку відповідач відмовляється усунути, шляхом внесення змін до нього. При цьому позивач вказує на те, що апеляційний суд безпідставно вказав на те, що позивачем не подано доказів, які б свідчили про зміну діаметру кабелю, оскільки ці обставини встановлені ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 5011-41/11074-2012 і сторони повинні були провести відповідні технічні виміри цих невідповідностей. Позивач зазначає, що суди не дослідили письмові пояснення позивача від 08.08.2017 та додані до них акти опосвідчення. Крім того, позивач вважає, що згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 5011-41/11074-2012 сторони повинні були узгодити лише дійсний діаметр прокладеного кабелю, в той час, як суди досліджували питання щодо його довжини, не взявши до уваги відповідні акти відповідача, які датовані груднем 2013 року.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін вказану постанову суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що судом апеляційної інстанції у відповідності до норм матеріального та процесуального права надано належну правову оцінку поданим сторонами доказам, а доводи касаційної скарги її не спростовують.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржені судові рішення, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 21.09.2009 між позивачем (замовник) та відповідачем був укладений договір про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації, згідно умов якого відповідач зобов'язався надати замовнику послугу доступу до місця в каналі кабельної каналізації для виконання замовником (або підрядною будівельною організації за дорученням замовника) робіт з прокладання кабелю в каналі кабельної каналізації відповідача та у подальшому надати замовнику у використання місця в каналі кабельної каналізації у м. Суми, а замовник зобов'язався оплатити ці послуги відповідно до умов договору.

Відповідно до пунктів 2.1.2, 2.1.4 договору обов'язок щодо прокладання кабелю в каналі ККЕ відповідача покладений на позивача.

Пунктами 2.2.3, 2.2.4 договору встановлено, що замовник зобов'язаний забезпечити виконання робіт з прокладення кабелю в каналі ККЕ відповідача у відповідності з погодженою останнім проектною документацією та після виконання замовником робіт з прокладення кабелю в каналі ККЕ відповідача надати йому акт опосвідчення кабелів.

У додатку №1 до договору, технічні дані прокладання кабелю визначено: марку кабелю, початкову та кінцеву адресу розташування каналу телефонної каналізації, загальну довжину каналу км.

Додатком №3 до договору визначені технічні характеристики ККЕ, зокрема, довжина каналу, діаметр кабелю (початкова та кінцева адреса розташування каналу телефонної каналізації).

Таким чином, виходячи зі змісту умов договору позивач самостійно прокладає кабель, відповідно визначає його діаметр та довжину, у відповідності до робочого проекту, що в подальшому погоджує з відповідачем шляхом підписання актів опосвідчення.

18.12.2012 сторонами проведена спільна нарада, оформлена протоколом за результатами якої сторони дійшли згоди та прийняли рішення: скласти графік проведення робіт з технічного обстеження та інвентаризації кабелів позивача в каналах кабельної каналізації відповідача; провести технічне обстеження кабелю та при виявленні невідповідності умовам договору по діаметрам кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення, підписаних представниками сторін, внести зміни до договорів без стягнення оплати.

Також встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012 між сторонами затверджено мирову угоду від 21.01.2013, яка укладену між сторонами, пунктом 5 якої встановлено, що позивач відмовляється від клопотання про призначення електротехнічної експертизи, та в термін до 01.09.2013 сторони проведуть спільне технічне обстеження кабелів позивача, що знаходяться в каналах ККЕ відповідача, та у разі виявлення невідповідностей умовам договору діаметрів кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення сторони внесуть відповідні зміни до договору без стягнення оплати та без здійснення перерахунку за попередні періоди. Встановлено, що внесення змін до договорів проводити поетапно, по факту закінчення технічної інвентаризації по кожній з ділянок кабельної каналізації, що зазначені, зокрема в договорі від 21.09.2009.

Апеляційним судом встановлено, що у 2013 році відповідач надіслав позивачу акти опосвідчення відповідності кабелю стороннього оператора договірним відносинам, які підписані уповноваженими представниками відповідача та скріплені печаткою, у яких визначені протяжність та зовнішній діаметр кабелю, та на підставі яких позивач просить внести зміни до договору саме щодо діаметру кабелю, проте лише 3-х з них, а саме: від 20.12.2013 №344-6/30, від 24.12.2013 №216-11-1/15, від 20.12.2013 №344-6/2 були підписані сторонами і в яких зазначено, що на об'єктах обстеження: РШ 344-6 вул. Сироварська,6; РШ 216-11-1, вул. Інтернаціоналістів,15 ЦТП; РШ 344-6 вул. Н.Сироварська,6 кабель в телефонній каналізації не виявлений, тобто сторони провели спільне технічне обстеження кабелів позивача, що знаходяться в каналах ККЕ відповідача лише за трьома об'єктами. Решта актів опосвідчення, які надані позивачем як доказ підтвердження дійсного діаметру кабелю в каналі кабельної каналізації, ним не підписані та в них відсутня будь-яка інформація щодо зауважень позивача при їх складанні відповідачем.

Також встановлено, що 17.11.2016 позивач надіслав відповідачу лист №02/162, у якому зазначено, що після проведення інвентаризації, на виконання мирової угоди затвердженої ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.01.2013 у справі №5011-41/11074-2012 встановлено, що під час укладення договору були допущені помилки, зокрема, завищено зовнішній діаметр кабелю позивача в каналах ККЕ відповідача та включені ділянки ККЕ, в яких взагалі відсутні кабелі позивача, що призвело до відображення в договорі завищеної вартості послуг, що підтверджується актами опосвідчення в редакції відповідача з підписами його представників та відтисками печатки, в яких визначений дійсно виявлений в результаті спільного обстеження діаметр кабелю, який є меншим, ніж діаметр, зазначений у додатку № 3 до договору та одночасно з листом направлено відповідачу додаткову угоду від 17.11.2016 №1/208-59к000 до договору, яку відповідач відмовився підписувати.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, свій висновок мотивував тим, що вилученню з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 підлягають пункти за ділянками № № 48, 50, 108, 461, 1405, 1632, оскільки вони помилково були включені до каналів ККЕ відповідача, так як в них був відсутній кабель позивача. Відмовляючи у задоволенні позову в частині внесення змін до додатку № 3 договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 за відповідними пунктами, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивачем не доведено зміну діаметру кабелю в каналі ККЕ відповідача та від якого залежить ціна послуг, що надаються відповідачем, а визначати його довжину шляхом призначення судом відповідної експертизи, сторони відмовились, що унеможливило суду визначити його довжину.

Скасовуючи вказане рішення суду першої інстанції в частині вилучення з додатку № 3 до договору від 21.09.2009 № 32/21-594000 пунктів №№ 48, 50, 1632 та приймаючи нове в цій частині про вилучення з даного додатку пунктів №№ 108, 461, 1405, апеляційний суд виходив з того, що спільного технічного обстеження об'єктів за пунктами №№ 48, 50, 1632 та їх технічної інвентаризації проведено не було, тому суд безпідставно виключив їх з наведеного додатку, а щодо пунктів №№ 108, 461, 1405, то вони підлягають виключенню, оскільки відсутність в них кабелю позивача було зафіксовано сторонами в актах опосвідчення.

Підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції відсутні з огляду на наступне.

Згідно статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною першою статті 628 наведеного Кодексу передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 638 вказаного Кодексу договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Частиною першою статті 640 зазначеного Кодексу встановлено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Згідно статті 651 наведеного Кодексу договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч.2).

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч.1). Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч.2). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч.3). У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч.4).

Розділом 3 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які затверджені Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 N 428 (у редакції рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, від 12 липня 2016 року N 359) та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 за N 1571/21883, унормовано, що будь-які зміни, що вносяться до договору про надання в користування ККЕ, оформлюються як додаткові угоди до договору.

Із врахуванням наведених положень правових актів та встановлених судами обставин справи наявність та посилання позивача у касаційній скарзі на умови мирової угоди не можуть бути підставою для скасування судових рішень у справі та для задоволення вимог позивача, оскільки, як вбачається із встановлених судами обставин справи, її умовами було визначено, що сторони проведуть спільне технічне обстеження кабелів позивача, що знаходяться в каналах ККЕ відповідача, та у разі виявлення невідповідностей умовам договору діаметрів кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення сторони внесуть відповідні зміни до договору без стягнення оплати та без здійснення перерахунку за попередні періоди. Встановлено, що внесення змін до договорів проводити поетапно, по факту закінчення технічної інвентаризації по кожній з ділянок кабельної каналізації.

Оскільки наведені у цій мировій угоді умови як вбачається із обставин справи не виконані, а отже певні обставини для внесення змін в умови договору не настали, а відповідно залишилися не визначеними між сторонами ті обставини, які підлягають уточненню при внесенні змін до умов договору, такі доводи скаржника не можуть бути підставою для скасування судових рішень.

При цьому відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України у редакції, яка діяла на час прийняття судових рішень, обов'язок доводити обставини справи покладається на сторін, а суд, з урахуванням приписів статей 38, 43 цього кодексу, має дати доказам належну оцінку, а не обґрунтовувати свої висновки припущеннями.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами досягнутої між сторонами домовленості, оформленої протоколом від 18.12.2012 сторони дійшли згоди провести технічне обстеження кабелю та при виявленні невідповідності умовам договору по діаметрам кабелів та їх довжині, на підставі актів опосвідчення, підписаних представниками сторін, внести зміни до договорів без стягнення оплати.

Отже за наявності непогодження обома учасниками спору відповідних обставин, пов'язаних із умовами договору, та за відмови від призначення судом відповідної експертизи, за наявності домовленості сторін про те, що погодження наведених вище обставин має здійснюватися обома сторонами, суд не вправі був визначати як підставу для задоволення позову вчинення певних дій лише однією стороною спірних правовідносин, зокрема і підписані відповідачем в односторонньому порядку акти, про які зазначав скаржник, як підставу для задоволення позову.

Апеляційний суд встановивши, що відповідними актами опосвідчення, які підписані сторонами у справі встановлено відсутність у пунктах №№ 108, 461, 1405 кабелю позивача в каналах ККЕ, дійшов висновку, що ці пункти підлягають виключенню з додатку № 3 до договору.

Суд касаційної інстанції погоджується із такими висновками апеляційного суду, виходячи із вищенаведених мотивів.

За таких обставин висновок апеляційного суду про часткове задоволення позову, є законним та обґрунтованим.

Позивач наведених висновків апеляційного суду не спростував.

Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності оскарженої постанови суду апеляційної інстанції, а доводи відзиву відповідача на касаційну скаргу ґрунтуються на вказаних обставинах.

Твердження позивача про те, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2013 у справі № 5011-41/11074-2012 було встановлено інший розмір кабелю в каналах ККЕ відповідача, є безпідставними та висновків апеляційного суду не спростовують, оскільки за змістом мирової угоди, яка затверджена наведеною ухвалою суду для виявлення невідповідностей умовам договору по діаметру кабелю та його довжині, передувало їх технічне обстеження, яке сторони не здійснили.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що суди не дослідили письмові пояснення позивача від 08.08.2017 та додані до них акти опосвідчення, такі доводи не можуть бути підставою для скасування судових рішень, оскільки із самих доводів касаційної скарги та із судових рішень не вбачається, що судами не були досліджені відповідні докази, із постанови суду апеляційної інстанції вбачається, що надавши оцінку усім доказам цей суд дійшов відповідних правових висновків та правильно визначив, що частина наданих позивачем доказів не підтверджують його вимог.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.

Відповідно до приписів статті 129 частини 4, статті 315 частини 3 пункту "в" Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у справі належить покласти на позивача.

Керуючись статтями 301, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Череди Григорія Васильовича залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.08.2017 у справі Господарського суду Сумської області №920/1299/16, залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г.М. Мачульський

Судді І.В. Кушнір

І.С. Міщенко