КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2018 р. Справа№ 910/15422/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсакової Г.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання Камінській Т.О.,

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 03.04.2018,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного виробничо-комерційного підприємства "АНАЛІТ-СЕРВІС"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017

(повний текст складено 15.11.2017)

у справі №910/15422/17 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Приватного виробничо-комерційного підприємства

"АНАЛІТ-СЕРВІС"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 №330-р у справі №20-26.13/74-15 щодо позивача, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне виробничо-комерційного підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" (далі - позивач, ПВКП ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 резолютивної частини рішення Антимопонольного комітету України від 22.06.2017 № 330-р у справі № 20-26.13/74-15 щодо позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 300-р у справі № 20-26.13/74-15 (далі - Рішення АМК, справа АМК) ґрунтується на припущеннях та обставинах, які належним чином не доведені, в основі доказів, якими обґрунтовано Рішення АМК, лежать випадкові співпадіння, що, на думку позивача призвело до неправомірних висновків Антимонопольного комітету України, у зв'язку з чим, наявні визначені ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним вказаного Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/15422/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне виробничо-комерційне підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/15422/17 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Одночасно, скаржник просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Скаржник вказує на те, що судом першої інстанції не оголошувались та досліджувались докази по справі, що мають істотне значення для її вирішення, в оскаржуваному судовому рішенні не міститься посилання на аркуші матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2017 поновлено Приватному виробничо-комерційному підприємству "АНАЛІТ-СЕРВІС" процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/15422/17, відкрито апеляційне провадження у справі №910/15422/17 за апеляційною скаргою Приватного виробничо-комерційного підприємства "АНАЛІТ-СЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/15422/17, розгляд справи призначений на 22.01.2018.

18.01.2018 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

В судовому засіданні 22.01.2018 оголошено перерву до 13.02.2018.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09.1-08/372/18 від 13.02.2018 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначений повторний автоматизований розподіл справи №910/15422/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 13.02.2018 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Разіної Т.І., Станіка С.Р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2018 прийнято справу №910/15422/17 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Корсакова Г.В., судді Разіна Т.І., Станік С.Р., призначено справу №910/15422/17 до розгляду на 28.02.2018.

Судове засідання 28.02.2018 не відбулось у зв'язку з перебуванням головуючого судді Корсакової Г.В. на лікарняному.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09.1-08/566/18 від 05.03.2018 у зв'язку з участю судді Станіка С.Р., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у роботі XV з'їзду суддів України, призначений повторний автоматизований розподіл справи №910/15422/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2018 для розгляду справи №910/15422/17 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Разіної Т.І., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 відкрито провадження у справі №910/15422/17 колегією суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Разіної Т.І., Тарасенко К.В., розгляд справи призначено на 03.04.2018.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Відповідно до п. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

22.06.2017 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 330 "Про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 20-26.13/74-15 (далі - Рішення АМК), яким:

- визнано, що Приватне виробничо-комерційне підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" і Приватна фірма "ТЕХНОІМПЕКС" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" одоранту:

оголошення про проведення процедури закупівлі № 173181, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.04.2012 № 49 (651);

оголошення про проведення процедури закупівлі № 293242, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 01.10.2012 № 115 (717);

оголошення про проведення процедури закупівлі № 351197, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 17.12.2012 № 137/4 (739/4);

оголошення про проведення процедури закупівлі № 235395, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.12.2013 № 101/2 (844/2) (пункти 1, 2, 3, 4 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначені в пунктах 1, 2, 3, 4 Рішення АМК , накладено штраф на Приватне виробничо-комерційне підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" на загальну суму 70156,00 грн. (пункти 5, 6, 7, 8 резолютивної частини Рішення АМК).

Розгляд справи № 20-26.13/74-15 (далі - справа АМК) розпочато розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 10 червня 2015 року № 09/111-р, а отже за власною ініціативою органу Антимонопольного комітету України, що відповідає приписам частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У Рішенні АМК встановлено такі факти.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель":

від 23.04.2012 № 49 (651) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення № 173181) (далі - Процедура закупівлі № 1);

від 01.10.2012 № 115 (717) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення № 293242) (далі - Процедура закупівлі № 2);

від 17.12.2012 № 137/4 (739/4) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення № 351197) (далі - Процедура закупівлі № 3);

від 23.12.2013 № 101/2 (844/2) було опубліковане оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення № 235395) (далі - Процедура закупівлі № 4).

Предметом вказаних закупівель було визначено: вуглеводні та галогено-, сульфо-, нітрозопохідні, (одорант природного газу - етилмеркаптан), код ДК 24.14.1.

Тендерні пропозиції для участі в зазначених процедурах закупівель надали ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" та ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС".

За результатами торгів, ПАТ "Укртрансгаз" акцептувало тендерні пропозиції у Процедурах закупівлі № 1, № 2, № 3, № 4 ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" та уклало з останньою відповідні договори про закупівлю одоранту (п.п. 5, 6, 7 розділу ІV Рішення АМК).

Здійснивши аналіз нецінової поведінки відповідачів у торгах, АМК було встановлено, що:

документи, які були подані ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" (далі разом - Учасники) у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4, мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті (п. 10 розділу VI Рішення АМК);

документи, які готували та подавали Учасники у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4 (далі - Пропозиції), як правило, ідентичні або містять схожу структуру (дати реєстрації), що свідчить про обмін інформацією при підготовці або про те, що вони готувались скоординовано, що, зокрема, підтверджується наступним:

- реєстри документів сформовано в однаковій послідовності, мають однаковий зміст пунктів та однаковий вигляд (Процедура закупівлі № 4);

- інформація про досвід виконання аналогічних договорів має однакову назву (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- інформація щодо наявності матеріально-технічної бази, необхідної для здійснення поставки, має ідентичну назву (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- довідки про відсутність підстав, зазначених у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону, мають однакову назву та схожий текст (Процедури закупівель № 2, № 3, № 4);

- відомості про осіб, яким надано право укладання договору про закупівлю, мають однакову назву та ідентичний текст (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- довідки з інформацією про те, що учасник здійснює господарську діяльність щодо предмета закупівлі, з посиланням на відповідний розділ (пункт, абзац тощо) установчих документів, мають ідентичний текст та містять посилання на підпункт 7 пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів (у той же час вказані довідки вимагались підпунктом 8 пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів) (Процедура закупівлі № 4);

- довідки з інформацією про те, що учасник веде господарську діяльність щодо предмета закупівлі, з посиланням на відповідний розділ (пункт, абзац тощо) установчих документів, мають схожий текст (п.п. 11, 12 розділу VI Рішення АМК);

учасники подавали Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції в Івано-Франківській області (далі - Управління) в один день з послідовними вихідними номерами (п. 13 розділу VI Рішення АМК);

за інформацією Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" доручили ОСОБА_2, який на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", представляти інтереси підприємств у відділі з питань банкрутства, а саме: ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" - довіреність від 15.05.2012 № 335; ПФ "ТЕХНОІМПЕКС"- довіреність від 18.05.2012 № 05-12, довіреність від 20.01.2014 № 002/01 -14 (п. 23 розділу VI Рішення АМК);

ОСОБА_2 на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС"; був залучений ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" до підготовки та/або збору документів, які подавались у складі пропозицій конкурсних торгів для участі в зазначених процедурах закупівель (лист від 08.05.2015 № 0384-05/15). На твердження АМК, зазначене свідчить про те, що Відповідачі, узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області для отримання довідки одну й ту саму фізичну особу (п.п. 25, 26 розділу VI Рішення АМК);

учасники подали довідки, видані ДПІ у м. Івано-Франківську про відсутність заборгованості з податків і зборів з послідовними номерами (п. 27 розділу VI Рішення АМК);

відповідно до копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, надісланої приватним нотаріусом Кочан М.В (лист від 12.05.2015 № 50/01-16), ОСОБА_4, який на період проведення процедур закупівель обіймав посаду директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", звернувся для засвідчення документів, як стосовно ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", так і стосовно ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" (п. 32 розділу VI Рішення АМК);

відповідно до копій виписок з банку ФАТ "Брокбізнесбанк" по особовому рахунку № 9170 за вищезазначені дії, а саме за посвідчення документів, сплачено державне мито в сумі 140 грн. та 170 грн. - ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" (п. 33 розділу VI Рішення АМК);

відповідно до копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, надісланої приватним нотаріусом Павлісяком Т.Ю. (лист від 12.05.2015 № 71/01-16), перекладач ОСОБА_6 звернулась для засвідчення справжності підпису на перекладах свідоцтва про аналіз для ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" і ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" (п. 34 розділу VI Рішення АМК);

відповідно до копій виписок з банку ФАТ "Брокбізнесбанк" по особовому рахунку № 0001 за вищезазначені дії, а саме за засвідчення справжності підпису, сплачено державне мито в сумі 250 грн. - ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" (п. 36 розділу VI Рішення АМК);

На підставі інформації, викладеної у розділі VIІІ Рішення, АМК дійшов висновків про те, що Відповідачі були обізнані про участь один одного в торгах та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою підготовки пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі. Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_2, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій та родинні зв'язки, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і відповідно ціну пропозиції (п.п. 76, 77 розділу VIІІ Рішення АМК).

Таким чином, за встановлених у справі № 20-26.13/74-15 обставин у їх сукупності, АМК дійшов висновку, що ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" і ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах на закупівлю Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» одоранту у 2012 - 2014 роках, що є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п. 103 розділу VIІІ Рішення АМК).

Натомість, Приватне виробничо-комерційне підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" (позивач) не погоджується з Рішенням АМК, вважає, що воно ґрунтується на припущеннях та обставинах, які належним чином АМК не доведені, а тому наявні підстави, визначених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним Рішення АМК.

Так, позивач вказує на таке:

- у рішенні АМК проводиться порівняння вартості одоранту етилмеркаптану виробництва "Arkema France" (Франція) та "Chevron Philips Chemicals International N.V." (Бельгія) до вартості одоранту СПМ виробництва ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація), що не був предметом закупівлі, порівняння вартості одоранту етилмеркаптану виробництва "Arkema France" (Франція) та "Chevron Philips Chemicals International N.V." (Бельгія) відносно один одного не наведено;

- у рішенні АМК відсутнє порівняння фізико-хімічних та якісних характеристик одоранту виробників, відсутні дані про джерело походження інформації про вартість одоранту за 1 тонну виробництва ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація) за 2012 та 2013 роки, а також не надана інформація про причини відсутності на ринку України одоранту виробництва ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація) в 2012 та 2013 роках;

- у пункті 7 Рішення АМК наявне зазначення про те, що "визнано найбільш економічно вигідною пропозицію конкурсних торгів, подану ТОВ "Українська нафтохімічна компанія - УНХК", тоді як пропозиції спірних конкурсних торгів надавались ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС";

- розгляд справи № 20-26.13/74-15 розпочато розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 10 червня 2015 року № 09/111-р, яке не містить інформації про підстави для початку розгляду справи, а отже розгляд справи був початий з порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- в основі доказів, якими обґрунтовано Рішення АМК, лежать випадкові співпадіння, а тому такі докази позивач вважає неналежними і недопустимими;

- відповідно до п. 23 Рішення АМК, ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" надало ОСОБА_2 довіреність № 335 від 15.05.2012, проте копію такої довіреності не представлено членам Комітету та директору ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" на засіданні АМК 22.06.2017, на якому відбувався розгляд справи, інформація про те, що така довіреність наявна в матеріалах справи відсутня, крім того позивач зазначив, що у вказану дату 15.05.2012 ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" не видавало довіреностей, а згідно журналу реєстрації довіреностей - довіреність № 335 видана ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" ОСОБА_8 09.08.2012;

- копію листа №50/01-16 від 12.05.2015 року, на який наявне посилання у п. 32 Рішення АМК, не було представлено членам Комітету та директору ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" на засіданні 22.06.2017, в якому відбувався розгляд справи АМК, не відомо, чи містяться такий лист в матеріалах справи;

- згідно п. 33 Рішення АМК, за засвідчення копії документів ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" було сплачено державне мито ПФ "Техноімпекс" по особовому рахунку №9170 в ФАТ "Брокбізнесбанк" в ФАТ "Брокбізнесбанк" відповідно до копій виписок, проте позивач зазначив, що за всі нотаріальні дії, які виконувалися приватним нотаріусом для ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" оплачувалися особисто директором ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", тоді як вищенаведені виписки не були представлені членам Комітету та директору ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" на засіданні АМК 22.06.2017, на якому відбувався розгляд справи, не відомо, чи містяться такі виписки в матеріалах справи;

- у п.п. 29, 31 Рішення АМК зазначено про надання листів до ДПІ щодо надання довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів з однаковою датою, а у п.п. 28, 30 - довідок з ДПІ про відсутність заборгованості з податків і зборів з послідовними номерами, проте, на думку позивача, АМК не були враховані такі фактори, як обмежений термін дії довідок, дні прийому заяв, строки видачі довідок, вихідні та святкові дні, інші обставини, також, АМК не було витребувано пояснень від інспекторів ДПІ про можливі причини послідовності вихідних номерів у довідках, не досліджувався регламент видачі таких довідок;

- також, на думку позивача, вищенаведені ним фактори не були враховані АМК при встановленні у п.п. 14, 15, 17-22 обставин щодо видачі довідок з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, з однаковою датою, які сформовані з різницею у 4-20 хвилин, а також, АМК не було витребувано пояснень від Головного управління юстиції в Івано-Франківській області про можливі причини послідовності вихідних номерів у довідках та різниці у формуванні довідок у часі, не досліджувався регламент видачі таких довідок;

- в Рішенні АМК не зазначено доказів про обмін інформацією між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 та в подальшому передачі отриманої інформації до ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", рівно як і того, що ОСОБА_2 чи ОСОБА_7 володіли інформацією щодо комерційної складової пропозиції конкурсних торгів ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" під час формування такої пропозиції;

- стосовно змісту пунктів 10, 11, 12 Рішення АМК позивач зазначив, що ймовірна схожість форми цінових пропозиції ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" зумовлена тендерною документацію конкурсних торгів, яка є обов'язковою для всіх учасників торгів щодо вимог оформлення пропозиції конкурсних торгів, її структури, складу та змісту, тому документи, які подаються різними учасниками, можуть мати подібність;

- щодо ідентичної помилки в посиланні на підпункт 7 пункту 2 розділу III документації конкурсних торгів в довідці з інформацією про те, що учасник веде господарську діяльність щодо предмета закупівлі, в той час як така довідка вимагалась підпунктом 8 пункту 2 розділу III документації конкурсних торгів, то позивач пояснив, що така помилка склалась в результаті формування позивачем пропозиції конкурсних торгів на основі документів, які готувались та подавались у попередніх процедурах закупівель;

- також, не у всіх процедурах закупівель є співпадіння послідовності вихідних номерів, дат реєстрації запитів, листів та довідок, що, на думку позивача, свідчить про відсутність узгоджених дій;

Виходячи з вищенаведеного, позивач вважає, що висновок в Рішенні АМК щодо узгодженості дій учасників з посиланням на узгоджену поведінку ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" не може вважатися обґрунтованим і не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, позивач зазначив про незрозумілість позиції АМК при визначенні спотворення результатів торгів. Позивач вважає, що таке спотворення не могло мати місця, оскільки ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" в даних тендерних торгах пропонували продукцію різних виробників.

Також, позивач зазначив, що Рішенням АМК на нього накладено сумарний штраф, який майже в чотири рази перевищує допустимий розмір штрафу згідно ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач проти позовних вимог заперечував, оскільки позивачем не доведено обставин, на які він посилався у позовній заяві, водночас стверджував, що всі встановлені в Рішенні АМК факти в їх сукупності вказують на те, що відповідачі у справі АМК були обізнані про участь один одного в торгах та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою підготовки пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановленими у справі № 20-26.13/74-15 обставинами у їх сукупності, відповідачем обґрунтовано доведено, що Приватне виробничо-комерційне підприємство "АНАЛІТ-СЕРВІС" і Приватна фірма "ТЕХНОІМПЕКС" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" одоранту.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Відповідно до частин 1, 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених; Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення АМК в межах строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначалось, Рішенням АМК визнано, що ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" одоранту.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який діяв на час проведення Процедур закупівель) торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

Щодо наведених позивачем у позовній заяві тверджень, які стосуються дослідження ринку одоранту, цінової поведінки ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" та ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", а також зазначень про ТОВ "Українська нафтохімічна компанія - УНХК", то останні правомірно відхилені судом як безпідставні з огляду на таке.

Хоча АМК і проводилось дослідження цінової поведінки ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" та ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" (розділ VIII Рішення АМК), однак у Рішенні відсутня інформація щодо того, що цінова поведінка відповідачів у справі Комітету стала одним з доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді спотворення результатів торгів.

В свою чергу, оскільки цінова поведінка відповідачів у справі Комітету не стала одним з доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, то доводи позивача про відсутність у Рішенні порівняння вартості одоранту етилмеркаптану виробництва "Arkema France" (Франція) та "Chevron Philips Chemicals International N.V." (Бельгія) відносно один одного, рівно як і відсутність порівняння фізико-хімічних та якісних характеристик одоранту виробників, даних про джерело походження інформації про вартість одоранту за 1 тонну виробництва ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація) за 2012 та 2013 роки, а також інформації про причини відсутності на ринку України одоранту виробництва ТОВ "Оренбурггазпром" (Російська Федерація) в 2012 та 2013 роках - судом вважаються безпідставними, оскільки відсутність вказаної інформації жодним чином не вплинула на кваліфікацію Антимонопольним комітетом України дій відповідачів у справі АМК, яка була здійснена АМК за наявності сукупності інших встановлених у справі АМК фактів.

Крім того, судом враховано, що відповідач у даній справі підтвердив, що речення у Рішенні АМК "На основі критеріїв та методики оцінки, викладених у документації конкурсних торгів, визнано найбільш економічно вигідною пропозицію конкурсних торгів, подану ТОВ "Українська нафтохімічна компанія - УНХК", є технічною помилкою і не стосується справи № 20-26.13/74-15.

Наведене, в свою чергу, не може бути підставою для визнання Рішення АМК недійсним.

Щодо тверджень позивача про те, що у Рішенні АМК відсутня інформація про порядок прийняття та реєстрації пропозицій конкурсних торгів визначених Замовником торгів, відсутня інформація про кінцевий термін подачі пропозиції конкурсних торгів та пояснень відповідальних осіб за реєстрацію пропозицій, то такі твердження не беруться судовою колегією до уваги, оскільки предметом розгляду даної господарської справи є порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення антиконкуретних узгоджених дій на торгах, а не порушення Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Щодо тверджень позивача, які стосуються ОСОБА_2 та довіреності № 335 від 15.05.2012.

За інформацією, яка міститься у листі Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 20.04.2015 № 3332/02-4641 (далі - Лист управління юстиції), наданої на запит АМК від 06.04.2015 № 20-29.2/06-3471 (далі - запит АМК), ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" доручили ОСОБА_2, який на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", представляти інтереси підприємств у відділі з питань банкрутства, а саме:

ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» - довіреність від 15.05.2012 № 335;

ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» - довіреність від 18.05.2012 № 05-12, довіреність від 20.01.2014 № 002/01-14.

Довідки № 31296 (ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС»), № 31302 (ПФ «ТЕХНОІМПЕКС»), № 82918 (ПФ «ТЕХНОІМПЕКС»), № 8412/01-12 (ПФ «ТЕХНОІМПЕКС»), № 221417 (ПФ «ТЕХНОІМПЕКС») та № 264960 (ПФ «ТЕХНОІМПЕКС») отримав ОСОБА_2, про що є відповідні записи про отримання.

ОСОБА_2:

- на момент проведення процедур закупівель обіймав посаду заступника директора ПФ «ТЕХНОІМПЕКС»;

- був залучений ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» до підготовки та/або збору документів, які подавались у складі пропозицій конкурсних торгів для участі в зазначених процедурах закупівель (лист від 08.05.2015 № 0384-05/15).

Зважаючи на наведене, АМК дійшов підставного висновку про те, що відповідачі у справі Комітету, узгодивши свою поведінку, уповноважили на звернення до Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області для отримання довідки одну й ту саму фізичну особу.

При цьому судом досліджено, що вищезазначені запит АМК міститься у томі № 2 (8) справи АМК № 20-26.13/74-15, а Лист управління юстиції, у додатках до якого є довіреності від 15.05.2012 № 335, від 18.05.2012 № 05-12, від 20.01.2014 № 002/01-14 - міститься у томі № 3 (8) справи Комітету № 20-26.13/74-15.

Судом враховано, що надання повноважень директором ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" на отримання довідки відповідальному за збір комплекту документів для участі в торгах заступнику директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" свідчить про відсутність сумнівів у ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" в отриманні вчасно та в належній формі фактично своїм конкурентом у процедурі закупівлі необхідного документа.

За умови наявності ризику, що довідка може бути невчасно або в неналежній формі отримана для ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", з урахуванням імовірної можливості дій співробітника конкурента, відповідального за збір документів у процедурі закупівлі, в інтересах ПФ "ТЕХНОІМПЕКС"», директор ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" не надав би зазначені повноваження ОСОБА_2, враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів та, як наслідок, поразки в процедурі закупівлі у зв'язку з відхиленням останньої.

Про обізнаність ОСОБА_2 з метою отримання довідки, що також було відомо директору ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", свідчить те, що документацією вимагалось та фактично було отримано довідку із зазначенням замовника торгів - ПАТ "Укртрансгаз" та конкретного проміжку часу, протягом якого вона повинна бути чинною, з прив'язкою до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Разом з тим, позивачем не спростовано належними доказами встановлені у Рішенні АМК обставини, які стосуються ОСОБА_2 Так, надані позивачем копії декількох сторінок із журналу реєстрації довіреностей, не прийняті судом у якості належних доказів, оскільки такий журнал є внутрішнім документом самого позивача, до того ж, підставність та вірність внесення до нього записів потребує доведення відповідними доказами.

При цьому суд вважає безпідставним зазначення позивачем у позовній заяві про те, що на засіданні АМК 22.06.2017, на якому відбувався розгляд справи, членам Комітету та директору ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" не було представлено копії довіреності № 335 від 15.05.2012, рівно як і інших документів: копії листа №50/01-16 від 12.05.2015 року, копій виписок по особовому рахунку №9170 в ФАТ "Брокбізнесбанк", а також позивачу не відомо, чи містяться такі документи в матеріалах справи АМК, з огляду на таке.

Приписами частини 2 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями. Водночас, згідно частини 3 наведеної статті передбачено право осіб, які беруть участь у справі, надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність)

Також, приписами частини 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що особи, які беруть участь у справі, мають право, зокрема, ознайомлюватись з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкоджати подальшому розгляду справи). При цьому частиною 2 наведеної статті визначено, що особи, які беруть участь у справ, зобов'язані добросовісно користуватись належними їм правами.

Враховуючи наведене, позивачем не доведено суду наявність у АМК обов'язку "представлення" документів представникам сторін в засіданні з розгляду справи. Разом з тим, позивач не був позбавлений права ознайомитись з матеріалами справи № 20-26.13/74-15 безпосередньо в АМК як з метою з'ясування наявності документів в матеріалах справи, так і з метою обґрунтування заявлених ним позовних вимог при зверненні з даним позовом до господарського суду.

Щодо тверджень позивача про те, що ймовірна схожість форми цінових пропозиції ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" зумовлена тендерною документацію конкурсних торгів, яка є обов'язковою для всіх учасників торгів щодо вимог оформлення пропозиції конкурсних торгів, її структури, складу та змісту, тому документи, які подаються різними учасниками, можуть мати подібність.

Судом досліджено, що у ході збирання та аналізу доказів у справі № 20-26.13/74-15 АМК було встановлено, що документи, які були подані ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4, мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті; що документи, які готували та подавали відповідачі у справі Комітету у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4, як правило, ідентичні або містять схожу структуру (дати реєстрації), що, зокрема, підтверджується наступним:

- реєстри документів сформовано в однаковій послідовності, мають однаковий зміст пунктів та однаковий вигляд (Процедура закупівлі № 4);

- інформація про досвід виконання аналогічних договорів має однакову назву (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- інформація щодо наявності матеріально-технічної бази, необхідної для здійснення поставки, має ідентичну назву (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- довідки про відсутність підстав, зазначених у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону, мають однакову назву та схожий текст (Процедури закупівель № 2, № 3, № 4);

- відомості про осіб, яким надано право укладання договору про закупівлю, мають однакову назву та ідентичний текст (Процедури закупівель № 1, № 2, № 3, № 4);

- довідки з інформацією про те, що учасник здійснює господарську діяльність щодо предмета закупівлі, з посиланням на відповідний розділ (пункт, абзац тощо) установчих документів, мають ідентичний текст та містять посилання на підпункт 7 пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів (у той же час вказані довідки вимагались підпунктом 8 пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів) (Процедура закупівлі № 4);

- довідки з інформацією про те, що учасник веде господарську діяльність щодо предмета закупівлі, з посиланням на відповідний розділ (пункт, абзац тощо) установчих документів, мають схожий текст.

Водночас, твердження позивача стосовно наявності об'єктивних причин схожості у зовнішньому оформленні пропозицій конкурсних торгів ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", таких як обов'язковість тендерної документації конкурсних торгів для всіх учасників торгів щодо вимог оформлення пропозиції конкурсних торгів, її структури, складу та змісту, судовою колегією відхиляються як безпідставні, оскільки позивачем фактично не підтверджено, що документація конкурсних торгів містили детальний опис щодо вигляду та заповнення конкретно взятої довідки чи реєстру документів, які містяться у пропозиції конкурсних торгів, а рівно того, що допущена відповідачами у справі АМК схожість у зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті документів, які вони готували та подавали у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4, була зумовлена саме відповідними вимогами єдиної документації конкурсних торгів.

Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів до Процедури закупівлі № 2 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 293242 було опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 01.10.2012 № 115 (717)) пропозиція конкурсних торгів повинна містити, зокрема, "довідку Учасника у довільній формі, що засвідчує відсутність підстав, зазначених у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону".

Таким чином, підставним є висновок, що при дотриманні принципів конкурентної боротьби між учасниками торгів, документи, подані у складі пропозицій конкурсних торгів ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", мали б відрізнятись один від одного, зокрема, за зовнішнім оформленням, структурою, текстовим змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей.

Адже кожний документ, у разі якщо учасники торгів готували його окремо один від одного, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки цього документа.

Отже, встановлені АМК у оскаржуваному Рішенні схожості в пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю наведених обставин пояснюються тим, що ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" здійснювали обмін інформацією та погоджували свої дії при підготовці та поданні документів у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4.

Щодо тверджень позивача про співпадіння дат при оформленні документів (у складі тендерних пропозицій ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" і ПФ "ТЕХНОІМПЕКС") та наявності відповідних документів з послідовними номерами.

Позивач у позовній заяві зазначив про те, що АМК не були враховані такі фактори, як обмежений термін дії довідок, дні прийому заяв, строки видачі довідок, вихідні та святкові дні, інші обставини. Проте, поряд з цим позивач не довів суду належними доказами, що саме з огляду на вказані ним фактори відповідачі у справі АМК надавали у складі своїх пропозицій конкурсних торгів довідки з однаковою датою, а також видані з послідовними номерами.

Разом з тим, у Рішенні АМК було встановлено, що:

"Учасники подавали Інформаційні довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним управлінням юстиції в Івано-Франківській області (далі - Управління) в один день з послідовними вихідними номерами:

Процедура закупівлі № 1:

ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» надало довідку, сформовану 18.05.2012 за № 31296

(вих. Управління від 18.05.2012 № 02-15/3891);

ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» надало довідку, сформовану 18.05.2012 за № 31302

(вих. Управління від 18.05.2012 № 02-15/3892).

Під час порівняння сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників установлено наступне:

- довідка ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» сформована 18.05.2012 о 14:02:31;

- довідка ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» сформована 18.05.2012 о 14:06:41.

Запит до Головного управління юстиції в Івано-Франківській області про надання довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство:

ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» - від 11.05.2012;

ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» - від 11.05.2012.

Процедура закупівлі № 2:

- ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» надало довідку, сформовану 22.10.2012 за № 82857 (вих. Управління від 22.10.2012 № 02-15/7679);

- ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» надало довідку, сформовану 22.10.2012 за № 82918 (вих. Управління від 22.10.2012 № 02-15/7680).

Процедура закупівлі № 3:

- ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» надало довідку, сформовану 02.01.2013 за № 106153 (вих. Управління від 02.01.2013 № 8413/02-11):

- ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» надало довідку, сформовану 02.01.2013 за № 106166 (вих. Управління від 02.01.2013 № 8412/02-12).

При порівнянні сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників установлено наступне:

- довідка ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» сформована 02.01.2013 о 09:53:13;

- довідка ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» сформована 02.01.2013 о 09:57:20.

Процедура закупівлі № 4:

- ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» надало довідку, сформовану 20.01.2014 за № 221436 (вих. Управління від 20.01.2014 № 07/02-318);

- ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» надало довідку, сформовану 20.01.2014 за № 221417 (вих. Управління від 20.01.2014 № 08/02-317).

При порівнянні сформованих Інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, стосовно Учасників встановлено наступне:

- довідка ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» сформована 20.01.2014 о 10:10:16;

- довідка ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» сформована 20.01.2014 о 09:58:50" (п.п. 13-22 розділу VI Рішення АМК).

У Рішенні АМК також було встановлено, що "відповідачі у справі Комітету подали довідки, видані ДПІ у м. Івано-Франківську про відсутність заборгованості з податків і зборів з послідовними номерами" (п.п. 27-31 розділу VI Рішення АМК).

З огляду на наведене, надання відповідачами у справі Комітету у складі пропозиції конкурсних торгів довідок з однаковою датою, виданих з послідовними номерами, свідчить про їх одночасне звернення до Головного управління юстиції в Івано-Франківській області, а також до ДПІ у м. Івано-Франківську за отриманням довідок.

Щодо тверджень позивача про недоведеність у Рішенні АМК обміну інформацією між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 та передачі в подальшому отриманої інформації до ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", та того, що ОСОБА_2 чи ОСОБА_7 володіли інформацією щодо комерційної складової пропозиції конкурсних торгів під час формування такої пропозиції.

У пункті 8 розділу V Рішення АМК зазначено, що "Під час аналізу інформації, наданої Управлінням пенсійного фонду України в Оболонському районі м. Києва та Управлінням пенсійного фонду України в м. Івано-Франківську Івано-Франківської області (лист від 14.08.2015 № 1/11-ДСК), встановлено наступне. Протягом 2012 - 2013 років у ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» працював ОСОБА_7, який має родині зв'язки з директором ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» ОСОБА_8".

Крім того, у пункті 77 розділу VІІІ Рішення АМК зазначено, що "Обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався в тому числі через фізичних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_2, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій та родинні зв'язки, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і відповідно ціну пропозиції".

Отже АМК не стверджується, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 відбувався обмін інформацією, а зазначається, що, зокрема, через даних осіб ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" та ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" здійснювали обмін інформацією.

Щодо доводів позивача, які стосуються нотаріального посвідчення документів та сплати державного мита за засвідчення копій документів (пункти 32, 33 розділу VІ Рішення АМК), то вони правомірно відхилені судом як необгрунтовані належними доказами.

При цьому, як вище зазначалось судом, позивачем не доведено суду наявність у АМК обов'язку "представлення" представникам сторін документів в засіданні з розгляду справи, а позивач відповідно до положень статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не був позбавлений права ознайомитись з матеріалами справи № 20-26.13/74-15.

Разом з тим судом досліджено, що у томі № 2 (8) справи АМК № 20-26.13/74-15 міститься лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки та від 25.05.2015 № 8/2/1-6024, у якому наявна зазначена у Рішенні АМК інформація, отримана у приватних нотаріусів Івано-Франківського міського нотаріального округу Кочан М.В., Павлісяка Т.Ю. та Дузінкевич Л.Б., зокрема, і згадані позивачем виписка по особовому рахунку ФАТ "Брокбізнесбанк" та лист від 12.05.2015 № 50/01-16.

Так, відповідно до копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, надісланої приватним нотаріусом Кочан М.В (лист від 12.05.2015 № 50/01-16), ОСОБА_4, який на період проведення процедур закупівель обіймав посаду директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС", звернувся для засвідчення:

копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ім'я ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС»;

копії довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України на ім'я ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС»;

копії Статуту ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС»;

копії листа - підтвердження, що ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» уповноважене на продаж одорантів;

копії листа-згоди на поставку ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС» одорантів;

копії довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України на ім'я ПФ «ТЕХНОІМПЕКС»;

копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ім'я ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» (текст відповідно до копії виписки з реєстру).

Відповідно до копій виписок з банку ФАТ «Брокбізнесбанк» по особовому рахунку №9170 за вищезазначені дії, а саме за посвідчення документів, сплачено державне мито в сумі 140 грн. та 170 грн. - ПФ «ТЕХНОІМПЕКС».

Відповідно до копії виписки з реєстру для реєстрації нотаріальних дій, надісланої приватним нотаріусом Павлісяком Т.Ю. (лист від 12.05.2015 № 71/01-16), перекладач ОСОБА_6 звернулась для засвідчення справжності підпису на перекладах свідоцтва про аналіз для ПФ «ТЕХНОІМПЕКС» і ПВКП «АНАЛІТ-СЕРВІС».

Відповідно до копій виписок з банку ФАТ «Брокбізнесбанк» по особовому рахунку №0001 за вищезазначені дії, а саме за засвідчення справжності підпису, сплачено державне мито в сумі 250 грн. - ПФ «ТЕХНОІМПЕКС».

Судом також враховано, що звернення директора ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" до нотаріуса за посвідченням зазначених вище документів для обох відповідачів у справі Комітету свідчить про відсутність сумнівів у ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" в отриманні вчасно та в належній формі директором конкурента в Процедурі закупівлі необхідних документів. Також зазначене свідчить про надання активної допомоги під час підготовки пропозиції конкурсних торгів директором ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" своєму конкуренту у процедурі закупівлі.

За умови наявності ризику того, що документи можуть бути невчасно або в неналежній формі отримані для ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС", з урахуванням імовірної можливості дій директора конкурента в інтересах компанії, керівником якої він є, ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" не скористалось би таким способом посвідчення необхідних документів, враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів, та, як наслідок, поразки у процедурі закупівлі у зв'язку з відхиленням останньої.

Так само, за умови змагальності (конкуренції) між відповідачами у справі Комітету під час процедури закупівлі директор ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" не надавав би подібну допомогу своєму конкуренту в торгах під час підготовки пропозиції конкурсних торгів.

Щодо наданих позивачем пояснень стосовно допущеної ідентичної помилки в посиланні на підпункт 7 пункту 2 розділу ІІІ документації конкурсних торгів у довідці з інформацією про те, що учасник веде господарську діяльність щодо предмета закупівлі (тоді як така довідка вимагалась підпунктом 8 пункту 2 розділу III документації конкурсних торгів), то такі пояснення позивача судом не взяті до уваги, оскільки вони не підтверджені жодними належними доказами, зокрема, позивачем не додано до матеріалів справи документації конкурсних торгів з попередніх процедур закупівель, на основі яких позивачем була сформована вказана довідка.

Крім того, позивач стверджував, що накладення на нього АМК сумарного штрафу у розмірі 70156,00 грн., суперечить приписам ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Втім такі твердження позивача є безпідставними, з огляду на встановлений у рішенні АМК факт вчинення ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" 4 (чотирьох) порушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому АМК в межах положень ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" було правомірно накладено на ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" 4 (чотири) окремі штрафи за 4 (чотири) окремі порушення (17539,00 грн. х 4).

Доводи позивача про те, що спотворення результатів торгів не могло мати місця, оскільки ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС та ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" в спірних тендерних торгах пропонували продукцію різних виробників, правомірно відхилені судом як безпідставні. Зокрема, суд виходив з того, що оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що встановленими у Рішенні АМК обставинами у їх сукупності підтверджується, що документи, які були подані ПФ "ТЕХНОІМПЕКС" і ПВКП "АНАЛІТ-СЕРВІС" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Процедурах закупівель № 1, № 2, № 3, № 4, мали нехарактерну схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, і таке є саме проявом узгодженості. Встановлені обставини, неможливо пояснити простим збігом, у своїй сукупності вони вказують на обізнаність учасників процедур закупівель про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель.

Водночас судом враховані роз'яснення Вищого господарського суду України у п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15, згідно яких для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Таким чином, позивачем не доведено суду належними і допустимими доказами, що Рішення прийняте АМК при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи, при невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи та з порушенням або неправильним застосування норм матеріального чи процесуального права.

Перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 20-26.13/74-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача відповідають нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 129, 270, 275, 276, 281, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного виробничо-комерційного підприємства «АНАЛІТ-СЕРВІС» на рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/15422/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 13.11.2017 р. у справі №910/15422/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу.

Головуючий суддя Г.В. Корсакова

Судді К.В. Тарасенко

Т.І. Разіна