РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.04.2018Справа №910/1580/18

За позовамиФірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект"
доПублічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні
відповідача -приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Дмитра Олеговича
провизнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню
Суддя Бойко Р.В.
при секретарі судового засідання Бариновій О.М.
Представники учасників справи:
від позивача-1:Саєнко Ю.М.
від позивача-2:ОСОБА_3
від відповідача:ОСОБА_4, ОСОБА_5
від третьої особи:не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У провадженні господарського суду міста Києва перебуває об'єднана згідно ухвал суду від 27.02.2018 та від 07.03.2018 справа за позовами Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004 вчинено 20.12.2017 виконавчі написи №7858 від 20.12.2017, №7859 від 20.12.2017, №7860 від 20.12.2017, №7861 від 20.12.2017, №7862 від 20.12.2017 без дотримання вимог чинного законодавства за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв'язку з чим позивачі просять суд визнати їх такими, що не підлягають виконанню.

Ухвалами господарського суду міста Києва від 28.02.2018 та від 22.03.2018 у третьої особи витребовувались належним чином засвідчені копії всіх документів та матеріалів, на підставі яких вчинено виконавчі написи №7858 від 20.12.2017, №7859 від 20.12.2017, №7860 від 20.12.2017, №7861 від 20.12.2017, №7862 від 20.12.2017 та визначено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

01.03.2018 через відділ діловодства суду надійшов відзив ПАТ "Укрсоцбанк" на позов з доказами його направлення позивачу-1 та третій особі, наданий на виконання вимог ухвали суду від 13.02.2018 у справі №910/1580/18, до її об'єднання з іншими справами. За змістом вказаного відзиву вбачається, що відповідач заперечує проти позовних вимог, вважає їх необґрунтованими та просить суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що нотаріусом вчинено спірні виконавчі написи у відповідності до вимог законодавства.

07.03.2018 від позивача через відділ діловодства суду надійшли уточнення позовних вимог з доказами їх направлення іншим учасникам справи.

13.03.2018 ПАТ "Укрсоцбанк" через відділ діловодства суду на виконання вимог ухвали суду від 27.02.2018 у справі №910/1580/18 (до її об'єднання зі справою №910/1782/18) надано відзив на позовні заяви Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю у об'єднаній справі №910/1580/18 з доказами його направлення позивачу-1 та третій особі, згідно якого відповідач заперечує проти позовних вимог позивача-1, вважає їх необґрунтованими та просить суд відмовити у задоволенні позовів з тих підстав, що нотаріусом вчинено спірні виконавчі написи у відповідності до вимог законодавства.

13.03.2018 представником Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю у підготовчому засіданні надано відповідь на відзив ПАТ "Укрсоцбанк", який був поданий відповідачем 01.03.2018, в якій позивач-1 вказує, що банком було пропущено строки звернення за вчиненням виконавчого напису.

20.03.2018 через відділ діловодства суду представником Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю надано відповідь на відзив ПАТ "Укрсоцбанк", який був поданий відповідачем 13.03.2018, з доказами її направлення іншим учасникам справи, в якій позивач-1 вказує, що банком було пропущено строки звернення за вчиненням виконавчих написів.

21.03.2018 через відділ діловодства суду від ПАТ "Укрсоцбанк" надішли заперечення на відповідь позивача-1 на відзив, подану останнім до суду 13.03.2018 з доказами їх направлення іншим учасникам справи, в якому відповідач вказує, що ним не було пропущено строку для звернення до нотаріуса з метою вчинення виконавчих написів.

22.03.2018 від ПАТ "Укрсоцбанк" через відділ діловодства суду на виконання вимог ухвали суду від 07.03.2018 у справі №910/1580/18 (після її об'єднання зі справою №910/1782/18) надано відзив на позовні заяви Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" у об'єднаній справі №910/1580/18 з доказами його направлення іншим учасника справи.

23.03.2018 через відділ діловодства суду від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. на виконання вимог ухвал господарського суду міста Києва від 28.02.2018 та від 22.03.2018 надійшли витребувані судом документи.

У підготовчому засіданні 05.04.2018 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі №910/1580/18 та за згодою сторін призначено розгляд справи по суті в цьому ж судовому засіданні.

В подальшому у судовому засіданні 05.04.2018 оголошено перерву до 10.04.2018.

В судовому засіданні 10.04.2018 представники позивачів з'явились, позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні 10.04.2018 проти позовних вимог позивачів заперечували, вказували на їх необґрунтованість та просили відмовити у їх задоволення.

Третя особа в судове засідання 10.04.2018 не з'явилась, про причини неявки суд не повідомила, хоча про дату, час та місце судового засідання була належним чином повідомлена.

Згідно ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на наведені приписи господарського процесуального закону, приймаючи до уваги відсутність будь-яких повідомлень третьої особи про причини її неявки в судове засідання 10.04.2018, суд вирішив розглянути справу за відсутності третьої особи.

В судовому засіданні 10.04.2018 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У судовому засіданні здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

04.03.2004 між (Акціонерним комерційним банком "ХФБ Банк Україна" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк") (Банк) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (позичальник) укладено Кредитний договір №252-СВ (надалі - Кредитний договір).

Сторонами вносились зміни до вказаного Кредитного договору, а тому судом в подальшому будуть цитуватись його умови з урахуванням змін, внесених відповідними Додатковими угодами.

У відповідності до п. 1.1 Кредитного договору (в редакції Додаткової угоди №47) Банк відповідно до умов цього договору надає позичальнику кредит з загальною сумою кредиту 15 376 721,00 Євро з можливістю отримання в Євро та з терміном кредиту до 31.03.2018.

Пунктом 1.2 Кредитного договору передбачено, що кредит надається з метою фінансування обігових коштів позичальника, а саме на: придбання будівельних матеріалів, обладнання запасних частин, інструментів, оплату підрядних та субпідрядних будівельно-монтажних робіт/послуг, а також на інші цілі (в тому числі інвестиційного характеру) попередньо погодженні з банком.

Сума заборгованості за кредитом станом на 29.04.2014 становить 15 376 721,00 Євро (п. 1.3 Кредитного договору).

У пункті 3.2 Кредитного договору (в редакції Додаткової угоди №47) сторонами погоджено графік погашення суми кредиту.

Проте, в подальшому сторонами шляхом укладення Додаткової угоди №48 домовились встановити новий графік повернення кредиту (тіла та процентів), який викладено у п. 4 вказаної Додаткової угоди.

На забезпечення виконання Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю своїх зобов'язань з повернення тіла кредиту та сплати процентів, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Товариством з обмежено відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (іпотекодавець) укладено Договір застави, який в подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на Іпотечний договір (надалі - Іпотечний договір №1).

За змістом Іпотечного договору №1 Товариством з обмежено відповідальністю "ТММ-Будкомплект" в забезпечення виконання зобов'язань Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження майновий комплекс, загальною площею 8 526,3 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жмеринська, буд. 22.

Крім того, на забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань з повернення тіла кредиту та сплати процентів, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено Договір застави, який в подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на Іпотечний договір (надалі - Іпотечний договір №2).

За змістом Іпотечного договору №2 Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- квартиру №111, що складається з 6 кімнат, загальною площею 359,3 кв.м., жилою площею 122,60 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3;

- квартиру №114, що складається із 8 кімнат, загальною площею 749,90 кв.м., жилою площею 358,90 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3;

- нежитлове приміщення №116, площею 1414,4 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3;

- нежитлове приміщення №118, площею 71,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3;

- нежитлове приміщення №123, площею 72,6 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3.

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання цього Іпотечного договору №1 (28.12.2014) сторонами була погоджена у розмірі 56 837 835,50 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору №1).

Також, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено Іпотечний договір від 19.01.2006 з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - Іпотечний договір №3), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежитлове приміщення №144, загальною площею 1 206,00 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А;

- нежитлове приміщення №145, загальною площею 1 137,80 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А;

- групу приміщень №151, загальною площею 688,90 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А;

- групу приміщень №153, загальною площею 960,70 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А;

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання цього Іпотечного договору №3 (27.05.2014) сторонами була погоджена у розмірі 125 217 504,30 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору №3).

05.12.2008 Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено Іпотечний договір з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - Іпотечний договір №4), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження квартиру АДРЕСА_1.

Вартість вказаної квартири (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 4 029 624,00 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору №4).

29.02.2008 Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено Іпотечний договір з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - Іпотечний договір №5), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежилі приміщення з №1 по №45, №№ I, II, тераса 30% (групи приміщень №25) - офіс (літера А), загальною площею 1831,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4;

- нежилі приміщення з №1 по №6 (групи приміщень №33) - офіс (літера А), загальною площею 473,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4;

- нежилі приміщення з №1 по №7 (групи приміщень №40) - офіс (літера А), загальною площею 400,90 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4;

- нежилі приміщення з №1 по №7, № II, тераса 30% (групи приміщень №43) - офіс (літера А), загальною площею 469,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4.

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 60 824 743,00 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору №5).

Всі наведені Іпотечні договори є тотожними за змістом та їхніми умовами передбачено право банку у разі невиконання Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю своїх зобов'язань за Кредитним договором звернути стягнення на предмети іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

13.11.2017 банк звернувся до позивачів із листом вимогою про усунення порушеного зобов'язання в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" (вих. №02-29/64-15419 від 13.11.2017), в якій просив відповідачів достроково повернути кредит.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7858, згідно якого на квартиру №111, що складається з 6 кімнат, загальною площею 359,3 кв.м., жилою площею 122,60 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3;

квартиру №114, що складається із 8 кімнат, загальною площею 749,90 кв.м., жилою площею 358,90 кв.м., яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3; нежитлове приміщення №116, площею 1414,4 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3; нежитлове приміщення №118, площею 71,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3; нежитлове приміщення №123, площею 72,6 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, буд. 3 звернуто стягнення на користь відповідача.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7859, згідно якого звернуто стягнення на майновий комплекс, загальною площею 8 526,3 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жмеринська, буд. 22.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7860, згідно якого звернуто стягнення на нежитлове приміщення №144, загальною площею 1 206,00 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А; нежитлове приміщення №145, загальною площею 1 137,80 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А; групу приміщень №151, загальною площею 688,90 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А; групу приміщень №153, загальною площею 960,70 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, буд. 49-А.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7861, згідно якого звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7862, згідно якого звернуто стягнення на нежилі приміщення з №1 по №45, №№ I, II, тераса 30% (групи приміщень №25) - офіс (літера А), загальною площею 1831,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4; нежилі приміщення з №1 по №6 (групи приміщень №33) - офіс (літера А), загальною площею 473,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4; нежилі приміщення з №1 по №7 (групи приміщень №40) - офіс (літера А), загальною площею 400,90 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4; нежилі приміщення з №1 по №7, № II, тераса 30% (групи приміщень №43) - офіс (літера А), загальною площею 469,60 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Київ, вулиця Луначарського, №4.

Спір у даній справі виник у зв'язку із оспоренням Товариством з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (надалі разом - Компаніями) законності вчинених за зверненням Банку оскаржуваних виконавчих написів.

Виконавчі написи вчинено з метою звернення стягнення на предмети забезпечення, якими забезпечено виконання вимог за Кредитним договором, і хоча підставою виникнення такого забезпечення є як договори іпотеки, так і договір застави, суд, враховуючи дату вчинення такого договору (до прийняття Закону України "Про іпотеку") та суть предмету забезпечення, вважає, що спірні правовідносин підпадають під регулювання Закону України "Про іпотеку".

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та положень Законом України "Про виконавче провадження" виконавчий напис є виконавчим документом, а стягнення за ним провадиться в порядку, встановленому законодавством для виконання судових рішень.

Таким чином, передаючи майно в іпотеку, його власник розуміє можливості втрати свого права власності на таке майно в порядку та спосіб визначеними, в тому числі, вказаним законом та відповідним договором, зокрема на підставі звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Позивачі вказують, що спірні виконавчі написи є незаконними, оскільки вимоги за Кредитним договором, які були забезпечені предметами іпотеки на які звернуто стягнення такими виконавчими написами, не є безспірними.

Стаття 8 Конституції України визначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а ч. 4 ст. 41 Основного Закону передбачає, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 346 Цивільного кодексу України право власності припиняється у разі звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника, а стаття 590 цього кодексу визначає, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із ч. 2 ст. 321 Цивільного кодексу України особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Отже, основним критерієм припинення права власності є його відповідність закону, що означає на підставі та в порядку відповідного закону, інакше таке позбавлення матиме ознаки "протиправного", що зумовить втручання у мирне володіння майно та порушення ст. 41 Конституції України.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що право власності особи може бути припинено на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого у повній відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат").

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Отже, законодавець визначає обов'язковою умовою відповідності заборгованості на погашення якої вчиняється виконавчий напис - її відповідність критерію "безспірності".

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Такий перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.

Надаючи Кабінету Міністрів України повноваження на встановлення переліку документів, законодавець не надає Уряду права змінювати визначений ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" основний критерій вчинення виконавчих написів - критерій "безспірності". Відтак, вчинення виконавчих написів може вчинюватися на виконання документів, визначених переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, проте за умови їх безспірності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірних зобов'язання боржником.

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі №754/9711/14-ц.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Визначаючи поняття безспірності, що міститься в главі 14 Закону України "Про нотаріат", суд оцінює таке поняття як з точки зору науково-теоретичного (в т.ч. з урахуванням позицій вчених у цій галузі), так і практичного значення, оскільки у вказаному Законі не міститься визначення цього терміну.

Зокрема, поняття "безспірний" є антонімом слова "спірний", яке походить від слова "спір".

Спір необхідно розуміти як протистояння, протидія, перешкода, перепона здійснення права, як спірне правовідношення, яке перейшло в стан невизначеності, спірності в результаті правозастосування (Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданському процессу. М., 1950. С.68-69, 150).

Концепція спора про право як протиріччя між твердженнями двох сторін, що сперечаються про права та обов'язки в матеріальних правовідносинах (Побірченко І.Г., Господарські спори та форми їх вирішення: автореф. Дис. д-ра юрид. наук. Харків, 1971. С.8).

На думку ОСОБА_8 "спір - це розбіжність", а спір про право проявляється в двох твердженнях: "по-перше, в твердженні хоча б одного учасника спора про наявність відповідного правовідношення між ними, по-друге, в твердженні учасника спора, що іншим суб'єктом порушено чи оспорено його, заявника, суб'єктивне право".

Спір про право - це юридичний конфлікт рівноправних суб'єктів, який виникає внаслідок розбіжності їх поглядів на взаємні права та обов'язки, який проявляється в протистоянні сторін.

Спір про право це обмін вимогами та запереченнями, що мають юридичне значення, висунутих та обґрунтованих відповідно до визначених процедурно-процесуальних норм. Це сам конфлікт, його різновид (Зеленцов А.Б. Административно-правовой спор: Теоретико-методологические подходы к исследованию//Правоведение. - 2000. №1- с.68-79.)

Таким чином, спір про право можна визначити як формально визнана розбіжність між суб'єктами цивільного права, яка виникла по факту порушення чи оспорення суб'єктивного права однією стороною цивільних правовідносин іншою стороною, яке вимагає урегулювання самими сторонами чи вирішення судом.

В свою чергу, варто зазначити, що Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом містить визначення поняття "безспірні вимоги кредиторів", згідно з яким це грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Крім того, з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції "безспірні факти" - в цивільному праві і процесі обставини, що мають значення для правильного вирішення цивільної справи, про існування яких сторони не спорять. Факт є безспірним, якщо він підтверджується поясненнями позивача й відповідача - за твердженнями однієї сторони і визнанням іншої.

Оскільки наявність правопорушення не є обов'язковою умовою спору, адже суб'єкт, який заявляє про порушення чи оспорення його прав може помилятися, щодо обсягу та змісту свого права, відтак спір виникає у випадку, коли одна із сторін правовідносин вважає, що її права чи інтереси порушено діями іншої сторони.

Безспірність є антонімом слова спірність, а тому суд вважає, що безспірністю є стан правовідношення в якому всі його учасники погоджуються із сукупністю наявних в них на певний момент час сукупності прав та обов'язків по відношенню один до одного.

Наявність як безспірності, так і спору ніяким чином не залежить від реалізацією особою, яка вважає, що її права чи інтереси порушено, оспорено чи не визнано, свого права на звернення до суду з огляду на наступне.

З нормативно-практичного значення, спір існує і до відкриття провадження у справі судом, адже за змістом статті 3 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, стаття 19 наведеного кодексу передбачає можливість досудового врегулювання спору, а стаття 20 - визначає юрисдикцію господарських судів з визначенням спорів, які можуть бути передані на розгляд суду, стаття 29 - передбачає існування категорії позовів у спорах, а згідно ч. 1 ст. 162 цього кодексу у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Положення щодо передування спору та права сторони передати його вирішення на розгляд суду, передбачені нормами матеріального права, зокрема ст.ст. 29, 98, 122, 148, 218, 366, 402, 749, 816, 853, 926, 976, 1075, 1256, 1291 Цивільного кодексу України.

Таким чином, спір передує подачі позову до суду та відкриттю провадження у справі судом, а вчинення таких дій стороною спору є її правом, яке спрямоване на вирішення спору, проте ніяким чином не впливає на існування такого спору.

Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової квінтесенції, трансформується в процесуально-правову. Аналогічні положення закріплені в нормах як національного законодавства - юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (ст. 124 Конституції України), так і міжнародного - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру… (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Отже, спір в розумінні як теоретично-наукового, так і нормативно-практичного тлумачення виникає до відкриття провадження судом, а відтак і критерій спірності/безспірності не залежать від наявності справи на розгляді у компетентному суді. Наведені категорії співвідносяться як загальне і спеціальне, адже в кожній судовій справі є спір, проте не в кожному спорі є звернення до суду. Тобто, спір в матеріально-правому значенні є ширшим від процесуально-правового значення спору.

Суд враховує, що укладаючи договір іпотеки, іпотекодавець погоджується із можливістю, що у випадку порушення забезпеченого зобов'язання, іпотекодержатель може звернути стягнення такими позасудовими способами:

1) на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, на умовах, що ним передбачені, зокрема, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; надання права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

2) шляхом вчинення виконавчого напису.

Визначена процедура на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя не обумовлена наявністю безспірності - тобто, не залежить від суб'єктивної думки боржника (іпотекодателя) щодо наявності чи відсутності повноважень на такі дії. Наведене пояснюється тим, що сторонами свідомо передбачається таке застереження (яке не є обов'язковим згідно із законодавством, а є диспозитивним), тобто власником надається згода на припинення свого права власності з відповідної відкладальною обставиною (наявність прострочення та воля іпотекодержателя на реалізацію відповідного способу звернення стягнення).

В той же час, звернення стягнення шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів звернення стягнення, адже як зазначено вище такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників правовідносин.

Таким чином, передбачене законом та договором право іпотекодержателя захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

Наприклад, за змістом правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14 розгляд судом по суті спору щодо розміру заборгованості, для погашення якої вчинено виконавчий напис нівелює безспірність такої заборгованості.

Судом встановлено, що набуття матеріально-правовим спором процесуального характеру (передача однією із сторін такого спору на розгляд компетентного суду) не змінює існування такого спору, а відтак не можна вважати, що заборгованість не є безспірною тільки при відкритті відповідного провадження судом.

На запитання суду щодо поняття безспірності, представником відповідача наведено приклад щодо судових наказів - нового виду провадження, закріпленого в процесуальному законі, якій покликаний спростити та пришвидшити вирішення спорів, які також мають безспірний характер. Хоча в наступному представник відповідача зазначила, що навела невдалий приклад.

Суд вважає, що між виконавчим написом та судовим наказом (наказним провадженням) існує певна аналогія, адже вони покликані пришвидшити вирішення спорів, в той же час, з метою недопущення обмеження прав осіб на судовий захист в механізмі видачі судових наказів (поруч із спрощеним порядком його вирішення - суд здійснює формальну оцінку заяви про видачу наказу) передбачений аналогічний механізм його нівелювання (скасування судового наказу) у випадку незгоди боржника з ним - в такому випадку, закон не вимагає від боржник доводити незаконність вимог, а достатньою є заява про незгоду - тобто повідомлення свого суб'єктивного бачення про незгоду - оспорення зобов'язання, яке є предметом судового наказу, що зумовлює обов'язок суду - скасувати такий наказ, з роз'ясненням можливості заявнику звернутися до суду із позовом.

Законом не передбачено окремий механізм щодо можливості скасування нотаріусом вчиненого виконавчого напису у випадку заперечень боржника щодо застосування такого спрощеного механізму захисту прав кредитора.

Однак, якщо процесуальне законодавство встановлює можливість застосування кредитором спрощеного механізму захисту прав шляхом ініціювання наказного провадження (видачі судового наказу) та право боржника у визначені строки надати заперечення до суду проти застосування такого механізму, то виправданим є застосування аналогічного порядку заперечень боржника проти застосування нотаріальної форми захисту (яка по суті є такою ж юридичною спеціальною формою захисту цивільних прав).

Метою забезпечення такого процесуального права боржника є забезпечення справедливої рівноваги між правами кредитора та боржника. При цьому, право суду визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку із запереченням боржника (в контексті наявності суб'єктивного спору щодо права), жодним чином не обмежує гарантії кредитора щодо захисту його порушених прав, так як останній має право на застосування судової форми захисту.

Таким чином, передбачена пришвидшена процедура одержання кредитором виконавчого документу (яким може бути судовий наказ чи виконавчий напис нотаріуса) можлива виключно за вимогами, які є безспірними, та не оспорюються боржником.

Крім того, при скасуванні судового наказу, заявнику не повертається сплачений за його оформлення судовий збір, адже ризик віднесення розміру заборгованості до безспірних несе безпосередньо заявник, аналогічні відносини виникають і при вчиненні виконавчого напису нотаріусом. Таким чином, ні вини суду при скасуванні судового наказу, ні вини нотаріуса при нівелюванні судом виконавчого напису, у зв'язку із суб'єктивним оспорення боржником таких документів, немає, адже відповідні ризики несе кредитор.

Приписи Закону України "Про нотаріат" хоча і не визначають обов'язку нотаріуса перевіряти суб'єктивну думку особи відносно якої вчиняється такий напис, наведене у випадку невідповідності кредиторських вимог критерію безспірності, не звільняє кредитора від наслідку у вигляді нівелювання такого виконавчого документу та втрати сплачених за нотаріальні дії коштів з правом реалізувати інші, передбачені законом чи договором способи захисту свого права.

Наведений механізм, з огляду на визначення судом поняття "безспірність" за змістом ст.ст. 41, 124 Конституції України, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", повинен входити до предмету доказування при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а підстави для оцінки правомірності заборгованості боржника за кредитним договором відсутні з огляду на наступне.

По-перше, законодавство визначає диспозицією норми, яка регулює можливість захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису - критерію "безспірності", а не "обґрунтованості", що позбавляє суд необхідності оцінювати розмір заборгованості, адже для встановлення факту безспірності необхідна думка сторін правовідносин щодо оспорення чи не оспорення такої заборгованості. Позов у даній справі мотивовано невідповідністю заборгованості, за якою вчинено оскаржувані виконавчі написи, критерію безспірності, зокрема позивачі вказують про сплату частини заборгованості та неправильне її врахування кредитором у обліку заборгованості.

По-друге, відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Термін "суд" може поширюватися на органи, які розглядають обмежене коло специфічних питань, якщо такий орган забезпечений відповідними гарантіями, однією із яких відповідно до п. 95 рішення Європейського суду з прав людини "Рінгайсен проти Австрії" від 16.07.1971 є те, що процес у таких органах має забезпечувати виконання гарантій справедливого судочинства.

Оскільки, положення законодавства не передбачають обов'язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису навіть з'ясовувати думку особи, відносно майна якої вчиняється такий напис, то суд вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не підпадає під широке тлумачення суду в розумінні Конвенції.

Таким чином, право боржника за Кредитом та/або власника майна, яке є предметом забезпечення, відносно яких вчинено виконавчий напис, на розгляд їх справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру, не може бути обмежене.

В контексті права кожного на вирішення його справи судом, позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку відсутністю безспірності заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис, є волевиявленням боржника щодо його бажання розглядати справи судом у визначеному законом порядку. Оскільки закон не визначає строку, коли боржник/особа, відносно якого вчинено виконавчий напис, може заявити про небезспірність заборгованості, суд виходить із принципів розумності та справедливості, і вважає, що така заява має бути здійснена в розумний строк, коли такій особі стало відомо про виконавчий напис. Адже, наприклад оспорення виконавчого напису з підстави небезспірності заборгованості через значний час після обізнаності боржника та повного фактичного виконання такого виконавчого документу не відповідатиме принципам розумності та справедливості. Крім того, може йти мова про порушення правової визначеності у правах кредитора (який, отримавши виконання, добросовісно розраховує на згоду боржника щодо наявності боргу). Проте, в даній справі виконавчі написи вчинено 20.12.2017, а позови подані у лютому 2018 року.

Посилання відповідача, що таким спором має бути спір щодо оскарження виконавчого напису нотаріуса, судом відхиляються з огляду на різні статуси в частині обов'язків доказування позивача та відповідача в господарському процесі. Тобто, вчиненням виконавчого напису не може бути змінений визначений процесуальним кодексом обов'язок сторін в частині доказування, адже первісно кредитор має довести факт існування боргу для його стягнення, а не боржник - факт його відсутності.

Наведене підтверджується нормами законодавства, які регулюють сплату судового збору, адже спір про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса віднесено до немайнових спорів, а звернення кредитора до суду з позовом про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на предмет застави - є майновим спором.

Суд відзначає, що процесуальне та матеріальне законодавство не визначає, що у випадку незгоди боржника із судовим наказом, суд розглядає таку заяву по суті і оцінює правомірність виданого наказу, навпаки - суд автоматично скасовує такий наказ, надаючи кожному право на розгляд його справи судом із реалізацією процесуальних прав та обов'язків, спрямованих на забезпечення справедливого розгляду справи судом.

З огляду на наведене та зважаючи на наявність між Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю та ПАТ "Укрсоцбанк" спору щодо обсягу вимог банку за Кредитним договором, суд вважає, що позовні вимоги про визнання вказаних виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 13, 74, 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позови Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" задовольнити повністю.

2. Визнати такими, що не підлягають виконанню, вчинені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем:

- виконавчий напис №7858 від 20.12.2017;

- виконавчий напис №7861 від 20.12.2017;

- виконавчий напис №7862 від 20.12.2017;

- виконавчий напис №7860 від 20.12.2017;

- виконавчий напис №7859 від 20.12.2017.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; ідентифікаційний код 00039019) на користь Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю (04116, м. Київ, вул. Провіантська, буд. 3; ідентифікаційний код 14073675) судовий збір у розмірі 7 048 (сім тисяч сорок вісім) грн. 00 коп. Видати наказ.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; ідентифікаційний код 00039019) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (03148, м. Київ, вул. Жмеринська, буд. 22 ідентифікаційний код 31481857) судовий збір у розмірі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят два) грн. 00 коп. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Київського апеляційного господарського суду або через господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 20.04.2018.

Суддя Р.В. Бойко