КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2018 р. Справа№ 925/1326/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області

на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року

у справі № 925/1326/17 (суддя Дорошенко М. В.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області

до Приватного малого підприємства "Зодчий"

про стягнення 66 298,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Черкаській області звернулася до Господарського суду Черкаської області з позовом до Приватного малого підприємства "Зодчий" про стягнення 66 298,00 грн.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року у справі № 925/1326/17 скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідач неналежним чином виконував умови договорів, що стало підставою для відмови замовника в односторонньому порядку від них, а тому позивач вважає, що відповідач зобов'язаний повернути йому авансові платежі у сумі 66 298,00 грн.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року у справі № 925/1326/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.03.2018 року апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю. та призначено до розгляду на 24.04.2018 року.

Представники сторін у судове засідання 24.04.2018 р. не з'явились, про поважні причини неявки суд не повідомили, хоча про дату, час і місце розгляду справи представники сторін були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 11 вересня 2014 року між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (Замовник) та приватним малим підприємством "Зодчий" (Підрядник) було укладено два договори на капітальний ремонт вулиці Б. Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області (договір №150/3-03 від 11.09.2014 р.) та на капітальний ремонт вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області (договір № 151/3-03 від 11.09.2014 р.)

Дані Договори однотипні за своїм змістом, їх текст практично однаковий (різняться між собою лише найменуванням об'єктів та договірною ціною).

Відповідно до п. 1.1 договорів №150/3-03 і №150/3-03 підрядник у порядку та на умовах, визначених цими договорами, узяв на себе зобов'язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту відповідно вулиці Б. Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області та вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам (обласному), відповідно до затвердженої проектно - кошторисної документації та в обумовлені цими договорами терміни. Замовник зобов'язався прийняти закінчені капітальним ремонтом об'єкти і сплатити вартість виконаних робіт.

У п. 2.1 договорів №150/3-03 та №151/3-03 сторони передбачили, що підрядник забезпечує виконання робіт протягом 2 місяців з моменту отримання декларації про початок виконання будівельних робіт, за умови постійного фінансування.

Відповідно до п. 2.3 договорів №150/3-03 та №151/3-03 завершення виконання робіт оформляється декларацією про готовність об'єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них, здійснюється підрядником.

У пунктах 3.1 договорів №150/3-03 та №151/3-03 їх сторони визначили ціну робіт у сумі 97 656, 00 грн. і у сумі 123340,00 грн. відповідно.

Згідно з п. 7.1 договорів №150/3-03 та №151/3-03 закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування і інших ресурсів здійснює підрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів, на ньому лежить ризик їх випадкової втрати та пошкодження, і до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю підрядника.

У пунктах 11.1 та 11.2 договорів №150/3-03 та №151/3-0 зазначено, що замовник має право у будь-який час перевіряти хід та якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Відповідальність за якість виконаних робіт, випробування матеріалів, технічне забезпечення несе підрядник.

Згідно з п. 11.4 договорів №150/3-03 та №151/3-03 у разі виявлення порушень проектних рішень, будівельних норм і правил, інших нормативних документів замовник має право видати підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Матеріали, що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з будівельного майданчика і замінюватися за рахунок підрядника. Неякісно виконані роботи не будуть оплачуватися і підрядник у визначені замовником терміни зобов'язаний перевести їх у відповідність до встановлених вимог.

Пунктом 11.5 договорів №150/3-03 та №151/3-03 передбачено, що у разі, якщо підрядник не усуне в обумовлені строки виявлені вади, замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат на їх послуги за рахунок підрядника, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за виконані роботи.

Відповідно до п. 12.1 договорів №150/3-03 та №151/3-03 замовник зобов'язаний забезпечити фінансування робіт з капітального ремонту вулиці Б. Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області та вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області доручених на виконання підряднику, на підставі договірної ціни згідно з п. 3.1 цих договорів. Договірна ціна уточнюється за фактичними витратами та виходячи з фактичного виділення коштів замовнику.

Пунктом 12.3 договорів №150/3-03 та №151/3-03 передбачено, що замовник до початку робіт може перерахувати підряднику аванс в розмірі до 30% від вартості обсягу робіт за договором. Одержаний аванс підрядник зобов'язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів протягом одного місяця після отримання авансу. По закінченню місячного терміну невикористані суми повертаються замовнику.

Відповідно до п. 12.5 договорів №150/3-03 та №151/3-03 підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акт прийняття виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), які складаються та підписуються підрядником і подаються для підписання замовнику. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє надані документи і за умови відсутності зауважень, підписує акт приймання виконаних робіт. Обґрунтування причин відмови від підписання документів, що підтверджують виконання робіт, надсилається підряднику протягом трьох робочих днів, рахуючи з дня одержання зазначених документів замовником.

Згідно з п. 12.6 договорів №150/3-03 та №151/3-03 якщо у процесі приймання робіт виникли зауваження щодо обсягів заактованих робіт та їх вартості, підрядник за запитом замовника повинен протягом трьох днів (рахуючи із дня надходження вимоги) додатково до вже пред'явлених, надати інші документи (згідно з переліком), які б підтвердили виконання вказаних в актах робіт. В разі невиконання цієї вимоги підрядником, роботи вважаються невиконаними та оплаті не підлягають.

Відповідно до п. 16.2 договорів №150/3-03 та №151/3-03 замовник має право відмовитися від договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків за таких обставин:

- відсутність коштів для фінансування об'єкту;

- виявлення подальшої недоцільності у капітальному ремонті об'єкта;

- затримки початку виконання з вини підрядника більше ніж на 20 календарних днів, рахуючи від дня отримання Декларації про початок виконання будівельних робіт;

- суттєвому порушенні договірних зобов'язань підрядника, що створює передумови для невиконання договору, у тому числі через відставання темпів виконання робіт від передбачених календарним планом більш як на 1 місяць;

- неодноразовому грубому порушенні підрядником будівельних норм і правил;

- банкрутство або порушення справи про банкрутство підрядника.

Згідно з п. 16.4 договорів №150/3-03 та №151/3-03 сторона, яка приймає рішення про відмову чи розірвання договору, повинна попередити про це іншу сторону і обґрунтувати причину прийняття вказаного рішення не менше ніж за 15 календарних днів до припинення робіт за договором.

За умовами п. 16.5 договорів №150/3-03 та №151/3-03 сторона, з вини якої розривається договір чи відбувається відмова від договору, відшкодовує іншій стороні зумовлені цим рішенням збитки. Необхідні документи для відшкодування збитків і проведення кінцевих розрахунків подаються зацікавленою стороною іншій стороні впродовж 30 днів від дня прийняття рішення про розірвання договору. Платежі або обґрунтована відмова від них у цьому випадку мають здійснюватися протягом 30 календарних днів з дня одержання відповідних документів.

Пункт 16.6 договорів №150/3-03 та №151/3-03 передбачає, що у разі дострокового припинення дії договору за ініціативи замовника, останній приймає від підрядника за актом виконані роботи, наявні на будівельному майданчику і потрібні для здійснення подальших робіт матеріали, тимчасові споруди та приміщення, будівельні машини та механізми та завершує роботи самостійно або доручає це зробити іншому виконавцеві.

Згідно з п. 16.7 договорів №150/3-03 та №151/3-03 якщо договір припиняється замовником з причин порушення підрядником графіків виконання робіт або вимог проекту, технічних норм, замовник може відмовитися від договору без компенсації підряднику збитків.

У пунктах 17.3 та 17.4 договорів №150/3-03 та №151/3-03 їх сторони передбачили, що ці договори набирають чинності з моменту їх підписання сторонами та діють до 31.12.2014, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором. Додатками до цих договорів є календарний план (додаток 1) та договірна ціна (додаток 2).

У додатках 1 та 2 до договорів №150/3-03 та №151/3-03 їх сторони вказали строк виконання робіт - два місяці і договірну ціну робіт - 97,656 тис. грн. і 123,340 тис. грн. відповідно.

18 вересня 2014 року позивач згідно заяви відповідача за платіжними дорученнями № 135 від 12.09.2014 р. №135 та №136 від 12.09.2014 р. перерахував відповідачу на його рахунок відповідно 37 002,00 грн. і 29 296,00 грн. авансу на виконання робіт з капітального ремонту вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району за договором №151/3-03 і вулиці Б.Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району за договором №150/3-03.

30 жовтня 2014 року позивач і відповідач уклали додаткові угоди №1 до договорів №150/3-03 та №151/3-03, якими внесли зміни до цих договорів щодо найменування установи банку та банківського рахунку відповідача.

10 листопада 2014 року позивач і відповідач уклали додаткові угоди №2 до договорів №150/3-03 та №151/3-03, якими п. 2.1 цих договорів виклали у такій редакції: "Підрядник забезпечує виконання робіт в термін до 20.12.2014 року згідно отриманої від замовника проектно-кошторисної документації та декларації про початок виконання будівельних робіт".

Цими додатковими угодами сторони також виклали у новій редакції календарний план (додаток 1 до договорів №150/3-03 та №151/3-03) вказавши у ньому період виконання робіт по місяцям: вересень - грудень 2014 року.

В матеріалах справи містяться копії актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про їх вартість форми КБ-3 за жовтень 2014 року на капітальний ремонт вулиці Б. Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області, за листопад 2014 року на капітальний ремонт вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області, а також копії актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за листопад 2014 року на капітальний ремонт вулиці Б.Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області і вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області.

Позивач зазначає, що акти виконаних робіт, які були надані відповідачем для перевірки та підписання, були складені з порушенням, а документи, необхідні для перевірки достовірності даних, що у них зазначені - не були надані позивачу жодного разу. Крім того, як вказує позивач, Довідка про вартість робіт не була надана відповідачем по жодному об'єкту.

За доводами позивача, ним вимоги про надання додаткових документів, які б підтвердили виконання вказаних в актах робіт, по кожному з двох об'єктів були направлені відповідачу 17.12.2014р. та отримані особисто директором ПМП "Зодчий" Солодрай Л.В. того ж дня. Проте, жодних підтверджуючих документів відповідач так і не надав.

Як зазначає позивач, комісія із працівників позивача 11.12.2014 р. і 12.12.2014 р. відібрала зразки щебеневої суміші з дорожнього покриття відремонтованих відповідачем вулиці Б.Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області і вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області для передачі їх у свою лабораторію з контролю якості виробництва, про що склала акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 11.12.2014 і від 12.12.2014.

За результатами проведених лабораторією позивача з контролю якості виробництва випробувань відібраних зразків щебеневої суміші з дорожнього покриття відремонтованих відповідачем вулиці Б.Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області і вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області були складені протоколи випробувань матеріалів від 16.12.2014 № 94 і від 19.12.2014 №98, на підставі яких позивач зробив висновок, що використаний відповідачем для ремонту вулиць зерновий склад щебеневої суміші відповідає вимогам суміші С8 за ДСТУ Б В.2.7-30:2013, але не відповідає вимогам п. 4 таблиці 1 ДСТУ Б В.2.7-75-98 і відповідно робочому проекту на капітальний ремонт вказаних вулиць.

В матеріалах справи наявний лист від 23.12.2014 р. № 36, в якому відповідач повідомив позивача, що виправлені акти виконаних робіт були надані інженерам з технічного нагляду позивача 18.12.2014 р., а 19.12.2014 р. були надані останні документи з остаточними виправленнями. Доказів надіслання (вручення) цього листа позивачу відповідач господарському суду не надав.

Позивач листом від 25.12.2014 р. №23300/04 повідомив відповідача про невідпрацювання ним одержаних за договорами №150/3-03 та №151/3-03 авансів у сумі 29 296,00 грн. і 37 002,00 грн. та заявив вимогу про повернення цих сум позивачу.

Відповідач листом від 30.12.2014 р. №37 повідомив останнього, що одержані аванси використані у повному обсязі на закупівлю матеріалів і механізмів, що роботи, у тому числі за договорами №150/3-03 та №151/3-03, були виконані ще у вересні-жовтні 2014 року, що остаточні акти виконаних робіт з урахуванням одержаних від позивача 17.12.2014 р. корегувань були надані інженерам з технічного нагляду позивача 18.12.2014 р. і 19.12.2014 р., але до цього часу вони позивачем не підписані.

Листом від 13.05.2015 р. №712/05 позивач повідомив, у тому числі і відповідача, про проведення комісією позивача у травні, червні 2015 року перевірки якості та обсягів виконаних у 2014 році капітальних ремонтів і запропонував узяти участь через свого представника у роботі цієї комісії згідно з графіком.

Відповідач участі у роботі вказаної комісії не приймав. Результати роботи вказаної комісії господарському суду не надані.

Листом від 24.12.2015 р. №2008/13 позивач посилаючись на непідписання сторонами актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 на роботи, передбачені договорами №150/3-03 та №151/3-03, заявив відповідачу вимогу про повернення одержаних ним за цими договорами авансів. Доказів надіслання (вручення) цього листа відповідачу позивач господарському суду не надав.

Листами від 10.06.2016 за №1223/13 та №1225/13 позивач, пославшись на невиконання відповідачем робіт за договорами №150/3-03 та №151/3-03 у відповідності до письмових вимог позивача від 17.12.2014 р. №2328/05 і №2332/05, на втрату замовником інтересу у цих роботах, на умови вказаних договорів та на ст. 525, 526, 530, 610, 612, 629, 1212 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України заявив, що відмовляється від подальшого виконання відповідачем робіт з капітального ремонту і від договорів №150/3-03 та №151/3-03 в односторонньому порядку та вимагає повернення протягом 30 календарних днів авансів у сумі 37 002,00 грн. і 29 296,00 грн. відповідно.

Листом від 22.06.2016 р. № 03 відповідач підтвердив одержання ним вказаних вище листів позивача і повідомив останнього про закінчення 31.12.2014 р. строків дії усіх укладених між сторонами договорів, про не підписання позивачем без поважних причини актів виконаних робіт і не проведення їх оплати і просив вирішити питання щодо підписання актів виконаних робіт і їх оплати.

Позивач, звертаючись з даним позовом до суду зазначає, що оскільки Акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 на роботи, передбачені договорами №150/3-03 та №151/3-03, сторони не підписали, позивач відмовився від договорів, надіславши підряднику лист-вимогу, і така одностороння відмова не потребує узгодження з підрядником, то дані договори є припиненими, а тому перерахований аванс у зв'язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань підлягає поверненню замовнику.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У статті 849 Цивільного кодексу України встановлені права замовника під час виконання роботи:

1. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

2. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

4. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

У ст. 852 Цивільного кодексу України закріплено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 853 Цивільного кодекс України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Частини 1-3 ст. 858 Цивільного кодексу України передбачає таку відповідальність підрядника за неналежну якість роботи:

1. Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

2. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

3. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Як вже було зазначено вище, договорами був встановлений термін для виконання робіт - до 20.12.2014р. Строк дії договорів було встановлено до 31.12.2014р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договорами. (п. 17.3 Договорів).

Позивач зазначає, що у зв'язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань за договорами він був змушений від них відмовитися.

Так, позивачем 10.06.2016р. на адресу відповідача були направлені повідомлення про відмову від Договорів №150/3-03 та №151/3-03 в односторонньому порядку.

Проте, посилання апелянта на те, що вказані договори припинилися внаслідок його односторонньої відмови є необґрунтованими, оскільки дія договорів станом на дату направлення цих повідомлень вже закінчилася внаслідок настання обумовленого строку.

При цьому, слід зазначити, що сторона може відмовитися від договору під час його дії, а не вже після спливу строку.

Позивач своїм правом на відмову від договорів підряду до моменту спливу строків їх дії не скористався.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем позивачу направлялися Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в стосовно робіт за договорами №150/3-03 і №150/3-03. Таким чином, позивач, в силу ст. 882 Цивільного кодексу України був зобов'язаний був негайно розпочати їх прийняття з оформленням такого акту приймання виконаних робіт.

Позивачем в свою чергу вказані Акти підписані не були з посиланням на те, що підрядником документи необхідні для прийняття робіт не надані в повному обсязі, в підтверджуючих документах вартість орендованої техніки менша прийнятої у формах КБ-2в та зазначені певні зауваження щодо заповнення актів.

Пункт 12.6 договорів №150/3-03 і №150/3-03 передбачає обов'язок підрядника надати замовнику інші документи згідно з переліком, які б підтверджували виконання вказаних у актах робіт у разі виникнення при прийманні робіт зауважень щодо їх обсягів та вартості.

Проте, переліку таких документів договори №150/3-03 і №150/3-03 не передбачають, що унеможливлює виконання підрядником цього зобов'язання.

Згадувані вище письмові вимоги позивача від 17.12.2014 р. №2328/05 і №2332/05 містять зауваження до поданих відповідачем актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та вимоги щодо усунення недоліків у їх оформленні і не містять вимог щодо подання позивачу інших, крім такого акту, документів.

Таким чином, доводи позивача про те, що передбачені договорами №150/3-03 і №150/3-03 роботи не були виконані відповідачем через ненадання ним позивачу для підписання належним чином оформлених актів прийняття виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про їх вартість форми КБ-3 та інших документів не ґрунтуються на чинному законодавстві, умовах вказаних договорів та фактичних обставинах.

Наявні в матеріалах справи акти прийняття виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про їх вартість форми КБ-3 свідчать про виконання відповідачем певного об'єму робіт за договорами підряду № 150/3-03 і №150/3-03.

Письмові вимоги позивача від 17.12.2014 р. №2328/05 і №2332/05 та наступне листування сторін свідчить про наявність між сторонами спору з приводу недоліків виконаних відповідачем робіт і оформлення їх прийняття за актами КБ-2в, що означає про відсутність вказаних позивачем у листах від 10.06.2016 №1223/13 і №1225/13 підстав для односторонньої відмови позивача від прийняття виконання відповідачем зобов'язань за вказаними договорами.

Також, комісією із працівників позивача 11.12.2014 р. і 12.12.2014 р. було відібрано зразки щебеневої суміші з дорожнього покриття відремонтованих відповідачем вулиці Б.Хмельницького з під'їздом до кладовища у селі Трушівці Чигиринського району Черкаської області і вулиці Степова у селі Мельники Чигиринського району Черкаської області для передачі їх у свою лабораторію з контролю якості виробництва, про що було складено акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 11.12.2014 р. та від 12.12.2014 р.

За результатами проведених лабораторією позивача з контролю якості виробництва випробувань відібраних зразків щебеневої суміші складені протоколи випробувань матеріалів від 16.12.2014 р. за № 94 та від 19.12.2014 р. за № 98.

У вказаних протоколах позивачем було зроблено висновок, що використаний відповідачем для ремонту вулиць зерновий склад щебеневої суміші відповідає вимогам суміші С8 за ДСТУ Б В.2.7-30:2013, а не вимогам п. 4 таблиці 1 ДСТУ Б В.2.7-75-98 і відповідно робочому проекту на капітальний ремонт вказаних вулиць.

Проте, договори №150/3-03 та №151/3-0 не передбачають прийняття замовником виконаних підрядником робіт після проведення попереднього випробування.

У спірних правовідносинах позивач відповідно до вимог пунктів 11.4, 11.5 договорів №150/3-03 та №151/3-0, ч. 1 ст. 853, ч. 4 та ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України повинен був негайно розпочати прийняття виконаних відповідачем робіт і заявити про виявлені їх недоліки, встановити відповідачу строк для усунення таких недоліків і у разі їх не усунення залучити для цього третіх осіб з компенсацією витрат на них за рахунок відповідача, вказати у наданих відповідачем актах форми КБ-2в про відмову від їх підписання та мав право відмовитися від прийняття робіт лише у разі виявлення істотних недоліків, які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунені відповідачем, замовником або третьою особою.

Проте, позивач при прийняті від відповідача виконаних робіт діяв не у відповідності з умовами договорів №150/3-03 та №151/3-0 та вимогами чинного законодавства, оскільки не розпочав негайно прийняття виконаних відповідачем робіт, не вказав у наданих йому відповідачем для підписання актах форми КБ-2в про свою відмову від їх підписання, не установив відповідачу строк для усунення недоліків виконаних робіт і не доказав, що ці недоліки є істотними і такими, що які виключають можливість використання результатів робіт для вказаної у договорі мети та не можуть бути усунені відповідачем, замовником або третьою особою.

Разом з тим, наведені вище заперечення щодо надання актів виконаних робіт з порушеннями жодного разу не стосувалися невикористання відповідачем перерахованого позивачем авансу.

Відповідач зазначає, що всі отримані від замовника кошти на закупівлю матеріалів були використані за призначенням, виконані роботи з капітального ремонту дорожнього покриття вулиць згідно умов договорів.

Пунктом 12.3 договорів передбачено, що замовник до початку робіт може перерахувати підряднику аванс в розмірі до 30% від вартості обсягу робіт за договором. Одержаний аванс підрядник зобов'язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів протягом одного місяця після отримання авансу.

Авансом є грошова сума, що перераховується згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Тобто, у разі невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Аванс у даному випадку перераховувався відповідачу для виконання робіт по капітальному ремонту вулиць, позивач в свою чергу доказів не використання відповідачем авансу не надав.

Слід зазначити, що позивач міг вимагати повернення авансу лише у випадку, якби відповідач не приступив до виконання робіт, передбачених договором.

При цьому, підтвердженням використання відповідачем авансу є не тільки відсутність у позивача зауважень щодо невиконання підрядником робіт взагалі, а й проведення позивачем випробувань якості виконаних відповідачем робіт.

Зокрема, як вже було зазначено вище, відповідно до наявного в матеріалах справи листування між сторонами існує спір з приводу недоліків виконаних відповідачем робіт і оформлення їх прийняття за актами КБ-2в, що в свою чергу також підтверджує часткове виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором, та відповідно використання авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів відповідно до п. 12.3. договорів.

В той же час, встановлення обставин якості виконаних відповідачем робіт, на що посилається апелянт, не входить до предмету доказування у даній справі та не може вплинути на результат розгляду даного спору, оскільки право позивача вимагати повернення авансу пов'язано саме з доведенням обставин його невикористання відповідачем, а не із встановленням обставин порушення підрядником зобов'язання в частині виконання робіт неналежної якості.

Враховуючи викладене, доводи апелянта про неправомірність неврахування судом першої інстанції висновків лабораторії позивача про якість виконання робіт відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Позивач, якщо вважає, що його права порушенні неналежним виконанням відповідачем умов договорів в частині здійснення повного обсягу робіт та їх якості, не позбавлений права звернутися до суду з окремим позовом, предметом якого буде інша вимога аніж стягнення авансових платежів.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 р. у справі № 925/1326/17.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Черкаській області на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року у справі № 925/1326/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 24.01.2018 року у справі № 925/1326/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 925/1326/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.04.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко