ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1046/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

суддів: Принцевської Н.М.; Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Молодов В.С..

за участю представників сторін:

Від прокуратури - Кірющенко А.В., посвідчення № 035593, дата видачі : 07.09.15;

Від Комунального закладу "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради" - Яницький Ю.В., головний лікар, паспорт серія № НОМЕР_1,

ФОП Кіров Ігор Володимирович, паспорт серія НОМЕР_2,

Від Південного офісу Держаудитслужби - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року

по справі №923/1046/17

за позовом Прокурора- керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

- Комунального закладу "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради";

- Південного офісу Держаудитслужби

до Фізичної особи-підприємця Кірова Ігора Володимировича

про визнання недійсним договору,

В С Т А Н О В И В:

Прокурор - керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Комунального закладу "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить визнати недійсним договір від № 4 від 09.02.2017, укладений між Комунальним закладом "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради" з фізичною особою підприємцем Кіровим Ігорем Володимировичем на постачання продуктів харчування на загальну суму 300901,22 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що за оспорюваним договором, укладеним без застосування процедур, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", вартість предмета закупівлі товару (товарів) (загальна вартість (ціна) договору) перевищує 200 тисяч гривень, а також на положення ст. ст. 203, 215, 626, 712 Цивільного кодексу України, ст. ст. 20, 207 Господарського кодексу України, ст.ст. 1, 2, 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 5 Закону України "Про охорону дитинства".

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.12.2017р. (повний текст складено та підписано 18.12.2017р., суддя Ю.В. Гридасов) відмовлено у задоволенні позову керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Комунального закладу "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради" та Південного офісу Держаудитслужби до Фізичної особи-підприємця Кірова Ігора Володимировича про визнання недійсним договору №4 від 09.12.2017р. про постачання продуктів харчування.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Отже, вартість предмета закупівлі визначається не загальною сумою, на яку укладено договір, а загальною сумою товару або товарів, які за показником четвертої цифри класифікатора входять до однієї групи - предмета закупівлі, а предметом договору № 4 від 09.02.2017, укладеного між Відповідачем та Позивачем-1, у розумінні Закону, є 20 предметів закупівлі, вартість кожного з яких не дорівнює та не перевищує 200 тисяч гривень.

При цьому, за висновком суду першої інстанції, відповідач та позивач-1 не зобов'язані були укладати двадцять договорів поставки, щодо кожної з груп товарів (предметів закупівлі), зазначених у спірному Договорі, виходячи з положень частини 1 статті 19 Конституції України. Не погодившись з прийнятим рішенням, через господарський суд Херсонської області до Одеського апеляційного господарського суду звернувся з апеляційною скаргою заступник прокурора Херсонської області, в якій прокурор просить скасувати оскаржене рішення, посилаючись на незаконність, невідповідність висновків обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, та просить прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Так, прокурор зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що вартість предмета закупівлі визначається не загальною сумою, на яку укладено договір, а загальною сумою товару або товарів, які за показником четвертої цифри класифікатора входять до однієї групи, та суперечність положенням ст.ст.1, 2 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Таким чином, твердження суду про те, що предметом договору є 20 предметів закупівлі, суперечить пункту 18 ч.1 ст.1 Закону, оскільки товари закуповувались в межах однієї процедури закупівлі, отже у сукупності становлять один предмет закупівлі, а не 20 окремих предметів закупівлі, як зазначає суд.

Порядком, на який послався суд, встановлено лише спосіб визначення замовником предмета закупівлі, однак жодним законом не встановлено того, що предметом закупівлі може бути лише один товар, визначений згідно ДК 021:2015, що закуповуються в межах однієї процедури, а навпаки, можуть бути різні товари.

Законодавцем визначено у ст.2 Закону, що саме вартість предмету закупівлі є головним критерієм для визначення, чи застосовуються положення Закону України «Про публічні закупівлі» до закупівлі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.04.2018 року справу №923/1046/17 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Діброва Г.І., Принцевська Н.М.

У відзиві на апеляційну скаргу від 21.02.2018 року ФОП Кіров Ігор Володимирович заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, договір - таким що відповідає чинному законодавству та просить відмовити у задоволенні скарги та залишити рішення місцевого господарського суду без змін.

В судове засідання 17.04.18 року не з'явився представник Південного офісу Держаудитслужби, хоча позивач-2 повідомлявся про час, дату та місце розгляду справи належним чином.

Оскільки позивач-2 не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи не участі повноважного представника Південного офісу Держаудитслужби.

Інших заяв та клопотань заявлено не було.

Відповідно до вимог ст.ст.240, 283 ГПК України, в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, 09.02.2017 між Комунальним закладом «Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій «Джерельце» Херсонської обласної ради» та Фізичною особою підприємцем Кіровим Ігорем Володимировичем укладено договір № 4 на постачання продуктів харчування.

Підпунктом 1.1. п. 1 «Предмет договору» передбачено, що продавець зобов'язується передати у власність покупця продукти харчування, а покупець в свою чергу, прийняти цей товар і оплатити його вартість по цінам, в термін і на умовах, обумовлених даним Договором.

За 1.6. Договору вартість договору складає 300901,22 грн. на 2017 рік, в т. ч. по коду ДКТРП 021-2015: 03212100-1 - картопля; 03221111-7 - буряк, 03221112-4 - морква, 03221113-1 - цибуля, 0322 - перець овочевий, 03221240-0 - помідори, 03221250-3 - кабачки, 03221270-9 - огірки, 0322 - капуста качанна; 1533 - баштанні культури (тиква), 03222321-9 - яблука, 1511 - м'ясо світської птиці, 1511 - печінка світської птиці, 1533 - консервований горох, 0321 - зерна бобових культур сушені: горох, 03142500-3 - яйце, 1522 - морожена риба, 1533 - джеми (повидло), 15421000-5 - рафінована олія, 1551 - молоко, 15511600-9 - молоко згущене, 15530000-2 - вершкове масло, 1554 - свіжий сир (творог), 1554 - твердий си, 1550 - молочні продукти (сметана), 1561 - борошно пшеничне, 1561 - рис шліфований, 1561 - продукція із зерна зернових культур (крупа гречєва), 1561 - продукція із зерна зернових культур (крупа ячнєва), 1561 - продукція із зерна зернових культур (крупа пшенична), 1561 - вівсяні пластівці, 1561 - продукція із зерна зернових культур (перловка), 1562 - крупа манна,, 1585 - макаронні вироби, 1583 - цукор, 1584 - какао, 1586 - кава, 1586 - чорний чай, 1582 - солодке печиво, 1533 - сухофрукти, 1587 - сіль, 1589 - дріжді, 1589 - рослинні соки, екстракти, пектини та згущувачі (крохмаль), 1533 - концентроване томатне пюре, 0322 - цитрусові фрукти (лимони), 1532 - фруктові та овочеві соки, 1533 - баштанні культури (кавуни), 1583 - мед, 1587 - спеції, загальною вартістю Договору 300901,22 грн.

Загальна вартість Договору, разом із доповненнями до нього від 21.06.2017 р. та від 15.08.2017 р., становить 329 401, 22 грн. При цьому, договір укладено між сторонами без застосування положень ЗУ «Про закупівлю товарів» та проведення процедури закупівлі, передбаченої цим договором.

Звертаючись до суду з позовною заявою про визнання недійсним договору поставки № 4 від 09.02.2017, прокурор зазначав, що спірний Договір укладено сторонами без проведення процедури закупівлі - відкриті торги, що є порушенням ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вартість закупівлі товарів за державні кошти перевищила 200 тис. грн.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.1 Закону, надано визначення термінів:

5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; 9) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

18) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

32) товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;

Враховуючи викладене, замовником є Комунальний заклад "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради".

Відповідно до ч.ч. 1, 7 Закону, цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Як зазначалось вище, предметом договору є поставка товару у кількості 49 позицій, на загальну суму 329 401, 22 грн.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578 (із змінами): "Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Судова колегія зазначає про помилковість висновку суду про те, що до предмета закупівлі можуть входити як один товар так і кілька товарів, вартість предмета закупівлі визначається не загальною сумою, на яку укладено договір, а загальною сумою товару або товарів, які за показником четвертої цифри класифікатора входять до однієї групи - предмета закупівлі.

Апелянтом правомірно зауважено про необґрунтованість висновку суду про те, що предметом договору є 20 предметів закупівлі, оскільки такий висновок суперечить пункту 18 ч.1 ст.1 Закону, адже товари закуповувались в межах однієї процедури закупівлі, отже у сукупності становлять один предмет закупівлі, а не 20 окремих предметів закупівлі, вартість кожного з яких не дорівнює та не перевищує 200 тисяч гривень.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Відтак, колегія суддів доходить висновку про те, що Комунальний заклад "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради" повинен був здійснити закупівлю вказаних товарів за результатами однієї з процедур передбачених ч. 1 ст. 12 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно із ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори, інші правочини та інші юридичні факти.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що спірний договір №4 від 09.02.17р суперечить приписам чинного законодавства, а саме положенням ст. 1, 12 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки договір на загальну суму 329 401, 22 грн.. укладено сторонами без проведення процедури закупівлі.

Зазначеним обставинам було надано невірну оцінку судом першої інстанції.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками апелянта - прокурора про те, що не проведення процедури закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», є підставою для визнання оспорюваного Договору недійсним.

За таких обставин, рішення господарського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року по справі №923/1046/17 підлягає скасуванню, з винесення нового рішення про задоволення позовних вимог прокурора та визнання недійсним договору №4 від 09.02.17р.

При цьому, оскільки прокурором при поданні позовної заяви не заявлено вимоги про двосторонню реституцію, повернення виконаного за договором не здійснюється.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача у справі.

Керуючись статтями 270, п.2 ч.1 ст. 275, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 12 грудня 2017 року

по справі №923/1046/17 скасувати.

Позов Прокурора- керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Комунального закладу "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради"; Південного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Визнати недійсним договір №4 від 09.12.2017р. про постачання продуктів харчування, укладений між Комунальним закладом "Новокаховський дитячий протитуберкульозний санаторій "Джерельце" Херсонської обласної ради" з Фізичною особою підприємцем Кіровим Ігорем Володимировичем на постачання продуктів харчування на загальну суму 300901,22 грн.

Судові витрати покласти на Фізичну особу підприємця Кірова Ігоря Володимировича.

Доручити господарському суду Херсонської області видати накази із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18.04.18р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М. Принцевська