ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2018р. справа № 908/2111/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_5, адвокат, свідоцтво №1317 від 27.04.1999р.
від відповідача: не з»явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від04.01.2018 року (повний текст складено та підписано 10.01.2018 року у м. Запоріжжя)
по справі№908/2111/17 (суддя Ярешко О.В.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "УКРХОТЕЛІНВЕСТ Компані", м.Київ
до відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м.Запоріжжя
пророзірвання договору та стягнення збитків у розмірі 308 191,25 грн.

В С Т А Н О В И В:

24.10.2017р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРХОТЕЛІНВЕСТ Компані", м. Київ звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м. Запоріжжя про розірвання договору на поставку та виконання робіт № 8-9 від 31.08.2016 р. та стягнення 308191,25 грн. суми збитків, з яких: 205880,40 грн. сплачений виконавцю аванс, 21600,00 грн. сплачені замовником витрати на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем та 80710,85 грн. сплачені замовником витрати на відновлення первісного стану фасаду обєкту до первісного належного стану (т.1, а.с.3-18).

Згідно ухвали господарського суду Запорізької області від 18.12.2017р. справа №908/2111/17 розглядається за правилами загального позовного провадження (т.1, а.с.134-135).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р. у справі №908/2111/17 позов задоволений повністю (т.2 а.с. 142-149).

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Союз - Континент на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРХОТЕЛІНВЕСТ Компані" 308191,25 грн. суми збитків, з яких: 205880,40 грн. сплачений виконавцю аванс, 21600,00 грн. сплачені замовником витрати на проведення експертизи якості робіт виконавця та матеріалів, наданих виконавцем, та 80710,85 грн. сплачені замовником витрати на відновлення первісного стану фасаду обєкту (готелю IBIS) до первісного належного стану, 6222,87 грн. судового збору.

Суд, визначивши правову природу укладеного між сторонами договору, як договору підряду, дійшов висновку про доведеність та обгрунтованість позовних вимог стосовно розірвання договору та відшкодування збитків внаслідок істотних відступів від умов договору підряду за наявності усіх елементів складу господарського правопорушення згідно вимог ст.ст. 22,614,623, 852 ЦК України та ст. ст.225, 226 ГК України.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м.Запоріжжя звернувся з апеляційною скаргою, в якій вважає рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р.у даній справі необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції неправильно встановлені обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильної оцінки доказів, неправильно застосовані норми матеріального права.

На думку скаржника, суд дійшов неправильного висновку про те, що договір на поставку обладнання та виконання робіт №8-9 від 31.08.2016р. є договором підряду, оскільки в ньому не передбачено умови про виконання робіт із матеріалів замовника та порядку передачі матеріалів від замовника до підрядника, а відтак судом неправильно застосовані норми матеріального права щодо визначення виду договору, що порушило права відповідача та призвело до неправильних висновків суду.

Як вважає апелянт, суд неправильно та не об"єктивно оцінив надані відповідачем документи, безпідставно не прийняв зазначені документи як докази у справі, а саме: видаткові накладні №00012/16 від 07.11.2016р., №РН-0000032 від 30.05.2017р., ТТН № від 24.05.2017р., ТТН № від 30.05.2017р. та довіреність №11 від 23.05.2017р., оскільки дані документи містять розбіжності. Як зазначив скаржник, первинні документи мають деякі недоліки, однак не спростовують факт отримання позивачем плит фасадних WARM WALL кам"яна вата Технофас 50 мм.сірий цемент, фактура форми "барашек", в т.ч. з витратними матеріалами згідно рахунку в обсязі 516 м2, вартістю всього з ПДВ 154 280,00 грн.

Суд першої інстанції неправильно провів причинно-наслідковий зв"язок між Висновком за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на об"єкті готельного комплексу "ІБІС" за адресою: бульвар Шевченка,25 у м.Києві.

Те, що підписанням додаткової угоди №2 та кошторису в новій редакції відповідач визнав неякісність здійснених робіт змонтованих плит та зобов"зався усунути недоліки демонтувати змонтовані ним плити пл.70 м2, не відповідає дійсності, оскільки предметом змін були узгодження (зміна) технології утеплення фасаду, зміна вартості у зв"язку з цим, а не визнання відповідачем недоліків в роботах. Оскільки в первинній редакції договору №8-9 від 31.08.2016р. не було узгоджено технологію виконання робіт, то підписанням додаткової угоди №2 була узгоджена технологічна карта улаштування скріпленої теплоізоляції фасаду Baumit, об"єкт "Готель "ІБІС" по бул. ОСОБА_6, 25 в м.Києві, додаток №3 до договору №8-9 на поставку обладнання та виконання робіт від 31.08.2016р.

Також апелянт вважає, що суд мав не приймати ОСОБА_7 б/н від 29.05.2017р., як доказ неякісності робіт з огляду на те, що він був складений всупереч умовам договору та не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Апелянт вважає, що висновок за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на зазначеному об"єкті не є належним доказом доводів позивача. У Висновку не має прямої вказівки про те, яку саме частину фасаду готелю "ІБІС" було досліджено при проведенні експертизи, не зазначено розмір площі фасаду готелю, щодо яких були здійснені роботи з утеплення, а також щодо яких було здійснено експертизу.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2018р. у справі №908/2111/17 (головуючий суддя (доповідач) Марченко О.В.., судді Стойка О.В., Татенко В.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р. у справі №908/2111/17, зобов"язано позивача у строк до 27.02.2018р. надати відзив на апеляційну скаргу із доказами його надсилання скаржнику.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв"язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення про звільнення судді Марченко О.В. - головуючого у справі, визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.

03.03.2018р. через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивача № 27/02-18 від 27.02.2018р, в якому позивач просив в задоволені апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р. у справі № 908/2111/17 залишити без змін.

Зокрема, позивач у відзиві зазначив наступне:

- суд обґрунтовано застосував ст. 839 ЦК України, оскільки роботи по договору мали бути виконані виконавцем з матеріалу виконавця, а не з матеріалу замовника;

- замовник мав сплатити два аванси, які виконавець повинен був витратити на виготовлення фасадних плит та придбання інших матеріалів і один аванс на виконання робіт, залишок договірної ціни мав бути сплачений по факту виконаних робіт. Але сам факт наявності в договорі таких авансових платежів з цільовим призначенням саме для виготовлення (придбання) матеріалів, необхідних для виконання робіт по договору, ще не є доказом відносин виключно поставки таких матеріалів, оскільки не виключає відносин підряду з використанням матеріалів виконавця, придбання або виготовлення яких забезпечується за рахунок авансів замовника;

- договір в частині поставки є не лише не укладеним (з суто формальних підстав недосягнення сторонами згоди по всі істотним умовам), але й по суті не був виконаний в частині поставки, як намагається довести відповідач;

- реально існуючий між сторонами спір щодо якості робіт було вирішено саме шляхом укладення додаткової угоди №2 до договору, в додатку до якої і було передбачено роботи по демонтажу змонтованих виконавцем 70 кв.м фасадних плит з зачищенням поверхні фасаду;

- незалежно від наявності чи відсутності двостороннього акту сторін щодо недоліків роботи у замовника були всі правові підстави для залучення експертної організації для встановлення якості робіт, виконаних виконавцем. В такому разі, висновок експерта, залученого до встановлення якості виконаних виконавцем робіт у відповідності до положень ч. 4 ст. 853 ЦКУ є допустимим доказом неякісно виконаних виконавцем робіт по монтажу 70 кв.м фасадних плит на об"єкті;

- виконавець грубо порушив умови договору і без дозволу замовника залучив до виконання робіт по договору субпідрядника;

- виконавець прийняв на себе зобов"язання щодо демонтажу 70 кв.м фасадної плити, змонтованої незаконно і неякісно субпідрядником, але не виконав зазначеного зобов"язання і припинив виконання робіт по договору;

-29.09.2017р. виконавець здійснив демонтаж будівельного обладнання (люльки) і вивезення інструментів, які використовувалися або могли бути використані виконавцем для виконання робіт по договору, тобто здійснив дії, що однозначно свідчать про остаточне припинення виконавцем робіт по договору без виправлення недоліків неякісно змонтованих виконавцем плит;

- виконавець не надав замовнику на вимогу останнього доказів наявності спеціального дозволу на виконання верхолазних робіт, передбачених предметом договору, що свідчить про неможливість виконання виконавцем умов договору, в т.ч. щодо виправлення недоліків роботи;

- замовник після припинення виконавцем своїх обов"язків по договору вимушений був приводити фасад об"єкту до належного первісного стану шляхом укладання іншого договору №59-1/09-17 від 29.09.2017р. з іншим виконавцем робіт ТОВ "Будівельна компанія "Міськбудінвест", у зв"язку з чим поніс збитки по оплаті робіт іншому виконавцю у розмірі 80 710,85 грн.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв"язку з перебуванням на день розгляду справи у відпустці члена колегії судді Зубченко І.В., визначено наступний склад суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційної господарського суду від 28.02.2018р. з урахуванням ухвали від 28.03.2018р. про виправлення, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 03.04.2018р. о 9 год.30хв.

Судове засідання відкладалося відповідно до вимог ст. 270 ГПК України.

20.04.2018р. через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в яких відповідач, зокрема зазначив про наступне:

- на думку відповідача, ключовим в даній справі є визначення виду укладеного сторонами договору №8-9 на поставку обладнання та виконання робіт від 31.08.2016р., оскільки від нього залежить правильне застосування норм права до спірних правовідносин;

- судом неправильно проведено причинно-наслідковий зв»язок між Висновком за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів та укладанням додаткової угоди від 07.08.2017р. Метою укладання додаткової угоди №2 було узгодження (зміна) технології утеплення фасаду, зміна вартості та зміна вартості у зв»язку з цим, а не визнання відповідачем недоліків в роботі;

- підписаний з боку позивача ОСОБА_8 б/н від 29.05.2017р. суд мав не приймати як доказ неякісності робіт, оскільки він був складений всупереч умовам договору; в матеріалах справи відсутні докази відмови або ухилення відповідача від підписання акту виявлених недоліків, а також докази направлення позивачем виклику відповідачу для прибуття для складання двостороннього акту;

- Висновок не є належним доказом доводів позивача, оскільки з нього неможливо визначити зв»язок відповідача з об»єктом позивача і що саме відповідачем були здійсненні роботи, про які йдеться в зазначених документах;

- відсутні в матеріалах справи прямі докази виконання робіт на об»єкті позивача залученими відповідачем субпідрядниками.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими ГПК України в новій редакції.

Відповідно до вимог ст.ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, було складено протокол судового засідання.

Апелянт у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Позивач у судове засідання з»явився, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд в задоволені апеляційної скарги відмовити, а рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись вказаною нормою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності апелянта, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника позивача, розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

31.08.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю УкрХотелІнвест Компані (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю Союз - Континент (виконавець за договором, відповідач у справі) укладений договір на поставку обладнання та виконання робіт № 8-9 (т.1, а.с.20-23).

Згідно п. 1.1 договору виконавець зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, за завданням замовника поставити обладнання та виконати роботи, що зазначені в додатку № 1 до цього договору. Замовник, у свою чергу, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, зобовязується прийняти та оплатити такі роботи.

У розділі 2 договору сторони узгодили договірну ціну та порядок розрахунків. Відповідно до п. 2.1 вартість плит та витратних матеріалів з роботами становить 242000,00 грн. з ПДВ.

Вартість плит та витратних матеріалів без робіт становить 154280,00 грн. з ПДВ (п. 2.2). Вартість робіт з обладнанням становить 87720,00 грн. з ПДВ (п. 2.3).

Вартість робіт з обладнанням становить 87 720, 00 з ПДВ (п.2.3)

Згідно п. 2.4 розрахунки за договором проводяться наступним чином: протягом 10 календарних днів після підписання сторонами договору замовник сплачує 70% від суми вартості плит та витратних матеріалів договору, вказаних у п. 2.2 даного договору; протягом 5 календарних днів після оголошення факту готовності плит та матеріалів до відвантаження замовник сплачує 30% від суми вартості плит та витратних матеріалів договору, вказаних у п. 2.2 даного договору; протягом 3 календарних днів після отримання рахунку на роботи замовник сплачує 50% від суми договору, вказаних у п. 2.3 даного договору; протягом 3 календарних днів після закриття актів виконаних робіт замовник сплачує 50% від суми договору, вказаних у п. 2.1 даного договору.

Термін поставки обладнання та виконання робіт становить 40 робочих днів після надходження коштів на поточний рахунок виконавця (п. 2.7).

У розділі 3 договору сторони визначили зобовязання сторін.

Згідно п. 3.1 виконавець зобовязався: поставити обладнання та виконувати роботи у відповідності до умов даного договору та технічної документації на обладнання (пп. 3.1.1); допускати до проведення робіт свій кваліфікований та підготовлений персонал; залучення третіх осіб до виконання робіт забороняється (пп. 3.1.3).

Згідно п. 3.3 замовник зобовязався: прийняти виконані роботи (п. 1.1 договору) та підписати акт прийому-передачі виконаних робіт за умови належного виконання таких робіт виконавцем (пп. 3.3.2). Згідно пп. 3.4.1 замовник має право вимагати від виконавця за його рахунок усувати дефекти неякісно виконаних робіт.

Пунктом 7.3. договору встановлено, наявність недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом виконавця і замовника. Усунення недоліків, що виникли з вини виконавця, здійснюється останнім за свій рахунок.

Згідно п. 8.3 договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань за цим договором.

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Сторони до договору підписали Додаток № 1 Кошторис на поставку плит та виконання робіт, згідно якого плити та матеріали для утеплення фасаду: плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм сірий цемент, у т.ч. з витратними матеріалами згідно рахунку, у кількості 516 кв.м за ціною 249 грн. за кв.м без ПДВ, на загальну суму 154280,00 грн. з ПДВ; роботи: монтаж, ґрунтовка, фарбування фасаду за ціною 142 грн. за кв.м без ПДВ, на загальну суму 87720,00 грн. з ПДВ (т.1, а.с.24).

Позивачем на виконання умов договору було перераховано відповідачу з посиланням на рахунки відповідача згідно з призначенням платежу: 70% передплати за плити фасадні в сумі 107996,00 грн. (платіжне доручення № 10652 від 06.10.2016 р.); доплата за плити фасадні в сумі 46284,40 грн. (платіжне доручення № 12027 від 29.12.2016 р.); за монтаж, ґрунтовку, фарбування фасаду суму 30000,00 грн. (платіжне доручення № 1749 від 30.05.2017 р.) та суму 21600,00 грн. (платіжне доручення № 1809 від 06.06.2017 р.). Копії рахунків відповідача та платіжних доручень знаходяться в матеріалах справи (т.1, а.с.62-65, 66-69).

З Додатку № 2 до договору вбачається, що роботи за договором полягали в утепленні фасаду готелю ІБІС за адресою: м. Київ, бульвар Шевченка, 25, здійсненні відповідачем роботи по укладці плит площею 72 кв.м на фасаді готелю.

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2017 р. трьома представниками позивача був складений акт, в якому зазначено, що 29.05.2017 р. відбулося падіння змонтованих теплоізоляційних матеріалів (плит фасадних) на обєкті утеплення фасаду в м. Києві на бульварі ОСОБА_6, 25. Зазначено, що роботи з утеплення фасаду виконувались з власних матеріалів ТОВ Союз - Континент відповідно до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. У результаті падіння теплоізоляційні плити пошкоджено. Відбулось самовільне відкріплення та падіння фасадних плит з фасаду площею 2 кв.м, на фасаді залишаються змонтованими ще 70 кв.м фасадних плит. На фасаді, звідки відбулось падіння плит, наявні пошкодження, фасад потребує проведення відновлювальних робіт.

ОСОБА_8 підписаний представниками ТОВ УкрХотелІнвест Компані ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10 В акті зазначено, що працівники, які виконували роботи по монтажу зазначених плит від підписання цього акту відмовилися. Керівництво ТОВ Союз - Континент, як виконавець по договору, повідомлене про зазначений факт по телефону (т.1, а.с.46).

З письмових пояснень сторін вбачається, що між сторонами велися телефонні перемовини стосовно якості робіт по утепленню фасаду щодо факту падіння плит.

У листі від 15.06.2017 р. № 1/6 відповідач просив, у звязку з ситуацією, що склалася на обєкті робіт по утепленню фасаду готелю Ібіс, підписати та повернути видаткові накладні ТОВ Союз - Континент на відвантажені плити 516 кв. м, так як плити поставлені в повному обємі на підставі довіреності № 11 від 23.05.2017 р. та фактично знаходяться на складі замовника. Зазначає, що претензії до якості плит не є юридичною підставою для відмови оформити бухгалтерські документи, а фіксуються актом невідповідності. Пропонує варіанти: після проведення замовником іспитів продовжити монтаж з ймовірною зміною типу елементів для кріплення (дюбелів) чи збільшенням точок кріплення; демонтувати цементний шар та здійснити монтаж плит, після узгодження з замовником порядку кріплення (т.2, а.с.30-31).

23.06.2017 р. позивач цінним листом з описом вкладення направив відповідачу письмову претензію (вих. № 58 від 23.06.2017 р.) в якій зазначив, що внаслідок неналежного виконання робіт виконавцем (порушення виконавцем технології виконання робіт з утеплення фасаду матеріалами неналежної якості) відбулось падіння змонтованих на фасаді плит. Вимагав розірвати договір з 01.07.2017 р. та відшкодувати збитки на суму вартості перерахованих виконавцю авансів в розмірі 205880,40 грн., а також зняти змонтовані плити та привести фасад будівлі замовника, на якій виконавець виконував роботи по договору, у первісний стан, вимагав терміново звільнити будівельний майданчик від матеріалів та інструментів виконавця (т.2, а.с.59-60).

Оскільки між сторонами виник спір щодо якості виконання відповідачем робіт по договору № 8-9 та якості підготовленого матеріалу (фасадних плит), 11.07.2017 р. позивач уклав із ДП Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій (виконавець) договір № 5477 на створення і передачу науково-технічної продукції, за яким виконавець зобовязався за завданням замовника (позивача) виконати та передати йому роботи зі створення науково-технічної продукції за темою: Висновок щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу ІБІС за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва (т.1, а.с.48-50).

Згідно Висновку за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу ІБІС за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва, складеного на виконання договору № 5477 від 11.07.2017 р.: 1. Для утеплення фасаду були застосовані мінераловатні плити з захисним полімерцементним покриттям товщиною 10-11 мм не армованим склотканевою лугостійкою сіткою без заглиблення для встановлення дюбелів. 2. В результаті візуального огляду утеплення фасаду було встановлено, що перший ряд мінераловатних плит з облицюванням був укладений захисним гідроізоляційним шаром назовні. Але при його укладенні був порушений захисний шар, що буде призводити до замокання мінераловатної плити і зниження її захисних властивостей. 3. Решта мінераловатних плит була укладена з порушенням вимог п. 1.5 та п. 6.2 ДБН В.2.6-31:2006 Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель - захисний шар мінераловатних плит примикав до несучої стіни фасаду, не був ззовні. 4. Примикання захисного шару до фасаду потребує створення додаткової гідроізоляції для захисту мінераловатних плит від дії атмосферних чинників. 5. Застосовані матеріали для утеплення фасаду будівлі по бул. ОСОБА_6, 25 не можуть бути використані в звязку з їх невідповідністю державним стандартам, державним будівельним нормам.

Як зазначено у Висновку, проводилося обстеження зовнішньої стіни обєкту Ібіс, зафіксовано порушення в технології влаштування мінераловатних плит з гідроізоляційним шаром; встановлено невідповідність виконаних робіт вимогам діючих ДБН (т.1, а.с.52-61).

Робота виконавця згідно договору № 5477 на створення і передачу науково-технічної продукції від 11.07.2017р. була оплачена позивачем, що підтверджено платіжним дорученням № 3265 від 22.09.2017р. (т.1, а.с.51).

07.08.2017 р. до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. сторонами була укладена додаткова угода № 2 (т.1, а.с.25).

Згідно з даною угодою сторони вирішили змінити умови договору та виклали пункт 1.1 договору в наступній редакції: 1.1. Виконавець зобовязується в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, поставити 516 кв.м фасадних плит WARM WALL (камяна вата Технофас 50 мм, сірий цемент, в тому числі з іншими матеріалами, необхідними для виконання робіт з утеплення фасаду (далі товар) та виконати роботи з утеплення фасаду готелю ІБІС в м. Києві на бульварі ОСОБА_6, 25, що зазначені в додатку № 2 до цього договору. Замовник, в свою чергу, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі, зобовязується прийняти та оплатити такі роботи. Роботи виконуються виконавцем відповідно до умов цього договору, додатку № 2 та технологічної карти (проект виконання робіт розроблений виконавцем (додаток № 3)

Також сторони виклали розділ 2 договору в іншій редакції: 2.1. Вартість товару та витратних матеріалів з роботами становить 280160,00 грн., у т.ч. ПДВ 46693,33 грн.). 2.2. Вартість товару та витратних матеріалів без робіт з ПДВ становить 154280 грн. 2.3. Загальна вартість робіт, у тому числі з роботами, передбаченими додатком 2 до цього договору та технологічною картою (додаток 3), становить 125880,00 грн. у т.ч. ПДВ. Фарба надається замовником. 2.4. Розрахунки за цим договором проводяться наступним чином: - до 10.10.2016 р. замовник сплачує 107996,00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 31.12.2016 р. замовник сплачує 46284,00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 15.06.2017 р. замовник сплачує 51600, 00 грн. (на час укладення цієї угоди сторони підтверджують виконання цієї умови належним чином замовником); - до 16.08.2017 р. 22680,00 грн.; - протягом 3 календарних днів після підписання акту приймання-передачі виконаних робіт замовник сплачує 51600,00 грн. залишок вартості робіт з врахуванням здійснених замовником передплат. 2.5. Оплати за цим договором проводяться шляхом перерахування грошових коштів замовником на поточний рахунок виконавця. 2.6. Зобовязання виконавця за договором вважаються виконаними після підписання сторонами акту приймання-передачі робіт. 2.7. Виконавець зобовязується виконати роботи в термін до 27.09.2017 р..

У п. 3 додаткової угоди № 2 сторони домовились, що кошторис на поставку плит та виконання робіт, що є додатком № 1 до договору № 8-9 від 31.08.2016 р., втрачає чинність в частині п. 2 кошторису Роботи. Замість цього сторони узгодили кошторис з утеплення фасаду готелю Ібіс (додаток № 2 до договору, який є невідємною частиною договору).

Згідно п. 6 додаткової угоди, вона набирає чинності з моменту її підписання та скріплення печатками сторонами та діє протягом строку дії договору.

Сторонами підписаний додаток № 2 до договору № 8-9 Кошторис з утеплення фасаду готелю Ібіс, 01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, 25, в якому визначено найменування робіт, одиниці вимірювання, вартість робіт та зазначено строк виконання робіт до 27.09.2017 р., загальна вартість робіт 125880,00 грн.(т.1, а.с.т.1, а.с.26).

У пункті 2 кошторису сторони визначили роботи: демонтаж змонтованих виконавцем плит з поверхні стіни з очищенням, 70 кв.м.

З підписанням додаткової угоди № 2 та кошторису в новій редакції, відповідач фактично визнав неякісність здійснених ним робіт змонтованих плит та зобовязався усунути недоліки демонтувати змонтовані ним плити площею 70 кв.м.

Сторонами, підписанням додаткової угоди № 2, була узгоджена технологічна карта улаштування скріпленої теплоізоляції фасаду Baumit, обєкт: Готель Ібіс по вул. Шевченка, буд. № 25 в м. Києві, додаток № 3 до договору № 8-9 на поставку обладнання та виконання робіт від 31.08.2016 р. (т.1, а.с.27-34).

14.08.2017 р. сторонами підписаний додаток № 4 до договору № 8-9 Акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства, згідно якого замовник надає ділянку для виконання на ній монтажно-висотних робіт під керівництвом технічного персоналу представника ТОВ Союз - Континент на строк із 14.08.2017 р. по 27.08.2017 р., де, зокрема, зазначено про виконання робіт з демонтажу плит зі стіни (т.2, а.с.128).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у листуванні після укладення додаткової угоди № 2 вимагав у відповідача надати дозвільні документи на виконання робіт та виконати роботи відповідно до укладеного договору і погодженої проектно-технологічної документації (листи від 13.09.2017 р. № 13/09-17, від 14.09.2017 р. № 14/09-17) (т.1, а.с.151-152).

У відповідь на дані листи, відповідач зазначив, зокрема, що після підписання додаткової угоди № 2 виконавець силами залученого ним субпідрядника виконав один етап договірних робіт демонтаж цементного розчину з мінеральних плит замовника (516 кв.м). Вимагав надати доступ субпідряднику до обєкта для продовження виконання договірних робіт, оплатити частину робіт у розмірі 22680,00 грн., а також підписати акт приймання-передачі виконаних робіт № 1 від 19.09.2017 р. (листи від 14.09.2017 р. № 14/09, від 19.09.2017 р. № 19/09) (т.1, а.с.153-154).

Позивач у свою чергу, листом від 20.09.2017 р. № 20/09-17 відмовився від підписання акту приймання-передачі робіт та прийняття цих робіт, як окремого етапу, зазначив про неякість виконаних робіт та використаних матеріалів, а також вимагав сплатити рахунок за проведення експертизи якості робіт та матеріалів у сумі 21600,00 грн. Зазначив, що припинення виконання робіт сталося в односторонньому порядку з ініціативи виконавця. Наполягав на виконанні робіт у строк до 27.09.2017 р. (т.1 а.с.41-43).

Листом від 22.09.2017 р. № 22/09 відповідач просив надати допуск на обєкт для демонтажу будівельного обладнання (люльки).

29.09.2017 р. представниками сторін був складений акт про те, що 29.09.2017 р. ТОВ Союз - Континент здійснило демонтаж і вивезення будівельного обладнання (люльки) відповідно до листа ТОВ Союз - Континент від 22.09.2017 р. № 22/09, на обєкті утеплення фасаду в м. Києві, ОСОБА_11 Шеченка, 25, на будівельному майданчику не залишилось машин, устаткування, пристроїв або інструментів, належних ТОВ Союз - Континент(т.1, а.с 78).

Таким чином, відповідачем у встановлений договором № 8-9 від 31.08.2016 р. строк (до 27.09.2017 р.) роботи виконані не були.

28.09.2017 р. цінним листом з описом вкладення позивач направив відповідачу претензію від 28.09.2017 р. № 28/9-пр, якою, зокрема, вимагав розірвати договір № 8-9 від 31.08.2016 р.; відшкодувати збитки на суму вартості перерахованих виконавцю авансів у розмірі 205880,40 грн., шляхом перерахування зазначеної суми на поточний рахунок замовника; відшкодувати замовнику збитки, понесені за проведення експертизи якості робіт та застосованих виконавцем матеріалів при виконанні робіт по договору згідно п. 4 ст. 853 ЦК України у розмірі 21600,00 грн. (т.1, а.с.91-94)

У відповіді на дану претензію від 11.10.2017 р. № 11/10 відповідач зазначив про погодження розірвати договір, але на інших умовах: замовник приймає виконані виконавцем роботи за актом приймання-передачі виконаних робіт № 1 від 19.09.2017 р., виконавець повертає передплату за роботи замовнику з вирахуванням оплати за фактично виконані роботи та витрати за простої будівельних колисок (т.1, а.с.97-100).

29.09.2017 р. позивач уклав із ТОВ Будівельна компанія Міськбудінвест (підрядник за договором) договір № 59-1/09-17 відповідно до якого підрядник зобовязався виконати роботи з відновлення фасаду будівлі по бул. ОСОБА_6, 25 в м. Києві, а позивач зобовязався прийняти ці роботи та оплатити їх вартість. Роботи за договором виконуються з матеріалів підрядника. Вартість робіт та матеріалів за договором складає 80710,85 грн. (т.1, а.с. 80).

За даним договором між позивачем та ТОВ Будівельна компанія Міськбудінвест підписаний акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 р. (форми КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 р. (форми КВ-3) на суму 80710,85 грн.

Оплата в сумі 80710,85 грн. була здійснена позивачем згідно з платіжним дорученням № 3505 від 11.10.2017 р.(т.1, а.с.88).

Неналежне виконання відповідачем своїх зобовязань за договором та не досягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про розірвання договору № 8-9 від 31.08.2016 р. та стягнення збитків.

Суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги немає, а рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р. у даній справі повинно бути залишено без змін, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до приписів ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов»язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов»язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов»язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Так, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір № 8-9 на поставку обладнання та виконання робіт, з урахуванням додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р., є договором підряду.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Апелянт наполягає на тому, що зазначений договір є договором поставки, а тому спірні правовідносини повинні регулюватися відповідними нормами.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає дані доводи апелянта помилковими з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Від договору купівлі-продажу договір підряду відрізняється тим, що предмет договору купівлі-продажу вже існує на момент укладання договору, підряднику ж для досягнення певного результату потрібно ще виконати відповідну роботу. За договором підряду задоволення інтересів замовника забезпечується результатом роботи підрядника.

Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Згідно ст. 840 ЦК України, якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків.

Договором № 8-9 від 31.08.2016р. не встановлено виконання робіт із матеріалів замовника (позивача), оскільки не зазначено, яким саме чином матеріали замовника передаються виконавцю для виконання робіт, перелік таких матеріалів, порядок їх використання та ведення обліку використання. Матеріали справи не містять доказів списання матеріалів із складу позивача з переданням їх відповідачу для виконання робіт, встановлення сторонами норм витрат матеріалів замовника, строків повернення їх залишку та основних відходів.

За приписами ч. 1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Умовами договору № 8-9 сторони визначили, що залучення третіх осіб для виконання робіт забороняється (п. 3.1.3). Тобто, відповідач взяв на себе зобовязання з виконання робіт без залучення субпідрядників.

Натомість, у порушення умов договору, як вбачається з листів відповідача, про що зазначено вище, відповідачем, як підрядником, роботи за договором № 8-9 власними силами взагалі не виконувались, оскільки для виконання робіт ним, за його власною ініціативою, був залучений субпідрядник. Як зазначив відповідач, роботи власними силами відповідача не могли бути виконаними, оскільки у відповідача відсутній підготовлений персонал та дозволи на виконання робіт (лист відповідача №19/09 від 19.09.2017р. (т.1, а.с.38).

Доказів внесення змін до договору щодо залучення субпідрядника до виконання робіт за вказаним договором відповідач не надав.

Суд першої інстанції не прийняв в якості належних, достовірних та достатніх доказів документи, як докази здійснення відповідачем позивачу поставки товару, зворотнього відповідач суду не довів, з чим суд апеляційної інстанції погоджується, враховуючи таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За приписами ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ч. 6 ст. 91 ГПК України, якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

У накладній № 00012/16 від 07.11.2016 р. постачальником визначено ТОВ Союз - Континент, отримувачем ТОВ Ібіс, підставою договір б/н розрахунку, найменування товару плита WARM WALL 50 мм кам. вата 1х0,5 Барашек, кількість 122 кв.м. Ціна товару та загальна сума не визначена. Накладна містить підписи в графі директор та в графі прийняв без зазначення прізвища, імя, по батькові осіб, підписи яких містять в накладній (т. 2,а.с. 5, 101).

У видатковій накладній № РН-0000032 від 30.05.2017 р. постачальником визначено ТОВ Союз - Континент, одержувачем ТОВ УкрХотелІнвест Компані, замовлення рахунок-фактура № СФ-0000051 від 08.09.2016 р. товар плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, кількість 244,000 кв.м, ціна 249,16 грн. без ПДВ, всього сума з ПДВ 72954,05 грн. У графі Від постачальника директор ОСОБА_12С. міститься підпис особи, який скріплений круглою печаткою ТОВ Союз - Континент, у графі Отримав(ла) гол. інженер ОСОБА_13, за дов. № 11 від 23.05.17 кульковою ручкою міститься напис Семенов Олександр Сергеевич та підпис (т.2, а.с. 6, 102).

У рахунку-фактурі № СФ-0000051 від 08.09.2016 р., посилання на який міститься в даній накладній, визначено, що він виставляється для здійснення передплати 70% по договору № 8-9 від 31.08.2016 р. на суму 107996,00 грн.(т.1, а.с.66).

Також відповідач долучив до матеріалів справи копію довіреності № 11 від 23.05.2017 р. відповідно до якої ТОВ УкрХотелІнвест Компані довіряє головному інженеру ОСОБА_13 отримати від ТОВ Союз - Континент за договором № 8-9 від 30.08.2016 р. цінності - плити фасадні WARM WALL у кількості 516 кв.м. (т.2, а.с. 9 ).

Позивач заперечив видачу такої довіреності. Відповідач оригіналу довіреності № 11 від 23.05.2017 р. суду не надав, зазначивши про його відсутність.

У товарно-транспортній накладній № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. зазначено замовником ТОВ Союз - Континент, вантажоодержувачем ТОВ УкрХотелІнвест Компані, пункт розвантаження м. Київ, бул. ОСОБА_6, 25, відпуск за довіреністю вантажоодержувача № 11 від 23.05.1027 р., виданою гол. інженер ОСОБА_13, усього відпущено на загальну суму 154280,40 грн., супровідні документи на вантаж РН-0000030, найменування вантажу - плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, документи з вантажем видаткова накладна РН-0000030 (24.05.17). У графі прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача) гол. інженер ОСОБА_13Г. міститься підпис без скріплення його печаткою. Містяться підписи водія/експедитора, які скріплені круглою печаткою автомобільного перевізника(т.2, а.с. 7-8).

Переліку зазначених у накладній матеріалів товарно-транспортна накладна не містить.

Видаткової накладної № РН-0000030, яка зазначена в даній товарно-транспортній накладній, матеріали справи не містять.

Позивач долучив до матеріалів справи товарно-транспортну накладну № НОМЕР_1 від 24.05.2017 р. яка не містить скріплень круглою печаткою автомобільного перевізника підписів водія/експедитора, не містить підпису ОСОБА_13 (т.2, а.с. 27).

У товарно-транспортній накладній № НОМЕР_2 від 30.05.2017 р. зазначено замовником ТОВ Союз - Континент, вантажоодержувачем ТОВ УкрХотелІнвест Компані, пункт розвантаження м. Київ, бул. ОСОБА_6, 25, відпуск за довіреністю вантажоодержувача № 11 від 23.05.1027 р., виданою гол. інженер ОСОБА_13, усього відпущено на загальну суму 154280,40 грн., супровідні документи на вантаж РН-0000032, найменування вантажу - плити фасадні WARM WALL камяна вата Технофас-50 мм, сірий цемент, в т.ч. матеріали, документи з вантажем видаткова накладна РН-0000032 (30.05.17). У графі прийняв (відповідальна особа вантажоодержувача) гол. інженер ОСОБА_13Г. міститься напис, зроблений кульковою ручкою 1.06.17 ОСОБА_14, та підпис без скріплення його печаткою(т.2, а.с. 103).

Переліку зазначених у накладній матеріалів товарно-транспортна накладна не містить.

ОСОБА_8 приймання-передачі товару до договору № 8-9 від 31.08.2016 р. у якому зазначено про передання ТОВ Союз - Континент ТОВ УкрХотелІнвест Компані товару: шпаклювальної суміші, ґрунтовки, піни монтажної, дюбелів підписаний лише в графі ОСОБА_13Г. із зазначенням дати 15.05.2017 р., представником ТОВ Союз - Континент акт взагалі не підписаний(т.2, а.с. 117).

Крім того, листом від 15.06.2017 р. № 1/6 відповідач просив підписати та повернути видаткові накладні на відвантажені плити 516 кв.м, які, за твердженням відповідача, поставлені в повному обємі на підставі довіреності № 11 від 23.05.2017 р. та фактично знаходиться на складі замовника. У листі від 23.06.2017 р. № 2/6 відповідач зазначав, що 01.06.2017 р. плита була допоставлена до повного обєму 516 кв.м (додатково до 122 кв.м, які зберігаються з 08.11.2016 р. на складі позивача за адресою: м. Київ, бул. ОСОБА_6, 25). При цьому в листі від 11.10.2017 р. № 11/10 відповідач зазначив, що першу партію плит виконавець поставив замовникові 07.11.2016 р. у кількості 212 кв.м, що підтверджується видатковою накладною № 00012/16 від 07.11.2016 р.; на підставі заяви замовника плити зберігались за місцезнаходженням виконавця (т.2, а.с. 30-31, 32-33, т.1, а.с.97-100).

В акті приймання-передачі № 1 від 19.09.2017 р., складеному відповідачем, зазначено, що виконавцем здійснено демонтаж цементного розчину з мінеральних плит замовника, 516 кв.м.

Представник позивача в судовому засіданні підтвердив, що відповідачем на обєкт робіт (готель Ібіс) завозилися плити та інші матеріали, необхідні для виконання робіт, але які саме, позивачу невідомо, у власність він (позивач) їх не приймав.

Одночасно, умовами договору № 8-9 від 31.08.2016 р. передбачено обовязок замовника прийняти роботи згідно акту виконаних робіт, обовязок прийняття матеріалів замовником у підрядника договором не встановлений.

Доводи апелянта про те, що Висновок за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів, не є належним доказом у справі, суд апеляційної інстанції відхиляє з наступного.

Головним обов»язком підрядника за договором підряду є якісне відповідно до умов договору виконання роботи і передача її результату замовникові, як правило, у встановлений строк.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Як встановлено судом, відповідачем було здійснено монтаж 72 кв.м плит фасадних на обєкті позивача (готелі Ібіс за адресою: м. Київ, ОСОБА_11 ОСОБА_6, 25), 2 кв.м яких відпало в звязку з виконанням відповідачем робіт неналежної якості.

Неякість робіт та матеріалів встановлено Висновком за результатами обстеження щодо відповідності ДБН виконаних робіт та застосованих матеріалів утеплення фасадів на обєкті готельного комплексу ІБІС за адресою: бульвар Шевченка, 25 у Шевченківському районі м. Києва та укладенням сторонами додаткової угоди № 2 від 07.08.2017 р., додатком № 2 до договору, якими визначено усунення відповідачем допущених у роботі недоліків, а саме демонтажу 70 кв.м змонтованих виконавцем плит з поверхні стіни з очищенням.

Висновок, як зазначалося судом вище, був замовлений позивачем за результатами усних перемовин із відповідачем щодо якості виконаних останнім робіт та спору, який виник між сторонами з цього приводу. Крім того, відповідач відмовився підписати акт від 29.05.2017 р., яким зафіксовано факт падіння частини плит, покладених відповідачем. Саме для встановлення якості робіт виконавця та використаних ним матеріалів позивач був змушений укласти з ДП Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій договір від 11.07.2017 р. № 5477, за результатами якого був складений зазначений вище висновок.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Витрати позивача на проведення дослідження, за результатами якого був складений висновок, становлять суму 21600,00 грн., що є його збитками. Відповідач, як вбачається з листування, витрати на проведення експертизи не сплатив.

Висновок складений за результатами обстеження зовнішньої стіни обєкту ІБІС, проведення на обєкті робіт з утеплення фасаду іншою організацією, а не відповідачем (залученим ним самовільно субпідрядником). Представник позивача зазначив, що ним був укладений лише один договір саме з відповідачем на утеплення всієї площі фасаду готелю ІБІС.

Враховуючи виникнення спору між сторонами щодо якості робіт, відповідач не був позбавлений можливості самостійно призначити експертизу, бути присутнім при проведенні експертизи, замовленої позивачем.

Пунктом 3.4.1 договору № 8-9 встановлено право замовника вимагати від виконавця за його рахунок усувати дефекти неякісно виконаних робіт.

Згідно ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Як встановлено судом, недоліки робіт у вигляді демонтажу 70 кв.м змонтованих відповідачем плит з поверхні стіни готелю з її (стіни) очищенням останнім усунуті не були. Виконання робіт було припинено відповідачем 29.09.2017 р., і станом на день розгляду справи, доказів протилежного суду не надано.

Недоліки в роботі відповідача були виправлені замовником (позивачем) за свій кошт шляхом укладення зі сторонньою підрядною організацією відповідного договору. Сума витрат на відновлення первісного стану фасаду обєкту (готелю Ібіс) склала 80710,85 грн.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Згідно із ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів підстави для цивільної відповідальності відсутні.

Позивачем надані суду належні докази в підтвердження істотного відступлення відповідачем від умов договору № 8-9 від 31.08.2016 р., а саме самовільне залучення до виконання робіт субпідрядника, за умови встановленої в договорі прямої заборони на таке залучення, відсутність у відповідача дозволу на проведення, зокрема, робіт на висоті. Також позивачем доведено допущення відповідачем істотних недоліків у роботі, яка виконувалася останнім за договором № 8-9, що полягає в неякісному виконанні робіт із застосуванням неякісно підготовленого матеріалу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду про доведеність позивачем всіх елементів складу господарського правопорушення, яке дає підстави для стягнення збитків з відповідача, є правомірним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Приписами спеціального законодавства, яке регулює правовідносини підряду (статтею 852 ЦК України), визначено право замовника вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків.

Апелянт в апеляційній скарзі не заперечував розірвання договору та просив в цій частині рішення суду залишити без змін.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, а рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018р. у справі № 908/2111/17 є таким, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права та повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Союз-Континент" м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018 року у справі №908/2111/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 04.01.2018 року у справі №908/2111/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови буде складено та підписано 27 квітня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді Д. О. Попков

ОСОБА_3

Надр. 4 прим:1 у справу; 1позивачу;1 відповідачу;1ГС Запорізької обл.