ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
УХВАЛА

"24" квітня 2018 р.Справа № 924/131/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д. при секретарі судового засідання Сороці Д.В., розглянувши матеріали

за первісним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Магнум", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с. Вербка, Кам'янець-Подільського району, Хмельницької області

про стягнення 740 343,00 грн.

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с. Вербка, Кам'янець-Подільського району, Хмельницької області

до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Магнум", м. Київ

про стягнення 5 153 762,44грн.

Представники сторін:

від первісного позивача: ОСОБА_2 - директор

ОСОБА_3 за довіреністю №15/01 від 15.01.2018р.

від первісного відповідача: ОСОБА_4 за довіреністю №2 від 01.03.2018р.

ВСТАНОВИВ:

Суть:

Позивач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Магнум", м.Київ звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом про стягнення з відповідача - ПАТ "Подільські товтри" с.Вербка, Кам'янець-Подільського району, Хмельницької області 740343,00 грн., 733 012,86 грн. сума основного боргу, що утворилася через неналежне виконання умов договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016 року та 7 330,13 грн. штраф в розмірі 1% від суми заборгованості згідно п. 6.6 договору.

Ухвалою суду від 27.02.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

12.03.2018р. на адресу суду від відповідача надійшла заява в порядку ч.4 ст. 250 ГПК України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 13.03.2018р. заяву відповідача про розгляд справи у порядку загального позовного провадження задоволено.

Справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Магнум", м. Київ до Публічного акціонерного товариства "Подільські товтри", с. Вербка, Кам'янець-Подільського району про стягнення 740 343,00 грн. вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

19.03.2018р. відповідачем надано суду письмовий відзив на позов, в якому зазначає, що дійсно, позивачем (Виконавець за Договором) в період з 26 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року були виконані роботи з екскавації гірничої маси, дробленню, сортуванню та навантаженню подрібненого матеріалу в автотранспорт на загальну суму 59 380 135,56 грн. з ПДВ, підтвердженням чому є підписані сторонами акти здачі - прийняття робіт (надання послуг) за вказаний період. І якщо взяти до уваги єдиний доказ оплати, на які посилається позивач «Акт звірки взаєморозрахунків станом на 18.01.2017р.» щодо розрахунків за Договором, то відповідачем дійсно сплачено суму в розмірі 58 647 122,70 грн., тобто різниця складає 733 012,86 грн. (в акті звірки включена сума оплати за доставку Обладнання Виконавця в розмірі 95 000,00 грн. з ПДВ).

Звертає увагу на зловживання позивачем процесуальними правами і обов'язками сторони, передбачені ст. 42 ГПК України, оскільки посилається та надає до позову підроблені документи в якості доказів.

В заперечення позовних вимог зазначає, що укладаючи договір, сторони встановили, що Виконавець зобов'язується в період терміну дії цього Договору: виконувати роботи з дроблення не менше 100 000 тонн гірничої маси в календарний місяць, кінцевим результатом чого є виготовлення готової продукції (дробленого матеріалу), сортування на фракції 0-25мм, 20-50мм , 40-80мм, 80-120мм; виконувати роботи з виготовлення готової продукції, фракційний склад якої повинен відповідати вимогам ТУ У 14.1 -2: 2011 «ВАПНЯКИ», обсяг за фракційним складом (фр. 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм) повинен становити не менше 60 000 тонн на місяць (п.1.4. Договору). Співвідношення готової продукції фракцій 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в місяць повинна становити не менше 60% від обсягу переробленої гірничої маси (п. 1.6. Договору).

Згідно п. 5.1. Договору вартість робіт на період дії Договору включає в себе послуги з екскавації гірничої маси, навантаження в дробарку, дроблення, сортування, завантаження фракційної продукції фр.0-25мм, 20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в автотранспорт та подальшого перевезення для завантаження в залізничні вагони, вивантаженню на залізничній рампі у відвалах та на складах ВНПИ, що складає 73,66 грн. і еквівалентно 2,99 доларів США по курсу НБУ на 19.01.16 (1$ = 24,63 7118 грн.) з ПДВ з урахування вартості палива (паливо Виконавця) за 1 тонну всіє переробленої гірничої маси.

У разі зміни середньомісячного курсу продажу долара США до грн. (ринковий курс міжбанку) більш ніж на 5%. згідно з даними сайту http://minfin.com.ua/currency/mb/, вартість робіт підлягає пропорційному перегляду за відповідною формулою, що наводиться в Договорі (п.5.7.).

Оскільки середньомісячний курс продажу долару США до грн. в лютому 2016 змінився більш ніж на 5%, cторони домовились, що з 01.03.2016 року вартість робіт складає 75,87 грн. з ПДВ за 1 тонну.

Передача робіт здійснюється за підписаними актами здачі - прийняття виконаних робіт, які складаються на підставі Актів виконаних робіт (додаток № 2 до Договору), в яких відображається кількість виготовленої фракційної продукції за кожну добу.

ТОВ «Магнум», надаючи відповідачу акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття виконаних робіт, підписані зі своєї сторони, підтверджувало фактичний об'єм виконаних ним робіт, а ПАТ «Подільські товтри», підписуючи ці акти, повністю погоджувався з даними позивача. Отже, оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало.

Також, в п. 6.3. договору сторони погодили, що у разі виготовлення Виконавцем готової продукції фр.20-50мм, 40-80мм, 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць, він сплачує на користь Замовника неустойку (штраф):

при виготовлені продукції від 70% до 90%"від встановленого об'єм)" - 5% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

при виготовлені продукції від 50% до 70% від встановленого об'єму - 10% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції;

при виготовлені продукції менше 50% від встановленого об'єму - 15% від вартості невиконаного об'єму робіт по виготовленню готової продукції.

При цьому, вказаний штраф самостійно сплачується позивачем протягом трьох календарних днів наступного місяця, що передував місяцю, в якому сталося таке невиконання. А якщо цього не зроблено, відповідач вправі в односторонньому порядку, провести оплату послуг відповідно до підписаних актів виконаних робіт за вирахуванням штрафу, що не був сплачений Виконавцем (п.6.5.Договору)

У зв'язку з тим, що в 2016 році були випадки виготовлення ТОВ «Магнум» готової продукції фр.20-50мм. 40-80мм. 80-120мм в об'ємі меншому ніж 60 000 тонн на місяць і порушувався порядок сплати неустойку (штрафу), ПАТ «Подільські товтри», керуючись п. 6.5. Договору проводив оплату послуг за вирахуванням суми штрафів.

Стверджує, що в 2016 році з боку ПАТ «Подільські товтри» було застосування штрафних санкції до ТОВ «Магнум» в сумі 733012,86грн., що фактично були застосовані відповідачем до позивача на підставі укладеного між сторонами договору і ціни позову (740 343,00 грн.), яка складається з суми основного боргу - 733012,86 грн. і штрафу 7 330,14 грн., і що сума штрафу і розмір основного боргу є ідентичними. Що до позовних вимог в частині стягнення штрафу в розмірі 7 330,14 грн., то у зв'язку з безпідставністю заявленої основної вимоги, обґрунтування чому наведене вище, то вимоги про стягнення штрафу також не підлягають задоволенню.

Щодо посилання в позові на ст. 835 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що якщо замовник виявить допущені у роботі відступи від умов договору або інших недоліків повинен негайно заявити про них підрядникові, а якщо не зробить такої заяви, він втрачає в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, пояснює, що згідно умов договору. Виконавцем сплачується штраф не у зв'язку з відступами умов договору або недоліків у виконаній роботі, і за що встановлена інша відповідальність за договором, а у зв'язку з виконанням встановлених умов договору (належним виконанням зобов'язань), але в результаті чого виготовлення готової продукції за календарний місяць буде складати менше 60 000 тонн.

Зазначає, що про застосування до ТОВ «Магнум» штрафних санкцій в 2016 році на загальну суму 733 012.86 грн., останньому було відомо.

ПАТ «Подільські товтри» заявляє, що долучені до позову додатки від 03.04.2016 та 13.05.2016 були сфальсифіковані невідомими особами, але не без участі попереднього керівника ПАТ «Подільські товтри» - генерального директора ОСОБА_5 (перебував на посаді керівника до 08.08.2017), який був звільнений в серпні 2017 року. На даний час тривають заходи по збиранню відповідних матеріалів з метою передачі до правоохоронних органів для встановлення винних у нестачі та можливого факту розкраданні вапняку на підприємстві в період 2016-2017рр. (проведена комісійна ревізія щодо нестачі вапняку на підприємстві, про що складено відповідний акт; проводиться експертна оцінка для розрахунку збитку експертною установою - ТОВ «Інжиніринговий центр «ЕКСКОН» (Сертифікат суб'єкта оціночної діяльності №389/16 від 24.05.2016р.) тощо).

По факту розтрати видобутку надр посадовими особами ПАТ «Подільські товтри» на даний час триває кримінальне провадження № 0000224 від 22.03.2017 року, про що вказував відповідач в заяві про розгляд справи у порядку загального позовного провадження від 12.03.2018 № 109.

Зазначає, що, в період керівництва підприємством ОСОБА_5, після проведення інвентаризації ТМЦ на підприємстві, була виявлена нестача готової продукції в кількості близько 60 000 тонн, що фактично і стало підставою для звільнення останнього з роботи.

Враховуючи те, що додаток до договору від 03 квітня 2016 року та додаток до договору від 13 травня 2016 року не могли укладалися в зазначений період, але могли бути створені штучно (незадовго до звернення з даним позовом до господарського суду Хмельницької області), у результаті чого штучно створено боргові зобов'язання ПАТ «Подільські товтри» перед ТОВ «Магнум», визначення часу створення додатків до договору в цілому, має суттєве значення для вирішення даного спору по суті.

Враховуючи це, відповідач за первісним позовом просить суд призначити у справі судову технічну експертизу, яка надасть можливість у сукупності з іншими у справі доказами встановити необхідні для вирішення спору фактичні обставини, проведення якої доручити судовим експертам Київського науково-дослідного інституту, судових експертиз, на дослідження поставити наступні питання:

1.Чи відповідає час створення та підписання додатку від 03 квітня 2016 року та додатку від 13 травня 2016 року до договору на виконання робіт № 19/01/16 від 19.01.2016р. датам, вказаних у них. Якщо ні. то в який період часу Додатки до Договору були виготовлені та підписані.

2.Чи нанесені відтиски печаток ПАТ «Подільські товтри», ТОВ «Магнум» у той час, якими датовані додатки від 03.04.2016 та 13.05.2016 до Договору?

3.Визначення абсолютного часу виконання рукописних записів (підписи) особами, зазначені у додатках від 03.04.2016 та 13.05.2016 до договору?

20.03.2018р. на адресу суду від ПАТ "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району, Хмельницької області надійшла зустрічна позовна заява №112 з вимогами до ТОВ "Магнум", м. Київ про стягнення 5 153 762,44грн.

Ухвалою суду від 21.03.2018р. зустрічну позову заяву ПАТ "Подільські товтри", с.Вербка, Кам'янець-Подільського району, Хмельницької області від 20.03.2018р. №112 прийнято для спільного розгляду з первісним позовом, вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом.

21 березня 2018р. позивачем за первісним позовом надано суду письмову відповідь на відзив, в якій зазначає, зокрема, що станом на 20.03.2018р. відзиву на позовну заяву ними не отримано. Також, крім іншого, зазначає, що у відзиві на позов відповідач підтверджує, що між сторонами склалися договірні відносини на виконання умов договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016р.

Позивач за первісним позовом вважає, що застосування до ТОВ «Магнум» штрафу за не виготовлення кількості та якості продукції є безпідставним, необгрунтованим та незаконним, оскільки це суперечить положенню ст. 835 ЦК України, а головне: Додаткам до Договору від 03.04.2016 року та від 13.05.2016 року, згідно яких були скасовані та не застосовувалися до ТОВ «Магнум» штрафи за не виготовлення необхідної кількості продукції та якості готової продукції.

Звертає увагу, що у відзиві на позов відповідач посилається на те, що ТОВ «Магнум» був, добре обізнаний про застосування штрафів в 2016 році, претензій до замовника щодо неповного розрахунку за отримані послуги та сплати заборгованості не висував. Однак на його думку ці посилання є безпідставними та надуманими відповідачем, оскільки про наявність штрафних санкцій позивачу стало відомо лише 20.03.2018 року, тобто при ознайомленні в суді із відзивом на позов. За весь період дії Договору на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016 року відповідач жодного разу ні усно, ні письмово не повідомив позивача про застосування штрафних санкцій.

Крім того, зазначає, що в акті звірки взаєморозрахунків підписаних між сторонами та скріплених печатками підприємств вбачається, що заборгованість ПАТ «Подільські Товтри» перед ТОВ «Магнум» станом на 18.01.2017 року складає 733 012,86 грн., будь-які посилання на штрафи в даному акті відсутні.

Звертає увагу, що в січні 2018 року головний бухгалтер ПАТ «Подільські Товтри» ОСОБА_6 особисто роздрукувала та надала директору ТОВ «Магнум» ОСОБА_2 для звіряння та підписання акт звірки взаєморозрахунків з ТОВ «Магнум» за період з 01.01.2017 по 31.12.2017р., де зазначено сальдо на 01.01.2017р. в розмірі 3293488,73грн.

В даному акті відсутні будь-які посилання на штрафні санкції щодо позивача, а навпаки - визнається борг станом на 01.01.2017 року в розмірі 3293488,73 грн. Даний акт звірки взаєморозрахунків був підписаний керівництвом ТОВ «МАГНУМ», направлений цінним листом та отриманий ПАТ «Подільські Товтри» 23.01.2018 року. Всі ці обставини в своїй сукупності свідчать про те, що про наявність штрафу позивачу не було відомо.

Крім того, стверджує, що за 2017 та 2018 роки відповідач має перед позивачем борги за виконані в 2017-2018 роках розмірі більше ніж 1 500 000,00 грн., які відповідач лише обіцяє сплатити, мотивуючи різними надуманими причинами, що свідчить про недобросовісність нечесність даної юридичної особи.

Мотивація відповідача на те, що позивач не направляв претензій до замовника щодо неповного розрахунку за отримані послуги суперечать положенню Господарського процесуального кодексу України, де не вимагається попередньої подачі претензії до відповідача, що не позбавляє права позивача подання позову до відповідача у межах строків позовної давності. Не подання даного позову до суду не може свідчити про безпідставність та безпредметність даного позову в майбутньому.

Вважає, що додатки до договору від 03.04.2016 року та від 13.05.2016р., а також договір на виконання робіт №19/01/16 від 19.01.2016 року, Акт звірки взаєморозрахунків від 18.01.2017 року є належними, допустимими та достовірними доказами, які повністю підтверджують обгрунтованість та законність позовних вимог ТОВ „Магнум.

Звертає увагу, що на протязі дії договору в 2016 році ТОВ «Магнум» були зареєстровані відповідачу податкові накладні № 3 від 04.07.2016 року, №1 від 01.08.2016р., № 15 від 30.09.2016 р., №13 від 31.10.2016р., на всю суму виконаних робіт, в тому числі боргу в розмірі 733012,86грн. Податок на додану вартість із даної суми становить 122 168,81грн., яка отримана відповідачем без будь - яких застережень та зауважень, позивачу не повернута, що свідчить про належне прийняття відповідачем наданих позивачем послуг.

23.04.2018р. від позивача за первісним позовом, відповідно до положень ст.ст. 66, 73 ч.2 п.3, 87, 89 ГПК України, для встановлення обєктивної істини під час вирішення спору та встановлення дійсних обставин справи, що підтверджують так обставини, як підписання договору від 19.01.2016р. та додатків до нього, підписання актів взаєморозрахунків між сторонами, відсутність застосування штрафів до ТОВ „Магнум, а також відсутність вини товариства за не вироблення обєму продукції та не вивезення обладнання із обєкту ПАТ „Подільські товтри, надано суду заяву від 23.04.2018р., в якій просить суд викликати до допитати в якості свідків наступних осіб:

ОСОБА_5 - Генерального директора ПАТ «Подільські Товтри» в період з 19.01.2016 р. по 08.08.2017р., проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 - Подільський, АДРЕСА_1. (Може підтвердити обставини укладення Договору, Додатків до нього, Акту взаєморозрахунків за 2016 рік)

ОСОБА_7 - Генерального директора ПАТ «Подільські Товтри» з 07.02.2018р., за адресою с. с. Вербка вул. Заводська, 1, Кам'янець - Подільський район, Хмельницька область.

ОСОБА_6, яка в теперішній час працює на посаді головного бухгалтера ПАТ «Подільські Товтри», що може підтвердити обставини вироблення Акту взаєморозрахунків за період з 01.01.2017р. по 31.12.2017р., проживає за адресою: м. Кам'янець -Подільський, АДРЕСА_2.

ОСОБА_8 - в.о. директора ПАТ «Подільські Товтри», адреса: с. Вербка вул. Заводська, 1, Кам'янець - Подільський район, Хмельницька область.

ОСОБА_9 - начальника гірничого цеху ПАТ «Подільські Товтри», адреса: с. Вербка вул. Заводська, 1, Кам'янець- Подільський район, Хмельницька область.

ОСОБА_10 - головного інженера ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: м. Кам'янець - Подільський, АДРЕСА_3.

ОСОБА_11 -директора підрядної організації, яка виконувала роботи на ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

ОСОБА_12 - головного інженера ТОВ «Магнум», який виконував роботи на об'єкті в ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3.

ОСОБА_13 - заступник директора ТОВ «Магнум», який виконував роботи на об'єкті в ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4.

ОСОБА_14 - водій, який виконував роботи на об'єкті в ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5

ОСОБА_15, водій, який виконував роботи на об'єкті в ПАТ «Подільські Товтри», проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6. (Дані свідки можуть підтвердити про обставини та причини не вироблення об'єму готової продукції в період 2016-2017років).

Крім цього, 23.04.2018р. надано суду відповідь на відзив на позовну заяву від 17.04.2018р., в якому зазначають, зокрема, що на адресу ТОВ «Магнум» через відділення «Укрпошти» від ПАТ «Подільські Товтри» надійшли два поштові відправлення № 6716 від 19.03.2018р. та № 897 від 20.03.2018 р., з відміткою пошти «Огляд не дозволено», що само по собі означає, згідно Інструкції Укрпошти, що цей лист не може містити опису вкладення та при відправці не був оглянутий працівником пошти. Також цей напис «Огляд не дозволено» не дозволяє розкрити це поштове відправлення в присутності працівників відділення зв'язку і в приміщенні поштового відділення, тобто заборонено це робити. Тому позивач ці поштові відправлення не отримав, оскільки і при отриманні цих листів у м. Києві керівником поштового відділення № 03126 ОСОБА_16 було повідомлено, що напис на листах «Огляд не дозволено» до дозволяє відкрити поштове відправлення безпосередньо у відділенні зв'язку в зв'язку із забороною відправника -ПАТ «Подільські Товтри»; а тому Опису вкладення не містить.

Тому вважає, що ПАТ «Подільські Товтри» порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 164, частину 1 статті 172 ГПК України, а тому відповідно до положень частини 9 статті 80 ГПК України суд не повинен брати до уваги докази долучені до відзиву на позов та долучені до зустрічної позовної заяви, оскільки відсутні підтвердження надсилання їх копій на адресу ТОВ «Магнум».

Звертає увагу, що 04.04.2018 року із м. Дніпра до ТОВ «Магнум» надійшов рекомендований лист з копіями описів вкладень до цінних листів від 19.03.2018р. та від 20.03.2018р., які раніше надійшли до суду без штемпелів та без підписів, але уже через місяць на даних копіях описів уже маються штемпелі та підписи. На думку позивач це є підробкою документів, які повинні інкримінуватися за ст. 358 КК України, як підроблення документів та використання підроблених документів.

Однак ТОВ "Магнум" доказів звернення до правоохоронних органів про дане порушення суду не надано.

Щодо вимог зустрічного позову ТОВ "Подільські товтри", ТОВ "Магнум" зазначає, що ТОВ «Магнум» нічого не було відомо ні про штрафи, ні про санкції відносно нас протягом всього 2016 року та по теперішній час. звертає увагу, що генеральним директором ТОВ виробнича компанія "Гірничодобувна Промисловість" ОСОБА_17 по результатах співпраці за 2016 рік на їх адресу була винесена усна та письмові подяки. Так, згідно листа за вих. № 541 від 29.11.2016р., ТОВ "Магнум" винесено подяку за довге, плідне співробітництво та пропонують прийняти участь на виконанні робіт на інших підприємствах та об'єктах, які підпорядковані даній компанії.

Крім того, в Акті звірки взаєморозрахунків, підписаного керівниками сторін та скріплених печатками, вбачається, що заборгованість ПАТ «Подільські Товтри» перед ТОВ «Магнум» станом на 18.01.2017р. складає 733 012,86 грн.; будь-які посилання в даному акті на штрафи відсутні, оскільки, на думку позивача за первісним позовом, такі штрафи були придумані спеціально новим керівництвом, щоб не розраховуватися за виконані роботи. Жодних суперечок між сторонами за 2016 рік не було та розбіжностей (спору) щодо відображення фактично виконаних (прийнятих) робіт у сторін не виникало.

Також звертає увагу, що згідно довідки адресованої ОСОБА_18, видану слідчим відділом Кам'янець - Подільського РВП Кам'янець-Подільського ВП ГУ НП в Хмельницькій області, кримінальне провадження №0000224 від 22.03.2017р.- за ознаками кримінального правопорушення за ст. 191 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Щодо нарахованого позивачем за зустрічним позовом штрафних санкції в розмірі 5 153 762,44 грн. ТОВ "Магнум" заперечує та просить суд в його задоволенні відмовити.

Звертає увагу, що згідно з бухгалтерськими даними з Програми 1С, згідно яких вбачається, що за в лютому, березні, квітні, червні 2016 року ПАТ «Подільські Товтри» своєчасно та в повному розмірі розрахувалися за виконані роботи, без будь-яких утримань штрафних санкцій. Лише починаючи з липня 2016 року по листопад 2016 року мають дебіторську заборгованість на загальну суму 733 012,86 грн., тобто недоплатили за виконані роботи кошти в сумі 733 012,86 грн.

Відповідно до положень податкового законодавства та п. 4.6 Договору ТОВ «Магнум» зареєстрував ПАТ «Подільські Товтри» податкові накладні на всю суму виконаних робіт, в тому числі боргу 733 012,86 грн., що свідчить про належне прийняття відповідачем наданих йому позивачем послуг.

Податок на додану вартість згідно доданих документів із суми боргу 733 012,86 грн. становить 122 168,81 грн., які ПАТ «Подільські Товтри» в особі головного бухгалтера зарахувала на розрахунковий рахунок ПАТ «Подільські Товтри»; надала підтвердження в податкову інспекцію про прийняття податкових накладних та про зарахування ПДВ на користь ПАТ «Подільські Товтри».

Крім цього, ТОВ „Магнум подано до суду заяву, в якій просить суд скасувати як незаконну ухвалу суду від 21.03.2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви ПАТ «Подільські Товтри» до ТОВ «Магнум» про стягнення штрафів за 2017 рік в сумі 5 153 762,44 грн., як прийняту з порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 172, ч.9 ст.80 ГПК України.

Дану заяву спростовує незаконними діями господарського суду Хмельницької області при прийнятті зустрічної позовної заяви ТОВ Подільські Товтри. Незаконність дій судді, на думку заявника, полягає в тому, що відповідно до положень ч.1 ст. 172 ГПК України, ПАТ «Подільські Товтри» до подачі зустрічної позовної заяви до суду зобов'язані були надіслати на адресу ТОВ «Магнум» копію зустрічної позовної заяви та копії доданих до неї документів листом з описом вкладення. ПАТ «Подільські Товтри» цього не зробили, вони щось, можливо, і направили, але опису вкладення не зробили, як цього вимагає ч.1 ст. 172 ГПК України; при направленні на пошті надали вказівку «Огляд не дозволено».

В обгрунтування посилань ТОВ "Магнум" про те, що ПАТ «Подільські Товтри» відправляли поштові відправлення: №716 від 19.03.2018р. та № 897 від 20.03.2018р. з відмітками «Огляд не дозволено» та без Опису вкладень до поштових відправлень, надано довідку «Укрпошти» за вих. №1853-К-14765 від 20.04.2018р., згідно якої вбачається, що відправлення «Укрпошта Експрес» №716 та «Укрпошта Стандарт» № 897 подані до пересилання у закритому вигляді із зазначенням «Огляд не дозволено». На даних відправленнях, у супровідних документах та автоматизованій системі Укрпошти позначка «Опис» відсутня. Все це, на думку позивача, свідчить про те, що опис документів до поштових відправлень №716 від 19.03.2018р. та № 897 від 20.03.2018р. ПАТ «Подільські Товтри» не робився, як того вимагає ч.1 ст. 172 ГПК України.

23.04.2018р. позивачем за первісним позовом надано суду відзив на зустрічну позовну заяву, з додатками в обгрунтування викладених в ній заперечень, в якому просить суд в задоволенні зустрічного позову відмовити за безпідставністю.

Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні 24.04.2018р. заявлене клопотання про виклик та допит свідків та заяву про скасування ухвали судді від 21.03.2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви підтримали. Щодо клопотання відповідача про проведення судової експертизи, вважають його безпідставним, заявленим передчасно та з метою затягування розгляду справи, в зв'язку з чим провадження у господарській справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи на роки.

Представник відповідача за первісним позовом заявлене клопотання про призначення у справі судової технічної експертизи підтримав. Щодо клопотання позивача про виклик та допит свідків та заяви про скасування ухвали судді від 21.03.2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви, вважає їх недоцільними, однак письмової позиції не надав.

Відповідно ст.13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обовязків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, повязаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Суд, розглянувши письмовий відзив на позов, а саме клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової технічної експертизи, враховує наступне:

Чинний ГПК України у ст. 13 та ч. 1 ст. 74 закріплює принцип змагальності сторін, згідно якого кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, на підставі таких засобів як письмові, речові і електронні докази; висновки експертів; показання свідків. (ст. 73 ГПК України)

Згідно ст. 91 ГПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Доводи відповідача за первісним позовом, що додаток до договору від 03 квітня 2016 року та додаток до договору від 13 травня 2016 року не могли укладалися в зазначений період, але могли бути створені незадовго до звернення з даним позовом до господарського суду Хмельницької області, у результаті чого створено боргові зобов'язання ПАТ «Подільські товтри» перед ТОВ «Магнум», визначення часу створення додатків до договору в цілому, має суттєве значення для вирішення даного спору. Зокрема, відповідач не спростовує належними та допустимими доказами, що додаток до договору від 03 квітня 2016 року та додаток до договору від 13 травня 2016 року не могли укладалися в зазначений період, оскільки всупереч вимогам ст.74 ГПК України, відповідачем не доведено фактів звернення до правоохоронних органів у зв'язку з фальсифікацією документів, а саме підробки додатку до договору від 03 квітня 2016 року та додатку до договору від 13 травня 2016 року.

Відповідач за первісним позовом в заяві про розгляд справи у порядку загального позовного провадження від 12.03.2018 № 109 по факту розтрати видобутку надр посадовими особами ПАТ «Подільські товтри» на даний час триває кримінальне провадження №0000224 від 22.03.2017 року, документально не підтверджено.

Також, відповідач не заперечує, що ТОВ «Магнум», надаючи відповідачу акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття виконаних робіт, підписані зі своєї сторони, підтверджувало фактичний об'єм виконаних ним робіт, а ПАТ «Подільські товтри», підписуючи ці акти, повністю погоджувався з даними позивача. Отже, оформлені сторонами акти виконаних робіт та акти здачі - прийняття робіт, є підтвердженням тому, що жодних розбіжностей(спору) щодо відображення фактично виконаних(прийнятих) робіт у сторін не виникало.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Що ж до клопотання позивача за первісним позовом про виклик та допит свідків, судом враховується, що, згідно ст. 73 ГПК, суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, на підставі таких засобів як письмові, речові і електронні докази; висновки експертів; показання свідків.

Статтею 80 ГПК передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Показання свідка згідно ч. 1 ст. 87 ГПК України - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи, і викладаються ним письмово у заяві. Закон визначає вимоги до такої заяви, лише при дотриманні яких показання свідка будуть належним і допустимим доказом під час розгляду справи господарським судом та вирішення відповідного спору.

Згідно ст. 88 ГПК, показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка, в якій зазначаються імя (прізвище, імя та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів звязку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність зявитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Важливим аспектом при дослідженні процесуального статусу та ролі свідка в господарському процесі є те, що на підставі його показань судом не можуть встановлюватися обставини, які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Дане положення закріплене у ст. 87 ГПК України та досить конкретно визначає правову природу фактів, які можуть бути встановлені за допомогою такого засобу доказування як показання свідків.

Таким чином, перед здійсненням дослідження і оцінки певного доказу, господарському суду під час судового провадження в першу чергу необхідно зясувати його допустимість. Показання свідків є допустимими доказами лише в тому разі, коли надані ними відомості про обставини відповідно до законодавства мають бути підтверджені саме таким способом та не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Окрім того, суд не бере до розгляду показань свідків, які не стосуються предмета доказування, тобто обставин, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (згідно ст.76 ГПК України), що свідчить про їх неналежність.

В новій редакції Господарського процесуального кодексу України детально визначається порядок виклику свідка для надання ним показань, деталізується порядок допиту та опитування учасників справи як свідків, передбачаються наслідки неявки свідка в судове засідання. Окрім того, законом регламентується процедура допиту свідків, використання ним письмових записів та допит сторін, третіх осіб, їх представників як свідків.

Варто зазначити, що статтею 98 ГПК України унормовано право суду викликати свідка для допиту за його ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені ним у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

В даному випадку позивачем за первісним позовом не дотримано вимог ГПК України щодо порядку виклику та допиту свідків, оскільки рапорт ОСОБА_11 та пояснення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не є показанням свідка в розуміні статті 88 ГПК України, яка до того ж має адресуватися суду.

Щодо клопотання ТОВ „Магнум про скасування як незаконної ухвали судді від 21.03.2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви ПАТ «Подільські Товтри» до ТОВ «Магнум» про стягнення штрафів за 2017 рік в сумі 5 153 762,44 грн., суд звертає увагу, що стаття 20 ГПК України, містить перелік справ, що відносяться до юрисдикції господарських судів.

Згідно ст. 232 ГПК, судовими рішеннями є: ухвали, рішення, постанови, судові накази. Процедурні питання, повязані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановляння ухвал.

За приписами ст. 180 ГПК України, відповідач має право пред'явити зустрічний позов у строк для подання відзиву. Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред'явлення позову, повинна відповідати вимогам статей 162, 164, 172, 173 цього Кодексу.

Згідно пунктів 2,3 ст. 180 ГПК України, зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову. Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду обєднуються в одне провадження із зустрічним позовом.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями). (ст..235 ГПК).

Стаття 255 ГПК України, містить перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду першої інстанції.

Згідно ст.253 ГПК України, судом апеляційної інстанції у господарських справах є апеляційний господарський суд, у межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного господарського суду) знаходиться місцевий господарський суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Тобто, чинний господарський процесуальний кодекс України не передбачає такої здійснення процедури в господарських судах України, (суді першої інстанції), як скасування як незаконної ухвали господарського суду, а це є виключно повноваження суду апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених клопотання відповідача за первісним позовом ТОВ „Подільські товтри про призначення у справі №924/131/18 судової технічної експертизи, клопотання позивача за первісним позовом про виклик та допит свідків, та заяви ТОВ „Магнум про скасування як незаконної ухвали судді від 21.03.2018 року, а тому в їх задоволенні слід відмовити.

Відповідно до ч.3 ст.177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття підготовчого провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжено не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Враховуючи суперечливі позиції сторін, а також подане спільно представниками обох сторін клопотання про продовження строку підготовчого провадження, для належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважає за необхідне постановити ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на тридцять днів.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 80, 87-88, 99, 177, 184, 234-235, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом ТОВ „Подільські товтри №110 від 19.03.2018р. про призначення у справі №924/131/18 судової технічної експертизи відмовити.

В задоволенні клопотання позивача за первісним позовом від 23.04.2018р. про виклик та допит свідків відмовити.

В задоволенні заяви ТОВ „Магнум від 23.04.2018р. про скасування ухвали суду від 21.03.2018 року про прийняття зустрічної позовної заяви ПАТ «Подільські Товтри» до ТОВ «Магнум» про стягнення штрафів за 2017 рік в сумі 5 153 762,44 грн. відмовити.

Продовжити строк підготовчого провадження у справі № 924/131/18 на тридцять днів 26 травня 2018р.

Розгляд справи №924/131/18 в підготовчому засіданні відкласти на 11год.00хв. 22 травня 2018 року.

Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1, зал судового засідання №205.

Участь в засіданні суду представників сторін на розсуд.

Інформацію по справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://km.arbitr.gov.ua.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 24.04.2018р., та згідно ст.255 ГПК України, оскарженню не підлягає.

Суддя О.Д. Вибодовський