ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/882/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: М.А. Мишкіної, Л.В. Лавриненко,

при секретарі судового засідання В.Ю. Лукященко,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом ОСОБА_1, довіреність б/н від 23.03.2018, ОСОБА_2, довіреність б/н від 10.01.2018;

від відповідача за первісним позовом участі не брали;

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства Міський водоканал

на рішення Господарського суду Херсонської області, прийняте суддею В.П.Ярошенком, 04.01.2017 об 11 год 25 хв, м. Херсон, повний текст складено 17.01.2017,

у справі №923/882/16

за позовом: Комунального підприємства "Міський водоканал"

до відповідача: Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич"

про стягнення 28 175,54 грн

та за зустрічним позовом: Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич"

до відповідача: Комунального підприємства "Міський водоканал"

про внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року Комунальне підприємство "Міський водоканал" (далі - КП "Міський водоканал") звернулось з позовом з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог №1772/09 від 28.09.2016 (вх.№2/4082/16 від 29.09.2016) до Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" (далі - ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич") про стягнення з останнього на користь позивача заборгованості за надані послуги у розмірі 28175,54 грн у т.ч. ПДВ.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом порушено провадження у справі №923/882/16.

Позовні вимоги обґрунтовані встановленням факту безоблікового користування водопроводом через водопровідну трубу (додаткову врізку) у колодязі ВК-5, яка не обраховується приладом обліку води, що є порушенням пунктів 3.2-3.4 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції 07.10.2008 за №936/15627 (далі - Правила №190 від 27.06.2008). У звязку з чим позивачем виставлено відповідачу рахунки №2947 від 20.04.2016 на суму 7178,10грн та №7203 від 27.09.2016 на суму 20997,54 грн, що загалом становить 28175,54грн за період фактичного безоблікового водокористування з 05.03.2016 по 15.09.2016 включно.

Дочірнє підприємство "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" у запереченнях на позовну заяву вказало про її безпідставність та просило відмовити у задоволенні позовних вимог.

У листопаді 2016 року до початку розгляду справи по суті Дочірнє підприємство "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" звернулось з зустрічним позовом до Комунального підприємства "Міський водоканал" про внесення змін до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012, укладеного між сторонами спору, в редакції, викладеній у прохальній частині зустрічної позовної заяви.

Зазначена зустрічна позовна заява ухвалою Господарського суду Херсонської області від 29.11.2016 була прийнята до розгляду спільно з первісним позовом.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані приведенням вказаного договору у відповідність до норм чинного законодавства України, оскільки акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та Комунальним підприємством "Міський водоканал" від 01.12.2012 (додаток до договору №2072 від 01.12.2012) складено на підставі Правил користування системами комунального водопостачання і водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №65 від 01.07.1994, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22.07.1994 за №165/374, які на момент укладення договору №2072 від 01.12.2012 втратили чинність згідно з наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008, яким в свою чергу введено в дію нові Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Комунальне підприємство "Міський водоканал" у відзиві на зустрічну позовну заяву зазначило про її необґрунтованість та просило у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 у справі №923/882/16 (суддя В.П. Ярошенко) в задоволенні первісного позову відмовлено; позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено частково; внесено зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення № 2072, укладеного в м. Нова Каховка 01.12.2012 між Комунальним підприємством "Міський водоканал" в особі директора ОСОБА_3, що діяв на підставі статуту, затвердженого рішенням сесії Новокаховської міської ради від 26.01.2006 № 1104, з однієї сторони, і Дочірнім підприємством Торговий дім "Центральний" в особі ОСОБА_4, що діяв на підставі статуту, чим приведено його до вимог чинного законодавства, а саме :

В розділі 1 "Предмет договору" пункт 1.1 змінено та викладено в наступній редакції: "Виробник керуючись Правилами користування системами централізованого водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 №190 (надалі Правила) Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Нова Каховка, затвердженими рішенням виконавчого комітету Новокаховської міської ради від 26.09.2006 № 242, Законами України "Про питну воду та питне водопостачання", "Про житлово-комунальні послуги" та чинним законодавством України, зобов'язується своєчасно надавати споживачеві відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення, а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені договором";

Пункт 1.8 змінено та викладено у наступній редакції: "У разі відсутності у Споживача засобу обліку води на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання";

В розділі 3 "Оплата спожитих послуг" виключено пункт 3.10;

В розділі 4 "Права та обовязки сторін" пункт 4.2.9 споживач зобовязаний: "Надати виробнику інформацію щодо загальної площі стоку дощових вод, загальної площі стоку снігових вод з території підприємства, установи, організації, площі твердих покриттів, на яких здійснюється миття" виключено повністю;

В розділі 6 "Точки розподілу здійснюється передача послуг від виконавця споживачеві" змінено пункт 6.1, виклавши в наступній редакції: "Точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця до споживача, є: 1) водопостачання холодної води: місце передачі послуги від виконавця до споживача, облаштоване засобами обліку та регулювання, а саме - будівля підвалу ТД "Центральний" в місті приєднання засувки від мережі КП "Міський водоканал" та лічильника води; 2) водовідведення: колодязь КК 4 - місце приєднання каналізації ТЦ "Універмаг" до каналізації КП "Міський водоканал". Також рішенням Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 стягнуто з Комунального підприємства "Міський водоканал" на користь Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 984,30 грн; в решті вимог за зустрічним позовом- відмовлено.

Судове рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову повністю мотивовано тим, що КП "Міський водоканал" не доведено факту самовільного безоблікового водокористування внаслідок самовільного приєднання ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення, оскільки на балансі останнього водопровідний колодязь ВК-5, в якому виконана врізка водопровідної труби, що не обліковується засобом обліку не перебуває. Акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 (додаток до договору №2072 від 01.12.2012) не має юридичної сили через невідповідність чинному законодавству України.

Задовольняючи зустрічні позовні вимоги частково, суд першої інстанції з урахуванням того, що ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" неодноразово зверталось до КП "Міський водоканал" з пропозицією переглянути договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012 в частині надання послуг з прийому стічних вод, що утворюються внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій і неорганізовано потрапляють в мережі водовідведення споживача або через дощозбірники і колодязі на мережі водовідведення постачальника, а КП "Міський водоканал" відмовлялось від перегляду умов договору з огляду на те, що внесення таких змін суперечить вимогам чинного законодавства України, дійшов висновку, що на абонентів, вже приєднаних до систем централізованого водопостачання та водовідведення положення розділу ІV Правил №190 від 27.06.2008 (в тому числі пунктів 4.10-4.13) до ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" не можуть застосовуватись. Крім того, Правилами №190 від 27.06.2008 передбачено вичерпний перелік способів визначення кількості стічних вод, який не підлягає розширеному тлумаченню, тому визначення у спірному договорі обєму стічних вод у будь-який спосіб суперечить вимогам законодавства про питну воду і питне водопостачання.

Місцевим господарським судом внесено зміни до договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012, укладеного між сторонами в частині предмета договору, порядку обліку кількості стічних вод в мережі водовідведення КП "Міський водоканал", оплати спожитих послуг ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", прав та обовязків сторін договору та щодо точок розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця до споживача в редакції змін до договору, запропонованих споживачем.

Не погодившись з прийнятим рішенням, КП Міський водоканал звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 у справі №923/882/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, в задоволенні зустрічного позову - відмовити, посилаючись на порушенням судом норм процесуального та матеріального права.

За твердженням апелянта, оскаржене рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову прийнято без всебічного, повного та обєктивного дослідження належних і допустимих доказів, без належної правової оцінки усіх доказів, які є в матеріалах справи, а також з наданням переваги доказам однієї сторони над доказами іншої сторони, при прийнятті рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки актам КП Міський водоканал від 05.04.2016, 08.09.2016, 15.09.2016, 16.09.2016, 26.09.2016 про виявлені порушення; фототаблицям до вищевказаних актів про порушення з відеозйомкою під час обстеження 15.09.2016 технічної характеристики водопровідного колодязя ВК-5 з детальним оглядом; Правилам благоустрою території міста ОСОБА_5, затвердженим рішенням сесії Новокаховської міської ради №471 від 09.12.2011.

За переконанням КП Міський водоканал, водопровідний колодязь ВК-5 є єдиним водопровідним колодязем, що входить до повноважень обслуговування та утримується ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", оскільки саме в ньому проведено приєднання до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг" (ФОП Мелконян). До викупу земельної ділянки під будівлею ТД "Центральний" (раніше магазин "Товарів для дітей "Дитячий світ") ТЦ "Універмаг" та ТД "Центральний" були єдиним споживачем послуг з водопостачання та водовідведення. Відокремившись від ТЦ "Універмаг", ТД "Центральний" став окремим споживачем послуг, з яким КП Міський водоканал уклало окремий договір. Наведене підтверджується довідкою Новокаховського ПУ ВКУ від 24.09.1985, згідно з якою мережі каналізації прибудови до універмагу відділу "Товари для дітей" виконані відповідно до проекту, відповідають технічним умовам та приймаються в експлуатацію управлінням торгівлі.

Крім того, місце підключення у колодязі ВК-5 водопровідних мереж ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг" також підтверджується Технічними умовами на водопостачання і водовідведення проектованої прибудови універмагу №593 від 31.03.1982, виданими 07.04.1982 за вих. №1-11-200 та викопіюванням з генплану по ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", підписаним останнім, яке є ідентичним до схеми, визначеної в акті розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 (додаток до договору №2072 від 01.12.2012).

Зазначені документи, на думку скаржника, вказують на підключення та порушення у конкретному місці - водопровідному колодязі ВК-5 водопровідних мереж ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до водопровідних мереж ТЦ "Універмаг", який безпосередньо підключений у колодязі ВК-3 до магістрального водопроводу КП "Міський водоканал".

За твердженням апелянта, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" не зверталось із проханням здійснити опломбування виявленого в ході перевірки самовільного приєднання (водопровідної врізки), що також свідчить про безоблікове водокористування.

Технічна характеристика та огляд водопровідного колодязя ВК-5 (фото 12 у фототаблиці до актів порушення від 05.04.2016, 08.09.2016, 31.08.2016) чітко визначає порушення з боку ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", оскільки безпосередня врізка здійснена на водопровідній трубі, що подає воду до будівлі останнього та відноситься саме до його зовнішніх мереж водопроводу.

Водопровідний колодязь ВК-5 розташований на прилеглій земельній ділянці, яка згідно з Правилами благоустрою території міста ОСОБА_5 утримується та входить в зону обслуговування, як обєкт благоустрою за ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич". Як відзначив скаржник, відповідач за первісним позовом протягом тривалого часу самовільно користується водопровідною врізкою, що не обліковувалась засобом обліку, виявленому у ВК-5 для поливу своєї прилеглої території та для інших особистих господарських потреб.

Тому апелянт вважає оскаржене рішення в частині часткового задоволення зустрічної позовної заяви таким, що суперечить нормам чинного законодавства України, оскільки судом першої інстанції взагалі відхилено будь-який облік і у будь-який спосіб визначення кількості стічних вод між сторонами, що, на думку скаржника, є нелогічним та незаконним.

Крім того, скаржник зазначає про необґрунтованість судом першої інстанції внесення змін до пункту 6 договору про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення №2072 від 01.12.2012 щодо точки розподілу, оскільки точки розподілу можуть бути змінені виключно у разі передачі власником своїх зовнішніх мереж на баланс КП "Міський водоканал", однак таких заяв до підприємства не надходило, ані від ФОП Мелконян, ані від ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич". Водопровідний колодязь ВК-5 та каналізаційні колодязі КК-1, КК-2 та КК-3 перебувають в зоні обслуговування відповідача за первісним позовом та входять в склад його власних зовнішніх мереж. На балансі КП "Міський водоканал" перебуває лише магістральний трубопровід з водопровідними колодязями ВК-2, ВК-4 та каналізаційна напорна станція КНС-04.

За твердженням скаржника, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що істотного порушення договору чи істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору не відбулось, як того вимагають приписи статей 651, 652 Цивільного кодексу України при зміні договору за рішенням суду. ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" взагалі не дотримано форма зміни договору, а саме: не надано проекту додаткової угоди, як це передбачено статтею 654 Цивільного кодексу України.

У відзиві на апеляційну скаргу, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" просить залишити її без задоволення, рішення суду без змін із посиланням на те, що згідно з довідкою останнього колодязь ВК-5 на балансі підприємства ніколи не перебував. Крім того, у відзиві він посилається на те, що при проведенні слідчих дій встановлено, що працівники ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" до виконання врізки та крадіжки питної води ніякого відношення не мають, більш того, відповідно до висновків експертизи, яка була проведена слідством, врізка виконана газозварювальним устаткуванням та їй більше ніж 20 років; особа, яка скоїла злочин не встановлена.

Відповідач за первісним позовом також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що згідно з листом начальника Новокаховського МВ ГУ ДСНС України в Херсонській області від 17.01.2017 пожежний гідрант, який знаходиться біля ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" у 2016 році перевірявся представниками 17 ДПРЧ ГУ ДСНС України в Херсонській області та представниками КП "Міський водоканал" двічі, під час весняної перевірки в квітні місяці та під час осінньої перевірки в вересні місяці, що також свідчить про обслуговування цього колодязя КП "Міський водоканал" та додатково підтверджує відсутність даного колодязя на балансі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич".

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 у справі №923/882/16 (головуючий суддя О.Ю. Аленін, судді: К.В. Богатир, В.В. Лашин) рішення Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 у справі №923/882/16 скасовано; позов КП "Міський водоканал" задоволено частково; стягнуто з ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на користь КП "Міський водоканал" 24861,36 грн заборгованості за надані послуги та 1378 грн судового збору за подання позовної заяви; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю; стягнуто з ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на користь КП "Міський водоканал" 1336,90 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 06.02.2018 у справі №923/882/16 (головуючий суддя Л.Й. Катеринчук, судді: В.Г. Пєсков, В.Я. Погребняк) постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2017 у справі №923/882/16 скасовано з підстав порушення судом норм процесуального права; справу №923/882/16 передано на новий апеляційний розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

27.02.2018 справа №923/882/16 надійшла на адресу Одеського апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.02.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/882/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Л.О. Будішевська, М.А. Мишкіна.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 у визначеному складі суддів справу №923/882/16 було прийнято до свого провадження; розяснено сторонам про їх право в строк до 10.03.2018 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.03.2018 було призначено справу №923/882/16 до розгляду на 27.03.2018 об 11:00 год, при цьому явка повноважних представників сторін у судовому засіданні 27.03.2018 обовязковою не визнавалась.

При новому апеляційному розгляді справи у додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" ще раз зазначає, що акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 (додаток до договору № 2072 від 01.12.2012) не має юридичної сили та повинен бути приведений у відповідність до вимог чинного законодавства України.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №311 від 21.03.2018 у звязку з перебуванням суддів Л.О. Будішевської та М.А. Мишкіної у відпустці, відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду в Одеському апеляційного господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/882/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/882/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Т.А. Величко, Л.В. Лавриненко.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.03.2018 у визначеному складі суддів справу №923/882/16 було прийнято до свого провадження.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 27.03.2018, за клопотанням ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", розгляд справи відкладено на 17.04.2018 об 11:00 год.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.03.2018 повідомлено ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" про дату, час та місце наступного судового засідання. При цьому, явка представників сторін у судове засідання 17.04.2018 визнана не обовязковою.

Розпорядженням в. о. керівника апарату суду №484 від 16.04.2018 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Т.А. Величко з 11.04.2018, відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду в Одеському апеляційного господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/882/16.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/882/16 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: М.А. Мишкіна, Л.В.Лавриненко.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у визначеному складі суддів справу №923/882/16 було прийнято до свого провадження.

17.04.2018 до Одеського апеляційного господарського суду надійшли клопотання від позивача за первісним позовом та відповідача за первісним позовом про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

Відповідно до частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

У зв'язку з тим, що заявниками взагалі не обгрунтовано неможливість подання цих доказів суду першої інстанції та не наведено жодної причини, яка перешкоджала їм подати ці докази до місцевого господарського суду, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 17.04.2018 було відмовлено у задоволенні клопотання як позивача за первісним позовом, так і відповідача за первісним позовом.

У судовому засіданні 17.04.2018 представники позивача за первісним позовом апеляційну скаргу підтримали; представник відповідача за первісним позовом участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (том ІІ а.с. 198-199).

Заслухавши пояснення представників позивача за первісним позовом, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

01.12.2012 між КП "Міський водоканал" ("виробник") та ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" ("споживач") укладено договір №2072 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення (далі договір №2072 від 01.12.2012), згідно з пунктом 1.1 якого виробник керуючись Правилами №190 від 27.06.2008, Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальну систему каналізації м. Нова Каховка, затвердженими рішенням виконавчого комітету Новокаховської міської ради від 26.09.2006 №242, Законами України "Про питну воду та питне водопостачання, "Про житлово-комунальні послуги" та чинним законодавством України, зобов'язався своєчасно надавати споживачу відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення, а споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені договором та сплачувати за стічні води, що утворюється внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій.

У пунктах 1.3, 1.4, 1.5 договору №2072 від 01.12.2012 визначено характеристики обєкта надання послуг, а саме: 1) площа забудови 0,05 га; 2) площа покрівлі будівель 0,04га; 3) площа асфальтобетонних покриттів 0,07 га. Водопостачання в розмірі 720 м3/рік, 60,0 м3/місяць, у межах встановленого ліміту. Приймання стічних вод в межах встановленого ліміту в кількості: 720,0 за 1 м3/рік, 60,0 за 1 м3/місяць. Перелік обєктів споживача: ТД "Центральний" м. Нова Каховка, вул. П. Комуни, 13.

Відповідно до пунктів 1.6, 1.9 договору №2072 від 01.12.2012 розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюється на основі показників засобів обліку. Характеристика засобів обліку води: лічильник КВ-2,5 №273842, показання 01595, місце встановлення підвальне приміщення.

За приписами пунктів 3.3, 3.4 договору №2072 від 01.12.2012 розрахунки за послуги здійснюються згідно з розділом 3 Правил №190 від 27.06.2008. Розрахунки за спожиті послуги здійснюються на основі показників засобів обліку щомісячно.

За змістом підпунктів 3, 16 пункту 4.2 договору №2072 від 01.12.2012 споживач зобовязався належно експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, пристрої та прилади на них, які перебувають у нього на балансі, відповідно до цього договору та чинного законодавства. Забезпечити доступ до відповідної інженерної мережі, арматури, квартирних засобів обліку води представників виробника за наявності в них відповідного посвідчення для проведення технічного та профілактичного огляду, зняття контрольних показань засобів обліку води відповідно до вимог нормативно-правових актів. При здійсненні представником виробника обстеження мереж водопостачання та водовідведення, контролю за показаннями засобів обліку забезпечити присутність уповноваженого представника. У разі невиконання цієї умови, представник виробника фіксує цей факт та документи, складені представником виробника, є дійсними і дані, зафіксовані в них, є підставою для нарахування плати за надані послуги.

Пунктами 3.7, 4.2.1 договору №2072 від 01.12.2012 встановлено, що споживач зобов'язаний отримати у виробника рахунок за надані послуги з водопостачання та водовідведення з 15 числа поточного місяця та повністю оплатити його до 20 числа поточного місяця, незалежно від претензій. Споживач зобов'язаний оплачувати послуги в установлений договором строк.

У пункті 5.1 договору №2072 від 01.12.2012 сторони визначили, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством і цим договором за недотримання вимог нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг, не своєчасне внесення платежів за послуги шляхом сплати пені, втручання у роботу засобів обліку, порушення зобовязань, установлених законодавством і цим договором, відповідальною особою за обєкти водопостачання споживача, збереження приладів обліку, пломб на них та інших водопровідних споруд та пристроїв, споживач призначив директора ОСОБА_4.

За умовами пункту 6.1 договору №2072 від 01.12.2012 точками розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця споживачу, згідно акту розподілу меж, є зокрема, водопостачання холодної води: колодязь ВК-3 місце приєднання водопроводу ТЦ "Універмаг" до водопровідної мережі КП "Міський водоканал".

Пунктом 8.1 договору №2072 від 01.12.2012 встановлено, що останній укладається на 1 рік і набирає чинності з дня його укладення. Договір вважається щороку продовженим, якщо за місяць до закінчення строку його дії однією із сторін не буде письмово заявлено про його розірвання або необхідність перегляду.

Договір №2072 від 01.12.2012 підписаний директорами підприємств та скріплений їх печатками.

Як вбачається з акту розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012, що є додатком до договору № 2072 від 01.12.2012, водопровідний колодязь ВК-5 знаходиться на балансі ДП "Торговий дім "Центральний". Вказаний акт також підписаний директорами підприємств 01.12.2012 та скріплений їх печатками.

Згідно з Правилами благоустрою території міста ОСОБА_5, затвердженими рішенням сесії Новокаховської міської ради №471 від 09.12.2011 водопровідний колодязь ВК-5 розташований на прилеглій земельній ділянці, яка утримується та входить в зону обслуговування, як обєкт благоустрою за підприємством ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич".

05.04.2016 уповноваженими представниками КП "Міський водоканал" проведено перевірку на обєкті ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. П. Комуни, 13, за результатами якої виявлено факт порушення останнім Правил №190 від 27.06.2008 та встановлено безоблікове водокористування внаслідок самовільного приєднання, а саме: водопровідної врізки діаметром 20 см до водопроводу, яка не обраховується приладом обліку КВ-2,5 №273842, про що складено відповідний акт від 05.04.2016, який підписаний трьома уповноваженими представниками КП "Міський водоканал", представник ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" від підпису відмовився. До вказаного акту представниками виробника складено фототаблиці з детальними поясненнями до кожного фото.

З технічної характеристики та огляду водопровідного колодязя ВК-5 (фото 12 у фототаблиці) вбачається, що водопровід діаметром 20 см с запірним вентилем, приєднаний до водопроводу №2, який подає воду до будівлі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та відноситься саме до його зовнішніх мереж водопроводу.

На підставі зазначеного акту, КП "Міський водоканал" здійснило донарахування ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" витрат води по обєктам споживача, згідно з пунктами 3.2-3.4 Правил №190 від 27.06.2008 (за 30 діб, за 24 години на добу по повному перерізу діаметром 20: 1685 куб. м. *4,26 грн = 7178,10 грн) та виставило споживачу рахунок для оплати №2947 від 20.04.2016 на суму 7178,10 грн, який отримано ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" 28.04.2016.

КП "Міський водоканал" листом №1041/05 від 16.05.2016 повторно надіслало на адресу ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" означені акт від 05.04.2016 та рахунок №2947 від 20.04.2016. Вказаний лист отримано адресатом 23.05.2016.

Листом №02/45 від 25.05.2016 директор ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" повідомив КП "Міський водоканал", що представник споживача не був запрошений або сповіщений про складення акту співробітниками КП "Міський водоканал", водопровідний колодязь, в якому виявлено порушення, знаходиться на значній відстані від ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та не перебуває на балансі підприємства. Крім того, зазначив, що згідно з візуальним оглядом експертом врізка здійснена не менш ніж 12-15 років тому.

З підстав несплати відповідачем за зустрічним позовом виставленого рахунку №2947 від 20.04.2016 КП "Міський водоканал" на адресу ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" надіслало претензію №1293/06 від 16.06.2016, яка була залишена останнім без задоволення.

В матеріалах справи також наявні акти перевірки КП "Міський водоканал" від 08.09.2016, 15.09.2016, в яких встановлено, що поливна пластикова труба у колодязі відсутня, але залишилась діюча металева водопровідна труба (врізка) з вентилем діаметром 15 см, врізана до водопроводу, через який подається водопостачання абоненту ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич". Вказані акти підписані трьома уповноваженими представниками КП "Міський водоканал", представники ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" від підпису відмовились.

16.09.2016 та 26.09.2016 представниками КП "Міський водоканал" проведено додаткові обстеження водопровідного колодязя ВК-5 та зафіксовано, що вентиль на водопровідний трубі, яка не обліковується засобом обліку відсутній, водопровідна труба заглушена та заварена, про що складено відповідні акти від 16.09.2016, 29.09.2016, які підписані трьома уповноваженими представниками КП "Міський водоканал" із зазначенням, що представники абонента від підпису відмовились. До вказаних актів представниками позивача за первісним позовом також складено фототаблиці з детальною фіксацією проведених обстежень водопровідних мереж та водопровідного колодязя ВК-5 ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на предмет дотримання Правил №190 від 27.06.2008.

У зв'язку із продовженням безоблікового користування водопроводом через водопровідну трубу (врізку) у колодязі ВК-5, КП "Міський водоканал" провело донарахування ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" витрат води по обєктам споживача, відповідно до пунктів 3.2-3.4 Правил №190 від 27.06.2008 (за 163 доби, за 24 години на добу по повному перерізу діаметром 15: 4929 куб. м. * 4,26 грн = 20997,54 грн) та виставило споживачу додатковий рахунок для оплати №7203 від 27.09.2016 на суму 20997,54 грн за період безоблікового водокористування за період з 06.04.2016 по 15.09.2016.

Несплата ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" рахунків №2947 від 20.04.2016 на суму 7178,10 грн та №7203 від 27.09.2016 на суму 20997,54 грн, що загалом становить 28175,54 грн за період фактичного безоблікового водокористування з 05.03.2016 по 15.09.2016 включно стали підставою для звернення КП "Міський водоканал" з даним позовом.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісних позовних вимог повністю, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі із договорів та інших правочинів.

Статтями 626, 628, 629 Цивільного кодексу України унормовано, що договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно з статтею 175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За змістом частини сьомої статті 180 Господарського кодексу України господарські зобовязання, що виникли на основі договору, існують впродовж його строку.

Зобовязання, в свою чергу, згідно з вимогами статей 525, 526 Цивільного кодексу України має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Пунктами першим, другим статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За приписами статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

В силу частини першої статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За умовами статті 19 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" послуги з централізованого питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання з урахуванням вимог Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання" на підставі договору, зокрема, з підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням та/або централізованим водовідведенням; підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та/або централізованого водовідведення. Договір про надання послуг з питного водопостачання та/або водовідведення укладається безпосередньо між підприємством питного водопостачання та/або водовідведення або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем, визначеним у частині першій цієї статті. Порядок надання споживачам послуг з питного водопостачання та/або водовідведення встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до пунктів 10.4.1, 10.4.5 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від №30 від 05.07.1995 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 21 липня 1995 р. за №231/767 (далі Правила №30 від 05.07.1995) до втрат води належать, зокрема, необліковані витрати води до водолічильників - у разі аварій на трубопроводах, витоків з мереж і споруд на них, витоків з водорозбірних колонок, витрат води на протипожежні заходи, а також у разі крадіжок води (не погоджені з виробником приєднання, користування водою без укладання договору з виробником тощо). У разі виявлення самовільного приєднання споживача до системи водопостачання, а також самовільних робіт на водопровідному вводі складається відповідний акт. При цьому плата за воду стягується згідно з вимогами Правил №190 від 27.06.2008.

Згідно з пунктом 2.1 Правил №190 від 27.06.2008 договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до законів України "Про питну воду та питне водопостачання та "Про житлово-комунальні послуги".

За приписами пунктів 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Правил №190 від 27.06.2008 розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

За змістом пункту 4.3 Правил №190 від 27.06.2008 забороняється будь-яке самовільне приєднання об'єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів).

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, а саме: технічні умови на водопостачання і водовідведення проектованої прибудови універмагу №593 від 31.03.1982, видані 07.04.1982 за вих. №1-11-200; довідку Новокаховського ПУ ВКУ від 24.09.1985; викопіювання з генплану по ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич"; акти перевірки від 05.04.2016, 08.09.2016, 15.09.2016; фототаблиці до актів від 05.04.2016, 08.09.2016 і обстеження 31.08.2016 та від 15.09.2016, 16.09.2016 і обстеження 26.09.2016 водопровідних мереж та водопровідного колодязя ВК-5 ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на предмет дотримання Правил №190 від 27.06.2008, судова колегія дійшла висновку, що врізка до водопроводу, яка не обраховується приладами обліку води здійснена на водопровідній трубі, що подає воду безпосередньо до будівлі ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та відноситься саме до його зовнішніх мереж водопроводу, а відтак доводи останнього щодо відсутності водопровідного колодязя ВК-5 на балансі підприємства не приймаються до уваги судовою колегією, так як не спростовують факту безоблікового користування відповідачем водою.

Не обґрунтованими є також твердження ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" та висновок суду першої інстанції, що акт розподілу меж обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж між абонентом та КП "Міський водоканал" від 01.12.2012 (додаток до договору №2072 від 01.12.2012) не має юридичної сили, оскільки, по-перше, останній підписаний директорами підприємств та скріплений їх печатками, по-друге, означений акт є ідентичним викопіюванню з генплану по ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", підписаним останнім; по-третє, у встановленому чинним законодавством України цей акт, як невід'ємна частина договору, недійсним не визнаний.

Зобовязання ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" в частині проведення оплати безоблікового водокористування, яке зафіксовано в актах КП "Міський водоканал" від 05.04.2016, 08.09.2016, 15.09.2016, не виконало, у звязку з чим колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для стягнення заборгованості з ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" на користь КП "Міський водоканал" за надані послуги, проте в меншому, ніж заявленому розмірі, з огляду на таке.

Так, розрахунок витрат води по обєктам споживача здійснений на підставі акту від 05.04.2016 (рахунок №2947 від 20.04.2016 на суму 7178,10 грн), виходячи із пропускної спроможності труби діаметром 20 см, разом з тим, згідно з послідуючими актами перевірок від 08.09.2016, 15.09.2016 діаметр труби становив 15 см, а відтак колегією суддів відповідно до пунктів 3.2 3.3, 3.4 Правил №190 від 27.06.2008 здійснено перерахунок заборгованості ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" за актом від 05.04.2016, яка склала 3863,82 грн (за 30 діб, за 24 години на добу по повному перерізу діаметром 15: 907 куб. м. *4,26 грн = 3863,82 грн, із розрахунку 1,26 куб. м. - кількість витрат води за 1 годину; 30,24 куб. м. - кількість витрат води за добу). Розрахунок витрат води по обєктам споживача, здійснений на підставі акту від 15.09.2016 (рахунок №7203 від 27.09.2016 на суму 20997,54 грн), є арифметично вірним і виконаний виходячи із пропускної спроможності труби діаметром 15 см.

Таким чином, загальна заборгованість ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" перед КП "Міський водоканал" станом на день звернення із заявою про збільшення розміру позовних вимог становила 24861,36 грн (3863,82 грн + 20997,54грн).

Вищевикладене не було враховано судом першої інстанції, що призвело до прийняття неправильного рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог повністю.

Не погоджується колегія суддів і з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення зустрічних позовних вимог з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту зустрічної позовної заяви, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" ініціювало внесення змін до пунктів 1.1, 1.8, 3.10-3.12, 4.2.9, 6.1 договору №2072 від 01.12.2012 у звязку з тим, що стічні води, що можуть утворюватись внаслідок випадання атмосферних опадів та сніготанення до централізованої системи водовідведення на території ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" надходити не можуть, оскільки з технічної точки зору таке явище неможливе, про що зазначено в технічному обстеженні стану будівельних конструкцій та інженерних споруд від 20.11.2015.

Крім того, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" зазначило, що приводячи договір №2072 від 01.12.2012 у відповідність до вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги", Правил №190 від 27.06.2008, посадовими особами КП "Міський водоканал" не звернуто уваги на те, що, розділ IV Правил №190 від 27.06.2008 стосується тільки об'єктів, які приєднуються до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, а тому не може стосуватись ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", який до системи централізованого питного водопостачання та водовідведення підключений ще в вересні 1985 року, що підтверджується довідками виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства м. Нова Каховка.

Відповідно до частини першої статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, зміна та припинення правовідношення.

Статтею 654 Цивільного кодексу України унормовано, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

За змістом статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

За приписами статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За умовами статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1)в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2)зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3)виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4)із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Тобто, укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, в ході виконання договору можуть виявлятися обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначені його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають в ході виконання умов договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вона змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали його на інших умовах.

Таким чином, необхідним є з'ясування питань стосовно доведення у чому саме обставини, якими сторони керувалися при укладенні договору та як саме змінились і чому зміна обставин є істотною. Вимагаючи зміну договору на цій підставі, позивач з урахуванням положень процесуального законодавства щодо обов'язку доказування повинен довести, зокрема, впевненість сторін у момент укладення договору в тому, що така зміна обставин не настане.

Отже, закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої, пятої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Так, ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" є споживачем послуг з водопостачання та водовідведення, які надає КП "Міський водоканал" з 2008 року відповідно до договору про надання послуг з водопостачання та водовідведення №2072 від 01.12.2008.

Укладення 01.12.2012 між сторонами договору №2072 у новій редакції було зумовлено приведенням договору у відповідність до норм чинного законодавства, зокрема, у звязку із внесенням змін до Правил №190 від 27.06.2008.

Приймання стічних вод підприємств у комунальну центральну систему водовідведення на час звернення позивача з зустрічним позовом було врегульовано Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №37 від 19.02.2002 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.04.2002 за №403/6691 (далі - Правила № 37 від 19.02.2002).

Пунктом 1.2 Правил №37 від 19.02.2002 визначено, що останні поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації, та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні водив системи каналізації населених пунктів.

Відповідно до пункту 1.4 Правил №37 від 19.02.2002 стічні води підприємства - усі види стічних вод, що утворилися внаслідок їхньої діяльності після використання води в усіх системах водопостачання (господарсько-питного, технічного, гарячого водопостачання тощо), а також поверхневі та дощові води з території підприємства (з урахуванням субабонентів).

Порядок сплати за скид січних вод визначений Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, яка також була затверджена наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №37 від 19.02.2002 (далі - Інструкція №37 від 19.02.2002).

За змістом пункту 1.3 Інструкції №37 від 19.02.2002 підприємства скидають стічні води в системи комунальної чи відомчої каналізації та сплачують їм за послуги водовідведення відповідно до договорів з водоканалами. Договори укладаються на підставі місцевих Правил приймання стічних вод підприємств у системи каналізації міста та Правил № 37 від 19.02.2002.

Пунктом 2.2 Інструкції №37 від 19.02.2002 встановлено, що за додаткову кількість стічних вод, що надходить до міської каналізації у період дощів та сніготанення через люки каналізаційних колодязів та приймачі дощової каналізації на території підприємств, останні сплачують згідно з Правилами №190 від 27.06.2008.

За умовами пунктів 3.1, 5.2.9 Правил №190 від 27.06.2008 розрахунки за скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку. У разі відсутності засобів обліку стічних вод їх облік здійснюється такими методами:

1)за допомогою засобів обліку на водозаборах;

2)за паспортною продуктивністю насосів на водозаборах;

3)за паспортним дебітом усіх свердловин та проектною потужністю поверхневого водозабору;

4) на підставі витрат води на технологічні потреби;

5) на підставі замірів кількості стічних вод, що надходять до мереж водовідведення.

Метод визначення кількості стічних вод встановлюється виробниками.

Відповідно до пункту 4.10 Правил №190 27.06.2008 середньорічний об'єм стічних вод, що утворюється внаслідок випадання атмосферних опадів, сніготанення та здійснення поливально-мийних робіт під час прибирання територій (далі - поверхневі стічні води), ОР, і неорганізовано потрапляє в мережі водовідведення споживачів або через дощозбірники і колодязі на мережах водовідведення, які розташовані на території споживачів, у мережі водовідведення виробника, як при загальносплавній, так і при роздільній системі водовідведення, визначається за формулою.

Так, укладаючи договір №2072 від 01.12.2012 у новій редакції сторонами було погоджено всі його істотні умови та підписано, зокрема, директором ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" ОСОБА_4 без жодних зауважень.

З урахуванням наведеного, судова колегія дійшла висновку, що ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич" не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, ані істотного порушення КП "Міський водоканал" умов договору №2072 від 01.12.2012, як того вимагає стаття 651 Цивільного кодексу України, ані одночасної наявності чотирьох умов, визначених у частині другої статті 652 Цивільного кодексу України, необхідних для внесення змін до спірного договору, саме у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні цього договору.

Таким чином, колегія суддів вважає неправомірним висновок суду першої інстанції щодо внесення змін до договору №2072 від 01.12.2012 в частині предмета договору, порядку обліку кількості стічних вод в мережі водовідведення КП "Міський водоканал", оплати спожитих послуг ДП "Торговий дім "Центральний" ВАТ "Славутич", прав та обовязків сторін договору та щодо точок розподілу, в яких здійснюється передача послуг від виконавця до споживача.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи (пункт 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 18.12.2009).

Оскаржене судове рішення Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 у справі №923/882/16 не відповідає цим вимогам з підстав невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, а тому підлягає скасуванню, із частковим задоволенням первісного позову та повною відмовою у задоволенні зустрічного позову повністю. З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга КП "Міський водоканал" підлягає частковому задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України за подання первісного позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, за подання зустрічного позову - на Дочірнє підприємство "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич", за подання апеляційної скарги - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог скарги.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Міський водоканал задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 04.01.2017 у справі №923/882/16 скасувати.

Позов Комунального підприємства Міський водоканал задовольнити частково.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" на користь Комунального підприємства Міський водоканал 24861,36 грн заборгованості за надані послуги.

В задоволенні решти позовних вимог Комунального підприємства Міський водоканал відмовити.

У задоволенні зустрічного позову Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" відмовити повністю.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" на користь Комунального підприємства Міський водоканал 1215,91 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Торговий дім "Центральний" Відкритого акціонерного товариства "Славутич" на користь Комунального підприємства Міський водоканал 1337,54 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.04.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Лавриненко