ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року м. ОдесаСправа № 21-32-2/44-10-2632
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Апелянт Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор КредиторБогатиря К.В. Аленіна О.Ю., Величко Т.А. Чеголя Є.О. ОСОБА_6 посвідчення № НОМЕР_1, дата видачі: 17.04.13; ОСОБА_7, посвідчення № НОМЕР_2, дата видачі: 19.10.13; ОСОБА_8, посвідчення НОМЕР_8, дата видачі : 24.07.02; ОСОБА_9, посвідчення № НОМЕР_9, дата видачі: 28.09.10; ОСОБА_10, посвідчення № НОМЕР_3, дата видачі: 21.08.07; ОСОБА_11, посвідчення НОМЕР_10 дата видачі: 13.12.13; ОСОБА_12, посвідчення № НОМЕР_4, дата видачі: 02.02.10; ОСОБА_13, посвідчення НОМЕР_11, дата видачі: 27.05.96; ОСОБА_14, посвідчення № НОМЕР_12, ОСОБА_15, посвідчення НОМЕР_13, дата видачі: 09.10.03; ОСОБА_16, посвідчення НОМЕР_14, дата видачі: 01.02.02; ОСОБА_17, паспорт серія НОМЕР_15, дата видачі: 12.10.98; ОСОБА_18, посвідчення № НОМЕР_16, дата видачі: 04.12.09; ОСОБА_19, посвідчення НОМЕР_17, ОСОБА_20, паспорт серія НОМЕР_18, дата видачі : 14.11.96;

Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор Кредитор розглянувши апеляційну скаргу на ухвалу господарського судуОСОБА_21, посвідчення № НОМЕР_5, дата видачі: 08.06.06; ОСОБА_22, паспорт серія НОМЕР_19, дата видачі: 23.01.15; ОСОБА_23, посвідчення № НОМЕР_20, ОСОБА_24, паспорт серія НОМЕР_21, дата видачі: 26.01.96; ОСОБА_25, посвідчення № НОМЕР_6, дата видачі: 10.04.12; ОСОБА_26, посвідчення № НОМЕР_22, дата видачі: 13.04.98; ОСОБА_27, посвідчення № НОМЕР_7, дата видачі: 30.09.15; ОСОБА_28, посвідчення № НОМЕР_23, дата видачі: 12.05.96; ОСОБА_29, паспорт серія НОМЕР_24, дата видачі : 22.09.05; Кредитора ОСОБА_6 Одеської області
від20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди)(суддя суду першої інстанції: С.П. Желєзна; час і місце оголошення ухвали: 20.12.2017р., м. Одеса, пр. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судового засідання № конференц-зал)
у справі№ 21-32-2/44-10-2632
за заявою кредиторів до гр. ОСОБА_31, гр. ОСОБА_32, гр.ОСОБА_33 Кредитної спілки «Україна»
пробанкрутство

В С Т А Н О В И В:

15.06.2010р. заявники, гр. ОСОБА_31, гр. ОСОБА_32, ОСОБА_33, звернулися до господарського суду із заявою стосовно боржника Кредитної спілки «Україна» - про порушення справи про банкрутство, за загальною процедурою банкрутства, відповідно до ст.ст. 6,7,11 Закону України «Про відновлення неплатоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі по тексту - Закон про банкрутство), оскільки останній неспроможний виконати грошові зобов'язання перед кредиторами на загальну суму 747735 грн. 77 коп. протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати.

Ухвалою господарського суду від 17.06.2010р. порушено провадження у справі про банкрутство Кредитної спілки «Україна» та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Ухвалою підготовчого засідання суду від 07.09.2010р. гр. ОСОБА_33 визнано кредитором Кредитної спілки «Україна» з грошовими вимогами до боржника на суму 365907 грн. 00 коп., введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено розпорядником майна арбітражного керуючого Дарієнко В.Д. Окрім того, зазначеною ухвалою господарського суду було зобов'язано кредитора ОСОБА_33 у десятиденний строк за його рахунок подати до офіційного друкованого органу Верховної Ради чи Кабінету Міністрів (газети «Голос України» чи «Урядовий кур'єр») оголошення про порушення справи про банкрутство з метою виявлення усіх кредиторів та можливих санаторів (інвесторів). Розгляд заяв гр. ОСОБА_31 на суму 115000 грн. 00 коп. та гр. ОСОБА_32 на суму 266828 грн. 77 коп. припинено ухвалою підготовчого засідання суду від 07.09.2010р. у зв'язку з їх відкликанням.

Ухвалою попереднього засідання господарського суду від 19.11.2012р. затверджено поданий розпорядником майна боржника реєстр визнаних судом грошових вимог конкурсних кредиторів до Кредитної спілки «Україна».

Постановою господарського суду Одеської області від 18.09.2013р. визнано Кредитну спілку «Україна» - банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру Кредитної спілки «Україна», передбачену ст.ст. 37- 46 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.08.2017р. по даній справі заяву арбітражного керуючого Вудуд Гаррі Ігоровича задоволено, призначено ліквідатором кредитної спілки «Україна» арбітражного керуючого Вудуд Гаррі Ігоровича.

20.10.2017р. до господарського суду Одеської області від ліквідатора кредитної спілки «Україна» Вудуд Гаррі Ігоровича надійшло клопотання (вх. №3-1233/17) про затвердження основної грошової винагороди у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за місяць та додаткової грошової винагороди у розмірі 5% від вартості повернутих активів кредитної спілки «Україна» та у розмірі 3% від розміру повернутих коштів конкурсних кредиторів.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.12.2017р.:

1.Клопотання ліквідатора кредитної спілки «Україна» Вудуд Гаррі Ігоровича (вх. №3-1233/17 від 20.10.2017р.) про визначення основної та додаткової грошової винагороди, - задоволено.

2.Визначено ліквідатору кредитної спілки «Україна» /65082, АДРЕСА_1, / арбітражному керуючому Вудуд Гаррі Ігоровичу (свідоцтво №1462 від 15.07.2013р.) основну грошову винагороду у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання повноважень ліквідатора.

3.Визначено ліквідатору кредитної спілки «Україна» /65082, АДРЕСА_1, / арбітражному керуючому Вудуд Гаррі Ігоровичу (свідоцтво №1462 від 15.07.2013р.) додаткову грошову винагороду у розмірі п'яти відсотків від обсягу стягнутих на користь кредитної спілки «Україна» активів та у розмірі трьох відсотків від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів кредитної спілки «Україна».

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував наступним.

19.10.2017р. на засідання комітету кредиторів кредитної спілки «Україна» прийнято рішення, оформлене протоколом № 1, про встановлення ліквідатору боржника розміру основної винагороди у відповідності до припису ч. 3 ст. 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», з урахуванням положень абзацу 7 п. 37 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. № 01-06/606/2013, у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат, та про встановлення розміру додаткової грошової винагороди у відповідності до ч. 3 ст. 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у розмірі 5% від обсягу стягнутих на користь боржника активів та 3% від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів.

Приписами ч. 3 ст. 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією, ліквідатора складається з основної та додаткової грошових винагород. Основна грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією, ліквідатора визначається в розмірі двох середньомісячних заробітних плат керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до введення господарським судом процедури санації боржника або відкриття процедури ліквідації банкрута за кожний місяць виконання арбітражним керуючим повноважень керуючого санацією або ліквідатора. Розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією, ліквідатора не може перевищувати десяти мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень. Додаткова грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією визначається в розмірі 5 відсотків від обсягу стягнутих на користь боржника активів (повернення грошових коштів майна, майнових прав), які на день відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, а також 3 відсотків від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів. Право вимоги основної грошової винагороди виникає в арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень керуючого санацією, ліквідатора. Право вимоги арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) на додаткову грошову винагороду виникає з дня фактичного надходження до боржника стягнутих на його користь активів чи їх частини, які на день відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, або з дня фактичного повного або часткового погашення вимог конкурсних кредиторів пропорційно до їх обсягу.

Відповідно до ч. 5 ст. 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» сплата грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого у зв'язку з виконанням ним повноважень у справі про банкрутство здійснюються за рахунок наявних у боржника коштів, одержаних у результаті господарської діяльності боржника, або коштів, одержаних від продажу майна (майнових прав) боржника.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визначення ліквідатору кредитної спілки «Україна» Вудуд Гаррі Ігоровичу основної грошової винагороди у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат за місяць та додаткової грошової винагороди у розмірі 5% від вартості повернутих активів кредитної спілки «Україна» та у розмірі 3% від розміру повернутих коштів конкурсних кредиторів.

09.01.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду (вх. № 107/18 від 09.01.2018р.) надійшла апеляційна скарга ОСОБА_6 на ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди) у справі № 21-32-2/44-10-2632, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. по справі № 21-32-2/44-10-2632 про призначення основної та додаткової грошової винагороди ліквідатору КС «Україна» Вудуд Г.І., матеріали справи передати до суду першої інстанції для розгляду по суті, відновивши порушені права заявника.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- згідно протоколу судового засідання від 20.12.2017р. фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою звукозаписувальної системи технічної фіксації «Оберіг»;

- відповідно до копії фонограми судового засідання, суддя Железна С.П. судове засідання 20.12.2017р. не переривала, до нарадчої кімнати не виходила, з нарадчої кімнати не поверталася, та ухвала про призначення основної та додаткової грошової винагороди ліквідатору Вудуду Г.І. не оголошувалася в залі судового засідання 20.12.2017р.;

- відомості, які внесені в протокол судових засідань, який складався за результатами технічного запису судового процесу, не підтверджується змістом самого запису судового процесу;

- ухвала від 20.12.2017р. свідчить про її винесення господарським судом не в судовому засіданні та без участі сторін та учасників провадження у справі про банкрутство.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. апеляційну скаргу ОСОБА_6 (вх. № 107/18 від 09.01.2018р.) на ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди) у справі № 21-32-2/44-10-2632 залишено без руху; встановлено ОСОБА_6 строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Одеському апеляційному господарському суду доказів надсилання копії апеляційної скарги з додатками комітету кредиторів та ліквідатору Вудуд Г.І. листом з описом вкладення - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз'яснено ОСОБА_6, що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

25.01.2018р. апелянтом подано суду апеляційної інстанції на виконання ухвали суду від 15.01.2018р. докази надсилання копії апеляційної скарги з додатками комітету кредиторів та ліквідатору Вудуд Г.І. листом з описом вкладення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 року поновлено ОСОБА_6 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. у справі № 21-32-2/44-10-2632 та відкрито апеляційне провадження у справі № 21-32-2/44-10-2632.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 31.01.2018р. призначено справу № 21-32-2/44-10-2632 до розгляду на 26 лютого 2018 року о 16:30 год.

Судове засідання призначене на 26.02.2018р. у справі № 21-32-2/44-10-2632 не відбулось, оскільки, члени колегії суддів по даній справі приймали участь в інших судових засіданнях, розгляд яких тривав до закінчення робочого часу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.02.2018р. повідомлено сторін про призначення розгляду справи № 21-32-2/44-10-2632 на 26.03.2018р. о 15:00 год.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду № 320 від 23.03.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 21-32-2/44-10-2632, у зв'язку із звільненням ОСОБА_37 з посади судді у відставку відповідно до рішення ВРП від 01.03.2018року.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2018р., сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Аленін О.Ю., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2018р. (колегією суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Величко Т.А.) прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначеним розглядом на 26.03.2018р. о 15:00год.

26.03.2018р. кредитор ОСОБА_6 заявила письмовий відвід судді Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.03.2018р. (головуючий суддя Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Величко Т.А.) зупинено провадження у справі № 21-32-2/44-10-2632 до вирішення питання про відвід судді Величко Т.А.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.03.2018року суддею для розгляду заяви про відвід судді Величко Т.А. визначено суддю Ярош А.І.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.03.2018р. (суддя Ярош А.І.) у задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід судді Величко Т.А. відмовлено.

Супровідним листом від 30.03.2018р. справу № 21-32-2/44-10-2632 повернуто для розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів членів колегії: Аленіна О.Ю., Величко Т.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.04.2018року поновлено апеляційне провадження у справі № 21-32-2/44-10-2632, розгляд апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди) призначено на 25.04.2018р. о 15.00год.

У судове засідання 25.04.2018р. окрім кредиторів - фізичних осіб, інші сторони та учасники провадження у справі про банкрутство не з'явилися без повідомлення про причини неявки. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 06.04.2018р. на адресу сторін та учасників провадження по справі є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відмітками про отримання та роздруківки з сайту Укрпошти. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення сторін та учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 Одеським апеляційним господарським судом.

Що стосується повідомлення ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Вудуд Гаррі Ігоровича, то в матеріалах даної справи є чисельні документи з клопотаннями та заявами від Вудуд Г.І. до суду, в яких в якості своєї адреси для листування він вказує: а/с 13, м. Одеса. Саме за цією адресою його було повідомлено ухвалою від 06.04.2018 про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Окрім того, ухвала Одеського апеляційного господарського суду від 06.04.2018 була своєчасно розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень (надіслана судом - 06.04.2018, зареєстровано - 08.04.2018, оприлюднено - 12.04.2018), який є загальнодоступним для всіх сторін та учасників провадження у даній справі. У зв'язку з цим суд вважає кредиторів в особі комітету кредиторів та боржника в особі ліквідатора повідомленими належним чином.

Статтею 120 частиною 7 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017, передбачено наступне:

Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 25.04.2018р., не визнавалась апеляційним господарським судом обов'язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення апелянта та кредиторів, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі по тексту - Закон про банкрутство) про банкрутство, ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 98 Закону про банкрутство, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених цим Законом.

Отже, надання послуг арбітражного керуючого, як суб'єкта незалежної професійної діяльності, відбувається на платній основі.

Порядок сплати грошової винагороди арбітражного керуючого під час виконання повноважень у справі про банкрутство визначено положеннями статті 115 Закону про банкрутство.

Відповідно до частин 1, 3 статті 115 Закону про банкрутство, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) виконує повноваження за грошову винагороду. Грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень ліквідатора складається з основної та додаткової грошових винагород. Основна грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень ліквідатора визначається в розмірі двох середньомісячних заробітних плат керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до відкриття процедури ліквідації банкрута за кожний місяць виконання арбітражним керуючим повноважень ліквідатора. Розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого за виконання повноважень ліквідатора не може перевищувати десяти мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень. Додаткова грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією визначається в розмірі 5 відсотків від обсягу стягнутих на користь боржника активів (повернення грошових коштів майна, майнових прав), які на день відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, а також 3 відсотків від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів. Право вимоги основної грошової винагороди виникає в арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень керуючого санацією, ліквідатора. Право вимоги арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) на додаткову грошову винагороду виникає з дня фактичного надходження до боржника стягнутих на його користь активів чи їх частини, які на день відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, або з дня фактичного повного або часткового погашення вимог конкурсних кредиторів пропорційно до їх обсягу.

Положеннями частини 5 статті 115 Закону про банкрутство визначено джерела сплати грошової винагороди арбітражного керуючого, а саме за рахунок наявних у боржника коштів, одержаних у результаті господарської діяльності боржника, або коштів, одержаних від продажу майна (майнових прав) боржника.

Згідно з частиною 6 статті 115 Закону про банкрутство, кредитори можуть створювати фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого. Формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Отже, оплата послуг ліквідатора за період виконання ним своїх повноважень здійснюється за рахунок коштів, одержаних у результаті господарської діяльності боржника, або коштів, одержаних від продажу його майна (майнових прав), або із фонду для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого, якщо такий створено комітетом кредиторів боржника.

Відповідно до п. 37 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. № 01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції Закону України від 22.12.2011 N 4212-VI)», грошова винагорода арбітражного керуючого визначається в розмірі мінімальних заробітних плат або середньомісячних заробітних платах керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи. При цьому в разі неотримання керівником боржника заробітної плати за останні дванадцять місяців його роботи, основна грошова винагорода арбітражного керуючого за виконання повноважень керуючого санацією, ліквідатора визначається в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат. Ліквідатор має право на основну грошову винагороду (максимальний розмір якої не може перевищувати десяти мінімальних заробітних плат на місяць) та додаткову грошову винагороду в розмірі 5 відсотків від обсягу стягнутих на користь боржника активів (повернення коштів, майна, майнових прав), які на день порушення провадження у справі про банкрутство перебували у третіх осіб, а також 3 відсотків від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів. При цьому господарському суду надано право зменшувати розмір оплати послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), який визначається в середньомісячних заробітних платах керівника боржника, у разі якщо остання є надмірно високою порівняно з мінімальним розміром заробітної плати. Право вимоги грошової винагороди розпорядника майна та основної грошової винагороди керуючого санацією та ліквідатора виникає в останній день кожного календарного місяця виконання ними своїх повноважень, а право вимоги додаткової грошової винагороди керуючого санацією та ліквідатора - з дня фактичного надходження до боржника стягнутих на його користь відповідних активів чи їх частини або з дня фактичного повного або часткового погашення вимог конкурсних кредиторів пропорційно їх обсягу. Вимоги щодо виплати основної грошової винагороди арбітражному керуючому та відшкодування витрат арбітражного керуючого підлягають задоволенню у першу чергу, а вимоги щодо виплати додаткової грошової винагороди керуючому санацією або ліквідатору - у п'яту чергу.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.08.2017р. по даній справі № 21-32-2/44-10-2632 призначено ліквідатором кредитної спілки «Україна» арбітражного керуючого Вудуд Гаррі Ігоровича.

На засіданні комітету кредиторів кредитної спілки «Україна» 19.10.2017р. (протокол № 1 (2017) засідання комітету кредиторів кредитної спілки «Україна» від 19.10.2017р.), по питанню третьому порядку денного представниками членів комітету кредиторів одноголосно прийнято рішення: встановити ліквідатору боржника розмір основної винагороди, у відповідності до приписів частини третьої статті 115 Закону з урахуванням положень абзацу сьомого пункту 37 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013 № 01-06/606/2013 «Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат. Також встановити ліквідатору розмір додаткової винагороди у відповідності до частини третьої статті 115 Закону у розмірі 5% від обсягу стягнутих на користь Боржника активів та 3% від обсягу погашених вимог конкурсних кредиторів.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про:

- обрання голови комітету;

- скликання зборів кредиторів;

- звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури у випадках, передбачених цим Законом;

- звернення до господарського суду з вимогою про визнання правочинів (договорів) боржника недійсними на будь-якій стадії процедури банкрутства;

- звернення до господарського суду з клопотанням про призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора), припинення повноважень арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення іншого арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора);

- підготовку та укладення мирової угоди;

- схвалення плану санації боржника, змін та доповнень до нього у випадках, передбачених цим Законом;

- визначення складу майна в разі продажу частини майна у процедурі санації боржника або ліквідації банкрута;

- внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника;

- інші питання, передбачені цим Законом.

У роботі комітету мають право брати участь з правом дорадчого голосу арбітражний керуючий, представник працівників боржника, уповноважена особа засновників (учасників, акціонерів) боржника, забезпечений кредитор та в разі необхідності представник органу, уповноваженого управляти державним майном, і представник органу місцевого самоврядування.

Частиною 7 статті 115 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено, що звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат доводиться кредиторам до відома та повинен бути схвалений або погоджений комітетом кредиторів.

Пунктом 57 Постанови Пленуму Верховного суду України № 15 від 18.12.2009р. «Про судову практику в справах про банкрутство» визначено, що рішення комітету кредиторів не може визнаватися господарським судом недійсним, оскільки за своєю правовою природою не є актом юридичної особи, державного чи іншого органу. Суд повинен давати оцінку цим рішенням та враховувати їх резолюції у прийнятті судових актів у справі, якщо такі рішення відповідають приписам чинного законодавства.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті.

Таким чином, для надання відповідної оцінки рішенням, прийнятим на засіданні комітету кредиторів, необхідно надати аналіз порядку організації проведення зборів комітету кредиторів, тобто дотримання вимог закону щодо належного повідомлення усіх членів комітету кредиторів про дату, час та місце проведення засідання комітету кредиторів та оформленню самого протоколу.

З ухвали господарського суду Одеської області від 05.08.2015р. вбачається, що 17.12.2012р. на загальних зборах кредиторів Кредитної спілки «Україна» було обрано комітет кредиторів боржника, до якого увійшли:

- ОСОБА_33,

- ОСОБА_38,

- ОСОБА_39,

- ОСОБА_43.,

- ОСОБА_41,

- ОСОБА_42,

- УПФУ у Приморському районі м. Одеси.

Надаючи аналіз протоколу № 1 (2017) засідання комітету кредиторів кредитної спілки «Україна» від 19.10.2017р., на якому прийнято рішення про встановлення ліквідатору боржника розміру основної та додаткової винагороди, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Відповідно до протоколу № 1 (2017) засідання комітету кредиторів кредитної спілки «Україна» від 19.10.2017р., на даному засіданні приймали участь: ОСОБА_33, ОСОБА_38, ОСОБА_41

Оскільки, на засіданні комітету кредиторів 19.10.2017р. не приймали участь 4 (чотири) члена комітету кредиторів - ОСОБА_39, ОСОБА_43., ОСОБА_42 та УПФУ у Приморському районі м. Одеси та суду не надано належних доказів повідомлення усіх членів комітету кредиторів, у тому числі ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_42 та УПФУ у Приморському районі м. Одеси про дату, час та місце проведення засідання, призначеного на 19.10.2017р., рішення, прийнятті на засіданні комітету кредиторів 19.10.2017р. - колегією суддів до уваги не приймаються.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що в протоколі засідання комітету кредиторів від 19.10.2017р. арбітражний керуючий Вудуд Г.І. зазначений як «головуючий», однак Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» взагалі не передбачена така посада як «головуючий» на засіданні (зборах) комітету кредиторів, при цьому ч. 8 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» чітко визначено, що арбітражний керуючий бере участь у роботі комітету кредиторів з правом дорадчого голосу. Особа яка відповідно до норм Закону бере участь в засіданні (зборах) комітету кредиторів з правом дорадчого голосу не може бути головуючою на таких зборах. В кожному окремому випадку, при проведенні зборів комітету кредиторів повинен бути обраний головуючий даних зборів (засідання), який проводить дані збори (засідання) і така особа може обиратися лише з числа членів комітету кредиторів, присутніх на відповідних зборах (засіданні). Із протоколу комітету кредиторів 19.10.2017р. не вбачається, що арбітражний керуючий Вудуд Г.І. членами комітету був обраний головою даних зборів, та питання щодо обрання головуючого взагалі на даних зборах не розглядалось та рішення саме з цього приводу не приймалось.

З матеріалів апеляційної скарги вбачається, що апелянт не згоден з ухвалою суду першої інстанції від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди), оскільки відповідно до копії фонограми судового засідання, суддя Железна С.П. судове засідання 20.12.2017р. не переривала, до нарадчої кімнати не виходила, з нарадчої кімнати не поверталася, та ухвала про призначення основної та додаткової грошової винагороди ліквідатору Вудуду Г.І. не оголошувалася в залі судового засідання 20.12.2017р. Також апелянт зазначає, що відомості, які внесені в протокол судових засідань, який складався за результатами технічного запису судового процесу, не підтверджується змістом самого запису судового процесу та ухвала від 20.12.2017р. свідчить про її винесення господарським судом не в судовому засіданні та без участі сторін та учасників провадження у справі про банкрутство.

Щодо даних тверджень апелянта колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне:

В матеріалах справи (т. 262, а.с. 67-68) міститься протокол судового засідання від 20.12.2017року, з якого вбачається, що фіксування судового засідання здійснювалось за допомогою звукозаписувальної системи технічної фіксації «Оберіг». Секретар судового засідання перед початком судового засідання перевірив працездатність системи технічної фіксації інвентарний № 104/8/ та повідомив про час початку запису судового засідання. Звукозапис здійснювався 20.12.2017року у проміжок часу з 14:18:01 по 15:50:27. При цьому в протоколі зазначено про розгляд клопотання ліквідатора про призначення грошової винагороди (15:25:41), а також вказано, що дане клопотання судом задоволено (15:49:55).

Згідно ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, суд під час судового розгляду справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. Фіксування судового засідання технічними засобами здійснює секретар судового засідання. Технічний запис судового засідання є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 223 Господарського процесуального кодексу України:

1. У судовому засіданні секретар судового засідання забезпечує ведення протоколу судового засідання, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

2. У протоколі судового засідання зазначаються такі відомості:

1) рік, місяць, число і місце судового засідання;

2) найменування суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді, секретаря судового засідання;

3) справа, що розглядається, імена (найменування) сторін та інших учасників справи;

4) порядковий номер вчинення процесуальної дії;

5) назва процесуальної дії;

6) час вчинення процесуальної дії;

7) ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати;

8) інші відомості, визначені цим Кодексом.

3. Протокол судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно, але не пізніше наступного дня після судового засідання, і приєднується до справи.

Частинами 1 та 2 ст. 224 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право ознайомитися з технічним записом судового процесу, протоколом судового засідання та протягом п'яти днів з дня підписання протоколу у справі подати до суду письмові зауваження з приводу неповноти або неправильності технічного запису або відомостей, вміщених у протоколі судового засідання. Суд розглядає зауваження щодо технічного запису судового процесу та протоколу судового засідання не пізніше п'яти днів з дня їх подання і за результатами розгляду постановляє ухвалу, якою враховує зауваження або мотивовано відхиляє їх.

Як вбачається з матеріалів справи зауваження від сторін на вказаний протокол судового засідання, що стосується неправильних відомостей або неповноти протоколу, до суду не надходили та судом не розглядалися.

Також у матеріалах оскарження відсутні будь-які довідки господарського суду Одеської області про технічні неполадки технічних засобів - звукозаписувальної системи технічної фіксації «Оберіг», які могли б негативно вплинути на звукозапис судового процесу по даній справі 20.12.2017року.

Як визначено ч. 4 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, повне або часткове відтворення технічного запису судового засідання здійснюється на вимогу учасника справи або за ініціативою суду.

Для об'єктивного розгляду вказаної апеляційної скарги за ініціативою колегії суддів під час проведення судового засідання апеляційним господарським судом 25.04.2018р. за участю представників сторін було здійснено відтворення технічного запису судового процесу від 20.12.2017р. по даній справі, під час якого було встановлено, що дійсно на розгляд суду виносилось клопотання ліквідатора про затвердження основної та додаткової винагороди ліквідатора та дане клопотання судом було задоволено у повному обсязі, як це і зазначено в протоколі судового засідання від 20.12.2017р.

З огляду на викладене колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що фактично звукозапис судового засідання відповідає тим даним, які відображені у протоколі судового засідання від 20.12.2017р., а саме: у судовому засіданні 20.12.2017р., окрім іншого, розглядалось клопотання ліквідатора кредитної спілки «Україна» Вудуд Гаррі Ігоровича про визначення основної та додаткової грошової винагороди, було заслухано пояснення представників сторін та учасників справи про банкрутство та судом оголошено ухвалу про задоволення зазначеного вище клопотання. Таким чином доводи апелянта спростовуються вищевикладеними обставинами, а саме звукозаписом судового засідання від 20.12.2017року по справі № 21-32-2/44-10-2632 в частині оголошення господарським судом оскаржуваної ухвали у судовому засіданні за участю сторін та учасників провадження по справі про банкрутство.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати. Ухвали суду, постановлені окремим документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до протоколу судового засідання.

Згідно звукозапису судового засідання від 20.12.2017року, та відповідно до протоколу судового засідання, суд першої інстанції при оголошенні ухвали про задоволення клопотання ліквідатора кредитної спілки «Україна» Вудуд Гаррі Ігоровича про визначення основної та додаткової грошової винагороди до нарадчої кімнати не виходив, та проголосив резолютивну частину ухвали на місці. Вказана ухвала не виносилася у протокольній формі, а була оформлена як окремий процесуальний документ.

Таким чином судом першої інстанції було допущено порушення вимог ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, а саме винесено ухвалу, яку оформлено як окремий документ, без виходу до нарадчої кімнати.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. 2).

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження (ч. 3).

У даному конкретному випадку при розгляді апеляційної скарги у справі № 21-32-2/44-10-2632 на ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди ліквідатору), наведені порушення норм процесуального права, наявність яких є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, відсутні.

В свою чергу, згідно ч. 2 вказаної статті порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянтом не наведено жодного доводу стосовно того, як порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині винесення оскаржуваної ухвали без виходу до нарадчої кімнати вплинуло на результат розгляду клопотання ліквідатора та на думку колегії суддів апеляційного господарського суду саме вказане порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачена грошова винагорода арбітражного керуючого в розмірі від двох середньомісячних заробітних плат керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи до введення господарським судом процедури санації боржника або відкриття процедури ліквідації банкрута та не більше десяти мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень. Сплата грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого у зв'язку з виконанням ним повноважень у справі про банкрутство здійснюються за рахунок наявних у боржника коштів, одержаних у результаті господарської діяльності боржника, або коштів, одержаних від продажу майна (майнових прав) боржника. А також передбачено, що кредитори можуть створювати фонд для авансування грошової винагороди та відшкодування витрат арбітражного керуючого. Формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду. Оскільки Законом про банкрутство не визначено чітко розміру грошової винагороди арбітражного керуючого, а також джерело оплати, комітет кредиторів відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» зобов'язаний розглядати та приймати рішення з питань щодо розміру та джерел оплати винагороди арбітражного керуючого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскільки протокол засідання комітету кредиторів № 1 (2017) від 19.10.2017р. колегією суддів апеляційного господарського суду судом до уваги не прийнято (у зв'язку з порушенням порядку скликання та організації проведення зборів комітету кредиторів, а також оформленням самого протоколу), клопотання ліквідатора про затвердження основної та додаткової винагороди задоволенню не підлягає, оскільки як визначено самим ліквідатором у клопотанні він просить затвердити винагороду на підставі рішення комітету кредиторів, яке апеляційним господарським судом не прийнято до уваги.

Вказані обставини у даній справі не дослідив та не надав належну оцінку господарський суд, що привело до неправильного застосування норм матеріального права, передбаченого Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», та як наслідок до прийняття неправильного рішення.

З огляду на викладене, ухвала господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди) підлягає скасуванню, а клопотання ліквідатора арбітражного керуючого Вудуд Г.І. про затвердження основної грошової винагороди та додаткової грошової винагороди - залишенню без задоволення. При цьому суд апеляційної інстанції наголошує, що вказане рішення не позбавляє арбітражного керуючого (ліквідатора) права повторно винести це питання на розгляд комітету кредиторів та звернутись із клопотанням до господарського суду про визнання розміру грошової винагороди у встановленому Законом порядку.

Керуючись ст.ст. 269-271, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 20.12.2017р. (про визначення основної та додаткової грошової винагороди) по справі № 21-32-2/44-10-2632 скасувати.

У задоволенні клопотання ліквідатора арбітражного керуючого Вудуд Г.І. про затвердження основної грошової винагороди та додаткової грошової винагороди відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у касаційному порядку можуть бути оскаржені постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду таких судових рішень: ухвали про порушення справи про банкрутство, ухвали про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про звільнення (усунення, припинення повноважень) арбітражного керуючого, ухвали про перехід до наступної судової процедури, ухвали про затвердження плану санації, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Повний текст постанови складено та підписано 27.04.2018р.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

Т.А. Величко