КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2018 р. Справа№ 910/12166/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсакової Г.В.

суддів: Чорної Л.В.

Отрюха Б.В.

при секретарі судового засідання Майданевич Г.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.02.2018

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017(дата підписання 24.10.2017)

у справі №910/12166/17 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка"

до 1) Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

2) Філії "Українська залізнична швидкісна компанія"

публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка",

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1- публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія",

про визнання незаконним рішення, визнання незаконним протоколу, зобов'язання вчинити дії та стягнення збитків,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 у справі №910/12166/17 в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення суми матеріальної шкоди в розмірі 25680,40 грн. та визнання незаконним протоколу №117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації відмовлено.

Прийнято заяву позивача про відмову від позову у справі №910/12166/17 в частині позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання філії "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії, передбачені ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання філії "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії, передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовника визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір.

Припинено провадження у справі №910/12166/17 в частині позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання філії "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії, передбачені ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання філію "Українська залізнична швидкісна компанія" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинити дії, передбачені ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовника визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір.

Не погодившись з прийнятим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 у справі №910/12166/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Скаржник вказує на те, що судом викладені неправильні висновки про те, що засіб мийний кислотний, наданий ТОВ «Благодарочка» не відповідає тендерній документації відповідача. Також, як вказує скаржник, суд неправильно застосував приписи ч.12 ст.18 та ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», та відмовив у стягненні збитків, чим порушив норми ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/12166/17 колегією суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Хрипуна О.О., Чорної Л.В., прийнято апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 у справі №910/12166/17 до провадження, розгляд справи призначений на 20.12.2017.

19.12.2017 від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд відхилити апеляційну скаргу та залишити оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду №09-53/4982/17 від 20.12.2017 у зв'язку з перебуванням судді Хрипуна О.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/12166/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.12.2017 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Чорної Л.В., Отрюха Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2017 справу №910/12166/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів Чорної Л.В., Отрюха Б.В., розгляд справи призначено на 15.01.2018.

З 15.12.2017 набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017 (далі - ГПК України).

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України ( далі - ГПК України) справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

В судовому засіданні 15.01.2018 оголошувалась перерва до 31.01.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 розгляд справи відкладено на 14.02.2018.

Представники відповідача 2 та третіх осіб в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до п. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

17.03.2017 Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c) закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення); місце поставки товару: 02096, Україна, Київська область, Київ, Привокзальна,3; строк поставки товару: до 31 грудня 2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 005 600,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04 квітня 2017 року; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 05 квітня 2017 року; дата та час проведення електронного аукціону: 05 квітня 2017 року.

12.04.2017 на засідання тендерного комітету Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на закупівлю мийного засобу кислотного.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" з метою об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій на відповідність технічним, кількісним та якісним вимогам встановленим Замовником, для проведення натурних випробувань на території та обладнанні Замовника та для дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, тендерним комітетом вирішено подовжити строк розгляду пропозиції ТОВ "Благодарочка" щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Комісією в складі представників Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" та ТОВ "Благодарочка" було проведено натурні випробування кислотного мийного засобу наданого виробником на вагономийному комплексі при проходження мийки електропоїзда та пасажирських вагонів, про що складено акт від 18.04.2017 (підпис від імені ТОВ "Благодарочка" на вказаному акті відсутній).

Зі змісту вказаного акту, під час проведення миття електропоїзда HRCS2-005 було відмічено підвищений рівень піноутворення кислотного розчину. Висота піни на кузові вагону складала до 0,5 см. Після миття пасажирських вагонів рівень піни в приямку візуально склав 5-7 см. При використанні кислотного мийного засобу Prima МК 1-жд виробництва ТОВ Благодарочка", який поставлявся за попереднім договором поставки, утворення піни не відбувалось. Після проведення миття візуально встановлено:наявність слідів бруду, який було виявлено і до миття електропоїзда HRCS2-005; наявність розводів на склі вікон; застарілий бруд в районі захисної решітки патрубків охолодження тягових двигунів. Якість зовнішнього миття електропоїзда HRCS2-005 та пасажирських вагонів МПЛТ задовільна.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет відхилив тендерну пропозицію ТОВ Благодарочка", на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Визначено, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника. ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" визначено переможцем торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, не погоджуючись із рішенням замовника щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ Благодарочка" та визначення ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" переможцем торгів, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою від 19.05.2017 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Антимонопольного комітету України №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Попелюшка" переможцем "процедури закупівлі - "Засіб мийний кислотний (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення)" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-03-17-000666-c.

13.06.2017 на засіданні тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначене рішення оформлене протоколом №113/17 засідання тендерного комітету Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 13.06.2017 (пункт 9. Розгляд підстав та обґрунтувань щодо відміни закупівлі засобу мийного кислотного).

Позивач посилається на порушення філією "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" приписів ч. 12 ст. 18 та ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", неправомірність та незаконність прийнятого Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" рішення про відміну торгів від 13.06.2017, у зв'язку із відсутністю підстав для застосування п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також позивач посилається на те, що внаслідок прийняття рішення про відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Благодарочка" та про відміну торгів, позивачу було завдано збитків на загальну суму 25680,40 грн. з яких: 20000,00 грн. витрати на правову допомогу по прийняттю участі в публічних закупівлях та адміністративному оскарженню незаконного рішення тендерного комітету; 5000,00 грн. витрат на збір за розгляд Антимонопольним комітетом України скарги на рішення Тендерного комітету; 680,40 грн. витрати на проведені випробування засобів мийних, які були предметом закупівлі за публічними закупівлями.

З урахуванням заяви про відмову від позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" позивачем заявлено вимоги про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" суми матеріальної шкоди в розмірі 25 680,40 грн. та визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Відповідач1 проти задоволення позову заперечував посилаючись, зокрема, на те, що з метою уникнення закупівлі продукції, яка може призвести до закупівлі неякісної продукції та оскільки на даній стадії закупівлі вже неможливо внести відповідні зміни до тендерної документації, філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було прийнято рішення про відміну торгів. Відповідач 1 зазначив, що оскільки торги за №UA-2017-03-17-000666-c скасовано, процедура відкритих торгів не активна, то визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір є неможливим. Також відповідач заперечив вимоги про стягнення збитків з підстав їх необґрунтованості.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення суми матеріальної шкоди в розмірі 25680,40 грн. та визнання незаконним протоколу №117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації, суд першої інстанції виходив з того, що пропозиція ТОВ "Благодарочка" не відповідала умовам тендерної документації у частині технічної специфікації згідно додатка №3 до Тендерної документації. При цьому, місцевим господарським судом встановлено,що в електронному вигляді через електронну систему закупівель відповідний пункт 6 таблиці №3 ТУ У 20.4 - 1:2016 у складі тендерної пропозиції позивача відсутній, що підтверджує необґрунтованість доводів позивача про відповідність запропонованої продукції Тендерній документації замовника. Суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" щодо невідповідності пропозиції ТОВ "Благодарочка" вимогам Тендерної документації та наведених у протоколі №113/17 від 13.06.2017 висновків щодо відміни торгів на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Також, за висновком суду, позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн. та не доведено обставин щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення про затвердження тендерної документації з закупівлі засобу мийного кислотного.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як вбачається з метеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 17.03.2017 філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c) закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення).

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі"замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

12.04.2017 на засіданні тендерного комітету Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на закупівлю мийного засобу кислотного та за результатами розгляду вирішено продовжити строк розгляду пропозиції ТОВ "Благодарочка" щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Приписами ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Благодарочка» з метою об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій на відповідність технічним, кількісним та якісним вимогам встановленим замовником, для проведення натурних випробувань на території та обладнанні замовника для дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, тендерним комітетом вирішено продовжити строк розгляду пропозиції ТОВ «Благодарочка» щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідності з вимогами ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Комісією в складі представників Філії «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» та ТОВ «Благодарочка», було проведено натурні випробування кислотного мийного засобу наданого виробником на вагономийному комплексі при проходженні мийки електропоїзда та пасажирських вагонів, про що складено акт від 18.04.2017.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет вирішив відхилити тендерну пропозицію ТОВ Благодарочка", на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (ч. 4 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Так, за результати розгляду тендерної пропозиції іншого учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка", визначено, що пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника та ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" визначено переможцем торгів.

Оскільки, рішенням Антимонопольного комітету України №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Благодарочка" та рішення про визначення ТОВ "ТД "Попелюшка" переможцем, то враховуючи норми Закону України "Про публічні закупівлі", знову настав етап розгляду пропозицій.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 5.1 розділу 5 Тендерної документації для учасників торгів щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю: засобу мийного кислотного (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення) (надалі - Тендерна документація) визначено, що замовник відміняє торги у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Аналіз наведених норм та п.5.1 розділу Тендерної документації дає змогу дійти висновку, що у замовника виникає право на відміну торгів в разі неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Так, з матеріалів справи вбачається,що 13.06.2017 на засіданні тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Зі змісту протоколу №113/17 засідання тендерного комітету філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 13.06.2017 (пункт 9. Розгляд підстав та обґрунтувань щодо відміни закупівлі засобу мийного кислотного) рішення про відміну торгів обґрунтоване тим, що з метою уникнення закупівлі продукції, яка може призвести до збою вагономийного обладнання через окремі показники характеристик, які не були враховані в тендерній документації, і показники яких не були внесені в технічну специфікацію, та враховуючи незадовільний акт випробування продукції, що може призвести до закупівлі неякісної продукції та поломки вагономийного комплексу, відповідно нанесення збитків філії, необхідно здійснити заходи по забезпеченню філії якісною продукцією, врахувати всі показники продукції, розширити технічну специфікацію та додати їх в тендерну документацію. Оскільки як зазначено у протоколі, на даній стадії закупівлі вже неможливо внести відповідні зміни до тендерної документації, тендерний комітет прийшов до висновку про необхідність конкретизувати технічні вимоги до кислоти в тендерній документації, відмінити дану закупівлю та оголосити нову закупівлю з урахуванням змін.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

В пункті 1 розділу 3 Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в цій тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно із п. 3 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, повної інформації щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 3).

У відповідності до додатку №3 до Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документ(ти) який(кі) засвідчує(ють) відповідні якісні характеристики товару, його походження (копія сертифікатів відповідностей, висновків, протоколів випробувань, паспортів якості або інший документ підтверджуючий якість предмета закупівлі). Якщо продукція виготовляється за технічними умовами (ТУ), або технічним завданням (ТЗ) надати копії ТУ (або ТЗ), завірені учасником торгів. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати лист-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ) (або його копію), завірену підписом та скріпленого печаткою власника ТУ (ТЗ), про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ), виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником (Копії ТУ (ТЗ), що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником). Також вказаним додатком передбачено, що в складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати інструкцію виробника (з нормами витрат та складовими речовинами продукції) із застосування засобу миючого кислотного для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту для автоматичного миття (за допомогою дозуючої станції).

В Додатку №3 до Тендерної документації визначено наступну Технічну специфікацію продукції: продукція за кодом ДК 021:2015:39830000-9; Засіб мийний кислотний; PRIMA MK-1 жд; ТУ У 20.4 - 2:2014 та вказано, що усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару, зазначеному в цьому переліку.

ТУ У 20.4 - 2:2014 встановлено, що піноутворювальна здатність, висота піни, мм, має становити не більше ніж 180 мм.

Впункті 6 таблиці №3 ТУ У 20.4 - 1:2016, які надавались позивачем у складі тендерної пропозиції передбачено, що піноутворювальна здатність: висота піни, см, не більше ніж 20,00.

Вказаний показник наведений з приміткою №2, відповідно до якої піноутворювальну здатність випробовують для засобів, використовуваних у пральних машинах барабанного типу.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що позивачем було запропоновано продукцію (засіб мийний кислотний) піноутворювальна здатність якого не більше ніж 20,00 см., в той час як Тендерною документацією передбачено, що піноутворювальна здатність продукції повинна становити не більше ніж 18,00 см., що свідчить про невідповідність показнику продукції у складі тендерної пропозиції позивача вимогам, що встановлені Тендерною документацією.

Суд апеляційної інстанції повністю погоджується із зазначеними висновками місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Показник піноутворювальної здатності продукції в ТУ У 20.4 - 1:2016 наведений з приміткою №2, згідно із якою піноутворювальну здатність випробовують для засобів, використовуваних у пральних машинах барабанного типу.

Однак, засіб мийний кислотний (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення) щодо закупівлі якого оголошені відкриті торги на закупівлю мала використовуватись для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту.

За таких обставин, наведені в ТУУ 20.4 - 1:2016 показники піноутворювальної здатності продукції, які надані в складі тендерної пропозиції позивача та визначались для засобів, що використовуються у пральних машинах барабанного типу, взагалі не можуть застосуватись щодо продукції для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту.

Таким чином, запропонована позивачем продукція за показником піноутворювальна здатність не відповідала показнику визначеному Тендерною документацією замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, в підтвердження відповідності запропонованої продукції у складі тендерної пропозиції вимогам технічної специфікації Тендерної документації позивач надав сертифікат якості на засіб мийний у відповідності до якого піноутворювальна здатність продукції становить не більше 7,2 см. У сертифікаті наведено висновок, що засіб відповідає ТУ У 20.4 - 1:2016.

Однак, враховуючи те, що в ТУ У 20.4 - 1:2016, які надані в складі тендерної пропозиції позивача не визначались показники піноутворювальної здатності продукції для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту, то відповідний сертифікат якості не підтверджує відповідності запропонованої продукції позивача вимогам Тендерної документації.

Жодних посилань на відповідність ТУ У 20.4 - 2:2014, визначених у додатку №3 Тендерної документації, наданий позивачем сертифікат якості не містить.

А тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що пропозиція ТОВ "Благодарочка" не відповідала умовам тендерної документації у частині технічної специфікації згідно додатка №3 до Тендерної документації.

Разом з тим, як вірно встановлено судом, в електронному вигляді через електронну систему закупівель відповідний пункт 6 таблиці №3 ТУ У 20.4 - 1:2016 у складі тендерної пропозиції позивача відсутній, що також підтверджує необґрунтованість доводів позивача про відповідність запропонованої продукції Тендерній документації замовника.

Як вбачається із тендерної документації, затвердженої протоколом №117/17 засідання тендерного комітету Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" від 20.06.2017, при її затвердженні встановлені нові вимоги, зокрема:

щодо надання в складі тендерної пропозиції акту проведення натурних випробувань продукції, який повинен бути датований не раніше ніж 01.01.2017, яку пропонує учасник, на обладнанні замовника, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Приколійна 1;

щодо надання копії свідоцтва про акредитацію власної лабораторії виробника продукції або незалежної лабораторії з якою виробник має взаємовідносини щодо проходження вхідного та вихідного контролю запропонованої продукції;

щодо надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на виробництво.

Наведене вище підтверджує обґрунтованість обставин викладених тендерним комітетом Філії "УЗШК" ПАТ "Укрзалізниця" у протоколі №113/17 від 13.06.2017 щодо мотивування підстав відміни торгів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" щодо невідповідності пропозиції ТОВ "Благодарочка" вимогам Тендерної документації та наведених у протоколі №113/17 від 13.06.2017 висновків щодо відміни торгів на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції правомірно відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю «Благодарочка» в задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів.

Позивачем також заявлено до стягнення матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн., яка складається з: 20000,00 грн. витрати на правову допомогу по прийняттю участі в публічних закупівлях та адміністративному оскарженню незаконного рішення тендерного комітету; 5000,00 грн. витрат на збір за розгляд Антимонопольним комітетом України скарги на рішення Тендерного комітету; 680,40 грн. витрати за проведені випробування засобів мийних, які були предметом закупівлі за публічними закупівлями.

В підтвердження розміру заявленої до стягнення суми матеріальної шкоди, позивачем надано платіжне доручення №1926 від 12.05.2017 на суму 680,40 грн., платіжне доручення №2139 від 19.07.2017 на суму 10000,00 грн., платіжне доручення №2140 від 19.07.2017 на суму 10000,00 грн., платіжне доручення №1954 від 19.05.2017 на суму 5000,00 грн. та висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертна група "ЕС енд ДІ" за №1031/10001 експертного економічного дослідження за зверненням ТОВ "Благодарочка" складеного 06.09.2017.

Відповідно до частини 1 статті Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 ЦК і проводиться як у договірних зобов'язаннях (ст. 611 ЦК), так і в позадоговірних зобов'язаннях (гл. 82 ЦК), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; збитків (їх наявності та розміру); вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вищевказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 20.12.2010 у справі №06/113-38, від 04.07.2011 у справі №51/250.

Виходячи з положень ст. 22 ЦК України, ст. ст. 224, 225 ГК України, витрати позивача на правову допомогу у прийнятті участі в публічних закупівлях та оскарженню рішення тендерного комітету, витрати на сплату за подання скарги до Антимонопольного комітету України та витрати на оплату лабораторних випробовувань у сумі 680,40 грн. не є збитками у розумінні вищенаведених норм права.

З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн., у зв'язку із чим, у задоволенні позовних вимог в цій частині судом правомірно відмовлено.

Як вбачається із матеріалів справи, 20.06.2017 тендерним комітетом Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято рішення щодо затвердження тендерної документації з закупівлі засобу мийного кислотного за кодом ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення. Вказане рішення оформлене протоколом від 20.06.2017 за №117/17 (пункт 6 протоколу).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивачем у відповідності до ст.ст. 32 - 34 ГПК України ( в редакції до 15.12.2017) не доведено суду обставин щодо наявності правових підстав для визнання недійсним рішення про затвердження тендерної документації з закупівлі засобу мийного кислотного.

Окрім того, судом встановлено обґрунтованість рішення тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформленого протоколом №113/17 від 13.06.2017 щодо відміни торгів, а тому посилання позивача на неправомірність прийняття рішення про затвердження нової тендерної документації є безпідставними.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги позивача про визнання незаконним протоколу № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 ГПК України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 232, 233, 240, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 у справі № 910/12166/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 р. у справі № 910/12166/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Г.В. Корсакова

Судді Л.В. Чорна

Б.В. Отрюх