ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" квітня 2018 р. Справа № 907/1204/15

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Зварич О.В.

суддів Дубник О.П.

Хабіб М.І.,

секретар судового засідання Кіра М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" (надалі ПАТ "Закарпатгаз") б/н від 16.02.2018р. (вх. № 01-05/727/18 від 28.02.2018р.)

на рішення господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. (головуючий-суддя Пригара Л.І. судді: Андрейчук Л.В., Васьковський О.В.; повний текст рішення складено 29.01.2018р.)

у справі № 907/1204/15

за позовом: ПАТ "Закарпатгаз"

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Ратушняка Сергія Миколайовича (надалі ФОП Ратушняк С.М.)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" (надалі ТзОВ "Закарпатгаз Збут")

про стягнення збитків в розмірі 305794,25 грн.,

за участю:

від позивача: Попович А.А. - адвокат (довіреність № 007Др-62-0318 від 16.03.2018р.);

від відповідача: Газій І.О. - представник (довіреність №742 від 27.07.2015р.);

від третьої особи: Станько М.М. - адвокат (довіреність № 007Др-12-0318 від 16.03.2018р.),

ВСТАНОВИВ:

25.11.2015р. ПАТ "Закарпатгаз" звернулось до господарського суду Закарпатської області з позовом до ФОП Ратушняка С.М. про стягнення збитків у розмірі 305794,25 грн. (з урахуванням зміни предмету позову та зменшення позовних вимог).

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 13.05.2016р. у справі №907/1204/15 (головуючий-суддя Ушак І.Г. судді: Кривка В.П., Карпинець В.І.) повністю відмовлено у позові (а.с.70-77, т.2).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р. (головуючий-суддя Якімець Г.Г. судді: Бонк Т.Б., Мирутенко О.Л.) залишено без змін рішення господарського суду Закарпатської області від 13.05.2016р. у справі №907/1204/15, апеляційну скаргу ПАТ "Закарпатгаз" - без задоволення (а.с.21-28, т.3).

16.01.2017р. Вищий господарський суд України скасував рішення господарського суду Закарпатської області від 13.05.2016р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р., а справу №907/1204/15 передав на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с.75-84, т.3).

У постанові від 16.01.2017р. Вищий господарський суд України зазначив, що, не надавши ретельної правової оцінки наявним у матеріалах справи актам обстеження та актам про виявлені порушення в їх сукупності, місцевий і апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку про недоведеність усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, шкоди, причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою, вини заподіювача), наявність яких є підставою для покладання на порушника цивільно-правової (деліктної) відповідальності за завдану позадоговірну шкоду. Відхиляючи акти обстеження від 08.09.2015р. № 6383/09/15, від 09.09.2015р. №6387/09 та акт про виявлені порушення від 09.09.2015р. № 81/09/15 як такі, що не мають доказової сили, з причин їх непідписання уповноваженою особою споживача, суд першої інстанції безпідставно не врахував того, що п. 3.12.11 Правил користування природним газом для юридичних осіб та п. 12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання не позбавляють акт перевірки доказової сили, у випадку належного засвідчення факту відмови представника споживача від підписання акта. Всупереч приписів ст. ст. 43, 84, 101, 105 ГПК України судами не відхилено твердження позивача про те, що акт обстеження від 09.09.2015р. № 6387/09 та акт про виявлені порушення від 09.09.2015р. № 81/09/15 містять відповідні відмітки та з матеріалів справи не вбачається надходження від відповідача письмових зауважень щодо цих актів після їх складання. Вищий господарський суд України встановив, що в порушення ст.ст. 43, 84 ГПК України суд першої інстанції взагалі залишив без правової оцінки наданий відповідачем акт обстеження від 14.09.2015р., складений у присутності представника споживача (адміністратора Андрішко І.І.), який відмовився від підписання акту. Наведене, в свою чергу, також помилково залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Судами належним чином не спростовано доводи позивача про те, що наслідком споживання відповідачем газу поза комерційним обліком є збільшення обсягів газу для потреб ВТВ (виробничо-технологічних витрат), які позивач закуповує у ПАТ "НАК "Нафтогаз України", що призводить до збитків Товариства у вигляді додаткових витрат. Вищий господарський суд України зауважив, що у будь-якому разі, при встановленні факту невірного визначення позивачем розміру збитків у технічному розрахунку від 12.11.2015р., а саме, з перевищенням реального часового проміжку роботи газового обладнання споживача (8 годин), суд мав би підстави для часткової відмови у задоволенні позовних вимог, але не мав підстав для відмови в позові повністю.

Оскаржуваним рішенням господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. у справі №907/1204/15 повністю відмовленно у задоволенні позову.

Судове рішення мотивоване тим, що позивач не довів наявності протиправної поведінки відповідача, обставин споживання відповідачем кількості природного газу, зазначеної у перерахунку, та спричинення внаслідок цього позивачу збитків, що виключає застосування до відповідача такої міри відповідальності як відшкодування збитків, у зв'язку з чим у задоволенні позову відмовив повністю.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає рішення суду першої інстанції прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу на те, що суд неправильно тлумачить норми Правил обліку природного газу № 618 та Правил користування природним газом для юридичних осіб, що призвело до помилкового висновку щодо відсутності підстав ля проведення перерахунку спожитого газу. Вказує, що предметом даного спору є стягнення з відповідача збитків в сумі 305794,25 грн., заподіяних внаслідок допущеного відповідачем порушення - самовільного встановлення газоспоживчого обладнання, внаслідок чого сукупна потужність ввімкненого в мережу та діючого обладнання перевищувала типорозмір встановленого на об'єкті лічильника природного газу, у зв'язку з чим лічильник за своїми технічними характеристиками та експлуатаційними спроможностями не міг об'єктивно обліковувати кількість спожитого природного газу, що призвело до тривалого позаоблікового споживання відповідачем газу, чим заподіяно збитки ПАТ "Закарпатгаз". Стверджує, що суд, ігноруючи, наведені в постанові від 16.01.2017р. вказівки Вищого господарського суду України, при новому розгляді справи прийняв незаконне рішення про відмову у задоволенні позову, вказуючи на ті самі підстави відмови, які суд касаційної інстанції визнав помилковими. Просить скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. у справі №907/1204/15, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, а доводи, зазначені в апеляційній скарзі - помилковими. Стверджує про відсутність доказів фактичного споживання ним тієї кількості природного газу, яка міститься в наданих позивачем технічних розрахунках. Просить залишити без змін рішення господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. у справі №907/1204/15, апеляційну скаргу ПАТ «Закарпатгаз» - без задоволення.

Третя особа не надавала письмового відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 01.03.2018р., 05.03.2018р. (головуючий-суддя Зварич О.В., судді: Хабіб М.І., Юрченко Я.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Закарпатгаз» та призначено справу № 907/1204/15 до розгляду на 19.03.2018р. о 11 год. 40 хв.

На підставі ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 19.03.2018р. (головуючий-суддя Зварич О.В., судді: Хабіб М.І., Юрченко Я.О.) оголошено перерву у розгляді справи № 907/1204/15 до 16.04.2018р. о 12 год. 30 хв.

За розпорядженням в.о. керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду №107 від 16.04.2018р. проведено автоматизовану заміни судді-члена колегії суддів у справі № 907/1204/15 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Юрченка Я.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2018р. у справі № 907/1204/15 суддю Юрченка Я.О. замінено на суддю Дубник О.П.

Розгляд справи розпочато заново в складі колегії суддів: головуючий-суддя Зварич О.В., судді: Дубник О.П., Хабіб М.І.

В судовому засіданні представники позивача та третьої особи підтримали позовні вимоги.

Представник відповідача просив залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Апеляційний господарський суд, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників судового процесу, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. у справі № 907/1204/15.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2015р. між ТзОВ "Закарпатгаз Збут" (постачальник), ПАТ "Закарпатгаз" (газорозподільне підприємство) та ФОП Ратушняк С.М. (споживач) укладено договір на постачання природного газу за регульованим тарифом №2015/ТП-КМ-100002, за умовами якого постачальник постачає природний газ (надалі газ) споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором; газорозподільне підприємство, через газові мережі якого постачальник постачає газ споживачеві, забезпечує розподіл/транспортування газу до пунктів призначення з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску (а.с.15-21, т.1).

Перелік комерційних вузлів обліку газу та газоспоживаючого обладнання визначається сторонами в додатку 1 до договору (п. 1.2 договору).

В додатку 1 до договору визначено перелік комерційних вузлів обліку та газоспоживне обладнання на об'єкті споживача - ФОП Ратушняк С.М. по вул.Підградській, 33 у м. Ужгороді, зокрема: тип приладу обліку газу G2.5/G4 №12020956, який обліковує споживання газу плитою ПГ-4 (1 шт.) (номінальні витрати газу на один газоспоживчий прилад - 1,407м3/год.) при восьмигодинному режимі роботи споживача за добу (а.с.20, т.1).

Згідно п.2.2 договору облік обсягів газу, що постачається на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами користування та Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006р. за №67/11941.

Договірні обсяги постачання газу споживачеві наводяться у додатку 2 до договору (п.3.1 договору).

Газорозподільне підприємство на підставі п. 2.4 договору має право перевіряти роботу вузлів обліку, встановлених у споживача, у тому числі за допомогою еталонних пересувних вимірювальних комплексів, та вимагати позачергової перевірки вузлів обліку спеціально уповноваженим органом у сфері метрології.

Умовами договору передбачено, що споживач має перед постачальником обов'язки по оплаті вартості поставленого газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором. Оплата вартості послуг з постачання газу за договором здійснюється споживачем виключно грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника, з якого в установленому законодавством порядку здійснюється розподіл грошових коштів між суб'єктами ринку природного газу, у тому числі на поточний рахунок газорозподільного підприємства (п.п.1.1, 4.7, 5.3.3 договору).

Відповідно до п. 2.3 договору обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті споживачем, визначається за підсумками розрахункового періоду на межі балансової належності об'єктів споживача за даними комерційних вузлів обліку газу, визначених у додатку 1 до договору.

Пунктом 2.5 договору передбачено, що за підсумками розрахункового періоду споживач протягом двох робочих днів погоджує з газорозподільним підприємством фактичний обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, який є підставою для оформлення актів приймання-передачі газу між відповідними суб'єктами ринку природного газу. Визначення обсягів спожитого газу здійснюється на підставі пред'явленого споживачем з 25-30(31) числа поточного місяця журналу обліку витрат газу та/або роздруківок коректорів (обчислювачів) об'єму газу комерційних вузлів обліку газу, перелік яких наведено в додатку 1 до договору.

У п.5.6.1 договору сторони погодили, що газорозподільне підприємство має право безперешкодного доступу (за пред'явленням службового посвідчення) до газоспоживаючого обладнання та вузлів обліку газу на території споживача.

Вартість послуг та порядок розрахунків передбачено в розділі 4 договору. Так, розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що встановлюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (п. 4.1 договору).

Права, обов'язки та відповідальність сторін, визначені в розділах V та VI договору.

Згідно п. 10.1 цей договір поширюється на правовідносини, які виникли з 01.07.2015р. та діє на строк до 31.12.2015р.

Як вбачається з підписаного сторонами акту обстеження газопроводу та експлуатації газового обладнання від 28.07.2015р., на об'єкті споживача (м. Ужгород, вул. Підградська, 33) при проведенні обстеження дотримання вимог «Правил експлуатації споруджень газопостачання та побутових газових приладів» порушень не виявлено (а.с.74, т.1).

08.09.2015р. представниками газового господарства, за участю представника відповідача Андрішко І.І., складено та підписано акт обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу за № 6383/09/15, в якому зафіксовано, що на об'єкті відповідача (м. Ужгород, вул. Підградська, 33) виявлено самовільне встановлення двох газових приладів: гриль "Трістар" макс. потужністю 6,0 м3 та ПГ-6 "Трістар" макс. потужністю 8,1 м3 (а.с.267, т.1).

09.09.2015р. представники газового господарства провели обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку споживачем ФОП Ратушняк С.М. за адресою: м. Ужгород, вул. Підградська, 33, про що склали акт № 6387/09, в якому зазначено про невідповідність газоспоживаючих приладів акту пуску газу від 05.05.2004р. Встановлено, що типорозмір лічильника не відповідає газоспоживаючому обладнанню, що у відповідності до Правил обліку № 1181 буде мати наслідком здійснення перерахунку природного газу по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання. Представник споживача відмовився від підпису даного акта (а.с.75, т.1).

У зв'язку з вищевказаними обставинами, 09.09.2015р. представниками позивача складено акт про виявлені порушення № 81/09/15 на об'єкті споживача - бар «Арізона» за адресою: м. Ужгород, вул. Підградська, 33, в якому зафіксовано самовільну заміну (встановлення) газоспоживаючого обладнання, приладів (пристроїв). Зазначено про невідповідність газоспоживаючих приладів акту пуску (самовільно встановлених); типорозмір лічильника не відповідає газоспоживаючому обладнанню (14 м3 на дозволені максимально 6 м3). Наявні газові прилади на час перевірки: газова плита гриль "Трістар" 3-х секційна макс. потужністю 8,6 м3; ресторанна плита 6 камфорна з духовою шафою "Трістар" макс. потужністю 6 м3. Представник споживача відмовився від підпису даного акта (а.с.76, т.1).

14.09.2015р. представники газового господарства у присутності представника споживача (адміністратора Андрішко І.І.) склали акт обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу. Зі змісту наявної у судовій справі копії вказаного акта вбачається, що при обстеженні виявлено самовільно встановлені газові прилади (заміна) ПГ-6 (1 шт) та гриль (1 шт). В графі «представник Споживача» зазначено про відмову підписати акт без власника закладу (а.с.245, т.1).

10.11.2015р. представники газового господарства в присутності представника споживача склали акт обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку підприємств-споживачів природного газу на об'єкті споживача - ФОП Ратушняка С.М. «Арізона», яким встановлено, що вимоги про приведення об'єкта відповідно до проектно-технічної документації не було виконано. Споживач відмовився від перекриття від газової мережі та опломбування існуючих газових приладів. Споживач надав копії паспортів на газове обладнання. Зазначено про необхідність направлення газового лічильника на позачергову повірку та попереджено споживача про те, що у разі неусунення існуючих недоліків газоспоживних приладів вони будуть механічно від'єднані від газової мережі.

Представник споживача підписав акт з письмовими зауваженнями, а саме: в акті не зазначено показників максимальної потужності; не зафіксовано, що на момент перевірки ПГ-6 (модель «Тристар») не працює та опломбовані дві камфори; не працює духова шафа; не зазначено, якої саме вимоги не було виконано, та ін. (а.с.77-78, т.1).

12.11.2015р. представники газового господарства провели демонтаж газової грилі "Трістар" 3-х секційної. Опломбували з'єднання, про що склали акт № 6962/11, в якому зазначено, що з плитою газовою ресторанною 6 камфорною типорозмір лічильника відповідає встановленому газоспоживному обладнанню. Зазначено про необхідність направлення газового лічильника на позачергову повірку та приведення газового обладнання у відповідність до проектно-технічної документації. Акт підписано представником споживача із застереженням (а.с.79-80, т.1).

На підставі вищевказаних актів, позивач провів технічний розрахунок спожитого відповідачем природного газу неопломбованим газовим обладнанням за період з 29.07.2015р. (дата останньої технічної перевірки) по 12.11.2015р. (дата усунення порушення) (а.с.82, т.1).

З технічного розрахунку від 12.11.2015р. вбачається, що позивач при його виконанні врахував потужність плити ресторанної - 8,1 м3 та грилю - 6,0 м3, а також кількість годин роботи газового неопломбованого обладнання - 24 год.

Листом від 16.11.2015р. позивач надіслав відповідачу технічний розрахунок та рахунок від 12.11.2015р. на суму 325793,79 грн. (а.с.81-83, т.1).

Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що відповідач у добровільному порядку не оплатив вищевказаного рахунку.

В подальшому, позивач змінив предмет позову, наполягаючи на стягненні з відповідача зазначеної суми як збитків, заподіяних внаслідок порушення установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності (а.с. 152-156, т. 1).

В ході судового розгляду позивач зменшував розмір позовних вимог:

- згідно заяви від 25.04.2016р. - до 319612,28 грн., врахувавши оплату відповідачем газу на суму 6181,51 грн., спожитого в липні-серпні 2015р. (а.с.28-29, т.2);

- згідно заяви від 13.05.2016р. - до 311708,52 грн. (а.с.80-81, т.2);

- згідно заяви від 13.05.2016р. - до 305794,25 грн. (а.с.85, т.2).

При винесенні постанови колегія суддів враховує таке.

Згідно частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Частиною 1 статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

У відповідності із статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Предметом даного спору є вимога ПАТ по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" про стягнення з ФОП Ратушняка С.М. 305794,25 грн. збитків, завданих позивачу (газорозподільному підприємству) діями відповідача з несанкціонованого відбору газу внаслідок самовільного встановлення неопломбованого газоспоживного обладнання, сумарна потужність якого перевищувала діапазон обчислення лічильника газу, відтак, впливала на результати вимірювань лічильником об'єму спожитого газу. Обґрунтовуючи підстави позову, Товариство посилається на те, що заявлена до стягнення сума є вартістю об'єму природного газу, який лічильник споживача не міг обліковувати через допущені останнім порушення, що впливають на результати вимірювання об'єму газу і його споживання поза комерційним обліком, та які (порушення) зафіксовані актами обстеження від 08.09.2015 і від 09.09.2015, а саме типорозмір лічильника не відповідав по своїм метрологічним характеристикам сукупній потужності самовільно встановленому газоспоживному обладнанню (ресторанна плита з духовою шафою "Трістар" (макс. потуж. 8.1 м3/год.) та газова гриль "Трістар" (макс. потуж. 6 м3/год.)), оскільки верхня межа обліку лічильника G2.5/G4 №12020956, встановленого на об'єкті споживача, становить 6куб.м./год., в зв'язку з чим, позивач на підставі п.12.10 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України №618 від 27.12.2005р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України за №67/119410 від 26.01.2006р. (далі - Правила обліку №618) провів перерахунок обсягу спожитого відповідачем газу (36208 м3) за період з 29.07.2015р. по 12.11.2015р. (момент усунення порушення, акт №6962/11) за вказаною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням 24-годинного режиму роботи.

Кодекс газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. № 2494, передбачає відповідальність за несанкціоноване відновлення газопостачання та несанкціонований відбір природного разу у вигляді компенсації вартості перерахованого обсягу газу газорозподільному підприємству.

У відповідності до пункту 4 глави 1 Розділу І Кодексу ГРС несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу. Несанкціоноване підключення газових приладів - самовільне під'єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об'єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під'єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Відповідно до частини 4 статті 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (чинного на момент складання актів обстеження від 08.09.2015р. та від 09.09.2015р.) несанкціонованим відбором природного газу вважається відбір, що спричинений самовільним під'єднанням, споживанням природного газу з навмисно пошкодженими приладами його обліку або поза охопленням приладами обліку.

Згідно пунктів 3, 4 частини 2 статті 13 та пунктів 2, 8, 13 частини 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції від 09.04.2015р., чинній в період нарахування позивачем збитків (29.07.2015р. - 12.11.2015р.)) споживач зобов'язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу. Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під'єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання; порушення технічних регламентів, норм, правил і стандартів.

Відповідно до п.п.3.12.2,3.12.3,3.12.4 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою НКРЕ України від 13.09.2012р. №1181 (чинної до 27.11.2015р., перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться у випадках: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну чи позачергову повірку, ремонт, експертизу); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами експертизи, повірки та/або технічної перевірки вузла обліку; наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів, інші несправності ЗВТ, що впливають на облік газу; пропущення строків повірки ЗВТ. Перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ перерахунки проводяться за період, починаючи з розрахункової доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним/газотранспортним підприємством. Якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки обсягу споживання/розподілу/транспортування природного газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються газорозподільним/газотранспортним підприємством за показами дублюючого вузла обліку, а у разі відсутності дублюючого вузла обліку - за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (до якого здійснюється газопостачання) з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Згідно п.3.12.11 Правил №1181 за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму розподіленого/протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу тощо), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною за його технічний стан особою складає двосторонній акт про порушення цих Правил. Акт, підписаний представниками сторін, є підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого-переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у підпунктах 3.12.3, 3.12.4 цього пункту або в умовах договору. У разі виникнення спірних питань щодо змісту акта під час його підписання сторона, яка перевіряється, має право підписати акт із зауваженнями. У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акта акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписання.

Аналогічні за змістом приписи містяться в п.п.5.13,5.13.15.13.2,12.10 Правил обліку №618.

Положення п.3.12.11 Правил №1181 передбачено таку підставу для перерахунку обсягу спожитого газу як виявлення недоліків (порушень), що впливають на результати вимірювань об'єму газу, а в частині порядку здійснення перерахунку вказаний пункт відсилає до п.п. 3.12.3, 3.12.4 цих Правил.

В матеріалах справи містяться копії акту обстеження від 08.09.2015р. №6383/09/15, акту обстеження від 09.09.2015р. №6387/09 та акту про виявлені порушення від 09.09.2015р. №81/09/15, в яких зафіксовані допущені на об'єкті споживачем ФОП Ратушняк С.М. порушення, які полягають у самовільному встановленні неопломбованого газоспоживного обладнання (ресторанна плита з духовою шафою "Трістар" (макс. потуж. 6 - 8.1 м3/год) та газова гриль "Трістар" (макс. потуж. 4 - 6 м3/год)), сумарна потужність якого перевищувала верхню допустиму межу обчислення лічильника газу завод. №12020956 (6 м3/год), встановленого на об'єкті споживача, впливаючи таким чином на вимірювання лічильником показників об'єму спожитого газу.

Акт обстеження від 09.09.2015 №6387/09 та акт про виявлені порушення від 09.09.2015 №81/09/15 містять відмітки про відмову представника споживача від їх підписання.

Також, наявною у справі копією акту обстеження від 14.09.2015р., який містить відповідну відмітку про відмову представника споживача від підписання, підтверджується факт виявлення на об'єкті споживача ФОП Ратушняка С.М. за адресою: м. Ужгород, вул.Підградська, 33, самовільно встановлених газових приладів (заміна) ПГ-6 (1 шт) та гриль (1 шт), під'єднаних через трійник на гнучких рукавах. Представник споживача відмовив у доступі до відключення, попереджений про механічне від'єднання.

В матеріалах справи відсутні докази про наявність письмових зауважень відповідача щодо цих актів.

Враховуючи вищеописані положення п.3.12.11 Правил №1181 та п.12.10 Правил обліку №618, непідписання вказаних актів уповноваженою особою споживача не позбавляють акт перевірки доказової сили, чого помилково не врахував суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення.

Аналізуючи зміст вищеописаних актів обстеження газовикористовуючого обладнання та приладів обліку на об'єкті споживача - ФОП Ратушняка С.М. за адресою: м.Ужгород, вул. Підградська, 33, суд встановив, що відповідач в порушення умов договору на постачання природного газу за регульованим тарифом № 2015/ТП-КМ-100002 від 01.07.2015р. та вимог нормативно-правових актів у сфері газопостачання здійснив самовільне встановлення газоспоживаючого обладнання, сукупна потужність якого перевищує діапазон обчислення встановленого у відповідача лічильника газу, внаслідок чого відповідач спожив більший обсяг природного газу, ніж обліковано за лічильником, що призвело до збитків позивача.

Заявлені в даному спорі позовні вимоги за своєю природою є збитками внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов'язань.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1)втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами частини 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Як вбачається зі змісту ст. 22 ЦК України, ст. 225 ГК України відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою, протиправною поведінкою заподіювача та вину.

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини. За відсутності хоча б одного їз цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

У даному спорі позивач довів належними доказами протиправність дій відповідача, порушення ним господарських та договірних зобов'язань, причинний зв'язок між шкодою, протиправною поведінкою і вину, однак невірно визначив розмір збитків, а тому наявні правові підстави для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до проведеного позивачем технічного розрахунку від 12.11.2015р. (з урахуванням заяв про зменшення позовних вимог) неопломбоване газове обладнання відповідача спожило природний газ в кількості 35521 м3 на суму 305794,25 грн. за період з 29.07.2015р. по 12.11.2015р.

При цьому, як вбачається технічного розрахунку від 12.11.2015р., позивач врахував максимальну потужність виявленого самовільно встановленого газоспоживаючого обладнання та його 24-годинний режим роботи.

Однак, у відповідності до положень п.п.3.12.3,3.12.4 Правил №1181, п.п.5.13.1,5.13.2 Правил обліку №618 та додатку 1 до укладеного між сторонами договору на транспортування природного газу за регульованим тарифом, перерахунок обсягу споживання природного газу повинен бути здійснений за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання (плита «Тріста» - 6м3/год; гриль «Трістар» - 4м3/год за даними акта №6387/09 від 09.09.2015р.) та з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача (8 годин).

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції здійснив перерахунок заявлених до стягнення збитків, згідно якого за період з 29.07.2015р. по 12.11.2015р. об'єм природного газу має становити величину - 8560 м3.

В заяві про зменшення розміру позовних вимог за № 07/1429 від 25.04.2016р., позивач вказав, що згідно реєстрів реалізації природного газу ТОВ «Закарпатгаз Збут» мережами ПАТ «Закарпатгаз» споживання природного газу за даними комерційного вузла обліку відповідача у липні 2015 року становить 352 куб.м, у серпні 2015 року - 335 куб.м, які відповідачем оплачено.

Тому, перерахований обсяг природного газу за період з 29.07.2015р. по 12.11.2015р. становить 7873 м3 загальною вартістю 67777,33 грн. Відповідний перерахунок приєднується до матеріалів судової справи.

З огляду на вищевказане, апеляційний господарський суд вважає, що висновки, наведені в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду, не у повній мірі відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому його необхідно скасувати, прийняти нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме стягнення з відповідача на користь позивача заподіяних збитків у розмірі 67777,33 грн.

Згідно положень ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору необхідно покласти на сторони у даній справі пропорційно до розміру задоволених вимог.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз" б/н від 16.02.2018р. (вх. № 01-05/727/18 від 28.02.2018р.) задоволити частково. Скасувати рішення господарського суду Закарпатської області від 18.01.2018р. у справі №907/1204/15. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити частково.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Ратушняка Сергія Миколайовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз"(88015, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) збитки у розмірі 67777,33 грн.

Відмовити в задоволені решти позовних вимог.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Ратушняка Сергія Миколайовича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз"(88015, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) 1082,94 грн. за розгляд позову та 1624,41 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

Справу повернути в господарський суд Закарпатської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий суддя Зварич О.В.

судді Дубник О.П.

Хабіб М.І.