ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2018 року, м.Дніпро Справа № 904/9353/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)

суддів: Антонік С.Г. , Іванов О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа»

на рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Воронько В.Д. 29 січня 2018 року, повний текст якого складено 06 лютого 2018 року

у справі № 904/9353/17

за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до відповідачів:

1. Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

2. Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні 1-го відповідача – Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

про зобов'язання вчинити певні дії

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст. 275,282 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернувся до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (1-й відповідач) та Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" (2-й відповідач) із позовом про зобов'язання 2-го відповідача надавати послуги з розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017-2018 років, визнання за позивачем право споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року газу в об'ємі, передбаченому договорами від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 та зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови договорів 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 в частині виділення номінації на постачання природного газу в обсягах, визначених в пунктах 2.1 договорів.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року у задоволенні позовних вимог – відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Дніпропетровської області скасувати, та ухвалити нове рішення про зобов’язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" виконувати свої зобов’язання за договором розподілу природного газу, а саме, надавати послуги з розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 років; визнати за позивачем право споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року газу в об'ємі, передбаченому договорами від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 та зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови п. 3.4 договорів від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 в частині подання оператору газотранспортної системи( ПАТ « Укртрансгаз» заявок стосовно обсягів природного газу, які будуть подані до газотранспортної системи в точках виходу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» в обсягах, визначених в пунктах 2.1 договорів; визнати підтвердженим оператором газотранспортної системи – ПАТ « Укртрансгаз» обсяг природного газу КПТМ «Криворіжтепломережа» на розрахунковий період жовтень 2017 року – березень 2018 року з ресурсу НАК «Нафтогаз України»; визнати підтвердженою ПАТ « Укртрансгаз» номінацію на обсяг природного газу з ресурсу НАК « Нафтогаз України» в точках виходу до газотранспортної системи та переданий НАК «Нафтогаз України» в точках виходу з газотранспортної системи на розрахунковому періоді жовтень 2017 року – березень 2018 року для КПТМ «Криворіжтепломережа».

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на неповноту з’ясування обставин, що мають значення для справи, не врахування позиції судів у аналогічних спорах.

Крім того, апелянт вважає, що суд зробив висновки, не встановивши факт невиконання відповідачем 1 умов договору в частині повного забезпечення споживача природним газом, дійшов помилкового висновку, що отримання повідомлення про припинення постачання природного газу не є порушенням ані умов договору з боку відповідача 2, ані прав підприємства.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та задоволення позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02 березня 2018 року відкрито апеляційне провадження по апеляційній скарзі комунального підприємства теплових мереж “Криворіжтепломережа” на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 05 квітня 2018року о 10:00 год. колегією суддів у складі : головуючий суддя Березкіна О.В.( доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.

22 березня 2018 року Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" через канцелярію апеляційного господарського суду звернувся із заявою про забезпечення позову, в якій просив вжити заходів забезпечення позову у вигляді заборони публічному акціонерному товариству “Криворіжгаз” вчиняти будь-які дії по припиненню/обмеженню розподілу природного газу КПТМ “Криворіжтепломережа” (а.с.109-115).

Заява мотивована тим, що оскільки НАК “Нафтогаз України” не виконує свого обов’язку щодо подання номінацій, у ПАТ “Криворіжгаз” виникає підстава для обмеження/припинення розподілу природного газу позивачу, чим може бути порушено право КПТМ “Криворіжтепломережа” на виробництво теплової енергії для надання послуг з теплопостачання.

Внаслідок таких дій відповідача-1- НАК “Нафтогаз України” буде обмежена господарська діяльність позивача з вироблення теплової енергії, і як наслідок не буде забезпечено населення, підприємства, установи та організації м. Кривого Рогу тепловою енергією, що призведе до зриву опалювального сезону 2017/2018 p.p.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02 березня 2018року суд відмовив в задоволенні заяви комунального підприємства теплових мереж “Криворіжтепломережа” про забезпечення позову шляхом заборони публічному акціонерному товариству “Криворіжгаз” вчиняти будь-які дії по припиненню/обмеженню розподілу природного газу КПТМ “Криворіжтепломережа” (а.с.116-117).

Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надано відзив на апеляційну скаргу комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення (а.с.118-123).

Публічним акціонерним товариством «Криворіжгаз» надано відзив на апеляційну скаргу комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» в якому зазначено, що взаємовідносини щодо обсягів поставленого природного газу у жовтні 2017 –березні 2018 року повинні бути врегульовані позивачем із постачальником природного газу, а не газорозподільною організацією, тому просить залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення ( а.с. 136-139; 185-190).

В судовому засіданні 05 квітня 2018 року було оголошено перерву до 19 квітня 2018 року на 10 годину 00 хвилин, колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Іванов О.Г.

Представник позивача-Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати та задовольнити позовні вимоги про зобов’язання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" виконувати свої зобов’язання за договором розподілу природного газу, а саме, надавати послуги з розподілу природного газу в опалювальному періоді 2017/2018 років; визнати за позивачем право споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року газу в об'ємі, передбаченому договорами від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 та зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови п. 3.4 договорів від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 в частині подання оператору газотранспортної системи( ПАТ « Укртрансгаз» заявок стосовно обсягів природного газу, які будуть подані до газотранспортної системи в точках виходу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» в обсягах, визначених в пунктах 2.1 договорів; визнати підтвердженим оператором газотранспортної системи – ПАТ « Укртрансгаз» обсяг природного газу КПТМ «Криворіжтепломережа» на розрахунковий період жовтень 2017 року – березень 2018 року з ресурсу НАК «Нафтогаз України»; визнати підтвердженою ПАТ « Укртрансгаз» номінацію на обсяг природного газу з ресурсу НАК « Нафтогаз України» в точках виходу до газотранспортної системи та переданий НАК «Нафтогаз України» в точках виходу з газотранспортної системи на розрахунковому періоді жовтень 2017 року – березень 2018 року для КПТМ «Криворіжтепломережа».

Представники відповідача -1 - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ, відповідача-2 - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні 1-го відповідача – Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи , перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що між Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі - споживач, позивач) та Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - постачальник, 1-й відповідач) 26.09.2017 укладено договори про постачання природного газу №3250/1718-ТЕ-5 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, №3253/1718-БО-5 для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями, №3256/1718-КП-5 для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання та №3259/1718-РО-5 для виробництва теплової енергії для релігійних організацій (далі - договори).

Пунктом 1.1 цих договорів визначено, що постачальник зобов'язується поставити споживачеві у 2017-2018 роках природний газ, а споживач зобов'язується оплатити його на умовах цього договору.

За умовами п. 2.1 договорів постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2017 р. по 31 березня 2018 р. (включно) природний газ орієнтовним обсягом до:

69130,0 тис.куб.м. - за договором №3250/1718-ТЕ-5 від 26.09.2017;

18020,0 тис.куб.м. - за договором №3253/1718-БО-5 від 26.09.2017;

10380,0 тис.куб.м. - за договором №3256/1718-КП-5 від 26.09.2017;

6,0 тис.куб.м. - за договором №3259/1718-РО-5 від 26.09.2017.

Допускається відхилення фактично переданих обсягів газу від планових обсягів, зазначених в п. 2.1 цього договору. Узгодження обсягів газу, що передаються по даному договору у відповідному місяці, підтверджується підписанням сторонами акту приймання-передачі газу відповідно до Розділу 3 даного договору. При цьому, споживач не позбавляється права на корегування за власною ініціативою планових обсягів газу, зазначених в п. 2.1 цього договору, шляхом підписання додаткової угоди (п. 2.3 договорів).

Підписаний сторонами акт приймання-передачі природного газу, відповідно до п. 3.7 цього договору, вважається узгодженням сторонами загального обсягу переданого газу у відповідному місяці постачання газу (п. 2.4 договорів).

Пунктом 2.6 договорів обумовлено, що розподіл (транспортування) природного газу за цими договорами здійснює(ють) оператор(и) газорозподільних мереж (газотранспортної системи), а саме: ПАТ "Криворіжгаз", з яким (якими) споживач уклав відповідний договір (договори).

Порядок та умови передачі природного газу визначені розділом 3 вказаних договорів постачання.

Так, пунктом 3.2 договорів передбачено, що постачання природного газу здійснюється виключно за умови дотримання споживачем вимоги пункту 12 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187.

У разі невиконання споживачем вимог пункту 12 Положення постачальник не підтверджує планові обсяги газу (номінацію для споживача), при цьому передача природного газу не здійснюється (п. 3.3 договорів).

Відповідно до п. 3.4 договорів постачальник застосовує процедуру подання номінацій та реномінацій відповідно до Кодексу газотранспортної системи з урахуванням інформації щодо балансування в більшу чи меншу сторону. Номінація надається в обсязі необхідному споживачу за цим договором за умови виконання споживачем вимог пункту 12 Положення.

За умовами п. 3.5 договорів постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації (крім випадків, коли номінація не надається) повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення па електронну адресу, зазначену у розділі 13 договору.

Також, між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" (далі - оператор ГРМ, 2-й відповідач) та Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі - споживач, позивач) було укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (далі - договір розподілу) шляхом підписання заяви-приєднання №0942039І54АТ016 від 01.01.2016 до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2498, розміщеного на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http://kr.104/ua, та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності КП "Редакція КМКГ "Червоний гірник" від 31.12.2015 ( а.с.15, т.1).

Пункт 1.1 договору розподілу регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з п. 2.1 договору розподілу за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пунктом 3.1 договору розподілу встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором.

Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником.

За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Відповідно до п. 3.2 договору розподілу за наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить споживачу, до межі балансової належності його об'єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

За умовами п. 7.1 договору розподілу оператор ГРМ зобов'язується забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об'єкта та передачу належних споживачу об'ємів природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору.

Споживач, у свою чергу, у відповідності до підпункту 5 пункту 7.4 договору розподілу зобов'язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Пунктом 9.1 договору розподілу передбачено, що оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі: відсутності підтвердженого обсягу природного газу у споживача або перевищення його місячного підтвердженого обсягу природного газу; несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу природного газу .

Крім того, 31.03.2016 року між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - газотранспортне підприємство, третя особа) та позивачем, як замовником, було укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №16/51-ТКЕ-КР (далі - договір на транспортування), відповідно до пункту 1.1 якого газотранспортне підприємство зобов'язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника, отриманого від ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а замовник зобов'язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору.

За умовами п. 2.1 договору на транспортування підставою для транспортування газу магістральними трубопроводами є підтвердження в установленому порядку оператором Єдиної газотранспортної системи України відповідно до щомісячного планового (розрахункового) балансу надходження та розподілу газу, наявності в замовника місячного обсягу газу, виділеного для забезпечення його споживачів або на власні потреби (підтвердженого обсягу).

Згідно з п. 11.1 договору на транспортування цей договір діє до 31.12.2016 і вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Звертаючись до відповідачів - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" із позовом, позивач посилався на те, що у порушення укладених договорів постачання природного газу №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 та №3259/1718-РО-5 від 26.09.2017, постанови Кабінету Міністрів №187 від 22.03.2017 1-м відповідачем - НАК "Нафтогаз України" не була виділена номінація на обсяг природного газу, погоджений у п. 2.1 вищевказаних договорів, чим порушено права КПТМ "Криворіжтепломережа" на споживання природного газу, який мав бути реалізований постачальником споживачу. У зв'язку з невиконанням НАК "Нафтогаз України" обов'язку щодо подання номінацій, у 2-го відповідача - ПАТ "Криворіжгаз" відсутня правова підстава для надання послуг із розподілу природного газу позивачу, чим також порушується право КПТМ "Криворіжтепломережа" на отримання відповідних послуг за договором.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем у встановленому законом порядку не доведено факту порушення його прав на момент подання позову до суду в частині невиконання 1-м відповідачем обов'язків із підтвердження обсягів поставки газу споживачу за договорами постачання природного газу №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5, №3259/1718-РО-5 від 26.09.2017 та в частині невиконання 2-м відповідачем його обов'язків із розподілу природного газу за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 в обсягах номінацій, виділених постачальником, оскільки обсяги природного газу, визначені пунктами 2.1 договорів постачання, є орієнтовними (плановими), а фактичні обсяги поставки кожного місяця узгоджуються сторонами в актах приймання-передачі природного газу. До того ж, обов'язок 1-го відповідача з постачання природного газу не є абсолютним і обмежується умовами пункту 12 Положення, у даному випадку - динамікою рівня заборгованості позивача за раніше спожитий природний газ.

Позивачем не надано суду доказів відмови 1-го відповідача від виконання умов договорів постачання щодо підтвердження планових обсягів постачання природного газу, доказів фактичного припинення (обмеження) газопостачання в опалювальному періоді 2017 року, доказів незгоди з прийняттям фактично спожитих обсягів газу, які не відповідають плановим.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку, що під час вирішення спору не встановлено факту порушення прав позивача на момент його звернення до суду з даним позовом, а також права, щодо яких невідомо чи відбудеться таке порушення у майбутньому. Також є неможливим визнання права позивача на споживання газу у періоди, які вже минули та зобов'язання відповідача рішенням суду, яке приймається у січні 2018 року, виконувати поставки газу у жовтні, листопаді, грудні 2017 року.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Статтею 4 Закону передбачено, що Державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

До компетенції Регулятора на ринку природного газу належить затвердження правил постачання природного газу ( п. 17 ч.3 ст. 4 Закону).

Відповідно до Правил постачання природного газу (далі - Правила), розроблених та затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2496 від 30.09.2015 року, їх дія поширюється на постачальників, споживачів природного газу - фізичних осіб (побутових споживачів), фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб та операторів ГРМ/ГТС (п. 2 розділу І Правил).

Статтею 11 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб'єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов'язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Такі обов'язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання.

Постановою Кабінету Міністрів України №187 від 22.03.2017 затверджено Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі – Положення). Вказане Положення визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов'язків, що покладаються на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - спеціальні обов'язки), зокрема для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам, не створюючи загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.

Відповідно до даного Положення КПТМ "Криворіжтепломережа" є постачальником теплової енергії споживачам міста Кривий Ріг - населенню та релігійним організаціям, а постачальником природного газу для вироблення позивачем теплової енергії є НАК "Нафтогаз України".

Підпунктом 4 пункту 3 Положення встановлено обов'язок НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для всіх категорій споживачів (фізичні або юридичні особи, які використовують теплову енергію на підставі договору) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням.

Пунктом 12 Положення передбачено, що виробник теплової енергії має право до 1 квітня 2018 р. придбавати природний газ для категорій використання природного газу, визначених підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, у НАК "Нафтогаз України" за таких умов:

- укладення виробником теплової енергії з НАК “Нафтогаз України” договору постачання природного газу відповідно до законодавства;

- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК “Нафтогаз України” за використаний природний газ; або

відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" за спожитий до 1 січня 2017 р. природний газ з урахуванням сум оформлених та не профінансовованих пільг і житлових субсидій населенню згідно з Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2002 р. № 256 (Офіційний вісник України, 2002 р., № 10, ст. 482; 2003 р., № 44, ст. 2309), за усіма укладеними з ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" договорами про постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ; або

станом на 23 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу, рівень розрахунків виробника теплової енергії (без урахування штрафних санкцій) з урахуванням суми нарахованих та не профінансованих пільг і субсидій згідно з Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2002 р. № 256 (Офіційний вісник України, 2002 р., № 10, ст. 482; 2003 р., № 44, ст. 2309), за усіма укладеними з ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" договорами про постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків; або

наявність укладеного договору про реструктуризацію заборгованості за спожитий природний газ згідно з типовим договором в рамках реалізації Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії"; або

надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 року з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).

При цьому графіки погашення заборгованості, надані виробниками теплової енергії та прийняті НАК "Нафтогаз України" відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 1 жовтня 2015 р. №758 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)" (Офіційний вісник України, 2015 р., № 79, ст. 2651), використовуються для цілей цього Положення та не підлягають зміні або корегуванню, крім випадків участі теплопостачальних та теплогенеруючих організацій у процедурі врегулювання заборгованості за спожитий природний газ, визначеній Законом України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", в частині реструктуризації заборгованості за спожитий природний газ.

Таким чином, право позивача на придбання природного газу у НАК «Нафтогаз» не є абсолютним, а обмежено рядом істотних умов.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось сторонами, на виконання умов пункту 2 розділу ІІ Правил постачання природного газу позивачем укладено договори постачання, розподілу та транспортування природного газу та транспортування природного газу, та складено графіки погашення заборгованості з розбивкою за всіма договорами.

Разом з тим, у позивача перед 1-м відповідачем станом на 16.11.2017 року наявна заборгованість в сумі 823,9 млн. грн (т. 2, а.с. 5).

Проте, позивач виконує платежі відповідно до графіка погашення заборгованості, що є однією з обов'язкових вимог пункту 12 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.

З огляду на вищезазначене, НАК « Нафтогаз України» на виконання умов договорів постачання природного газу як у жовтні, так і в листопаді 2017 року були виділені номінації, про що свідчать листи на адресу третьої особи щодо врахування номінацій постачання обсягів природного газу №26-7273/1.8-17 від 05.10.2017 (т. 2, а.с. 6); №26-7348/1.2-17 від 09.10.2017 (т. 2, а.с. 50); №26-7530/1.2-17 від 19.10.2017 (т. 2, а.с. 129); №26-8094/1.2-17 від 09.11.2017 (т. 3, а.с. 1); №26-8193/1.8-17 від 16.11.2017 (т. 3, а.с. 116).

Факт поставки природного газу за договорами підтверджується підписаними між позивачем та 1-м відповідачем без заперечень та зауважень актами приймання-передачі природного газу у жовтні-листопаді 2017 року, у тому числі:

- від 31.10.2017 в обсязі 2385,451 тис. куб. м.- за договором №3250/1718-ТЕ-5 від 26.09.2017;

- від 31.10.2017 в обсязі 388,468 тис. куб. м.- за договором №3253/1718-БО-5 від 26.09.2017;

- від 31.10.2017 в обсязі 58,733 тис. куб. м.- за договором №3256/1718-КП-5 від 26.09.2017;

- від 31.10.2017 в обсязі 0,053 тис. куб. м.- за договором №3259/1718-РО-5 від 26.09.2017;

- від 30.11.2017 в обсязі 10633,951 тис. куб. м.- за договором №3250/1718-ТЕ-5 від 26.09.2017;

- від 30.11.2017 в обсязі 2729,198 тис. куб. м.- за договором №3253/1718-БО-5 від 26.09.2017;

- від 30.11.2017 в обсязі 813,173 тис. куб. м.- за договором №3256/1718-КП-5 від 26.09.2017;

- від 30.11.2017 в обсязі 0,798 тис. куб. м.- за договором №3259/1718-РО-5 від 26.09.2017,

а також підписаними між позивачем та 2-м відповідачем актом №КР000004551 від 30.11.2017 наданих послуг з розподілу природного газу в листопаді 2017 року в загальній кількості 14177,12 тис. куб.м.

У відповідності до ч.1 статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням вказаних норм права суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси особи, що звернулася за захистом, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Такої правової позиції дотримується Верховний суд України у постановах від 25 грудня 2013 року у справі №6-94цс13 та від 24 травня 2017року у справі №6-951цс16.

Стаття 16 ЦК України визначає способи захисту цивільних прав та інтересів, якими можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Зі змісту ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Таким чином, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні цивільні правовідносини, або договором.

Виходячи з наведених норм, право особи на судовий захист виникає у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Проте, на момент звернення до суду із позовом, тобто, 1.11.2017 року, право або інтерес позивача не були порушені, оскільки відповідачем були надані номінації як у жовтні, так і у листопаді 2017 року, і позивач отримав передбачений умовами договорів природний газ, що підтверджується актами приймання-передачі, а визнання права позивача на споживання газу у періоди, які вже минули та зобов'язання відповідача рішенням суду, яке приймається у січні 2018 року, виконувати поставки газу у жовтні, листопаді, грудні 2017 року, не є належним способом захисту.

Отже, позивачем у встановленому законом порядку не доведено факту порушення його прав на момент подання позову до суду в частині невиконання 1-м відповідачем обов'язків із підтвердження обсягів поставки газу споживачу за договорами постачання природного газу №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5, №3259/1718-РО-5 від 26 вересня 2017року та в частині невиконання 2-м відповідачем його обов'язків із розподілу природного газу за договором розподілу природного газу від 01.01.2016 в обсягах номінацій, виділених постачальником, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що у даному випадку суд обмежений у визначені такого способу захисту, оскільки визнання прав позивача на споживання природного газу у періодах, що не настали, суперечить вимогам пункту 12 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу у зв'язку з вірогідністю майбутнього порушення позивачем умов, встановлених даним пунктом, необхідних для покладення відповідного обов'язку на НАК "Нафтогаз України", а вимога захистити його права, факту порушення яких на момент подання позову судом не встановлено, а також права, щодо яких невідомо чи відбудеться таке порушення у майбутньому, не є належним способом захисту.

При цьому, доводи апелянта про те, що доказом порушення прав позивача є повідомлення від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Криворіжгаз" за вих. №1152-Т від 19 жовтня 2017року про припинення (обмеження) газопостачання, є неспроможним, оскільки ані у жовтні, ані в листопаді 2017 року газопостачання об'єктів позивача не припинялося і ним отримано природний газ в узгоджених із постачальником обсягах.

Крім того, саме лише направлення такого повідомлення не є порушенням прав позивача, оскільки така процедура передбачена у якості повноважень відповідача 2 при здійсненні ним своєї діяльності.

Відповідно до ч.5 статті 269 ГПК України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів не приймає до уваги вимоги, викладені у резолютивній частині апеляційної скарги щодо зобов’язання Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" виконувати умови п. 3.4 договорів від 26.09.2017 №3259/1718-РО-5, №3250/1718-ТЕ-5, №3253/1718-БО-5, №3256/1718-КП-5 в частині подання оператору газотранспортної системи ( ПАТ « Укртрансгаз» заявок стосовно обсягів природного газу, які будуть подані до газотранспортної системи в точках виходу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» в обсягах, визначених в пунктах 2.1 договорів; визнати підтвердженим оператором газотранспортної системи – ПАТ « Укртрансгаз» обсяг природного газу КПТМ «Криворіжтепломережа» на розрахунковий період жовтень 2017 року – березень 2018 року з ресурсу НАК «Нафтогаз України»; визнати підтвердженою ПАТ « Укртрансгаз» номінацію на обсяг природного газу з ресурсу НАК « Нафтогаз України» в точках виходу до газотранспортної системи та переданий НАК «Нафтогаз України» в точках виходу з газотранспортної системи на розрахунковому періоді жовтень 2017 року – березень 2018 року для КПТМ «Криворіжтепломережа», оскільки таких вимог позивачем до суду першої інстанції не заявлялось.

Заява позивача від 23 листопада 2017 року про уточнення позовних вимог, якою були доповнені позовні вимоги, до розгляду судом першої інстанції не була прийнята, оскільки позивач збільшив кількість позовних вимог немайнового характеру до особи, яка не була залучена до участі у справі як відповідач, і в цій частині позивач рішення суду не оскаржував.

Доводи апелянта про порушення його прав в частині можливого не надання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на споживання природного газу на майбутній період , а саме до березня 2018 року, є безпідставними, оскільки право позивача на отримання номінацій не є абсолютним, а обмежено рядом істотних умов, які зазначені вище.

При цьому, посилання позивача на розпорядження КМУ від 4 жовтня 2017 року № 720-р « Деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року», є неспроможними, з огляду на те, що дане розпорядження зобов’язало ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» разом з оператором газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/2018 року безперебойне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

Як встановлено під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції, відповідачі протягом опалювального сезону 2017/2018 року забезпечили безперебойне постачання природного газу, тобто, порушення прав позивача не відбулось, а зобов’язання ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надавати номінацію означеним розпорядженням не передбачено.

Посилання апелянта на обґрунтування правильності своєї правової позиції на практику Верховного Суду, висловлену у постанові від 15 березня 2018 року у справі № 922/345/17 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 904/9265/17 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки обставини даної справи та справ, на які посилається позивач, є різними. У справах, на які посилається апелянт, відповідачем було припинено постачання природного газу споживачу, в той час, як по даній справі, порушення такого права позивача не відбулось.

Інші доводи апеляційної скарги є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» – залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Воронько В.Д. 29 січня 2018 року, повний текст якого складено 06 лютого 2018 року у справі № 904/9353/17 – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Повний текст постанови складено 23.04.2018року.

Головуючий суддя                                                   О.В. Березкіна

Суддя                                                                                С.Г.Антонік

Суддя                     О.Г.Іванов