КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову у задоволенні відводу

"26" квітня 2018 р. Справа№ 911/360/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

без виклику представників сторін

розглянувши питання про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя (суддя доповідач) Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.. за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Київенерегоком" у справі №911/360/17

в процесі розгляду апеляційної скарги Заступника прокурора Київської області

на рішення Господарського суду Київської області від 16.02.2017 р.

у справі № 911/360/17 (суддя - Кошик А.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київенерегоком"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична компанія "Герекс"

про зобов'язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

23 квітня 2018 року до Київського апеляційного господарського суду від ТОВ "Київенергоком" надійшла "заява про відвід колегії суддів по справі №911/360/17" у якій викладено прохання відвести від участі у справі №911/360/17 суддю Чорну Л.В., а також суддів Разіну Т.І., Яковлєва М.Л. (а.с. 198).

Вказану заяву мотивовано тим, що: "при розгляді даної справи з метою недопущення участі у розгляді справи представника ТОВ "Київенергоком" судді здійснюють перенесення судових засідань з мінімальними інтервалами, що позбавляє можливості належного повідомлення про місце, час та дату розгляду справи, а також надання необхідних доказів для підтвердження позиції позивача.

Заявник зазначає, що: "вказані дії суддів свідчать про намір позбавити позивача права реалізувати свої процесуальні права щодо захисту своїх інтересів у суді, з метою отримання сприятливих умов для можливості вільного перекручування фактів і обставин у справі."

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. (ч. 3 ст. 39 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів (головуючий суддя - Чорна Л.В., судді Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.) дійшла висновку про необґрунтованість заявленого ТОВ "Київенергоком" відводу, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 р. зупинено провадження у справі №911/360/17, матеріали справи №911/360/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України (а.с. 207-209).

Протоколом автоматизовано розподілу справи між суддями від 25.04.2018 р. для розгляду заяви ТОВ "Київенергоком" про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Чорна Л.В., Разіна Т.І., Яковлєв М.Л. та ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.04.2018 №911/360/17 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.

Відповідно до ч.ч. 7, 8 ст. 39 ГПК України, питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В., розглянувши заяву про відвід колегії суддів по справі №911/360/17 у якій викладено прохання відвести від участі у справі №911/360/17 суддю Чорну Л.В., а також суддів Разіну Т.І., Яковлєва М.Л., дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Підстави для відводу (самовідводу) суддів визначено статтями 35, 36 ГПК України.

У заяві ТОВ "Київенергоком" про відвід складу колегії суддів викладено посилання на ст. 35 ГПК України.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За змістом ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В п. 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 р. суд нагадує, що: "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі."

Як зауважував Європейський суд з прав людини, суддя є безсторонній, поки зворотне не буде доведено (справа Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії проти Бельгії, останній абзац п.58).

Згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.) від 26.02.2018 р. відкрито апеляційне провадження у справі №911/360/17, призначено справу до розгляду на 12.04.2018 р. із визначенням часу і місця розгляду справи та у п. 4 резолютивної частини зазначено: "Учасникам справи не пізніше 15 днів з моменту вручення даної ухвали подати суду та направити іншим учасникам справи відзив на апеляційну скаргу, відповідно до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України." (а.с. 188-189).

Відповідно до ч. 1 та п.п. 4, 5 ч. 2 ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Відзив на апеляційну скаргу має містити у разі необхідності в т.ч.: клопотання особи, яка подає відзив на апеляційну скаргу; перелік матеріалів, що додаються.

Вказану ухвалу направлено 26.02.2018 р. на повідомлену позивачем адресу (а.с. 3), про що свідчить відмітка на звороті останнього аркуша зазначеного процесуального документа (а.с. 189/зворот) та довідка ПАТ "Укрпошта" про причини повернення поштового відправлення з підстави "інші причини, що не дали змоги виконати обов'язки щодо пересилання поштового відправлення" (а.с. 176).

Крім того, за змістом ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Відповідно до інформації Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалу від 26.02.2018 р., зареєстровано в реєстрі 27.02.2018 р. та оприлюднено 28.02.2018 р.

Вказані обставини свідчать про можливість ознайомлення позивачем з відповідною ухвалою з моменту її опублікування у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

У судове засідання, що відбулось 12.04.2018 р. з'явились представники позивача та прокуратури, представник відповідача не з'явився, про що свідчить протокол судового засідання від 12.04.2018 р. у справі №911/360/17 (а.с. 190-191).

За змістом ч. 11 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

12 квітня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду відкладено розгляд справи № 911/360/17 на 23.04.2018 р. на 13.45 (а.с. 196-197).

За змістом ч. 4 ст. 120 ГПК України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п'ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).

Відповідно до ч. 3 ст. 216 ГПК України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Про дату, час та місце розгляду справи (наступного судового засідання) повідомлено представника позивача у судовому засіданні 12.04.2018 р., про що свідчить наявна у матеріалах справи судова розписка (а.с. 195) та протокол судового засідання від 12.04.2018 р. (а.с. 190-191).

Вказане свідчить про завчасне (за 10 днів до наступного судового засідання), у передбачений процесуальним законодавством спосіб (під розписку) та строк (не менше п'яти (5) днів) повідомлення позивача про місце, дату і час наступного судового засідання з наданням достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи та спростовує доводи та обґрунтування заяви про відвід колегії суддів по справі №911/360/17.

Отже відкладення розгляду справи № 911/360/17 (колегією суддів у складі головуючий суддя - Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.) відбулось із дотриманням процесуального законодавства, що виключає задоволення відводу колегії суддів у складі головуючий суддя - Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л. від розгляду справи № 911/360/17 з наведених заявником підстав і вказані обставини не впливають на об'єктивність та неупередженість здійснення судочинства колегії суддів у складі головуючий суддя - Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.

Враховуючи викладене та те, що у заяві не було наведено будь-яких доказів упередженості колегії суддів у складі головуючий суддя Чорна Л.В., Разіна Т.І., Яковлєв М.Л., а також не доведено наявності об'єктивних обставин з якими положення ст.ст. 35, 36 ГПК України пов'язують можливість задоволення заяви про відвід суддів, колегія суддів у складі головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко О.В., Агрикова О.В. дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ТОВ "Київенергоком" про відвід колегії суддів у справі №911/360/17 (головуючий суддя Чорна Л.В., Разіна Т.І., Яковлєв М.Л.), а тому вказана заява підлягає відхиленню.

За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 7 ст. 39 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 35, 36, 39, 234 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Київенергоком" про відвід складу колегії суддів у складі: головуючий суддя Чорна Л.В., Разіна Т.І., Яковлєв М.Л. у справі № 911/360/17 відмовити.

2. Матеріали справи № 911/360/17 повернути для передачі визначеній протоколом від 05.02.2018 р. колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорна Л.В., судді - Разіна Т.І., Яковлєв М.Л. у справі № 911/360/17.

Ухвала якою вирішується питання про відвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили з моменту її підписання суддями та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова