КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"19" квітня 2018 р. Справа№ 05/925/29/13-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Доманської М.Л.

розглядаючи апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „БМ Банк" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.02.2018 року

у справі № 05/925/29/13-г (суддя Боровик С.С.)

за заявою Публічного акціонерного товариства „Укрсоцбанк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Нікос"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.02.2018 року у справі № 05/925/29/13-г задоволено заяву ТОВ „Приватбуд-3" № 07/02-1 від 07.02.2018 року про перегляд ухвали господарського суду Черкаської області від 23.01.2018 року за нововиявленими обставинами та скасовано ухвалу господарського суду Черкаської області від 23.01.2018 року.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ПАТ „БМ Банк" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.02.2018 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ТОВ „Приватбуд-3" про перегляду ухвали господарського суду Черкаської області від 23.01.2018 року у справі № 05/925/29/13-г за нововиявленими обставинами.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Доманська М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.03.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ „БМ Банк" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.02.2018 року у справі № 05/925/29/13-г, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 19.04.2018 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Пшеничного С.М. та представника ТОВ „Приватбуд-3" надійшли відзиви на апеляційну скаргу.

Крім того, від представника ТОВ „Приватбуд-3" надійшла заява про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Остапенка О.М., суддів: Верховця А.А., Доманської М.Л., яка мотивована упередженим ставленням вказаними суддями до ТОВ „Нікос".

Представники учасників провадження у справі в судове засідання 19.04.2018 року не з'явились, причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів, розглянувши в судовому засіданні подану заяву про відвід вказаної колегії суддів, дійшла висновку, що викладені у ній обставини є необґрунтованими виходячи з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Колегія суддів керується частиною 1 статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 38 ГПК України передбачає, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виключних випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як було зазначено вище, подану заяву про відвід колегії суддів мотивовано, зокрема, наявністю, на думку заявника, обставин, що викликають сумніви у їх неупередженості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Разом з тим, згідно абзацу 2 п.1.2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції": не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

У Господарському процесуальному кодексі України не наведено вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

До таких обставин може бути віднесено перебування судді в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З огляду на оціночний характер цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про упереджене ставлення судді щодо результату розгляду справи.

За твердженням заявника, 22.05.2015 року судовою колегією у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Шипка В.В., Остапенка О.М. залишено без задоволення апеляційну скаргу ТОВ „Нікос". Постановою Вищого господарського суду від 26.04.2016 року скасовано зазначену постанову апеляційного господарського суду.

Крім того, 05.09.2016 року колегією у складі головуючого судді Сотнікова С.В., суддів: Разіної Т.І., Доманської М.Л. прийнято ухвалу, якою апеляційну скаргу ТОВ „Нікос" на ухвалу господарського суду Черкаської області від 18.08.2016 року не прийнято до розгляду і повернуто скаржнику. Підставою для повернення апеляційної скарги згідно цієї ухвали є несплата судового збору, при тому що у тексті ухвали вказано про сплату судового збору в меншому, на думку суду, розмірі.

Згідно з наступною ухвалою прийнятою цією ж колегією 26.09.2016 року встановлено, що судовий збір сплачений ТОВ „Нікос" 26.08.2016 року при поданні апеляційної скарги є достатнім для відкриття провадження у справі та відкрито провадження.

11.10.2016 року головуючий суддя Сотнікова С.В., судді: Доманська М.Л. та Пантелієнко В.О. прийняли постанову, якою залишили апеляційну скаргу ТОВ „Нікос" без задоволення.

На підставі наведеного, заявник стверджує, що апеляційні скарги ТОВ „Нікос" у справі № 05/925/29/13-г фактично розглядаються одними і тими ж суддями, у яких вже сформована певна правова позиція щодо оцінки обставин цієї справи.

З 15 грудня 2017 року набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Згідно ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, судді Верховець А.А. та Остапенко О.М. приймали участь у даній справі під час прийняття постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.09.2015 року, яку було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2016 року а справу № 05/925/29/13-г в частині розгляду кредиторських вимог ПАТ „Укрсоцбанк", ПАТ „БМ Банк" та Черкаської міської ради передано на новий розгляд до господарського Черкаської області в іншому складі суду.

Предметом зазначеного перегляду в апеляційному порядку, за наслідками розгляду яких було прийнято скасовану постанову, були вимоги кредиторів ПАТ „Укрсоцбанк", ПАТ „БМ Банк" та Черкаської міської ради на стадії розпорядження майном боржника, тобто під час формування реєстру вимог кредиторів.

Разом з тим, наразі ПАТ „БМ Банк" в апеляційному порядку оскаржує ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.02.2018 року, якою задоволено заяву ТОВ „Приватбуд-3" та скасовано ухвалу господарського суду Черкаської області від 23.01.2018 року про затвердження реєстру вимог кредиторів в ліквідаційній процедурі боржника за нововиявленими обставинами.

Таким чином, даний апеляційний розгляд не є за своєю суттю новим розглядом справи в розумінні ч. 3 ст. 36 ГПК України у новій редакції, з огляду на що відсутні підстави для відводу, а відповідні доводи скаржника є безпідставними.

Разом з тим, відповідно до ч. 4. ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Тобто, вказані в заяві інші доводи в обґрунтування заяви щодо неупередженості колегії суддів є безпідставними, оскільки фактично зводяться до незгоди з прийнятими раніше за участю вказаних суддів судовим рішеннями, які приймались на підставі фактичних обставин справи та наявних у ній доказів, тобто не є беззаперечною підставою для відводу судді у розумінні ГПК України.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції вважає заяву ТОВ „Приватбуд-3" про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М., Верховця А.А., Доманської М.Л. у справі № 05/925/29/13-г необґрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

На підставі п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід судової колегії суддями, які не входять до складу суду, що розглядає дану справу, і мають бути визначені у порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 35-40, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву ТОВ „Приватбуд-3" про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду у складі Остапенка О.М., Верховця А.А., Доманської М.Л. у справі № 05/925/29/13-г необґрунтованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 05/925/29/13-г до вирішення питання про відвід суддів Остапенка О.М., Верховця А.А., Доманської М.Л.

3. Справу № 05/925/29/13-г передати для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

М.Л. Доманська