КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2018 р. м. Київ Справа № 910/4425/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.
за участю представників учасників процесу:
від ТОВ СП "Нібулон": згідно з протоколу судового засідання від ПАТ "Українська залізниця": згідно з протоколу судового засідання від АМК : згідно з протоколу судового засідання від КМУ: згідно з протоколу судового засідання від ДАЗТУ: згідно з протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон"
на рішенняГосподарського суду міста Києва
від23.11.2017
суддя Мандриченко О.В.
повний текст складено07.12.2017
за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон", м. Миколаїв
допублічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Антимонопольний комітет України, м. Київ
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Кабінет Міністрів України, м. Київ 2. Державна адміністрація залізничного транспорту України, м. Київ
простягнення 174 753 200,14 грн.,

За результатом розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство «Нібулон» (надалі - позивач/ТОВ СП «Нібулон») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі-відповідач/ПАТ «Укрзалізниця»/залізниця) про стягнення 120 978 393,60 грн. шкоди, завданої внаслідок порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Позовні вимоги мотивовані тим що:

- Антимонопольним комітетом України прийнято рішення від 16.07.2013 №576-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №576-р), яким визнано, що дії Державної адміністрації залізничного транспорту (правонаступником всіх прав та обов'язків якої є відповдач), які полягають у зобов'язанні залізниць (Південної, Південно-Західної та Одеської) зазначати у перевізних документах - перевезення зернових вантажів Підприємства до станції Миколаїв-Вантажний як перевезення зернових вантажів на експорт (тобто з перетином державного кордону України) та донарахуванні і стягненні відповідної частки тарифу без належних обґрунтувань, порушенням, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), що призвело до ущемлення інтересів позивача:

- внаслідок вчинення відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції та необґрунтованого справляння із особового рахунку ТОВ СП «Нібулон» були списані кошти, а саме: у 2012 році - 21 911 691,60 грн.; з 01.01.2013 по 23.07.2014 - 38 577 505,20 грн.;

- відповідно до статті 55 Закону позивач має право на відшкодування шкоди у подвійному розмірі, а саме 120 978 393,60 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.03.2016 порушено провадження у справі; залучено до участі у справі Антимонопольний комітет України (надалі - АМК) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

05.05.2016 товариство з обмеженою відповідальністю сільського господарське товариство «Нібулон» подало до Господарського суду міста Києва заяву про уточнення позовних вимог (фактично заяву про збільшення розміру позовних вимог), в якій просило суд: стягнути з залізниці 120 283 293,60 грн. шкоди, завданої внаслідок порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції; 49 056 791,75 грн. втрат від інфляції та 5 413 115,09 грн. 3% річних, а всього 174 753 200,14 грн. ( т. 2, а.с. 1-7).

Вказану заяву судом було прийнято до розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2016 було залучено до участі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Кабінет Міністрів України (надалі - КМУ).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016, позов задоволено частково: стягнуто з ПАТ "Українська залізниця" з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь ТОВ СП «Нібулон» 120 283 293, 60 грн. шкоди та 142 272,40 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.03.2017 касаційну скаргу ПАТ "Українська залізниця" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2016 у справі № 910/4425/16 скасовано в частині задоволення позову щодо стягнення з ПАТ "Українська залізниця" 120 283 293, 60 грн. шкоди та 142 272,40 грн. судового збору, а справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В іншій частині зазначені рішення залишено без змін.

Направляючи справу новий розгляд в частині стягнення з ПАТ "Українська залізниця" 120 283 293, 60 грн. шкоди, суд касаційної інстанції зазначив, що для правильного вирішення даного судового спору судам слід дослідити обставини правонаступництва відповідача стосовно заподіювача шкоди, а також з належною повнотою з'ясувати початок перебігу позовної давності - день, коли позивач міг довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2017 залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державну адміністрацію залізничного транспорту України ( надалі- ДАЗТУ).

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/4425/16 у задоволенні позову відмовлено повністю, у зв'язку із пропуском позивачем строку позовної давності ( т. 19, а.с. 188-196)

Суд першої інстанції при прийнятті даного рішення керувався приписами ст.ст. 255, 315 Господарського кодексу України та ст.ст. 91, 104, 107, 256, 258, 261, 267 Цивільного кодексу України та ст.ст. 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України ( в редакції чинній на момент прийняття рішення).

Не погодившись з рішенням господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/4425/16, ТОВ СП "Нібулон" (надалі-скаржник) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, а судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/4425/16 покласти на відповідача.

Апеляційна скарга ТОВ СП «Нібулон» обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, що виражено у неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, та порушення норм матеріально права, зокрема, ст.ст. 11, 22, 258, 261, 267, 626, 649, 909, 925, 1166 Цивільного кодексу України та ст.ст. 225, 315 Господарського кодексу України та ст.ст. 42, 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Скаржник в апеляційній скарзі наголошує, що про наказ Державної адміністрації залізничного транспорту України від 06.02.2012 № ЦМР-014 та зміст цього наказу ТОВ СП «Нібулон» довідалось лише з рішення Антимонопольного комітету України від 16.07.2013. Як вказує ТОВ СП «Нібулон» та про прийняття/чи існування такого наказу позивачу не було відомо, оскільки останнього про прийняття такого наказу не було повідомлено, та, відповідно, не ознайомлено зі змістом даного наказу.

Крім того, заявник апеляційної скарги твердить про те, що впродовж 2012-2014 років догори перевезення вантажу між ТОВ СП «Нібулон» з Державною адміністрацією залізничного транспорту не укладались. Крім того, скаржник зазначає, що накладні, які суд першої інстанції вважає договорами перевезення вантажу були складені вже після 06.02.2014, а саме- з 10.02.2014 по 22.07.2014, на що суд уваги не звернув. Як юридичний факт вчинення Державною адміністрацією залізничного транспорту України порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбувався задовго до укладення договорів перевезення вантажу. Разом з тим, накладі підтверджують факт укладення договорів перевезення вантажу між позивачем та іншими суб'єктами господарювання - Південною, Південно-Західною та Одеською залізницями, а не між ТОВ СП «Нібулон» та Державною адміністрацією залізничного транспорту України.

Заявник апеляційної скарги вказує, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про існування між позивачем та Державною адміністрацією залізничного транспорту України договору перевезення вантажу, оскільки за твердженнями скаржника, між ним та Державною адміністрацією залізничного транспорту України відсутній такий договір перевезення вантажу.

За доводами скаржника, спірні правовідносини між позивачем та Державною адміністрацією залізничного транспорту України, правонаступником якої є відповідачем, виникли не з договору перевезення вантажу, а з іншого юридичного факту-вчинення Державною адміністрацією залізничного транспорту України порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що обумовлює позадоговірний (деліктний) характер таких правовідносин.

Крім того, за твердженнями заявника апеляційної скарги, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 16.07.2013 № 576-р є підставою для зміни або припинення правовідносин у зв'яжу з порушенням прав конкуренції, оскільки Закон України «Про захист економічної конкуренції» та інші закони не містять правових норм, які б передбачали, що рішення органів Антимонопольного комітету України, якими встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на ринку, є юридичною підставою для зміни або припинення правовідносин у зв'яжу з порушенням прав конкуренції.

Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції до спірних правовідносин були застосовані норми матеріального права, які не підлягають застосуванню, зокрема, ст. 315 Господарського кодексу України, а також п. 6 ч. 2 ст. 258 та ст. 909 Цивільного кодексу України.

За твердженнями скаржника, оскільки між ним та Державною адміністрацією залізничного транспорту України відсутній договір перевезення вантажу, однак місцевий господарський суд не звернув увагу, та як наслідок, дійшов до помилкового висновку, що спір у даній справі виник з договірних відносив; в той час, як спір у даній справі виник з іншого юридичного факту - заподіяння позивачі шкоди внаслідок порушення Державною адміністрацією залізничного транспорту України законодавства про захист економічної конкуренції, а тому, за доводами скаржника, до правовідносин у даній справі повинні застосовуватися положення ст.ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України та ч. 2 ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також скаржника зазначає, що місцевим господарським судом не було враховано положення ст. 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно якої до суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13 - 16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому при звернені 10.03.2016 до Господарського суду міста Києва ТОВ СП «Нібулон» не було порушено строк, передбачений абз. 2 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і право на звернення до суду реалізовано в передбачений ч. 1 ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» спосіб та в межах строку, встановленого законом (строку позовної давності).

Місцевий господарський суд надав невірну оцінку листам ТОВ СП «Нібулон» від 07.02.2012 та від 08.02.2012, які (листи) були адресовані Державній адміністрації залізничного транспорту України.

Оскільки суд першої інстанції дійшов не вірно висновку про те, що між позивачем та відповідачем існували договірні відносини (договір перевезення вантажу) та, як наслідок, застосувавши до вказаних правовідносин спеціальну позовну давність в один рік, порушив вимоги п. 6 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 у справі № 910/4425/16 задоволено клопотання ТОВ СП "Нібулон" та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 у справі № 910/4425/16; відкрито апеляційне провадження та призначено скаргу до розгляду на 27.02.2018.

22.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" надійшли додаткові пояснення б/н від 19.02.2018 та клопотання б/н від 19.02.2018.

23.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшов відзив б/н від 22.02.2018 на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ СП «Нібулон», відповідач проти доводів скаржника викладених у апеляційній скарзі заперечує, та вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставин, належним чином дослідив наявні докази, а відтак, оскаржуване судове рішення прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

23.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від Державної адміністрації залізничного транспорту України надійшов відзив б/н від 22.02.2018 на апеляційну скаргу, в якій Державна адміністрація залізничного транспорту України просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення- без змін.

26.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від ТОВ СП "Нібулон" надійшли клопотання б/н від 26.02.2018 та пояснення б/н від 26.02.2018.

27.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від Антимонопольного комітету України надійшли пояснення № 300-20.3/02-2380 від 26.02.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.02.2018 розгляд справи № 910/4425/16 відкладено на 03.04.2018.

19.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від ТОВ СП "Нібулон" надійшо клопотання на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2018, а саме докази надіслання учасникам справи додаткових пояснень ТОВ СП "Нібулон" від 19.02.2018, клопотання ТОВ СП "Нібулон" від 19.02.2018, клопотання ТОВ СП "Нібулон" від 26.02.2018 та пояснень ТОВ СП "Нібулон" від 26.02.2018.

02.04.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду (канцелярію) від ТОВ СП "Нібулон" надійшо клопотання, саме в якому скаржник просить долучити до матеріалів справи відповідь ТОВ СП "Нібулон" на відзив ПАТ «Укрзалізниця» на апеляційну скаргу ТОВ СП "Нібулон" та ТОВ СП "Нібулон" на відзив Державної адміністрації залізничного транспорту на апеляційну скаргу ТОВ СП "Нібулон" та докази їх (відповідей) надіслання.

03.04.2018 судом оголошено перерву в судовому засіданні до 12.04.2014.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2018 задоволено клопотання товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" про витребування доказів; оголошено перерву у справі № 910/4425/16 до 24.04.2018; зобов'язано ПАТ "Українська залізниця" надати заключний передавальний акт, складений між Державною адміністрацією залізничного транспорту та публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" ( з усіма додатками);; зобов'язано Державну адміністрацію залізничного транспорту України, надати:наказ про проведення інвентаризації Державної адміністрації залізничного транспорту України, звіряльні відомості, інвентаризаційній описи (акти), переліки та зведені акти інвентаризації майна Державної адміністрації залізничного транспорту України, що вносяться до капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", а також заключний передавальний акт 01.12.2015.

17.04.2018 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ СП «Нібулон» надійшло клопотання про надання, зокрема, заключного передавального акту Державної адміністрації залізничного транспорту України від 01.12.2015 року.

19.04.2018 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду ПАТ «Українська залізниця» надійшли документи на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 12.04.2018.

23.04.2018 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ СП «Нібулон» надійшли письмові пояснення.

24.04.2018 через відділ автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ТОВ СП «Нібулон» надійшли письмові заперечення на клопотання ПАТ «Українська залізниця» від 19.04.2018.

У судовому засіданні адвокат скаржника вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній та додаткових пояснень до неї підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2017 скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечував, з викладених у відзиві на неї підстав та проси апеляційну скаргу ТОВ СП «Нібулон» залишити без задоволення, а оскаржуване рішення-без змін.

У судовому засіданні представник АМК підтримав подану ТОВ СП «Нібулон» апеляційну скаргу та просив її заволинити, з підстав наведених у поданих АМК поясненнях на апеляційну скаргу.

Представник КМУ в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення-без змін.

Представник ДАЗТУ в судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечував, за наведених у відзиві на неї підстав.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення учасників процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Підпунктом 9 п.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (надалі-ГПК України) роз'яснено, що справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч.1 ст. 111-12 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття постанови Вищим господарським судом України) на вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, а також не заперечувалось сторонами, що 16.07.2013 Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення від №576-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі- Рішення № 576-р), згідно із яким( т. 1, а.с. 166-176):

- визнано, що залізниця разом з іншими залізницями, об'єднаннями, підприємствами, установами й організаціями залізничного транспорту за результатами діяльності протягом 2012 року займала монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку перевезень вантажів транспортом загального користування (п. 1. Рішення № 576-р);

- визнано дії залізниці, які полягають у зобов'язанні залізниць (Південної, Південно-Західної та Одеської залізниць) зазначати у перевізних документах - перевезення зернових вантажів

ТОВ СП «Нібулон» до станції Миколаїв-Вантажний як перевезення зернових вантажів на експорт (тобто з перетином державного кордону України) та донарахуванні і стягненні відповідної частки тарифу без належних обґрунтувань, порушенням передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку перевезення вантажів транспортом загального користування, що призвело до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (ТОВ СП «Нібулон»), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 Рішення № 576-р);

- за наведене у пункті 2 Рішення № 576-р, накладено на залізницю штраф у сумі 100 000 000 грн. (п. 3. Рішення № 576-р);

- зобов'язано залізницю розробити та затвердити механізм контролю за правильністю визначення вантажовласниками (вантажовідправниками тощо) призначення (найменування) вантажу (експорт або внутрішнє сполучення) (п. 4. Рішення № 576-р).

Рішення № 576-р переглянуто АМК в порядку статті 58 Закону, в результаті чого винесено Рішення № 321-р, яким Рішення № 576-р залишено без змін.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2015 у справі № 910/14542/14, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 01.07.2015 було відмовлено у задоволенні позовних вимог Державної адміністрації залізничного транспорту України про визнання недійсним Рішення № 321-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.07.2015 у справі № 910/16430/14, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2015, було задоволено позов; стягнуто із відповідача 100 000 000 грн. штрафу та 100 000 000 грн. пені у зв'язку із невиконанням Рішення № 576-р; зобов'язано відповідача виконати пункт 4 резолютивної частини Рішення № 576-р.

Під час розгляду АМК справи № 136-26.13/386-12 були встановлені, зокрема такі обставини:

- Адміністрація разом з іншими залізницями, об'єднаннями, підприємствами, установами й організаціями залізничного транспорту є єдиним суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

- вартість послуг з перевезення зернових вантажів на експорт залізничним транспортом є більшою, ніж перевезення таких же вантажів у внутрішньому сполученні;

- Адміністрація зобов'язала Південну, Південно-Західну та Одеську залізниці зазначати у перевізних документах - перевезення зернових вантажів позивача до станції "Миколаїв-Вантажний" як перевезення зернових вантажів на експорт та донарахувати і стягувати відповідну частку тарифу, що визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 1 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- Адміністрацією були відкладені раніше узгоджені залізницями плани перевезень зернових вантажів позивача із зазначенням внутрішнього коду станції "Миколаїв-Вантажний";

- станція "Миколаїв-Вантажний" знаходиться в межах території України; перевезення зернових вантажів, які здійснювала Південна залізниця за планами перевезень позивача, є перевезенням у внутрішньому сполученні; вартість послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом повинна була розраховуватися як за перевезення вантажів у внутрішньому сполученні відповідно до положень збірника тарифів;

- Адміністрація не мала підстав вважати перевезення вантажів позивача перевезеннями на експорт та, відповідно, застосовувати до них тарифи як для перевезення експортних вантажів;

- Адміністрація безпідставно завищила вартість послуг з перевезення залізничним транспортом зернових вантажів позивача в межах України на станцію "Миколаїв-Вантажний", справляючи провізну плату в розмірі вищому та примушуючи ТОВ СП «Нібулон» використовувати код станції призначення, який відповідає перевезенню вантажів на експорт; позивач не мав альтернативи залізничним перевезенням на відстані, більші за 300 км, а тому неподання вагонів для перевезення вантажів Підприємства призвело б до зупинення його діяльності;

У зв'язку з відмовою відповідача погоджувати плани перевезень зернових вантажів до станції "Миколаїв-Вантажний" у внутрішньому сполученні (код "415207"), діючи під примусом з боку залізниці як монополіста на ринку перевезення вантажів транспортом загального користування, ТОВ СП «Нібулон» було вимушене починаючи з 06.02.2012 подавати місячні плани перевезень із зазначенням коду станції "415601" (експорт), що призвело до необґрунтованого завищення вартості перевезення зернових вантажів до станції "Миколаїв-Вантажний" та завдало шкоди позивачу як споживачу послуг залізничного транспорту загального користування;

Наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України 06.12.2012 № ЦМР-014 Південну, Південно-Західну та Одеську залізниці було зобов'язано вжити заходів щодо зазначення у перевізних документах при перевезенні зернових вантажів ТОВ СП «Нібулон» до станції "Миколаїв-Вантажний" експортного коду станції та донарахування і стягнення відповідної частки тарифу.

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство зазначає, що про порушення залізницею своїх прав та завдання шкоди підприємству він дізнався з моменту винесення Рішення АМК, а саме- 16.07.2013, а тому позивач просить стягнути з відповідача шкоду відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сумі 120 283 293,60 грн.

Відповідно до частини другої статті 124 Конституції України (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Згідно з ст. 255 ГК України збитки, заподіяні зловживанням монопольним становищем, антиконкурентними узгодженими діями, дискримінацією суб'єктів господарювання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених цим Кодексом як недобросовісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

Цивільне законодавство України не встановлює обмежень у здійсненні особою права на звернення до суду з вимогами про відшкодування шкоди. Порядок провадження у таких справах врегульовано нормами процесуального законодавства.

Стаття 35 ГПК України не передбачає рішення АМК серед підстав звільнення від доказування.

Розділ VIII "Відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Закону України «Про захист економічної конкуренції 2210 не відносить до компетенції АМК вирішення питань стосовно відшкодування збитків.

Тому факт зловживання монопольним (домінуючим) становищем, як і завдання у зв'язку з цим шкоди за позовами на підставі статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підлягають доказуванню відповідно до статей 32, 33 ГПК України за загальними правилам (у тому числі, можливо, і без участі органів АМК).

Відповідну правову позицію наведено й у постанові Верховного Суду України від 20.12.2005 у справі № 12/141-185-21/51-20/170.

Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство «Нібулон» зверталося до залізниці з приводу визначення правильного тарифу листами від 07.02.2012 та від 08.02.2012.

В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження того, що Залізниця здійснювала перевезення зерна позивача із станцією призначення Миколаїв-Вантажний не на території України.

Таким чином, перевезення зерна за спірний період за накладними із станцією призначення Миколаїв-Вантажний мають статус перевезень залізничним транспортом на території України.

Залізницею не підтверджено наявність повноважень на справляння з позивача провізної плати в розмірі, встановленому для перевезень зерна на експорт.

Наполягання відповідача на справлянні провізної плати в розмірі, передбаченому для перевезень зерна на експорт і з метою отримання додаткових платежів підтверджується, зокрема, листом від 09.02.2012 № ЦЗМ-12/281.

З матеріалів справи вбачається, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тривало до 23.07.2014, а саме до набрання чинності наказу Міністерства інфраструктури України від 11.07.2014 № 306 "Про внесення змін до Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов'язані з ними послуги", яким було скасовано диференціацію коефіцієнтів, які застосовувалися до тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом.

У листі від 20.01.2016 № 143-26/07-486 АМК вказав, що зловживання Залізницею монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку перевезення вантажів транспортом загального користування тривало до 23.07.2014; доказів протилежного суду не подано.

Таким чином, за період з 06.02.2012 по 22.07.2014 відповідач за наведених обставин без належних правових підстав справив з позивача 60 141 646,80 грн., що є різницею між тарифом для перевезень по території України і тарифом на експорт та підтверджується відповідними накладними.

Так, до матеріалів справи долучені акти звірки даних по прибуттю вантажів у вагонах на адресу позивача за такі періоди: з лютого по грудень 2012 року (різниця 21 566 138,40 грн.); з січня по грудень 2013 року (різниця 25 868 030,40 грн.); з січня по 22 липня 2014 року (12 707 478 грн.), які підписані повноважними представниками та скріплені печаткою позивача без зауважень.

Оскільки відповідачем вчинено порушення, передбачене п. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції, то позивач правомірно розраховує шкоду у сумі 120 283 293,60 грн. (60 141 646,80 грн.), тобто у подвійному розмірі завданої шкоди.

Положеннями ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) встановлено, що цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників; юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення ( ч.ч. 1,2 ст. 107 ЦК України).

Згідно з ч. 2 ст. 107 ЦК України після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), який має містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обов'язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

Законом України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" від 23.02.2012 визначено правові, економічні та організаційні особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування, 100 % акцій якого належать державі (далі - Товариство).

Відповідно до приписів ст. 2 Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" від 23.02.2012 утворення Товариства здійснюється за рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, визначених цим Законом; товариство утворюється як публічне акціонерне товариство, 100 % акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту України (Укрзалізниця), а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовуються шляхом злиття (далі - підприємства залізничного транспорту); статут Товариства затверджується Кабінетом Міністрів України; засновником Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України; Товариство є правонаступником усіх прав і обов'язків Укрзалізниці та підприємств залізничного транспорту; комісія з утворення Товариства у чотиримісячний строк з дня затвердження її складу подає центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, для затвердження у місячний строк зведений передавальний акт, зведений акт оцінки майна залізничного транспорту загального користування, а також проект статуту Товариства для подання Кабінетові Міністрів України. Зведені передавальний акт та акт оцінки складаються на основі узагальнених даних передавальних актів та актів оцінки, складених стосовно цілісного майнового комплексу кожного підприємства залізничного транспорту. Розмір статутного капіталу Товариства визначається під час його утворення згідно із зведеним актом оцінки майна залізничного транспорту загального користування.

Вищим органом Товариства є загальні збори. Функції загальних зборів виконує Кабінет Міністрів України ( ч. 2 ст. 6 Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування").

Частиною 2 Перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що спеціальним Законом України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» визначено пріоритет у застосуванні його норм, а саме: утворення товариства залізничного транспорту загального користування відбувається за рішенням Кабінету Міністрів України, який, крім іншого, виконує функції загальних зборів Товариства.

Відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та на виконання його вимог постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі - Постанова КМУ № 200) утворено Товариство на базі Адміністрації, підприємств залізничного транспорту, які реорганізовуються шляхом злиття, згідно з додатком 1.

Так, п. 5 Постанови КМУ № 200 передбачено, що Міністерству інфраструктури у двомісячний строк необхідно: вжити заходів для реорганізації Укрзалізниці та підприємств, зазначених у додатку 1; разом з Укрзалізницею забезпечити проведення інвентаризації майна Укрзалізниці, підприємств, зазначених у додатку 1, та господарських товариств, зазначених у додатку 2; затвердити переліки та зведені акти інвентаризації майна, зокрема: Укрзалізниці та підприємств, зазначених у додатку 1, що вноситься до статутного капіталу товариства; яке закріплюється за товариством на праві господарського відання;

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 735 "Питання публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" затверджено статут Товариства (далі - Статут).

Відповідно до п. 1 Статуту публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 735, остання є юридичною особою, що утворена відповідно до Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Згідно з п. 2 вказаного Статуту публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" є правонаступником усіх прав і обов'язків Укрзалізниці та підприємств залізничного транспорту.

Товариство є юридичною особою з дня державної реєстрації (пункт 12 Статуту).

З матеріалів справи вбачається, що 21.10.2015 проведено державну реєстрацію публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" ().

Пунктами 20, 21 Статуту визначено, що: Товариство має у власності майно, внесене до його статутного капіталу, та/або інше майно, набуте ним на підставах, що не заборонені законодавством. Товариство здійснює володіння, користування та розпорядження таким майном згідно з метою своєї діяльності з урахуванням вимог законодавства та цього Статуту; за Товариством закріплено на праві господарського відання державне майно, що передане йому відповідно до законодавства. Товариство здійснює користування та розпорядження цим майном відповідно до мети своєї діяльності з урахуванням обмежень, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами та цим Статутом.

Відповідно до пунктів 25, 26, 53, 54 Статуту засновником Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України. Управління корпоративними правами держави стосовно Товариства здійснює Кабінет Міністрів України. Управління корпоративними правами держави, переданими до статутного капіталу Товариства, здійснює Товариство; єдиним акціонером Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України; Вищим органом є загальні збори акціонерів. Функції загальних зборів виконує Кабінет Міністрів України; функції вищого органу, які передбачені законодавством, цим Статутом, а також внутрішніми документами Товариства, крім функцій, зазначених у пункті 56 цього Статуту, здійснюються Кабінетом Міністрів України одноосібно.

Отже, із комплексного аналізу зазначених норм права можна дійти висновку, що спеціальним Законом України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» визначено особливості утворення залізниці, на виконання якого Кабінет Міністрів України прийняв відповідний нормативно-правовий акт та діяв не тільки як вищий орган у системі органів виконавчої влади, а й як особа, яка здійснює на підставі цього Закону від імені держави функції вищого органу управління Залізницею.

Зважаючи на викладене, питання правонаступництва залізниці стосовно Державної адміністрації залізничного транспорту України визначається спеціальним законом та прийнятою на його виконання Постановою КМУ № 200, яка пов'язує перехід прав і обов'язків Державна адміністрація залізничного транспорту України до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з інвентаризацією, складанням передавального акта та внесенням майна до статутного капіталу правонаступника.

Так, в матеріалах справи міститься зведений передавальний акт від 06.08.2015, який (акт) затверджений Міністром інфраструктури України ОСОБА_5, голова та члени комісії з утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", створеної згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", керуючись статтею 107 Цивільного кодексу України, склали цей акт, який підтверджує вартість і склад активів та зобов'язань. Згідно з текстом вказаного акта, у перелік юридичних осіб, правонаступництво щодо всього майна, усіх прав та обов'язків яких після реорганізації шляхом злиття переходить до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", внесено Державну адміністрацію залізничного транспорту ( т. 16, а.с. 58-59).

Відповідно до заключного передавального акта від 01.12.2015 голова та члени комісії з реорганізації юридичної особи Державна адміністрація залізничного транспорту України створеної згідно з наказом «Про утворення комісії з реорганізації Державної адміністрації залізничного транспорту України» від 14.07.2014 № 389 зі змінам, внесеними наказом Державної адміністрація залізничного транспорту України від 27.07.2015, керуючись статтею 107 ЦК України, склали цей акт про те, що одна сторона передала, друга сторона прийняла майно станом на 30.11.2015, що включає зміни, що сталися з 31.07.2014 по 30.11.2015, правонаступництво щодо якого, у тому числі всіх прав та обов'язків, переходить до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Таким чином, враховуючи вказаний зведений передавальний акт від 06.08.2015 та заключний передавальний акт від 01.12.2015, положення ч. 6 ст. 2 Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та Постанови КМУ № 200, і виконуючи вказівки зазначені в постанові Вищого господарського суду України від 21.03.2017, а також факт реєстрації публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", зміст статей 1, 2 Статуту якого визначають положення щодо правонаступництва, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що всі права та обов'язки Державної адміністрацію залізничного транспорту перейшли до його правонаступника - публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

При цьому, суд апеляційної інтанції зазначає, що ч. 6 ст. 2 Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" має спеціальний (пріоритетний у застосуванні) характер по відношенню до загальних норм статей 104, 107 Цивільного кодексу України, що вбачається з пункту 2 розділу III "Перехідні та прикінцеві положення" цього Закону. Зазначена норма не ставить факт правонаступництва створеного публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" за правами і обов'язками визначених підприємств Укрзалізниці в залежність від обов'язкового попереднього припинення зазначених підприємств, у тому числі і Державної адміністрацію залізничного транспорту.

Разом з тим, за відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які за змістом частини 1 статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" презюмуються достовірними, публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" визначене правонаступником, у тому числі і Державної адміністрацію залізничного транспорту, що узгоджується й зі змістом пункту 2 статуту публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Місцевим господарським судом було відмовлено у задоволенні позову, у зв'язку з попуском позивачем строку позовної давності.

При цьому суд першої інстанції виходив з того, що правовідносини між учасниками спору виникли на підставі договору перевезення, а тому керуючись приписами п.6 ч. 2 ст. 258, ст. 925 ЦК України та ст. 315 ГК України дійшов висновку, що позивачем пропущений спеціальний строк позовної давності.

При цьому місцевий господарський суд зазначив про те, що строк позовної давності повинен обчислюватися з 07.02.2012, спеціальний строк позовної давності сплив 07.02.2013, а з даним позовом ТОВ СП «Нібулон» звернувся 14.03.2016.

Однак, судова колегія апеляційного господарського суду вважає такий висновок місцевого господарського суду помилковим, з огляду на наступне.

Згідно з ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові ( ч. 4 ст. 267 ЦК України)

Частиною 1 ст. 261 ЦК України визначено, що перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в статтях 252 - 255 ЦК України.

Для початку перебігу позовної давності має значення не лише день, коли особа із впевненістю довідалася про порушення свого права або про особу, яка його порушила, але й день, коли особа могла довідатися про відповідні обставини.

За змістом статті 261 ЦК України початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право у примусовому порядку через суд.

Таку правову позицію викладено й у постанові Верховного Суду України від 08.06.2016 у справі № 6-3006цс15.

Таким чином перебіг позовної давності, у свою чергу, відповідно до ст. 261 Цивільного кодексу України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Суд апеляційної інстанції зазначає про те, що підставою позову позивачем визначено - займання Державною адміністрацією залізничного транспорту України (правонаступник якого є публічне акціонерне товариство «Українська залізниця) монопольного становища та зловживанням ним. Зокрема, видання Державною адміністрацією залізничного транспорту України наказу від 06.12.2012 № ЦМР-014.

Виходячи з предмету спору, правовідносини сторін регулюються Законом України «Про захист економічної конкуренції», який є спеціальним та регулює, зокрема, відшкодування шкоди особам, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, у даному випадку відсутні підстави для застосування чинного законодавства України, у тому числі стосовно спеціальної позовної давності, яке регулює правовідносини з перевезення вантажів.

Щодо початку перебігу строку позовної давності, колегія суддів зазначає наступне.

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Приписами ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку,

що тільки Антимонопольний комітет України може визнати факт займанням монопольним становищем.

Тобто, до моменту встановлення відповідним компетентним органом (Антимонопольним комітетом України) факту займання монопольним становищем та зловживанням таким становищем відповідною особою, будь-які особи, в тому числі позивач, не можуть стверджувати про займання тією чи іншою особою монопольного становища на певному ринку та зловживанням таким становищем.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив, що про порушення свої прав, діями залізниці та завдання шкоди ТОВ СП «Нібулон», позивач зміг дізнатися лише 16.07.2013, - з моменту винесення Антимонопольним комітетом України Рішення № 576-р, а саме -16.07.2013.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що листи позивача від 07.02.2012 № 1299/01-03 та 08.02.2012 № 1360/01-03 ( т. 1. а.с. 77-86) правленні до Державної адміністрація залізничного транспорту України та листи направленні до АМК не можуть свідчити про обізнаність позивача про порушення свої прав, а можуть свідчити лише про ймовірне існування можливого порушено права.

Як зазначалось вище, позивач міг дізнатися про порушення свої прав лише з моменту прийняття рішення Антимонопольним комітету України № 576-р від 16.07.2013 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Статтею 257 ЦК України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Оскільки для вимог про відшкодування шкоди застосовується загальна позовна давність, тобто трирічний строк, то позивачем заявлено даний позов без пропуску позовної давності (14.03.2016), який мав би закінчитися лише 16.07.2016.

Таким чином. колегія суддів погоджується з доводами скаржника апеляційної скарги про те, що про порушення свої прав відвідачем позивач міг дізнатися та дізнався лише з рішення АМК, а саме -16.07.2013.

Частиною 1 ст. 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. ч. 3, 4 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Положеннями ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Законом щодо окремих видів господарських зобов'язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Статтею 1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили, відшкодовується у випадках, встановлених законом. Шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина заподіювача шкоди.

Судом апеляційної інстанції встановлено наявність усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення:

- протиправна поведінка заподіювача шкоди ( займання монопольного становища та зловживання ним (видання наказу Державною адміністрацією залізничного транспорту України 06.12.2012 № ЦМР-014, (який не відповідав законодавчу));

- наявність шкоди (безпідставне справлення з позивача 60 141 646,80 грн. (різниця між тарифом для перевезень по території України і тарифом на експорт));

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою (видання Державною адміністрацією залізничного транспорту України наказу 06.12.2012 № ЦМР-014 внаслідок зловживанням монопольним становищем та виконання зазначеного наказу залізницями України);

- вина заподіювача шкоди (недоведеність відповідачем, що шкоду завдано не з його вини, у розумінні ч. 2 ст. 1166 ЦК України, та враховуючи презумпцію вини особи, яка допустила порушення).

Статтею 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктами 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Суд апеляційної інстанції дослідивши у повній мірі матеріали справи та подані сторонами докази, виконавши вказівки Вищого господарського суду України вказаній у постанові від 21.03.2017 дійшов висновку, що саме через винні дії відповідача позивачу було завдано шкоду в сумі 60 141 646,80 грн.

Отже, позовні вимоги ТОВ СП «Нібулон» про стягнення шкоди у подвійному розмірі на підставі ст. 55 Закону "Про захист економічної конкуренції", а саме у сумі 120 283 293,60 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, суд першої інстанції помилково визнав встановленими недоведені обставини справи та зробив висновки, які не відповідають обставинами справи, а також неправильно застосував норми матеріального права, що згідно з п. 1-4 ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю та ухвалення в апеляційному порядку нового рішення про задоволення позову.

Частиною 1 ст. 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, у зв'язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню та ухваленню в цій частині нового рішення про задоволення позову повністю.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 129 ГПК України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 ГПК України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в розмірі 142 272,40 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 213 408,60 грн. покласти на відповідача - публічне акціонерне товариство "Українська залізниця".

Керуючись ст.ст. 11, 74, 289, 240, 267-270, 275, 277, 281-284 та Розділом ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва 23.11.2017 у справі № 910/4425/16 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код 40075815) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" (54002, м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, 1; ідентифікаційний код 14291113) 120 283 293 (сто двадцять мільйонів двісті вісімдесят три тисячі двісті дев'яносто три) грн. 60 коп. шкоди, 142 272 (сто сорок дві тисячі двісті сімдесят дві) грн. 40 коп. судового за розгляд справи в суді першої інстанції, 213 408,60 грн. (двісті тринадцять тисяч чотириста вісім) грн. 60 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити господарському суду міста Києва видати наказ на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду.

5. Справу № 910/4425/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 26.04.2018.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна