КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" квітня 2018 р. Справа№ 910/23451/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гончарова С.А.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 18.04.2018 року

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2018 року у справі №910/23451/17 суддя Морозов С.М. повний текст складено 07.03.2018 року

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова електрична компанія"

про врегулювання розбіжностей при укладенні договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2018 у справі № 910/23451/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2018 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що позивач не погоджується з рішенням Господарського суду м. Києва, у зв'язку з неповним з'ясуванням даним судом обставин, що мають значення для справи, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушенням судом норм матеріального права.

Апелянт стверджує, що суд не врахував, що будь-який договір як домовленість сторін, що встановлює для його сторін права та обов'язки (ст. 626 Цивільного кодексу України), повинен містити істотні умови.

Відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Натомість, договір у редакції, затвердженій судом, не містить предмету (конкретних параметрів передачі електроенергії та надання інформаційних послуг) і ціни, а строк дії договору у п. 10.1 встановлено абсолютно необгрунтовано.

Заявник апеляційної скарги зауважує, що договір у затвердженій судом редакції унеможливить його реальне виконання, оскільки такий договір позбавлений конкретних зобов'язань і не призведе до позитивного результату для сторін (не створить реальних прав і обов'язків сторін), а, крім того, поставить під загрозу належне електропостачання споживачів міста Києва, в тому числі потенційних споживачів Відповідача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу позивача 27.03.2018 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Гончарову С.А., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Гончаров С.А., судді Скрипка І.М., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2018 року колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження, розгляд справи призначено на 18.04.2018 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2018 року у задоволенні заяви про заміну у справі № 910/23451/17 позивача Публічне акціонерне товариство "Київенерго", його правонаступником Приватним акціонерним товариством «ДТЕК Київські електромережі» відмовлено.

Відповідач, згідно з поданим до суду 13.04.2018 року відзивом, проти доводів викладених в апеляційній скарзі заперечив та зазначив, що редакція п. 4.2, 6.2.8, 6.3.10, 6.3.12, 9.7, 1, 10.1, 10.3 та 11.2 Договору на передачу, на якій наполягає Позивач суперечить Правилам користування електричною енергією, не ґрунтується на положення ДЧОРЕ та додатків до нього, що підтверджує і Головний Оператор, комерційного обліку електричної енергії Оптового ринку, покладає на ТОВ «ТЕК» додаткові обов'язки, які не взагалі не передбачені нормативними документами, що підтверджено роз'ясненнями органу, що здійснює держане регулювання у сфері енергетики, не відповідає редакції, визначній у Примірному договорі, який затверджено регулятором у сфері енергетики.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Місцевим господарським судом вірно встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне.

18.10.2017р. відповідач звернувся до ПАТ "Київенерго" з листом № 818, в якому викладено пропозицію про укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Листом № 42/017/3442 від 20.10.2017р. ПАТ "Київенерго" повідомило ТОВ "Торгова електрична компанія" про відсутність правових підстав для повторного направлення проекту договору, оскільки 19.06.2017р. такий проект вже було направлено і врегулювання розбіжностей за договором проходить в судовому порядку.

31.10.2017р. відповідач повторно звернувся до позивача (лист № 844) з пропозицією про укладення договору і пояснив, що має намір укласти договір строком дії з 01.01.2018 р., оскільки в судовому порядку відбувається врегулювання розбіжностей за договором, строк дії якого закінчується 31.12.2017р.

У відповідь на лист № 844 від 31.10.2017р., позивач разом з листом від 20.11.2017 р. № 42АУ/017/3809 надіслав відповідачу договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 20.11.2017 р. № 1297-17 у двох примірниках.

В листі № 980 від 05.12.2017р. відповідач повідомив позивача про неможливість прийняття пунктів договору, які не відповідають примірному договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, затвердженого постановою НКРЕКП № 934 від 19.10.2005р. та суттєво ускладнять роботи постачальника електричної енергії і можуть стати причиною додаткових фінансових навантажень для відповідача, у зв'язку з чим надав позивачу один примірник Договору від 20.11.2017р. № 1297-17, підписаний з протоколом розбіжностей та два примірники протоколу розбіжностей.

У відповідь на лист № 980 від 05.12.2017р., позивач в листі № 42АУ/017/4183 від 22.12.2017 р. надав відповідачу один примірник протоколу розбіжностей, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей та два примірники протоколу узгодження розбіжностей.

Відповідач проти позову заперечує, вказує на те, що зміна умов примірного договору або доповнення його змісту може мати місце виключно за взаємною згодою сторін, а у випадку наявності спору щодо умов договору, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру примірного договору для умов, щодо яких існує спір, пропоновані позивачем пункти договору вже були предметом судового розгляду та їм надано відповідну правову оцінку у справі №910/11446/17 та зі спору винесено рішення, яке набрало законної сили та на недотримання позивачем строку передання неврегульованих розбіжностей на розгляд суду.

Як зазначалось, позовними вимогами у даній справі є врегулювання розбіжностей при укладенні Договору № 1297-17 від 20.11.2017р., викладанням спірних його пунктів у запропонованій позивачем редакції, посилаючись на те, що вказаний договір не містить необхідних істотних умов, що унеможливлює реальне його виконання.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що оскільки низка розбіжностей щодо редакції Договору від 20.11.2017 р. № 1297-17 так і не була узгоджена сторонами, позивач на підставі ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України передав розбіжності, що залишилися неврегульованими до суду.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За правилами ч. ч. 3, 4, 7 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Загальний порядок укладання господарських договорів врегульований ст. 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками; проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін і у випадку, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором; сторона, яка одержала протокол розбіжностей, зобов'язана протягом 20 днів розглянути його та в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції.

У paзі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей така згода згідно пункту 6 ст. 181 Господарського кодексу України повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телефонограмами тощо).

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Обмеження права осіб вимагати у судовому порядку укладення договору пов'язано перш за все зі свободою договору, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Отже, за відсутності визначених ст. 187 Господарського кодексу України підстав, з якими закон пов'язує можливість укладення договору за рішенням суду, права сторони не є порушеними.

Судами встановлено та сторонами не заперечується, що і позивач і відповідач здійснюють свою господарську діяльність на оптовому ринку електроенергії (далі - ОРЕ) та приєдналися до Договору між членами Оптового ринку електроенергії ( далі - ДЧОРЕ).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України - ринок, що створюється суб'єктами господарської діяльності для купівлі-продажу електричної енергії на підставі договору.

Згідно ст. 15 Закону України "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов'язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, Антимонопольним комітетом України. Правила оптового ринку електричної енергії України є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що Додатком 10 до ДЧОРЕ "Інструкція про порядок комерційного обліку електричної енергії" (ІКО) визначено правила обліку членами ОРЕ електроенергії за допомогою автоматизованих систем комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ).

У свою чергу, на ДП "Енергоринок" Законом України "Про електроенергетику", ліцензією НКРЕ, Статутом і ДЧОРЕ покладені такі управлінські функції на ОРЕ: оптового постачальника електроенергії; Розпорядника системи розрахунків (РСР); Розпорядника коштів ОРЕ; Секретаріату Ради ОРЕ; Головного Оператора системи комерційного обліку електроенергії; Сторони ДЧОРЕ, яка відповідає за підтримку системи забезпечення функціонування ОРЕ.

Відтак, як зазначає позивач, усі суб'єкти електроенергетики України, які приєдналися до ДЧОРЕ зобов'язані виконувати вимоги роботи на ОРЕ та умови договорів з ДП "Енергоринок".

У відповідності до п. 2 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 29 жовтня 2010 року № 1421 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2010 р. за № 1146/18441 під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

За твердженнями позивача, укладення договору від 20.11.2017 р. № 1297-17 у редакції відповідача унеможливить його реальне виконання, оскільки такий договір не створить реальних прав і обов'язків для сторін.

Щодо запропонованої позивачем редакції п. 4.2. Договору, останній вказує на те, що відповідно до п. 2.4 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених Постановою НКРЕ від 12.08.1996 № 36, ліцензіат повинен здійснювати купівлю-продаж електричної енергії з використанням даних, отриманих з АСКОЕ, відповідно до вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) та Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (ІКО), Додаток 10 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії ШЧОРЕЇ). Зазначені зміни були внесені Постановою НКРЕ № 817 від 15.07.2010, тобто пізніше, ніж була затверджена форма Примірного договору. Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 5 Цивільного кодексу України, необхідно враховувати положення актів цивільного законодавства з моменту набрання ними чинності, отже, положення Примірного договору, які не узгоджуються з більш пізніми вимогами нормативно-правових актів, повинні коригуватись сторонами у відповідності до вимог чинного законодавства України.

При цьому, оскільки сторони договору приєднались до ДЧОРЕ, з огляду на положення п. п. 5.2, 5.3 Додатку 7.4 до ДЧОРЕ, п. 8.1 Додатку 10 до ДЧОРЕ, позивач вказує на те, що визначити та передати ДП "Енергоринок" кількість електроенергії, спожитої споживачами відповідача, можна лише за допомогою АСКОЕ, встановлених на входах до точок обліку споживачів відповідача.

Крім того, згідно з п. 2.4 Примірного договору купівлі-продажу електричної енергії між Державним підприємством "Енергоринок" та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженого Постановою НКРЕ від 18.06.2004 № 631, ДП "Енергоринок" продає електричну енергію Постачальнику на межі балансової належності електричних мереж в точках поставки електричної енергії відповідних споживачів. Отже, дані точки поставки є комерційними і на них розповсюджуються правила ДЧОРЕ. що передбачають виключно встановлення АСКОЕ.

Також на основі Примірного договору купівлі-продажу електроенергії між оптовим постачальником електричної енергії (ДП "Енергоринок") та постачальником електроенергії за регульованим тарифом, затвердженого Постановою НКРЕ від 11.05.2006 № 577, між ДП "Енергоринок" (ДПЕ) і ПАТ "КИЇВЕНЕРЕО" (ЕК) укладено Договір від 30.05.2008 № 4721/01 (копія додається).

Згідно з п. п. 4.2, 4.3 Договору від 30.05.2008 № 4721/01 (з урахуванням Додаткової угоди від 21.02.2011 № 6791/02) обсяги фактично отриманої електроенергії в точках поставки ЕК визначаються згідно з Інструкцією про порядок здійснення розрахунків на ОРЕ України (ІПР) з використанням погодинних даних, отриманих з АСКОЕ, що охоплює точки обліку, згідно з Інструкцією про порядок комерційного обліку електричної енергії (ІКО, Додаток 10 до ДЧОРЕ). Облік отриманої ЕК електроенергії та експлуатація АСКОЕ виконуються згідно з ІКО.

Відтак, позивач вказує на те, що редакція Договору базується на вимогах НКРЕКП, умовах ДЧОРЕ та зобов'язаннях позивача і відповідача перед ДП "Енергоринок".

Відповідно до п. 3.6.3. Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 16.12.1996 року № 256, Ліцензіат виконує функцію головного оператора системи комерційного обліку Оптового ринку електричної енергії України відповідно до договору між членами оптового ринку електричної енергії.

Купівля-продаж електричної енергії ліцензіатом має здійснюватися з використанням даних, отриманих з автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії, відповідно до вимог Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (додаток 10 до ДЧОРЕ).

Щодо підпункту 6.2.8. Договору позивач вказує на некоректність встановлення у договорі обов'язків однієї зі сторін перед третіми особами та застосування постанови НКРЕКП від 26.07.2012 року № 958.

Щодо підпункту 6.3.10. Договору позивач зазначає, що у разі необхідності передачі споживачу більшої кількості електроенергії, ніж заявлено відповідачем (ніж закуплено відповідачем у ДП "Енергоринок"), позивач додатково передає споживачу власну електроенергію в необхідній кількості та саме позивач є постачальником електроенергії в цій додатковій кількості. Крім того, відповідно до п. 5 додатку 6 до Правил користування електричною енергією у разі споживання електричної енергії споживачем понад величину, вказану в належним чином оформленому повідомленні, на заявлений обсяг купівлі електричної енергії в ОРЕ, підписаному постачальником за нерегульованим тарифом без відповідного коригування повідомлення, спожита електрична енергія вважається купленою у постачальника. У такому разі споживач несе відповідальність відповідно до Договору.

Щодо підпункту 6.3.12. Договору позивач вказує на те, що сторони договору є ліцензіатами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії. Діяльність ліцензіатів регламентується, зокрема, Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП від 17.04.2017 р. № 504 (надалі - Ліцензійні умови).

Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії (далі - ліцензована діяльність), а також визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов'язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.

Відповідно до пп. 19 п. 2.3. Ліцензійних умов ліцензіат повинен забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензійної діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також інформації, яка використовується ліцензіатом під час провадження ліцензованої діяльності.

З урахуванням викладеного, з метою захисту від кібератак, позивач вказує на необхідність включити даний пункт до умов договору та з огляду на обов'язковість положень Ліцензійних умов для всіх ліцензіатів, на думку позивача, дана умова Договору будь-яким чином не порушує прав відповідача.

Стосовно п. 9.7. Договору, позивач керувався ст. 21 закону України "Про інформацію" та ст. 162 Господарського кодексу України та маючи бажання захистити комерційну інформацію, яка стане відомою відповідачу в ході виконання умов Договору, ПАТ "Київенерго" включило відповідні положення до Договору та включення даного пункту до умов Договору будь-яким чином не порушує прав відповідача та повністю кореспондує вимогам чинного законодавства України.

В п. 10.1. Договору позивач запропонував у Протоколі узгодження розбіжностей встановити термін дії Договору до 31.12.2018р., користуючись аналогією закону відповідно до ч. 1 ст. 8 Цивільного кодексу України, взявши формулювання з Типових договорів, які є Додатками 1-3 до Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996., оскільки виходячи зі змісту відповідних пунктів Типових договорів, вони укладаються до кінця календарного року.

При цьому, як зазначає позивач, відповідач не є виробником електроенергії та постачає споживачам електроенергію, куповану в ДП "Енергоринок". Договір купівлі-продажу електричної енергії між відповідачем і ДП "Енергоринок" продовжується кожного разу лише на 6 місяців, відтак відсутні підстави для укладення безстрокового договору між сторонами.

В п. 10.3. Договору, позивач з метою уникнення в подальшому ризиків виникнення спірних питань щодо невиконання умов договору у зв'язку зі змінами в законодавстві, запропонував відповідачеві деталізоване формулювання підстав розірвання договору, яке не порушує прав відповідача та не покладає додаткових зобов'язань на ПНТ як сторони по Договору.

Щодо пункту 11.2 Договору та додатків до Договору позивач вказав, що ним запропоновано відповідачеві встановити в додатках низку істотних умов Договору, що забезпечать його реальне виконання, зокрема пропонується встановити чіткий перелік і ціну інформаційних послуг, перелік споживачів, яким передається електроенергія, параметри надання послуг (у тому числі кількості та якості), межі балансової належності та відповідальності сторін, а також норми щодо надійного зняття та передачі достовірної інформації щодо споживання електроенергії за допомогою АСКОЕ.

При цьому, позивач вказує на необхідності вдосконалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, затвердженого Постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934.

Щодо строків передання неврегульованих розбіжностей на розгляді суду, позивач вказав на те, що лист відповідача від 05.12.2017 р. № 980 отримано ПАТ "Київенерго" того ж дня, що підтверджується відбитком штампу реєстрації вхідної кореспонденції, таким чином на підставі ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, граничний строк на звернення до суду з метою врегулювання розбіжностей, які залишились неврегульованими є 25.12.2017 р., який припав на святковий вихідний день та відповідно до положень Цивільного кодексу України переноситься 26.12.2017 р. (перший за ним робочий день), відтак передбачений законом строк на врегулювання розбіжностей не пропущено.

Згідно п. 74 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" ринок електричної енергії - система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам.

Відповідно до п. 82 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" система розподілу електричної енергії - система ліній, допоміжного обладнання, обладнання для трансформації та перемикань, що використовується для розподілу електричної енергії.

Розподіл електричної енергії, тобто транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу (п. 56 ч. 1 ст. 1 закону).

Продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником (п. 30 ч. 1 ст. 1 закону).

Таким чином, відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" позивач є оператором системи розподілу, який здійснює транспортування електричної енергії , а відповідач є електропостачальником, тобто суб'єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.

Згідно ст. 3 Закону України "Про ринок електричної енергії" ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб'єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. Одним з основних принципів функціонування ринку електричної енергії є принцип недискримінаційного і прозорого доступу до системи передачі та системи розподілу.

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" умови та порядок доступу до системи передачі/розподілу визначаються кодексом системи передачі, кодексом системи розподілу, які затверджуються Регуляторам (Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг).

Статтею 4 вказаного Закону визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Вказана стаття також визначає, що для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються певні види договорів, в тому числі і договір про надання послуг з розподілу.

Вказані норми кореспондуються з вимогами ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" відповідно до якої відповідач як електропостачальник має право на недискримінаційний доступ до системи передачі, систем розподілу на підставі договорів з оператором системи передачі, оператором системи розподілу відповідно до вимог кодексу системи передачі, кодексу системи розподілу.

Відповідно до п. 22 Розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії", нормативно-правові акти, прийняті на виконання Закону України "Про електроенергетику", діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

Заборона електропередавальній організації відмовляти в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії встановлена і Правилами користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 (п. 1.10). В свою чергу, виходячи з Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого поставною НКРЕ від 29.10.2010 року № 1421 (далі - Порядок), актом, який є підставою для виникнення між постачальником електричної енергії та електропередавальною організацією правовідношення з передачі електричної енергії, є договір.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами віднесено до сфери діяльності природних монополій.

Статтею 1 Закону України "Про природні монополії" визначено, що природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Тобто, послуга з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами є монопольним видом діяльності, відповідно до Закону України "Про природні монополії".

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.06.2015 року № 1844, затверджено, що територією здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Київенерго" є м. Київ в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у його власності.

Відповідно до Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж для укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом має надати відповідній електропередавальній організації документи, передбачені п. 5. Порядку.

Такий договір укладається з врахуванням положень постанови НКРЕ від 19.10.2005р. № 934 "Про схвалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією".

Відповідно до п. 7 Порядку упродовж п'ятнадцяти робочих днів з дня отримання від постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом усіх документів, передбачених пунктом 5 цього Порядку, відповідна електропередавальна організація має надати постачальнику електричної енергії за нерегульованим тарифом два примірники підписаного та скріпленого печаткою договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

За змістом п. п. 8-9 Порядку, що кореспондуються із ст. 181 Господарського кодексу України у разі наявності заперечень щодо окремих умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає електропередавальній організації два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. При цьому, електропередавальна організація, яка одержала протокол розбіжностей до договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, зобов'язана впродовж двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 11 Порядку передбачено, що якщо електропередавальна організація, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом вважаються прийнятими.

Судом першої інстанції вірно встановлено факт звернення відповідачем на підставі ст. 181 Господарського кодексу України та Порядку до позивача як особи, що займає монопольне становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, із листом № 818 від 18.10.2017р. до ПАТ "Київенерго", в якому викладено пропозицію про укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Листом № 42/017/3442 від 20.10.2017 року ПАТ "Київенерго" повідомило ТОВ "Торгова електрична компанія" про відсутність правових підстав для повторного направлення проекту договору, оскільки 19.06.2017р. такий проект вже було направлено і врегулювання розбіжностей за договором проходить в судовому порядку.

31.10.2017 року відповідач повторно звернувся до позивача (лист № 844) з пропозицією про укладення договору і пояснило, що має намір укласти договір строком дії з 01.01.2018 року, оскільки в судовому порядку відбувається врегулювання розбіжностей за договором, строк дії якого закінчується 31.12.2017 року.

У відповідь на лист № 844 від 31.10.2017 року, позивач разом з листом від 20.11.2017 р. № 42АУ/017/3809 надіслав відповідачу договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією від 20.11.2017 року № 1297-17 у двох примірниках.

В листі № 980 від 05.12.2017 року відповідач повідомив позивача про неможливість прийняти пунктів договору, які не відповідають примірному договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, затвердженого постановою НКРЕКП № 934 від 19.10.2005 року та суттєво ускладнять роботи постачальника електричної енергії і можуть стати причиною додаткових фінансових навантажень для відповідача, у зв'язку з чим надав позивачу один примірник Договору від 20.11.2017р. № 1297-17, підписаний з протоколом розбіжностей та два примірники протоколу розбіжностей.

У відповідь на лист № 980 від 05.12.2017р., позивач в листі № 42АУ/017/4183 від 22.12.2017 р. надав відповідачу один примірник протоколу розбіжностей, підписаний з протоколом узгодження розбіжностей та два примірники протоколу узгодження розбіжностей.

Судом встановлено, що позивач, який є природним монополістом, звернувся в межах строків визначених ст. 181 Господарського кодексу України та п. п. 8-9 Порядку до суду про врегулювання переддоговірного спору щодо врегулювання розбіжностей редакцій п. п. 4.2., 6.2.8., 6.3.10., 6.3.12., 9.7., 10.1., 10.3., 11.2. договору (позовну заяву згідно календарного штемпеля підприємства поштового зв'язку подано до суду 26.12.2017р.). З цих підстав, судом визнано необґрунтованими та відхилено посилання відповідача, викладені у відзиві та запереченнях щодо недотримання позивачем строку передання неврегульованих розбіжностей на розгляд суду.

Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Так судами враховано, що спір у даній справі виник у зв'язку з тим, що між сторонам залишились неврегульованими розбіжності щодо умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної та ПАТ "Київенерго" № 1297-17 від 20.11.2017року, а саме п. п. 4.2., 6.2.8., 6.3.10., 6.3.12., 9.7., 10.1., 10.3., 11.2. договору.

Водночас, у відзиві на позовну заяву, запереченнях та у судовому засіданні 27.02.2018 року. при розгляді справи по суті, відповідач заперечував проти викладених позивачем пунктів договору, посилаючись на те, що пропоновані позивачем редакції вказаних вище пунктів не ґрунтуються на нормах матеріального права, суттєво відрізняються від редакції, визначеній у примірному договорі, визначеного постановою НКРЕКП № 934 від 19.10.2005 року та покладають на відповідача додаткові зобов'язання.

Дослідивши матеріали справи, врахувавши при цьому інтереси обох сторін, суд дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що запропоновані позивачем зміни до Примірного договору сприятимуть його реальному виконанню та спрямовані виключно на забезпечення належного електропостачання споживачам.

Стаття 627 Цивільного кодексу України визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Свобода договору не може мати абсолютний характер, законом можуть передбачені певні обмеження свободи договору, в тому числі і свободи сторін щодо визначення умов договору. Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В цих випадках договір повинен відповідати імперативним приписам цивільного законодавства, і сторони договору відступити від них не можуть.

Імперативність присутня при укладенні договорів на основі примірного договору, що слідує з ч. 4 ст. 179 ГК України. Відповідно до абзацу 3 даної норми при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктом господарювання для використання при укладенні ним договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Примірні договори мають рекомендаційний характер, оскільки визначають бажану, з точки зору умов, договірну модель. Зміна даної договірної моделі можлива тільки за згодою сторін, відсутність якої надає умовам примірного договору імперативного характеру при формуванні змісту самого договору.

Нормативні приписи щодо визначення сторонами змісту договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, встановлено Порядком, який є актом цивільного законодавства. Зміна умов примірного договору або доповнення його змісту, в силу п. 2 Порядку, може мати місце за взаємною згодою сторін.

Як вже зазначалось, примірний договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією схвалено Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 19.10.2005р. № 934 (із змінами і доповненнями).

Враховуючи, що спірні взаємовідносини між сторонами виникли з приводу укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, суд при вирішенні даного спору виходить також зі змісту положень Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого Постановою НКРЕ від 29.10.2010р. № 1421, яким встановлено механізм врегулювання взаємовідносин між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією під час укладення наведеного договору.

Аналогічної позиції дотримується й регулятор спірних правовідносин у листі №11078/28.1/7-17 від 24.10.2017 року, адресованому відповідачеві, копія кого знаходиться у матеріалах справи.

Пунктом 2 наведеного Порядку передбачено, що під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Отже, під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією та мають право змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст лише за взаємною згодою, що виключає відповідні зміни та доповнення в односторонньому порядку.

Таким чином, зважаючи на те, що зміна умов Примірного договору або доповнення його змісту може мати місце за взаємною згодою сторін, яка, в силу наявності спору, відсутня, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір.

Судом встановлено, що спірні пункти договору в редакції позивача не відповідають тексту Примірного договору, тоді як саме на основі примірного договору сторони мають визначити зміст договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який укладається між ними, та лише за взаємною згодою сторони мають право змінювати окремі умови цього договору.

Як було зазначено вище, відповідач заперечує проти укладення договору в редакції п. п. 4.2., 6.2.8., 6.3.10., 6.3.12., 9.7., 10.1., 10.3., 11.2., запропонованих позивачем.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідач наполягає на укладенні Договору з текстом спірних пунктів у редакції Примірного договору.

Зважаючи на наведене, а також те, що позивач є монополістом на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами у м. Києві, у зв'язку з чим у відповідача відсутня можливість укласти договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з іншим контрагентом та на більш вигідних для себе умовах, суд дійшов висновку про відсутність у позивача правових підстав для зміни умов п. п. 4.2., 6.2.8., 6.3.10., 6.3.12., 9.7., 10.1., 10.3., 11.2. договору.

Безпідставними є твердження позивача з приводу того, що оскільки форма договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами примірна, то законодавець допускає можливість змінювати окремі положення цього договору, оскільки позивачем не враховано, що сторони мають право змінювати окремі умови цього договору лише за взаємною згодою.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Заперечення позивача до уваги судом не приймається з підстав їх недоведеності та невідповідності фактичним обставинам справи і вимогам закону.

З огляду на викладене позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" є необґрунтованими та такими, в задоволені яких вірно відмовлено судом першої інстанції.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2018 року у справі № 910/23451/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Разом з тим, доводи Публічного акціонерного товариства "Київенерго", викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2018 року у справі № 910/23451/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 ГПК України покласти на Публічного акціонерного товариства "Київенерго".

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2018 року у справі № 910/23451/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 27.02.2018 року у справі № 910/23451/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/23451/17 повернути до суду першої інстанції.

4. Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Головуючий суддя С.А. Гончаров

Судді Є.Ю. Шаптала

І.М. Скрипка

повний текст складено 24.04.2018 року