КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2018 р. Справа№ 911/3323/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від первісного позивача: Коненко О.С. довіреність № 245 від 09.06.2017 року;

від первісного відповідача: Вовченко С.М. довіреність № 55 від 15.11.2017 року,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року (повний текст підписано 29.01.2018).

у справі № 911/3323/17 (суддя: Саванчук С.О.)

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Комплекс"

про стягнення 1 218 115,42 грн

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Комплекс"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішення

Встановив

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (далі - позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Комплекс"(далі - відповідач за первісним позовом) про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 31.07.1996 року № 28 в розмірі 1218115, 42 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії від 26.10.2007 року, за яким позивач - постачальник, а відповідач - споживач, 05.09.2017 року представниками позивача здійснено технічну перевірку об'єкта відповідача та виявлено порушення пункту 6.40 ПКЕЕ, а саме: відсутні пломби енергопостачальної організації в місцях передбачених актом №519987 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому (відсутня пломба на доступі до облікового ввідного рубильника, на трансформаторі струму фази "А"), про що складено акт про порушення № К 040034 від 05.09.2017 року; 20.09.2017 року на засіданні комісії з розгляду вказаного акту про порушення прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до пункту 2.1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 526 у розмірі 1218115,42 грн.

Через канцелярію Господарського суду Київської області до суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-КОМПЛЕКС" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що акт про порушення № К 040034 від 05.09.2017 року безпідставний, ТОВ "ЮГ-КОМПЛЕКС" не отримувало від ПАТ "Київобленерго" на відповідальне зберігання пломби (відбитки їх тавр), відсутність яких стала підставою складання акту про порушення, крім того, наявні дефекти акту: не вказано, які саме пломби відсутні, здійснено помилковий розрахунок вартості необлікованої електроенергії за невірним пунктом Методики і вихідними даними та безпідставно включено до нього податок на додану вартість.

Господарський суд Київської області у задоволенні первісного позову відмовив повністю, зустрічний позов задовольнив повністю своїм рішенням від 16.01.2018 року (повний текст підписано 29.01.2018 року).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у даній справі та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити повністю, а в задоволенні зустрічного позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд Київської області, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема судом першої інстанції до спірних правовідносин не була застосована правова позиція Вищого господарського суду України викладена у постанові №918/851/13 від 16.02.2015 року , яким зазначено, що дефекти акта не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшло своє відображення у зазначеному акті.

Скаржник вказав, що суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку щодо недоведеності факту передачі спірних пломб споживачу на відповідальне збереження та відсутності повноважень в особи, яка погодила акт про передачу на відповідне зберігання приладу обліку та пломб встановлених на ньому з боку відповідача. Доказом того, що пломби дійсно передавались відповідачу - крім акту передачі на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому №519987 від 02.06.2017 року, є також той факт встановлення спірних пломб на пломби з С37188751 по С37188800.

Також, скаржник зазначив, що відповідальність за об'єкт, в тому числі за осіб які в ньому перебувають і мають доступ, несе власник об'єкту, відповідні обставини щодо неправомірності дій сторонніх осіб на об'єкті, мають бути встановлені правоохоронними органами. Представники АрАТ «Київобленерго» не мали підстав сумніватися в повноваженнях особи, в якої були ключі від об'єкту і яка допустила представників позивача, чого не може зробити не уповноважена особа.

Крім того, скаржник вказав, що відповідач не скористався своїм правом передбаченим ст. 99 Господарського процесуального кодексу України щодо проведення у справі судової експертизи для встановлення наявності виправлень в акті та інших документах долучених в якості доказів представником ПрАТ «Київобленерго».

При цьому, скаржник зауважив, що відповідачем з порушенням строків було подано позов про скасування оперативно-господарської санкції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2018 року справу № 911/3323/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.

Київський апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року у справі № 911/3323/17 своєю ухвалою від 26.02.2018 року.

27.03.2018 року розгляд справи в зв'язку з перебуванням судді Майданевича А.М., який входить до складу колегії та не є доповідачем по даній справі у відпустці не відбувся.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 року призначено розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року у справі № 911/3323/17 на 12.04.2018 року.

12.04.2018 року в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду було оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року у справі № 911/3323/17 до 19.04.2018 року.

У судовому засіданні 19.04.2018 року апелянт підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

У судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду представник відповідача за первісним позовом заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду першої інстанції залишити без змін а скаргу без задоволення.

Крім того, відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що він отримав акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому №523987 від 05.09.2017 року, вже після того як 05.09.2017 року було складено акт про порушення №К040034. Таким чином на момент проведення технічної перевірки 05.09.2017 року ТОВ «ЮГ-КОМПЛЕКТ» не приймало на відповідальне зберігання жодних пломб (відбитків їх тавр).

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між ПАТ "Київобленерго" (електропостачальна організація) та ТОВ "ЮГ-КОМПЛЕКС" (споживач електричної енергії) було укладено договір про постачання електричної енергії від 26.10.2007 року №2518 (далі - договір), відповідно до умов якого ПАТ "Київобленерго" зобов'язалось продавати електричну енергію ТОВ "ЮГ-КОМПЛЕКС" для забезпечення потреб його електроустановок, а ТОВ "ЮГ-КОМПЛЕКС" зобов'язалось оплачувати вартість використаної ним електричної енергії та здійснювати інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 року № 1197 (далі - методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно п. 4.2.7 договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.05.2017 року до договору, договір доповнено наступними додатками: №1.1. "Загальна однолінійна система електропостачання"; № 2.1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"; № 3.1. "Режими енергопостачання електричної енергії"; № 5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії"; № 6.1 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку енергії та форма звіту споживача про ведення обліку"; № 7 "Розрахункові засоби обліку та порядок їх експлуатації"; № 8.1 "Розрахунок втрат електричної енергії в мережах Споживача"; № 9.1 "Відповідальні особи Споживача".

05.09.2017 року представниками ПАТ "Київобленерго" проведено технічну перевірку об'єкта ТОВ "Юг-Комплекс" - КТП 2992, за адресою: село Чабани Києво-Святошинського району Київської області, у присутності представника ТОВ "Юг-Комплекс" - головного інженера товариства - ОСОБА_5.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо доведеності присутності вказаного представника ТОВ "Юг-Комплекс" при відповідній перевірці, оскільки, його зауваження та підпис містяться в акті перевірки, підтверджується у текстах письмових заяв ТОВ "Юг-Комплекс" (наявні в матеріалах справи).

За результатами вказаної перевірки були виявлені порушення пункту 6.40 ПКЕЕ: відсутні пломби енергопостачальної організації в місцях передбачених актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, відсутня пломба на доступі до облікового ввідного рубильника, на трансформаторі струму фази "А" та на блоці вимірювальному, про що складено акт про порушення від 05.09.2017 року № 040034, який підписано ОСОБА_5 із наступними зауваженнями: "Фактичне споживання електричноїенергії не відбувалось та електрична схема обліку не змінена".

20.09.2017 року на засіданні комісії ПАТ "Київобленерго" з розгляду акту про порушення № 040034 від 05.09.2017 року, у присутності ОСОБА_5, прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до пункту 2.1.2. Методики, що оформлене протоколом від 20.09.2017 року №004.

Документи, що складені за результатами засідання комісії: протокол засідання, розрахунок та рахунок на оплату вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, ПАТ "Київобленерго" направлено на адресу ТОВ "Юг-Комплекс" поштовим зв'язком, листом від 27.09.2017 року № 06/210/7546, що підтверджується матеріалами справи (а.с. 42, 45) та не заперечується відповідачем.

Розрахунок первісних позовних вимог надано у первісній позовній заяві та у письмовому детальному розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії нарахованої в наслідок порушення ТОВ "Юг-Комплекс" ПКЕЕ (том 1, а.с.113-115), де зазначено, що первісним позивачем визначається: порушення - за пунктом 2.1.2., а розрахунок - за пунктом 2.5. Методики. Зокрема, комісією з розгляду акту про порушення прийнято рішення про нарахування обсягу та вартості електричної енергії відповідно до пункту 2.1.2. Методики, відповідно до якого дане порушення первісним позивачем трактується як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку.

При розрахунку за пунктом 2.5. Методики використане наступне.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок визначається за формулою:

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

ПАТ "Київобленерго" кількість днів порушення застосовано 95 днів з 03.06.2017 року (акт технічної перевірки №291819) до 05.09.2017 року (дата виявлення порушення) та розраховано відповідно до пункту 2.5. Методики, згідно з яким величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P t доб K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як: дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі, оскільки споживач не мав змоги надати інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та не мав змоги провести вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність;

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: t = 24 (відповідно до умов Договору про цілодобовий режим роботи)

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (за умови згоди сторін коефіцієнт використання електро обладнання вибирається рівним K в = 0,5).

W доб = P*t доб*K в = 489,2*24*0,5 = 5870,4 кВт*год,

де: Р = 489,2 кВт - по договірній дозволеній потужності (Додаток №3 до Договору),

t доб = 24 години - за Договором - цілодобовий режим роботи,

Кв = 0,5.

W = W доб * Д пер = 5870,4 * 95 = 557688 кВт*год

З використанням вказаних даних, ПАТ "Київобленерго" нарахована ТОВ "Юг-Комплекс" оперативно-господарська санкція у розмірі 1218115,42 грн (розрахунок а.с.115).

З огляду на природу правовідносин сторін та позиції, що визначена ТОВ "Юг-Комплекс", суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що заперечення первісного позову та доводи зустрічного позову збігаються щодо встановлення одних і тих же обставин.

Так, доводи зустрічного позову обґрунтовані тим, що рішення комісії ПАТ "Київобленерго" з розгляду акту №К040034 від 05.09.2017 року про порушення ПКЕЕ, яке оформлене протоколом засідання комісії від 20.09.2017 року №004, прийняте з порушенням норм чинного законодавства України, що полягають у такому.

ТОВ "Юг-Комплекс" отримує електричне живлення від ЗТП-611 КЛ-04 Кв (облік електричної енергії розташований в РУ-04 Кв зтп-611), а спірне КТП №2992 ним побудоване виключно для майбутніх потреб.

Постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок ТОВ "Юг-Комплекс" з приєднаною потужністю 140 кВт+КТП №2992/630 кВт погоджено Додатковою угодою до Договору від 25.05.2017 року №1 (далі - Додаткова угода №1), що набрала чинності з 25.05.2017 року.

Додатком №9 до Додаткової угоди №1 визначено відповідальних осіб за енергогосподарство споживача: ОСОБА_6, ОСОБА_7

Так, відповідач у зустрічному позові стверджує, що невстановленими особами спричинено завдання шкоди майну підприємства, що полягала у пошкодженні КТП №2992 в цілому, проведене технічне обстеження та документально зафіксовано завдані пошкодження і по факту подано заяву до національної поліції та порушено кримінальну справу, про що представником товариства ОСОБА_5 надано письмові заперечення на спірному засіданні комісії.

Як зазначалось раніше, протокол комісії ПАТ "Київобленерго" з розгляду акту №К040034 від 05.09.2017 року, №004 від 20.09.2017 року (а.с.44) містить пояснення представника споживача ОСОБА_5: "Пломба самовільно зірвана головним енергетиком з метою нанесення збитків, про що була подана заява в поліцію. В подальшому буду контролювати цілісність пломб на об'єкті".

Також відповідач стверджує, що з моменту укладання Додаткової угоди №1 електроенергія КТП №2992 не споживалася, КТП не працювала.

Крім того, за твердженням відповідача, сам акт про порушення від 05.09.2017 року № 040034 підтверджує, що спірна КТП не отримує електричну енергію, а саме тим, що у пункті 5 акту зазначено: "споживач не може дати змоги провести заміри при максимальному навантаженні та паспорти на все електрообладнання", товариство стверджує, що заміри максимального навантаження, при всіх включених електроприладах, представниками енергопостачальника не виконувались з причини відсутності електроприладів, приєднаних до КТП-2992, а не з причин, як зазначено в акті "споживач не може дати змоги".

На підтвердження того, що спірна КТП не отримує електричну енергію, ТОВ "Юг-Комплекс" надано до матеріалів справи докази: акт Держенергонагляду від 08.11.2017 року.

Також відповідач вказує на те, що протокол комісії від 20.09.2017 року, розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та сума завданих збитків мали бути вручені представнику товариства, що був присутнім на засіданні комісії, а не надіслані поштою.

Відповідно до пункту 6.42. Правил споживач був повідомлений про час і дату засідання комісії, його представник був присутнім на засіданні комісії, рішення комісії оформлено протоколом і набрало чинності лише з дня вручення протоколу споживачу, разом з протоколом споживачу надані розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків, відтак, у цьому суд не вбачає порушень ПАТ "Київобленерго".

Крім того, з посиланням на нормативно-правові акти, ТОВ "Юг-Комплекс" наполягає на тому, що до нього не може бути застосована спірна оперативно-господарська санкція, оскільки, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, а ТОВ "Юг-Комплекс" отримало на відповідальне збереження прилад обліку та пломби встановлені на ньому за актом №523987 від 05.09.2017 року, тобто, після того, як було складено спірний акт про порушення від 05.09.2017 року №040034.

Відтак, ТОВ "Юг-Комплекс" вважає, що на момент спірної технічної перевірки 05.09.2017 року товариство не приймало на відповідальне зберігання жодних пломб (відбитків їх тавр).

Крім того, ТОВ "Юг-Комплекс" вказує на дефекти акту про порушення від 05.09.2017 року № 040034, а саме: не вказано, які саме пломби відсутні, їх тип, колір, номер пломби чи клейма, не зазначено номеру і дати акту про передачу на відповідальне зберігання, що підтверджує факт, що на відповідальне зберігання жодні прилади обліку та пломби, що встановлені на ньому, ТОВ "Юг-Комплекс" не передавались. Вказані дефекти акту, за твердженнями ТОВ "Юг-Комплекс", свідчать про те, що акт складено з порушенням вимог Правил та Методики, не є належним доказом вчиненого споживачем порушення та, відповідно, підставою для донарахування вартості та обсягу недоврахованої електроенергії, що підтверджується правовою позицією Вищого господарського суду України у постанові від 03.10.2012 №17/5005/489/2012, за якою єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень з обов'язковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Проте, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що аналізуючи дефекти акту про порушення, суд не залишає поза увагою сам факт правопорушення, з огляду на предмет спору в даній справі - стягнення вартості недоврахованої електроенергії згідно з оперативно-господарською санкцією та скасування цієї оперативно-господарської санкції, відтак, визначальною є саме доведеність факту порушення Правил споживачем і даний факт доводиться зокрема, але не виключно, актом (аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 28.11.2013 року у справі №914/1907/13, від 19.02.2015 року у справі №902/598/14).

Стосовно дефектів акту про порушення, що вказані ТОВ "Юг-Комплекс": 1) не вказано, які саме пломби відсутні, їх тип, колір, номер пломби чи клейма, 2) не зазначено номеру і дати акту про передачу на відповідальне зберігання, судом враховано, що в акті про порушення від 05.09.2017 року № 040034 на Схемі електропостачання споживача вказані місця передбачених пломб, місця відсутності пломб та зазначені відсутні пломби: С37188788, С37188789, С37188782, а також при визначенні порушення пункту 6.40 Правил зазначено, що відсутні пломби: 1) на доступі до облікового ввідного рубильника, 2) на трансформаторі струму фази "А", 3) на блоці вимірювальному, а також вказано, що пломби відсутні в місцях, що вказані в акті про передачу на відповідальне збереження і дійсно не зазначено реквізитів вказаного акту.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків відповідно до пункту 6.42 Правил визначаються на підставі акту про порушення, в якому має бути зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків (пункт 6.40 Правил).

Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення Правил споживачем і іншими додатковими доказами, однак, донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Як вказано вище, позивачем за первісним позовом було здійснено розрахунок за пунктом 2.5. Методики, з використанням кількості робочих днів споживача від дня останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення, дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, умов Договору про цілодобовий режим роботи, коефіцієнту використання електрообладнання за згодою сторін, відтак, в акті про порушення від 05.09.2017 №040034 для формули нарахування, що обрана ПАТ "Київобленерго", достатньо вихідних даних, необхідних та достатніх для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Відповідачем в свою чергу вказано, що первісним позивачем застосовано невірну формулу розрахунку вартості необлікованої електроенергії за Методикою та використано ту, що передбачена для випадків недопущення представників постачальника електроенергії, період нарахування визначений з дати перевірки 02.06.2017 року, якої не було, про існування акту перевірки за підписом представника ТОВ "Юг-Комплекс" ОСОБА_8 товариству не було відомо, крім того, неправомірно нараховано податок на додану вартість, не дивлячись на те, що оперативно-господарська санкція не може бути базою оподаткування, відповідно до ст. 185 Податкового кодексу України, однак, власного, правильного, розрахунку ТОВ "Юг-Комплекс" суду не надав.

Відповідно до п. 2.5 Методики, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі, використовується за умови ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. У пункті 5 акту про порушення від 05.09.2017 року №040034 вказано, що "Споживач не може дати змоги провести заміри при максимальному навантаженні та паспорт на все електрообладнання". Вказаний акт складено за участю уповноваженого представника споживача ОСОБА_5, ним підписаний, зауважень до даного пункту ним не вносилось, відтак, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо належності вказаної умови, її розмір погоджений сторонами у Договору (Додаток №3), а твердження ТОВ "Юг-Комплекс", що вказаний елемент формули використовується виключно у випадках недопущення представників постачальника електроенергії, суперечать змісту пункту 2.5 Методики.

Елементи формули: тривалість роботи обладнання протягом доби та коефіцієнт використання струмоприймачів, погоджені сторонами у Договорі.

Спірним залишається період нарахування, а саме: його початок - 02.06.2017 року (дата останньої технічної перевірки за твердженнями ПАТ "Київобленерго", проведення якої заперечує ТОВ "Юг-Комплекс").

Оригінал акту технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 02.06.2017 року №291819 наданий ПАТ "Київобленерго", з боку споживача вказаний акт підписано головним інженером ОСОБА_8

ТОВ "Юг-Комплекс" вказує на такі недоліки цього акту: ОСОБА_8 товариство уповноважувало виключно на дії, що пов'язані з укладанням Договору з ПАТ "Київобленерго" та на виправлення, що наявні в акті, що, на думку ТОВ "Юг-Комплекс", містяться в акті в даті його складання: у графі "місяць" 05 виправлено на 06.

Так, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що відповідач не заявляв ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції клопотання про проведення у справі судової експертизи для встановлення наявності чи відсутності виправлень у вказаному акті.

Тому, колегія суддів не приймає як належні посилання відповідача на наявність виправлень у вищевказаному акті.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що відповідач не скористався своїм правом передбаченим ст. 99 Господарського процесуального кодексу України щодо проведення у справі судової експертизи для встановлення наявності виправлень в акті та інших документах долучених в якості доказів представником ПрАТ «Київобленерго», оскільки відповідні виправлення не місять жодних обставин, що мають значення для справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Щодо повноважень ОСОБА_8, колегія суддів відзначає наступне.

Як було встановлено вище та не заперечується сторонами по справі, саме ОСОБА_8 було підписано з боку товариства акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 02.06.2017 року №519987, що є підставою для застосування спірної оперативно-господарської санкції та акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В від 02.06.2017 року №291819 що є підставою для розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, для перевірки правильності періоду нарахування, що використав первісний позивач при розрахунку вартості недоврахованої електроенергії, визначальним, зокрема, є чи був присутній представник споживача під час технічної перевірки за актом від 02.06.2017 року, а також чи підтверджує підпис ОСОБА_8 отримання ТОВ "Юг-Комплекс" приладу обліку та пломб на відповідальне збереження.

Оскільки в акті від 02.06.2017 року №519987 ОСОБА_8 зазначений як головний енергетик ТОВ "Юг-Комплекс", а в акті від 02.06.2017 року №291819 - як головний інженер товариства, ТОВ "Юг-Комплекс" надано суду довідку від 20.11.2017 року вих. №56 про те, що ОСОБА_8 ніколи не працював на цьому підприємстві (наявна в матеріалах справи).

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 02.06.2017 року, актом № 519987 від 02.06.2017 року про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, пломби №: С 188788 передані ОСОБА_8 як представнику споживача на відповідальне збереження.

Згідно з виданою ТОВ "Юг-Комплекс" довіреністю від 07.06.2017 року, ОСОБА_8 уповноважено представляти інтереси споживача в ПАТ "Київобленерго" "з питання, що стосується отримання Договору про постачання електричної енергії товариству" і вже на виконання цього питання надано повноваження подавати від імені товариства документи, заяви, отримувати необхідні довідки, договори, листи та інші документи, сплачувати необхідні кошти, розписуватись за директора товариства при отриманні документів, а також виконувати інші дії, необхідні для виконання даної довіреності.

Інших доказів, крім вищевказаної довіреності від 07.06.2017 року, надання ОСОБА_8 повноважень діяти від імені ТОВ "Юг-Комплекс" матеріали справи не містять.

При цьому, колегія суддів відзначає, що акт № 519987 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, що покладений в основу акту про порушення та акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380В від 02.06.2017 року №291819, що є підставою для розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення, складені 02.06.2017 року, тобто, раніше, ніж видано довіреність ОСОБА_8 на вчинення від імені ТОВ "Юг-Комплекс" будь-яких дій - 07.06.2017 року.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що додатком №9 до додаткової угоди №1 до договору сторонами погоджено відповідальних осіб за енергогосподарство споживача: ОСОБА_6, ОСОБА_7

Також, 01.09.2017 року ТОВ "Юг-Комплекс" уповноважило представляти свої інтереси у взаємовідносинах з ПАТ "Київобленерго" ОСОБА_5

Відсутність в особи, що погодила акт, повноважень, свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства (аналогічні правові позиції викладено в постановах Вищого господарського суду України від 13.08.2013 року у справі № 13/5005/10550/2012; від 24.07.2014 року № 916/2922/13).

При розгляді вказаних питань, судом першої інстанції також були враховані правові позиції, що викладені у постанові пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", відповідно до яких, «оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 Цивільного кодексу України».

Так, відповідно до ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку щодо недоведеності факту передачі спірних пломб споживачу на відповідальне збереження та відсутності повноважень в особи, яка погодила акт про передачу на відповідне зберігання приладу обліку та пломб встановлених на ньому з боку відповідача.

Щодо твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що відповідальність за об'єкт, в тому числі за осіб які в ньому перебувають і мають доступ, несе власник об'єкту, відповідні обставини щодо неправомірності дій сторонніх осіб на об'єкті, мають бути встановлені правоохоронними органами. Представники АрАТ «Київобленерго» не мали підстав сумніватися в повноваженнях особи, в якої були ключі від об'єкту і яка допустила представників позивача, чого не може зробити не уповноважена особа, колегія суддів відзначає, що станом на дату складання акту первісний позивач взагалі не зміг надати жодного документу з якого його представники дійшли висновку, що ОСОБА_8 має будь-яке відношення до КТП, що перевірялось, а за наявності прямо погоджених у договорі між сторонами відповідальних осіб - не мали підстав не сумніватися в його повноваженнях.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що судом першої інстанції до спірних правовідносин не була застосована правова позиція Вищого господарського суду України викладена у постанові №918/851/13 від 16.02.2015 року , яким зазначено, що дефекти акта не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшло своє відображення у зазначеному акті, як безпідставне та таке, що не спростовує відповідних висновків суду першої інстанції.

На підтвердження факту передачі спірних пломб споживачу, ПАТ "Київобленерго" надає докази отримання спірних пламб (з С37188751 по С37188800) відповідальною за встановлення таких пломб особою ПАТ "Київобленерго" - ОСОБА_10 з посиланням на відповідність цих дій Положенню про організацію обліку номерних одноразових пломб, затвердженого Головою Правління ПАТ "Київобленерго" від 04.02.2014 року та наданням до матеріалів справи копії Журналу обліку номерних пломб (отриманих в 2017 році).

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає як належне посилання відповідача на наявність виправлень у номерах пломб у записі щодо отримання спірних пломб, так, візуально з копії документу вбачається наявність виправлень без зауважень "виправленому вірити" і підпису особи, що підтверджено представниками ПАТ "Київобленерго", крім того, надано копію запису ОСОБА_10 у внутрішній документації ПАТ "Київобленерго" про встановлення ТОВ "Юг-Комплекс" 02.06.2017 року лічильника, проте, встановлення лічильника не є спірним у справі, отже, навіть отримання напередодні ймовірної передачі на відповідальне збереження спірних пломб (за їх ідентифікаційними номерами) уповноваженому працівнику ПАТ "Київобленерго", ПАТ "Київобленерго" не підтверджує належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Спірним у справі рішенням комісії ПАТ "Київобленерго" визначено, що розрахунок має бути здійснений за пунктом 2.1.2. Методики.

Відповідно до пункту 2.1.2. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

З огляду на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність порушення ТОВ "Юг-Комплекс" ПКЕЕ, оскільки акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку і пломб підписано від імені споживача неуповноваженою особою, а інших доказів на підтвердження прийняття ТОВ "Юг-Комплекс" на зберігання пломб, встановлених на розрахункових засобах електричної енергії матеріали справи не місять.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що як правильно встановлено судом першої інстанції, розрахунок суми донарахування, є арифметично невірним, оскільки сума вартості 557688 кВт*год у розмірі 1218115,42 грн розрахована та пред'явлена для оплати ТОВ "Юг-Комплекс", разом з податком на додану вартість.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не приймає як наладжене твердження скаржника, що відповідачем з порушенням строків було подано позов про скасування оперативно-господарської санкції, з огляду на наступне.

Так, ПрАТ «Київобленерго» своїм рішенням викладеним у протоколі №0004 зазначає: «Споживачу роз'яснено його права. Рішення комісії набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді та впродовж 10 днів з дня вручення протоколу повідомити про це постачальника з наданням копії зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви».

Проте, пунктом 9.3. договору передбачено, що спірні питання та розбіжності щодо виконання умов цього Договору, щодо яких Сторонами не буде досягнуто згоди, вирішуються у порядку, встановленому чинним законодавством.

Стаття 256 Цивільного кодексу України дає чітке визначення, поняттю позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу

На законодавчому рівні в Україні визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Але для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ст. 258 Цивільного кодексу України, позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог: про стягнення неустойки (штрафу, пені); про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації; про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності; у зв'язку з недоліками проданого товару; про розірвання договору дарування; у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти; про оскарження дій виконавця заповіту

Відповідно до ст. 259 Цивільного кодексу України позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Однак позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

Тобто, з таким приписом у протоколі №0004 погодитися не можливо, оскільки таким твердженням обмежується право ТОВ «ЮГ-КОМПЛЕКС» на звернення до суду за захистом порушеного право.

Таким чином, ТОВ «ЮГ-КОМПЛЕКС» звернулося до Господарського суду Київської області з зустрічною позовною заявою про визнання недійсним рішення в межах строку позовної давності.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 року № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 року № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 року № 2-28/2397-2010).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування; питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на викладене, та враховуючи недоведеність факту правопорушення, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, а також наявності дефекту акту про порушення - відсутності зазначення у ньому документу, на підставі якого споживачем отримано на відповідальне збереження пломб, відсутність яких визнана правопорушенням, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що первісний позов підлягає відмові у повному обсязі, а зустрічний позов - задоволенню повністю.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Так, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 16.01.2018 року у справі №911/3323/17 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/3323/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 25.04.2018 року.