ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2686/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін та не з'явилися Богатиря К.В. Аленіна О.Ю., Таран С.В. Герасименко Ю.С. учасників провадження по справі у судове засідання
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «НІКО-ТАЙС»
на ухвалу господарського суду Одеської області
від18 січня 2018року (про заміну ліквідатора) (суддя суду першої інстанції: Н.В. Рога; час і місце оголошення ухвали: 18.01.2018р. о 17:28год., м. Одеса, пр. Шевченка, 29, господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 16)
у справі№ 916/2686/16
за заявою до боржника про Арбітражний керуючийТовариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «НІКО-ТАЙС» Приватного підприємства «Топрак» визнання банкрутом Дарієнко Віктор Дмитрович

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.10.2016р. (суддя Лепеха Г.А.) порушено провадження у справі про банкрутство Приватного підприємства «Топрак»; визнано грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Ніко-Тайс» до Приватного підприємства «Топрак» у сумі 1 481 050 грн. 21 коп.; введено процедуру розпорядження майном ПП «Топрак»; розпорядником майна ПП «Топрак» призначено арбітражного керуючого Дворніченка Олександра Олексійовича.

Ухвалою попереднього засідання господарського суду від 22.11.2016р. затверджено реєстр вимог кредиторів ПП «Топрак» на загальну суму 9 532 600 грн. 56 коп. з вказівкою розміру вимог стосовно кредитора - ТОВ «Компанія «Ніко-Тайс» та черговості їх задоволення.

Постановою господарського суду Одеської області від 19.01.2017р. Приватне підприємство «Топрак» визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Дворніченка О.О.

Ухвалою від 06.06.2017р. господарським судом Одеської області призначено членів ліквідаційної комісії ПП «Топрак» згідно представленого ліквідатором списку.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017р. ухвалу господарського суду Одеської області від 06.06.2017р. скасовано у частині призначення членів ліквідаційної комісії ПП «Топрак» згідно представленого ліквідатором списку.

15 серпня 2017р. ліквідатор ПП «Топрак» арбітражний керуючий Дворніченко О.О. подав господарському суду Одеської області клопотання про припинення повноважень ліквідатора у зв'язку з неможливістю їх виконання за станом здоров'я.

30 серпня 2017р. арбітражний керуючий Дарієнко Віктор Дмитрович подав господарському суду Одеської області заяву, в якій просив призначити його ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. припинено повноваження арбітражного керуючого Дворніченко Олександра Олексійовича від виконання повноважень ліквідатора Приватного підприємства «Топрак»; призначено ліквідатором ПП «Топрак» арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича; відхилено кандидатуру арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича, з пропозицією комітету кредиторів та клопотання від 07.09.2017р. вх. № 3-1063/17; зобов'язано арбітражного керуючого Дворніченко О.О. протягом п'ятнадцяти днів передати ліквідатору боржника арбітражному керуючому Дарієнко В.Д. документи щодо проведення процедури ліквідації ПП «Топрак» печатки, штампи, матеріальні цінності підприємства; зобов'язано ліквідатора арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. виконати дії, передбачені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Додатковою ухвалою господарського суду Одеської області від 12.10.2017р. клопотання ТОВ «Компанія «Ніко-Тайс» про винесення додаткового рішення (ухвали) від 28.09.2017р. (вх.№ 3-1140/17) задоволено, скаргу ТОВ «Компанія «Ніко-Тайс» на дії ліквідатора ПП «Топрак» арбітражного керуючого Дворніченко О.О. (від 22.06.2017р. вх.№ 13755/17) - задоволено.

Постановами Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 ухвали господарського суду Одеської області від 12.10.2017р. та від 12.09.2017р. - скасовано. Справа № 916/2686/16 повернута до господарського суду для продовження процедури банкрутства.

18 січня 2018р. до господарського суду Одеської області ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Дворніченко О.О. подано повторно клопотання про дострокове припинення повноважень, в якому викладено прохання звільнити його від виконання обов'язків ліквідатора ПП «Топрак», припинити його повноваження ліквідатора у справі №916/2686/16 по особистим причинам.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.01.2018р.:

1.Заяву арбітражного керуючого Дворніченко Олександра Олексійовича про дострокове припинення повноважень ліквідатора Приватного підприємства «Топрак» (68710, Одеська область, Болградский район, с.Дмитрівка, вул.Леніна, 188, ) - задоволено.

2.Звільнено арбітражного керуючого Дворніченко Олександра Олексійовича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 286 від 18.07.2013р.) від виконання повноважень ліквідатора Приватного підприємства «Топрак» (68710, Одеська область, Болградский район, с.Дмитрівка, вул.Леніна, 188, ).

3.Призначено ліквідатором Приватного підприємства «Топрак» (68710, Одеська область, Болградский район, с.Дмитрівка, вул.Леніна, 188, ) арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 284 від 31.05.2013р. Міністерства юстиції України).

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував наступним.

18 січня 2018р. до господарського суду Одеської області ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Дворніченко О.О. подано повторно клопотання про дострокове припинення повноважень, в якому викладено прохання звільнити його від виконання обов'язків ліквідатора ПП «Топрак», припинити його повноваження ліквідатора у справі №916/2686/16 по особистим причинам.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) користується усіма правами розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора відповідно до законодавства, у тому числі має право: подавати до господарського суду заяву про дострокове припинення своїх повноважень.

Згідно ч. 3 ст. 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) може бути звільнений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора за його заявою.

Судом встановлено, що на виконання вимог Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Дворниченко О.О. до суду надано відомості щодо ліквідаційної процедури банкрута з підтверджуючими документами, що свідчить про належне виконання обов'язків ліквідатора, покладених на нього ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Враховуючи викладене, суд задовольнив заяву та звільнив арбітражного керуючого Дворниченко О.О. від виконання повноважень ліквідатора ПП «Топрак».

15 грудня 2017р. арбітражний керуючий Дарієнко В.Д. звернувся до господарського суду Одеської області із заявою на участь у справі про банкрутство, в якій зазначено про згоду на призначення ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак».

Розглянув заяву арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. з доданими до неї документами, враховуючи місцезнаходження, освіту, досвід, матеріально-технічні можливості, навантаженість, суд дійшов висновку про здатність арбітражного керуючого належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки ліквідатора, а тому суд призначив Дарієнка В.Д. ліквідатором ПП «Топрак».

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило:

- апеляційну скаргу ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» на ухвалу господарського суду Одеської області від 18.01.2018року по справі № 916/2686/16 задовольнити;

- ухвалу господарського суду Одеської області від 18.01.2018року по справі № 916/2686/16 змінити;

- припинити повноваження ліквідатора - арбітражного керуючого Дворніченка Олександра Олексійовича у справі № 916/2686/16 про банкрутство Приватного підприємства «Топрак», у зв'язку із оцінкою його діяльності, виходячи із звернення голови комітету кредиторів та виходячи із рішення комітету кредиторів у справі № 916/2686/16, оформлене протоколом № 003 від 06 вересня 2017 року зборів комітету кредиторів;

- прийняти нове рішення у справі № 916/2686/16;

- визнати за період із 22 листопада 2016 року по 11 вересня 2017 року роботу та діяльність арбітражного керуючого (розпорядника майна та ліквідатора) Дворніченка Олександра Олексійовича у справі № 916/2686/16 про банкрутство Приватного підприємства «Топрак» незадовільною, протиправною, необ'єктивною, несвоєчасною та такою, що порушує майнові інтереси як боржника, так і кредитора, у зв'язку із невжиттям заходів із захисту майна боржника; не проведенням інвентаризації майна боржника у двомісячний строк з дня порушення провадження у справі; не проведенням аналізу фінансово-господарського стану боржника на предмет наявності/відсутності економічних ознак дій з доведення до банкрутства;

- призначити ліквідатором у справі № 916/2686/16 про банкрутство Приватного підприємства «Топрак» арбітражного керуючого Винниченка Юрія Валентиновича.

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на наступне:

- у судових засіданнях у справі № 916/2686/16, котрі відбулись в період серпня - грудень 2017року, ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» неодноразово було вказано про розгляд клопотання комітету кредиторів боржника щодо оцінки діяльності (по суті скарга на бездіяльність) арбітражного керуючого Дворніченка О.О.;

- вказівки суду апеляційної інстанції викладені в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017р. по справі № 916/2686/16 щодо вірного, об'єктивного та законного вирішення відповідних клопотань комітету кредиторів та ліквідатора жодним чином не враховано;

- самостійне визначення судом кандидатури арбітражного керуючого відбувається у випадку відсутності пропозиції від комітету кредиторів;

- відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків передбачених Законом.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.02.2018 року (у складі колегії суддів: головуючий - Бєляновський В.В., судді: Величко Т.А., Поліщук Л.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Компанія «НІКО-ТАЙС» на ухвалу господарського суду Одеської області від 18.01.2018р. у справі № 916/2686/16.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. (у складі колегії суддів: головуючий - Бєляновський В.В., судді: Величко Т.А., Поліщук Л.В.) призначено справу № 916/2686/16. до розгляду на 13.04.2018р. о 11:00 год.

Розпорядженням В.о. керівника апарату суду № 455 від 11.04.2018р. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 916/2686/16, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Бєляновського В.В. та судді Поліщук Л.В. у відрядженні, та тимчасовою непрацездатністю судді Величко Т.А.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.04.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Таран С.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.04.2018року (у складі колегії суддів: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Таран С.В.) прийнято справу № 916/2686/16 до провадження у зміненому складі суду з призначеним розглядом на 13 квітня 2018 року об 11:00 год.

У судове засідання 13.04.2018р. представники сторін та учасників провадження по справі не з'явилися. Доказом фактичного направлення ухвали ОАГС від 12.03.2018р. на адресу сторін та учасників провадження по справі є відбиток штампу канцелярії Одеського апеляційного господарського суду на зворотньому боці останнього аркушу вказаної ухвали, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення з відмітками про отримання та роздруківки з сайту Укрпошти. Вказані документи додані до матеріалів справи та в повній мірі свідчать про належне повідомлення сторін та учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «НІКО-ТАЙС» Одеським апеляційним господарським судом (апелянт також своєчасно отримав ухвалу ОАГС від 12.03.2018, де було зазначено дату, час та місце проведення судового засідання, про що свідчить дата - 19.03 на повідомленні про вручення поштового відправлення).

Статтею 120 частиною 7 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діє з 15.12.2017, передбачено наступне:

Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 13.04.2018р., не визнавалась апеляційним господарським судом обов'язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинна заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд встановив наступне.

22.06.2017р. ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» подало суду першої інстанції клопотання (вх. № 13755/17), в якому заявник просив суд:

- здійснити оцінку діяльності арбітражного керуючого Дворніченко О.О. як за період процедури розпорядження майном Боржника, так і за період з моменту відкриття ліквідаційної процедури по 04.05.2017р.;

- визнати роботу та діяльність ліквідатора ПП «Топрак» - арбітражного керуючого Дворніченко О.О. як за період процедури розпорядження майном Боржника, так і за період з моменту відкриття ліквідаційної процедури по 04.05.2017р., незадовільною, протиправною, необ'єктивною, несвоєчасною та такою, що порушує інтереси як Боржника, так і Кредитора.

15.08.2017р. арбітражний керуючий ліквідатор ПП «Топрак» Дворніченко О.О. подав місцевому господарському суду клопотання про припинення повноважень ліквідатора у зв'язку з неможливістю їх виконання за станом здоров'я.

30.08.2017р. до господарського суду Одеської області надійшла заява (вх.№ 3-1031/17) від арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 284 від 31.05.2013 р. Міністерства юстиції України), в якій просить суд призначати його ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак».

07.09.2017р. ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» подало суду першої інстанції клопотання про призначення ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак» арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича. Також, 07.09.2017р. до господарського суду Одеської області надійшла заява (вх.№3-1064/17) арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 1658 від 24.07.2013 р. Міністерства юстиції України) щодо призначення ліквідатором банкрута.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. (суддя Найфлейш В.Д.) припинено повноваження арбітражного керуючого Дворніченко Олександра Олексійовича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 286 від 18.07.2013р.) в якості ліквідатора Приватного підприємства «Топрак»; призначено ліквідатором ПП «Топрак» арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №284 від 31.05.2013р. Міністерства юстиції України); відхилено кандидатуру арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича з пропозицією комітету кредиторів та клопотання від 07.09.2017р.вх.№ 3-1063/17; зобов'язано арбітражного керуючого Дворніченко О.О. протягом п'ятнадцяти днів передати ліквідатору боржника арбітражному керуючому Дарієнко В.Д. документи щодо проведення процедури ліквідації ПП «Топрак» печатки, штампи, матеріальні цінності підприємства; зобов'язано ліквідатора арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. виконати дії, передбачені ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017р., яка є чинною станом на теперішній час, ухвалу господарського суду Одеської області від 12.09.2017р. у справі № 916/2686/16 скасовано.

В постанові від 27.11.2017р. Одеський апеляційний господарський суд зазначив наступне.

Припиняючи повноваження арбітражного керуючого Дворніченка Олександра Олексійовича, суд першої інстанції не зазначив жодних підстав припинення повноважень ліквідатора.

Відповідно до висновків та мотивів оскаржуваної ухвали господарського суду від 12.09.2017р., судом першої інстанції не розглянуто та не надано відповідної оцінки ані клопотанню ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» (від 22.06.2017р. вх. № 13755/17), ані клопотанню (вх. № 3-982/17) арбітражного керуючого ліквідатора ПП «Топрак» Дворніченко О.О.

В ухвалі від 12.09.2017р. суд першої інстанції вирішив питання припинення повноважень ліквідатора Дворніченка О.О. без конкретного встановлення (визначення) передбачених Законом підстав для цього, та усі інші питання, результат розгляду яких є похідним від припинення повноважень ліквідатора в цих обставинах не можна вважати розглянутими у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Відсутність в ухвалі від 12.09.2017р. висновку щодо підстав припинення повноважень Дворніченка О.О. - ліквідатора (за клопотанням (скаргою) ТОВ «Компанія «Ніко-Тайс» чи за його заявою), породжує юридичну невизначеність, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості ухвалити власне рішення в цій частині.

Колегія суддів апеляційного господарського суду в означеній постанові від 27.11.2017р. також зазначила, що припиняючи повноваження арбітражного керуючого Дворніченко О.О. суд першої інстанції не навів жодних підстав такого припинення, та не надав оцінки як клопотанню ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» (від 22.06.2017р. вх. №13755/17), так і клопотанню ліквідатора Дворніченка О.О. (вх. №3-982/17).

18 січня 2018р. до господарського суду Одеської області ліквідатором банкрута арбітражним керуючим Дворніченко О.О. подано повторно клопотання про дострокове припинення повноважень, в якому викладено прохання звільнити його від виконання обов'язків ліквідатора ПП «Топрак», припинити його повноваження ліквідатора у справі № 916/2686/16 по особистим причинам.

Статтею 41 Закону України «Про відновлкенння платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до судового рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.

Ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема, приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом.

Приписами ст. 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Порядок усунення арбітражного керуючого у справі про банкрутство врегульовано приписами ст. 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Так, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) може бути звільнений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора за його заявою. Усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі: 1) невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 3) подання до суду неправдивих відомостей; 4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; 5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора); 6) наявності конфлікту інтересів. Суд протягом п'яти днів з дня, коли йому стало відомо про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), виносить ухвалу про його відсторонення від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство (ст. 114 Закону про банкрутство). В силу приписів Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», підставою усунення ліквідатора від виконання ним своїх обов'язків повинно бути доведення факту невиконання або неналежного виконання арбітражним керуючим обов'язків, визначених цих Законом.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що виходячи із вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», припиняючи повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) суд першої інстанції повинен обґрунтувати мотиви та зазначити підстави вчинення відповідних дій з посиланням на норми законодавства в мотивувальній частині ухвали.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду від 18.01.2018р., суд першої інстанції припинив повноваження арбітражного керуючого Дворніченко Олександра Олексійовича, у зв'язку з поданою ним заявою про дострокове припинення повноважень, та зазначив, що ним встановлено належне виконання Дворніченко О.О. обов'язків ліквідатора, покладених на нього ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

При цьому суд першої інстанції при винесенні ухвали від 18.01.2018року взагалі не взяв до уваги недоліки процедури банкрутства, зазначені в постанові Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017р. у справі № 916/2686/16, а саме судом першої інстанції так і залишилось не розглянутим клопотання ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» (вх. № 13755/17) щодо оцінки судом діяльності арбітражного керуючого Дворніченко О.О. та надання негативної оцінки із визначенням його бездіяльності комітетом кредиторів. По суті рішення комітету кредиторів про визнання діяльності арбітражного керуючого незадовільною та звернення до суду із вказаним клопотанням є скаргою на дії арбітражного керуючого, яка підлягає обов'язковому розгляду господарським судом з прийняттям рішення з цього питання (ч. 11, ч. 12 ст. 41 Закону).

Виходячи з приписів Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» при наявності скарги на дії арбітражного керуючого та поданої самим арбітражним керуючим заяви про дострокове припинення повноважень, суд в будь-якому випадку зобов'язаний надати оцінку діяльності арбітражного керуючого, та за результатами наданої оцінки прийняти рішення щодо підстав звільнення арбітражного керуючого.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що при винесенні ухвали від 18.01.2018р. суд першої інстанції обмежився лише констатацією факту того, що надані арбітражним керуючим Дворниченко О.О. відомості щодо ліквідаційної процедури банкрута з підтверджуючими документами свідчать про належне виконання обов'язків ліквідатора.

При цьому, кредитор ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» (він же голова комітету кредиторів) в наданому до суду клопотанні від імені комітету кредиторів просив здійснити оцінку діяльності арбітражного керуючого Дворніченко О.О. як за період процедури розпорядження майном Боржника, так і за період з моменту відкриття ліквідаційної процедури по 04.05.2017р.

Виходячи з викладеного, фактично клопотання ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» судом першої інстанції проігноровано, однак Одеський апеляційний господарський суд вже звертав на це увагу при винесені постанови від 27.11.2017р., що не було прийнято до уваги судом першої інстанції та привело до винесення неправильного рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що оскільки клопотання ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» щодо оцінки діяльності арбітражного керуючого не було розглянуто судом першої інстанції, апеляційний господарський суд керуючись нормами ч. 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України також не має можливості розглянути дане клопотання самостійно.

Що стосується призначення ліквідатором по справі № 916/2686/16 арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича, колегія суддів зазначає наступне.

30.08.2017р. до господарського суду Одеської області надійшла заява (вх.№ 3-1031/17) від арбітражного керуючого Дарієнка Віктора Дмитровича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 284 від 31.05.2013 р. Міністерства юстиції України), в якій просить суд призначати його ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак».

07.09.2017р. ТОВ «Компанія «Ніко - Тайс» як голова комітету кредиторів подало суду першої інстанції клопотання про призначення ліквідатором у справі про банкрутство ПП «Топрак» арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича. Також, 07.09.2017р. до господарського суду Одеської області надійшла заява (вх.№3-1064/17) арбітражного керуючого Винниченко Юрія Валентиновича (свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) № 1658 від 24.07.2013 р. Міністерства юстиції України) про призначення ліквідатором банкрута.

Відповідно до абз. 5 ч.1 ст. 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Правом надання кандидатур ліквідатора наділений комітет кредиторів. Кандидатуру ліквідатора може бути запропоновано комітету кредиторів будь-яким із кредиторів.

З зазначеного вбачається, що комітет кредиторів наділений правом запропонувати суду кандидатуру ліквідатора, а право вибору кандидатури належить виключно суду у разі, якщо запропоновано декілька кандидатур.

При цьому, під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно (абз. 6 ч.1 ст. 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2015 у справі № 24/5005/14436/2011, яка в силу ст. 111-28 ГПК України, в редакції до 15.12.2017 р., повинна враховуватись усіма судами України, у випадку конкуренції кандидатур суд має право самостійно призначити арбітражного керуючого, який має переваги перед іншими запропонованими суду кандидатурами з метою дотримання балансу інтересів і усунення конфлікту між боржником і його кредиторами.

В даному випадку, до суду надійшли дві кандидатури арбітражних керуючих:

- Винниченка Ю.В., кандидатура яка запропонована комітетом кредитором,

- Дарієнка В.Д., арбітражний керуючий, який самостійно звернувся до суду із заяво про признання ліквідатором по даній справі.

Зазначені арбітражні керуючі подали заяви на участь у справі, що свідчить про наявність конкуренції кандидатур арбітражних керуючих.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду від 18.01.2018р. суд першої інстанції розглянув лише заяву арбітражного керуючого Дарієнка В.Д., та взагалі не зазначив про наявність в матеріалах справи заяви арбітражного керуючого Винниченка Ю.В. та не розглянув її, а тому не надав належної оцінки наявній конкуренції кандидатур арбітражних керуючих.

Як вже зазначалося вище, суд апеляційної інстанції не має право розглядати ті вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч. 6 ст. 269 ГПК України), а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно переглянути заяви арбітражних керуючих Винниченка Ю.В. та Дарієнка В.Д. та надати їм відповідної оцінки.

Колегія суддів наголошує, що припинення повноважень арбітражного керуючого та призначення нового арбітражного керуючого це сукупність дій, які повинні бути зроблені у відповідній послідовності, а саме по перше повинні бути визначенні підстави для припинення повноважень попереднього арбітражного керуючого (у зв'язку з неналежним виконанням повноважень або за власним бажанням), а вже потім повинен бути призначений арбітражний керуючий, який відповідає вимогам Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». В даному випадку суд першої інстанції так і не визначився з підставами припинення повноважень арбітражного керуючого Дворніченка О.О., оскільки взагалі не розглянув клопотання ТОВ «Ніко-Тайс» щодо аналізу діяльності арбітражного керуючого, а тому висновки суду першої інстанції щодо припинення повноважень ліквідатора Дворніченка О.О. через подану ним заяву про дострокове припинення повноважень не відповідають нормам Закону. Також судом взагалі не зазначено про наявність надходження до суду першої інстанції заяви арбітражного керуючого Винниченка Ю.В. про участь у даній справі в якості ліквідатора боржника, тому заява Винниченка Ю.В. не розглянута судом першої інстанції, не надано належної оцінки даній заяві, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянуті надані заяви арбітражних керуючих на призначення ліквідаторами по даній справі.

Таким чином, колегія суддів, беручи до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «НІКО-ТАЙС» дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала господарського суду Одеської області від 18.01.2018р. скасуванню.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «НІКО-ТАЙС» задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 18 січня 2018року (про заміну ліквідатора) по справі № 916/2686/16 скасувати.

Справу № 916/2686/16 направити до господарського суду Одеської області для розгляду скарги комітету кредиторів на дії ліквідатора арбітражного керуючого Дворніченка О.О.; для розгляду заяви про припинення повноважень в якості ліквідатора арбітражного керуючого Дворніченка О.О.; для розгляду кандидатури від комітету кредиторів арбітражного керуючого Винниченка Ю.В. в якості ліквідатора; для розгляду заяви арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. про призначення ліквідатором.

Тимчасове виконання обов'язків ліквідатора банкрута покласти на арбітражного керуючого Дарієнка В.Д. до вирішення господарським судом Одеської області питання про призначення ліквідатора в установленому Законом порядку.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у касаційному порядку можуть бути оскаржені постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду таких судових рішень: ухвали про порушення справи про банкрутство, ухвали про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про звільнення (усунення, припинення повноважень) арбітражного керуючого, ухвали про перехід до наступної судової процедури, ухвали про затвердження плану санації, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, а також постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Повний текст постанови складено та підписано 18.04.2018р.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

С.В. Таран