ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2018 справа № 908/1221/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Зубченко І.В., Радіонова О.О. , Чернота Л.Ф. ,
при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від організації (заявника): від позивача-1: від позивача-2 від відповідача: від третьої особи: Голембо І.В. не з'явився не з'явився не з'явився не з'явився не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м.Київ
на рішення господарського суду Запорізької області
від13.12.2017р. (повний текст підписано 15.12.2017р.)
у справі№ 908/1221/17 (суддя Проскуряков К.В.), судді Колодій Н.А., Топчій О.А.)
за позовом організації, яка звертається за захистом порушених прав суб'єкта авторського права: в інтересах позивачів Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" 1.Приватного підприємства "Світова музика", м.Київ 2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м.Київ
доФізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни, м.Запоріжжя

за участю третьої особи, яка

не заявляє самостійних вимог

на предмет спору на стороні

відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю

"ДІВ-04", м.Запоріжжя

про стягнення 128000,00грн.

В С Т А Н О В И В:

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами», м.Київ (далі - організація, заявник) в інтересах позивачів, Приватного підприємства "Світова музика", м.Київ (далі - позивач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м.Київ (далі - позивач-2) звернулася до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни, м.Запоріжжя про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав - використання без дозволу об'єктів - музичних творів „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_8), "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_9), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець - ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець - ОСОБА_11) у розмірі 128000,00грн. (на користь позивача-1 та позивача-2 по 64000,00грн.).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.07.2017р., керуючись ч.1 ст.27 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (у редакції, чинній на момент вчинення процесуальної дії), залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІВ-04", м.Запоріжжя.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. (повний текст підписано 15.12.2017р.) у справі №908/1221/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено. В основу рішення покладено наступні твердження:

- позивачем не надано належних та допустимих доказів того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбувалося публічне використання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття «публічного виконання» та «публічного сповіщення» і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача;

- відеофіксація використання спірних творів не є достатнім доказом порушення майнових авторських прав, оскільки в момент відображення на відеозапису пристроїв з них не лунають спірні твори, фіксація здійснена у скритий спосіб без повідомлення представника відповідача;

- в акті фіксації порушення достовірно не встановлено яким саме суб'єктом господарювання здійснювалось відтворення спірних музичних творів, оскільки фіскальний чек підтверджує лише факт придбання продуктів харчування у відповідача.

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" не погодилася з прийнятим рішенням та звернулася до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм процесуального і матеріального права, та наголошує, що викладені в рішенні висновки є суперечливими та не відповідають обставинам справи. Так, за твердженнями апелянта:

- зазначаючи про наявне в закладі обладнання для подання музичних творів (програвачів, аудіо колонок, оператора, який ними керує), суд одночасно зазначає про відсутність такого обладнання;

- посилання суду на правову позицію Верховного Суду України, висловлену у постанові від 11.11.2015р. у справі №3-994гс15, є безпідставним, оскільки провадження у зазначеній справі порушено з підстав неоднакового застосування ст.8, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», які стосуються правил визначення розміру компенсації;

- зафіксовані докази і обставини використання дають можливість розмежувати різні способи публічного використання;

- посилання господарського суду на здійснення в закладі господарської діяльності іншими особами не підтверджено належними та допустимим доказами.

За наслідками автоматизованого розподілу судової справи сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.

15.12.2017р. набув чинності ГПК України в новій редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-19 від 03.10.2017р.

Так, згідно з ч.1 ст.3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч.3 ст.3 ГПК України).

Таким чином, розгляд означеної апеляційної скарги здійснюється в порядку ГПК України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі №908/1221/17, зобов'язано позивачів, відповідача та третю особу до 19.03.2018р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання іншим учасникам справи.

На виконання вимог ухвали на поштову адресу суду від Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач наголошує, що при прийнятті судового рішення мають бути з'ясовані конкретні форма та спосіб використання кожного об'єкта авторського права (публічне виконання чи публічне сповіщення), чого не можливо зробити на підставі наданих заявником доказів. Відповідач також звертає увагу, що наданий заявником відеозапис не є належним доказом порушення майнових авторських прав, оскільки з нього неможливо встановити пристрій, з якого відбувалося публічне виконання творів, а сама фіксація порушення відбувалася у скритий спосіб без повідомлення відповідача. З огляду на викладене, Фізична особа - підприємець Аль-Салібі Олена Костянтинівна просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позивачі та третя особа відзивів на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.03.2018р. розгляд апеляційної скарги призначений на 17.04.2018р.

У судове засідання 17.04.2018р. представники учасників справи не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили. Однак, враховуючи їх належне повідомлення про час та місце судового засідання, визнання явки їх представників у судове засідання необов'язковою та з огляду на достатність наявних матеріалів справи, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу по суті без присутності представників організації, позивачів, відповідача та третьої особи.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.), дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч. 1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Відповідно до ст. ст. 222, 223 ГПК України та п. 17.7 Перехідних положень ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.) фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу не здійснювалося, складено протокол судового засідання.

17.04.2018р. у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, не оспорюється сторонами та встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 01.01.2016р. між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Приватним підприємством "Світова музика" (далі - видавник) укладено договір №АУ 010116 про управління майновими авторськими правами (далі - договір №АУ 010116).

За умовами п.п.2.1, 2.2 договору №АУ 010116 видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори (далі - об'єкти авторського права), які належать видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір авторської винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно п.2.4 організація здійснює колективне управління у відповідності до договору на території України.

За умовами п.3.1 договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими організацією відповідно до положень статуту.

Підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 договору сторонами погоджено, що організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника, зокрема, на такий вид використання об'єктів авторського права як публічне виконання: як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності, а саме підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування.

Пунктом 7.1 договору про управління майновими авторськими правами визначено, що організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані організації за цим договором.

Згідно з п.п.7.2, 7.3 договору організація має право вживати будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, в тому числі перешкоджати використанню об'єктів авторського права без дозволу організації, забороняти таке використання та здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, але за умови отримання попередньої згоди власника на такі дії. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання після отримання згоди видавника, має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Цей договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017р. (п.10.1) (у редакції додаткової угоди №1 від 01.12.2016р.).

Відповідно до додатку №1 до договору №АУ 010116 від 01.01.2016р. територія дії договору - Україна.

У матеріалах справи міститься надана Приватним підприємством "Світова музика" Декларація об'єктів авторського права (музичних творів) №6 від 01.07.2016р. до договору №АУ010116 від 01.01.2016р. (далі - Декларація музичних творів) щодо переданих в управління музичних творів, а саме творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, виконавець - ОСОБА_15); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, виконавець - ОСОБА_9).

При цьому, судова колегія звертає увагу, що господарським судом Запорізької області безпідставно зазначено, що названа Декларація музичних творів у переліку об'єктів авторського права, щодо яких передано права, містить твори "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, виконавець - ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, виконавець - ОСОБА_11).

З названої Декларації музичних творів вбачається, що Приватне підприємство "Світова музика" (далі - ліцензіат), отримало майнові авторські права на спірні музичні твори від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг" (далі - ліцензіар) на підставі договору №01/2016-Л від 01.01.2016р. на передачу в управління майнових прав на об'єкти авторських прав (далі - договір №01/2016-Л).

За умовами п.1.1 договору №01/2016-Л ліцензіар передає ліцензіату на територію виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які відносяться до каталогу "Олл Мьюзік Паблішинг" (каталог), який є невід'ємною частиною даного договору, права на використання якого на території належить ліцензіару на території країн СНД, а саме: право використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів наступними способами: публічного мовлення; публічного виконання; публічного показу; прокату та ін.; розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження за допомогою будь-яких видів зв'язку, включаючи мобільний зв'язок та інтернет; відтворення та розповсюдження шляхом продажу або іншого відчуження творів в механічному записі на будь-яких видах носіїв; використання творів у складі програм телебачення.

Ліцензіар передає ліцензіату право укладати на території договори з юридичними та фізичними особами - користувачами каталогу, зазначеними в п.п.1.1, 1.2 способами, та право збирати на користь ліцензіара передбачені за вказані види використання винагороду (роялті). Ставки роялті за дозволами, які видаються безпосередньо ліцензіатом користувачам, підлягають погодженню з ліцензіаром шляхом повідомлення (п.1.3).

Пунктом 1.4 передбачено, що з метою забезпечення прав ліцензіара ліцензіат може укладати договори про взаємне представництво інтересів з іншими підприємствами та організаціями на території та отримувати від них винагороду на користь ліцензіара за види використання прав, зазначених у даному договорі.

За попередньою згодою ліцензіара, ліцензіат має право укладати договори, які передбачають надання прав на видачу дозволів та збір винагороди за використання творів з каталогу.

За умовами п.п.1.6, 1.7 договору №01/2016-Л сторони дійшли згоди, що каталог буде наданий на механічних носіях (CD-R у форматі xls або csv). Сторони дійшли згоди, що у випадку необхідності дані про твори будуть надаватися ліцензіаром ліцензіату у вигляді переліку, як додатки до даного договору.

Пунктом 2.6 договору №01/2016-Л передбачено, що ліцензіат зобов'язується: представляти інтереси ліцензіара з питань захисту переданих за даним договором прав в усіх державних, судових, суспільних та комерційних організаціях, установах та підприємствах території; пред'являти претензії та позови виключно з письмової згоди ліцензіара, з метою відновлення порушених прав та стягнення матеріального, а також іншого виду збитку, включаючи упущену вигоду у випадках незаконного використання користувачами на території прав, передбачених даним договором. Ліцензіат зобов'язаний узгоджувати з ліцензіаром усі претензії та позови, пов'язані з порушенням прав на території.

Відповідно до договору №01/2016-Л територія - територія України.

Права за цим договором передаються на строк його дії, а саме: з моменту підписання до 31.12.2017р. (п.7.1) (у редакції додаткової угоди від 01.01.2017р.).

Матеріали справи свідчать, що до договору №01/2016-Л від 01.01.2016р. між ліцензіаром та ліцензіатом був підписаний додаток №1 - перелік з каталогу музичних творів, згідно якого у відповідності до п.1.7 договору №01/2016-Л від 01.01.2016р. сторони підтверджують, що станом на 01.07.2016р. ліцензіату надані права відносно музичних творів згідно переліку, у тому числі творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, виконавець - ОСОБА_30); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, виконавець - ОСОБА_9).

При цьому, судова колегія зазначає про помилкове посилання судом першої інстанції на те, що перелік з каталогу музичних творів підтверджує, що станом на 01.07.2016р. ліцензіату надані права відносно музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, виконавець - ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, виконавець - ОСОБА_11).

Крім того, у додатку №1 до договору №01/2016-Л від 01.01.2016р. зазначено, що у відповідності до п.2.6 договору Приватному підприємству "Світова музика" надається письмова згода пред'являти претензії та позови згідно діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права. Також вказано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг" погоджується з правом Приватного підприємства "Світова музика" доручати судове представництво Приватній організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (код 37396151) на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Отже, згідно додатку №1 до договору №01/2016-Л Товариство з обмеженою відповідальністю "Олл Мьюзік Паблішинг" підтвердило, що право використання спірних музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, виконавець - ОСОБА_8) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики: ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, виконавець - ОСОБА_9) передано Приватному підприємству "Світова музика" (ліцензіату) згідно умов вказаного договору.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції не досліджено наявні в матеріалах справи договори №АВ-24012014/01 від 24.01.2014р. та №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014р., надані організацією на підтвердження права управління виключними майновими авторськими правами на твори "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_31, виконавець - ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, виконавець - ОСОБА_11).

Як встановлено судовою колегією Донецького апеляційного господарського суду, 24.01.2014р. між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - №АВ-24012014/01).

За умовами п.2.1 видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать чи протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п.2.2).

Відповідно до п.2.4 договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього договору.

Згідно п.2.5 організація здійснює колективне управління у відповідності до договору на території України.

За умовами п.3.1 договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими організацією відповідно до положень статуту.

Підпунктом 5.1.1 пункту 5.1 договору сторонами погоджено, що організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами видавника, зокрема, на такий вид використання об'єктів авторського права як публічне виконання: як безпосередньо виконавцем або колективом виконавців, так і за допомогою будь-яких технічних пристроїв та процесів, у місцях здійснення господарської діяльності (підприємства торгівлі та послуг, заклади громадського харчування), а також в інших місцях, де присутні або можуть бути присутні особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих.

Розділом 9 договору передбачені повноваження організації на судовий захист прав видавника. Так, відповідно до п.9.2 договору у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації (п.п.9.2.1); здійснювати будь-які інші дії (вживати заходи), спрямовані на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (п.п.9.2.2.).

Пунктами 9.4, 9.5 договору передбачено, що дії, визначені в п.9.2.1 договору, організація вправі здійснювати без узгодження з видавником, а дії, визначені в пункті 9.2.2, організація здійснює за умови отримання попередньої письмової згоди видавника.

Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (п.12.1).

Матеріали справи містять декларацію творів від 01.11.2015р. з посиланням на каталоги видавника (Ворнер Чаппелл), що містить перелік об'єктів авторського права, щодо яких передано права, зокрема, "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_31, виконавець - ОСОБА_10), "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, виконавець - ОСОБА_11).

Судовою колегією також встановлено, що 01.11.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (далі - видавник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - субвидавник) укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д (далі - ліцензійний договір), за умовами п.2.1 якого видавник надав субвидавнику право на використання протягом строку, встановленого в договорі, всіх творів, що входять в каталог видавника, за виключенням продакшн музики.

Відповідно до п.2.3 субвидавник вправі використовувати твори протягом строку на території України на умовах виключної ліцензії, способами, визначеними пунктами 2.3.1 - 2.3.4 ліцензійного договору, зокрема, шляхом публічного виконання, відтворення, сповіщення в ефір, сповіщення по радіо або телебаченню.

Згідно з п.п.2.7, 2.8 ліцензійного договору субвидавник вправі надавати права використання творів користувачам у межах території та строку договору і в межах прав та способів використання, передбачених цим договором. Видавник передав субвидавнику наступні права: право на збір усіх платежів за використання творів, які виникають в межах території протягом строку; право на збір усіх платежів за використання творів, не розподілених протягом строку, впродовж дванадцяти місяців після завершення строку.

За умовами п.п.11.1, 11.2 строк договору починає відліковуватись з моменту його підписання та спливає 31.12.2014р. При цьому сторони оговорили, що договір в частині надання прав субвидавнику розповсюджується на період, що передує даті укладення договору, а саме - з 01.01.2014р. Строк договору може автоматично продовжуватися на наступний період в один рік, якщо і до тих пір поки не буде розірваний будь-якою із сторін шляхом направлення письмового повідомлення іншій стороні не менш ніж за 30 календарних днів.

Перелік музичних творів, на які субвидавнику надано права згідно з ліцензійним договором № ВЧ-01112014/02-д, викладений у Витязі №1а з Каталогу музичних творів, який є додатком №1 до договору. Зазначений витяг, разом з іншим, містить твори "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики: ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_31, виконавець - ОСОБА_10) та "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автори музики: ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, виконавець - ОСОБА_11).

У додатку №1 до договору також зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік" наділено правом на звернення до суду згідно діючого законодавства України з метою захисту порушених прав. Також вказано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" надає згоду на право Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік" доручати судове представництво Приватній організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Як встановлено господарським судом Запорізької області та вбачається з матеріалів справи, 25.07.2016р. представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінським Е.І. на підставі доручення №7257 від 24.11.2015р., складено в односторонньому порядку акт №4/07/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Як вбачається із даного акту, у приміщенні закладу кафе "Скорый 34", розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Дзержинського, буд.49, в якому здійснює господарську діяльність Фізична особа - підприємець Аль-Салібі Олена Костянтинівна в період часу з 15год. 26хв. до 16год. 16хв. було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, під назвою: „ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_4". В акті зазначено, що ці твори використовувались для фонового озвучення приміщення закладу, а саме для публічного виконання музичних творів.

Акт підписаний представником організації - Гавзінським Е.І., з боку відповідача акт не підписаний, зазначено, що представник закладу відмовився від підписання та отримання примірника даного акту.

Фіксування факту використання музичних творів здійснювалося за допомогою цифрової відеокамери Sony моделі DSR-DVD405Е №173531 на оптичний диск.

На підтвердження заявлених позовних вимог організацією до матеріалів справи додано акт фіксації, відеозапис, розрахункові докумети від 25.07.2016р., оформлені у приміщенні кафе "Скорый 34".

Факт використання Фізичною особою - підприємцем Аль-Салібі Оленою Костянтинівною музичних творів у власній господарській діяльності без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди став підставою звернення організації з відповідним позовом до суду.

Донецький апеляційний господарський суд, дослідивши правову природу спірних правовідносин з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, надаючи оцінку всім обставинам справи, оцінивши надані сторонами на підтвердження їх вимог докази, не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон) суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів із суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства науки і освіти України свідоцтвом про облік організації колективного управління №18/2011 від 24.01.2011р. та статутом, затвердженим засіданням Наглядової ради, протоколом №12 від 13.02.2015р.

На підтвердження наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог відповідач наголошує, що право організації на вжиття будь-яких законних заходів, направлених на захист майнових прав видавника, зокрема, на звернення з позовом до суду, поставлене у залежність від отримання попередньої згоди видавника на такі дії. Разом з тим, відповідачем не враховано, що умовами договорів про управління майновими авторськими правами не передбачено вимог до форми попередньо згоди видавника. При цьому, судова колегія наголошує, що твердження відповідача щодо обов'язкової згоди видавника на звернення з позовом до суду не ґрунтується на нормах законодавства, що регулює питання, пов'язані із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на підтвердження факту використання музичних творів „ІНФОРМАЦІЯ_1" , "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3" та "ІНФОРМАЦІЯ_4" в приміщенні кафе "Скорый 34", в якому здійснює господарську діяльність відповідач, організацією надано відео-звукозапис публічного виконання, акт фіксації №4/07/2016 від 25.07.2016р., а також розрахункові докумети від 25.07.2016р., оформлені у приміщенні кафе "Скорый 34".

Акт №4/07/2016 від 25.07.2016р. складено та підписано представником Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» Гавзінським Е.І. Твердження відповідача про те, що складання акту одноособово без залучення свідків виключає можливість застосування його в якості доказу факту порушення, не базується на нормах чинного законодавства. При цьому, судова колегія враховує наявну в акті примітку про відмову представника закладу від отримання та підпису примірника акту.

Повноваження Гавзінського Е.І. на підписання акту підтверджені довіреністю №7257 від 24.11.2015р., якою передбачено, зокрема, право виявляти в межах території України юридичних або фізичних осіб, що використовують об'єкти авторського права та суміжних прав, виявляти незаконне використання творів з репертуару організації та здійснювати фіксацію і вживати заходи для усунення таких порушень.

Відповідач, який посилається на те, що власником закладу є Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІВ-04» і, відповідно на те, що позивачем достеменно не доведено, яким саме суб'єктом господарювання здійснювалося відтворення спірних музичних творів, зобов'язаний довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, чого зроблено не було. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження зазначених відповідачем обставин. Посилання суду першої інстанції на те, що при досліджені відео-звукозапису з місця проведення перевірки встановлено, що при виході із закладу кафе "Скорый 34" представником Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" зафіксовано вивіску, з якої вбачається, що власником закладу є Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІВ-04", не спростовує факту здійснення відповідачем господарської діяльності у кафе "Скорый 34". За таких обставин, саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у відповідному закладі, несе відповідальність за додержання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності.

Твердження суду про те, що з наданого відеозапису фіксації порушення майнових авторських прав неможливо встановити джерело (пристрій), з якого відбувалося публічне виконання спірних творів, судовою колегією не приймається, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, з наданого відеозапису фіксації порушення вбачається наявність у приміщенні закладу обладнання для подання музичних творів.

Посилаючись на те, що розрахункові докумети, надані організацією, не можуть містити інформації про використання спірних музичних творів відповідачем, судом першої інстанції та відповідачем не враховано, що такі документи надані на підтвердження факту здійснення господарської діяльності у відповідному закладі саме Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни, а не безпосередньо на підтвердження факту використання спірних музичних творів відповідачем.

Твердження господарського суду Запорізької області про те, що з відеозапису неможливо встановити, чи відбувається публічне виконання чи публічне сповіщення в розумінні ст.1 Закону судова колегія вважає помилковими, оскільки використання музичних творів безпосередньо у публічному закладі (а не шляхом здійснення користувачем передачі таких творів в ефір чи по кабелях) є публічним виконанням.

Згідно вимог ГПК України позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача.

Як встановлено Донецьким апеляційним господарським судом, наявні в матеріалах справи документи, а саме - ліцензійні договори, договори про управління майновими авторськими правами (щодо яких діє презумпція правомірності правочину, визначена статтею 204 ЦК України), підтверджують, що право на використання спірних музичних творів, що стали об'єктом правопорушення, на території України належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" та Приватному підприємству "Світова музика" та передані в управління Приватній організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами". Протилежного відповідачем не доведено.

За приписами ч.1 ст.73, ч.1 ст.74, ч.1 ст.77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

З огляду на приписи статей ГПК України, відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним твору. В іншому разі особа визнається порушником авторського права і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач має спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди.

Таким чином, оцінивши усі надані організацією докази на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів у приміщенні, в якому здійснює свою господарську діяльність відповідач (акт фіксації, відеозапис, розрахункові документи), Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про доведеність факту використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом публічного виконання без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

При цьому, кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

У відповідності до ст.8 Закону України "Про державний бюджет України на 2017 рік" (чинного на момент подання позовної заяви) з 1 січня 2017р. встановлено розмір мінімальної заробітної плати 3200,00грн. на місяць. Позивач, у даному випадку, визначив компенсацію за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу чотирьох музичних творів у загальному розмірі 128000,00грн. (на користь позивача-1 та позивача-2 по 64000,00грн.), тобто 32000,00грн. - за використання кожного твору, виходячи з мінімального розміру компенсації - 10 мінімальних заробітних плат.

Вирішуючи спір, судова колегія враховує наступне. Відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016р. №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальні заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень. Наразі такі зміни до закону не внесені. Водночас виплата компенсації, передбаченої положенням пункту "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016р. №1774-VIII, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні згаданої компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016р. №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600,00грн. (відповідні рекомендації викладені листі Вищого господарського суду України від 06.07.2017р. №07.01-11/1085/17, адресованому господарським судам України).

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016р. №1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600,00грн.

Виходячи зі змісту позовної заяви, заявник визначив розмір позовних вимог, виходячи з мінімального розміру, обумовленого п."г" ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" в - розмірі 10 мінімальних заробітних за кожний музичний твір, використаний без дозволу. Проте, оскільки в даному випадку слід застосовувати вищезазначену розрахункову величину, судова колегія вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги частково, а саме: в розмірі 64000,00грн. (на користь позивача-1 та позивача-2 по 32000,00грн.), тобто по 16000,00грн. за кожний факт порушення авторських прав.

Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги частково підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 ГПК України (в редакції від 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення вимог апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та часткове скасування рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. (повний текст підписано 15.12.2017р.) у справі №908/1221/17 з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

З огляду на приписи ст.129 ГПК України судовий збір за подання позовної заяви та судовий збір за подання апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275-277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м.Київ на рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. (повний текст підписано 15.12.2017р.) у справі №908/1221/17 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2017р. (повний текст підписано 15.12.2017р.) у справі №908/1221/17 - скасувати частково.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м.Київ в інтересах Приватного підприємства "Світова музика", м.Київ та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", м.Київ про стягнення 128000,00грн. компенсації за порушення майнових авторських прав за використані без дозволу музичні твори - задовольнити частково.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни (АДРЕСА_2; код ІПН НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м.Київ, вул.Євгена Сверстюка, буд.23, оф.916; ) в інтересах Приватного підприємства "Світова музика" (02222, АДРЕСА_1; ) суму 32000,00грн. компенсації за порушення майнових авторських прав за використані без дозволу музичні твори, суму 480,00грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни (АДРЕСА_2; код ІПН НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м.Київ, вул.Євгена Сверстюка, буд.23, оф.916; ) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м.Київ, вул.Лютеранська, буд.15, літ.А, нежиле приміщення 18; ) суму 32000,00грн. компенсації за порушення майнових авторських прав за використані без дозволу музичні твори, суму 480,00грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Аль-Салібі Олени Костянтинівни (АДРЕСА_2; код ІПН НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м.Київ, вул.Євгена Сверстюка, буд.23, оф.916; ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1440,00грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 17.04.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 23.04.2018р.

Головуючий І.В. Зубченко

Судді: О.О. Радіонова

Л.Ф. Чернота

Надруковано 8 примірників: 1-заявнику; 1 - позивачу-1; 1-позивачу-2; 1 - відповідачу; 1-третій особі; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1 - ГСЗО