КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"03" квітня 2018 р. Справа№ 925/819/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Корсакової Г.В.

при секретарі судового засідання Яремі Н.С.

розглядаючи апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "АЗОТ" на рішення господарського суду Черкаської області від 13.12.2017 (повний текст складено 18.12.2017)

у справі №925/819/17 (головуючий суддя: Довгань К.І, судді - Потапенко В.В., Скиба Г.М.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго"

до публічного акціонерного товариства "АЗОТ"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимого щодо предмета спору на стороні позивача - Фонд державного майна України

про стягнення грошових коштів.

за участю представників:

від позивача: Юхта М.С. - представник, Самчук О.Г. - директор;

від відповідача: Вєдєрнікова О.С., Бруль А.С. - представники;

від третьої особи: Слуценко Р.П. (представник), Попов Д.С. (представник)

в с т а н о в и в:

У липні 2017 року публічне акціонерного товариства "Черкасиобленерго" звернулось до господарського суду Черкаської області з позовом до публічного акціонерного товариства "АЗОТ" про стягнення 718 090 453,55 грн. за договором про постачання електричної енергії №524-213/24 від 24.05.2005р., з яких: 618 675 504,77 грн. основного боргу за поставлену електроенергію; 17 485 511,64 грн. пені; 9 201 584,09 грн. 3% річних; 54 124 368,93 грн. інфляційних; 551 042,52 грн. борг за послуги з перетікання реактивної електричної енергії; 40 185,41 грн. пені; 23 446,59грн. 3% річних; 105 608,29 грн. інфляційних; 17 858 864,99грн. за перевищення договірної величини споживання електричної енергії протягом червня 2016- грудня 2016року; 24 336,32 грн. за перевищення граничної величини споживання електричної потужності за грудень 2016 року.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, у відповідності до протоколу судового засідання від 13.12.2017 у судовому засіданні, на підставі виданої довіреності №8306/09-03 від 13.12.2017 представник позивача підтримала позовні вимоги частково та просила стягнути з відповідача: 618 675 504,77 грн. за спожиту активну електричну енергію за період з 01.08.2016 по 01.06.2017; 874 275,58 грн. пені за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання; 2 601 205,15 грн. індексації за інфляцією; 6 524 519,27 грн. 3% річних; 551 042,52 грн. за послуги з перетікання реактивної електричної енергії за період з 01.02.2017 по 01.06.2017.

Враховуючи позицію представника позивача щодо підтримання лише частини позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що позивач скористався своїм правом, визначеним ст. 22 ГПК України (в редакції, що була чинною до 15.12.2017) щодо зменшення розміру позовних вимог.

Так, рішенням господарського суду Черкаської області від 13.12.2017 у справі №925/819/17 позов задоволено частково. Стягнуто з публічного акціонерного товариства "Азот" на користь публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" - 618 675 504,77 грн. за спожиту активну електричну енергію за період з 01.08.2016 по 01.06.2017, 874 275,58 грн. пені за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, 32 601 205,15 грн. інфляційних, 6 524 519,27 грн. 3 % річних, 551 042,52 грн. за послуги з перетікання реактивної електричної енергії за період з 01.02.2017 по 01.06.2017, 240 000,00 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору. В частині заявленої до стягнення пені за прострочення оплати активної електроенергії в сумі 16 611 235,40 грн. у позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням, відповідач - публічне акціонерне товариство "Азот" звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити вступну, мотивувальну та резолютивну частини рішення господарського суду Черкаської області від 13.12.2017 у справі №925/819/17, шляхом викладення її у новій редакції з урахуванням зменшення позивачем розміру позовних вимог.

Одночасно апелянтом було подано клопотання про відстрочення сплати судового збору у зв'язку з відсутністю фінансової можливості сплатити судовий збір, посилається на тяжкий фінансовий стан підприємства та понесення значних збитків.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №925/819/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В, суддів: Куксов В.В., Тарасенко К.В.

З 15 грудня 2017 року набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII (далі - ГПК України).

Відповідно до пп. 9 п. 1 розділу XI "Перехідні положення" ГПК України справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 у задоволенні клопотання публічного акціонерного товариства "АЗОТ" про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Черкаської області від 13.12.2017 у справі №925/819/17 відмовлено та залишено вказану апеляційну скаргу без руху, надано апелянту час для усунення недоліків апеляційної скарги.

На виконання вимог ухвали суду, скаржником надано докази усунення недоліків, а саме - про сплату судового збору в розмірі 360 000,00 грн. за подання апеляційної скарги.

При цьому, у зв'язку з перебуванням судді Куксова В.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.

Враховуючи те, що скаржник усунув недоліки апеляційної скарги, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "АЗОТ" на рішення господарського суду Черкаської області від 13.12.2017 у справі №925/819/17, розгляд справи призначено на 19.03.2018, запропоновано учасникам справи до 15.03.2018 подати через канцелярію суду письмові пояснення, заперечення, відзив на апеляційну скаргу та/або інші заяви/клопотання (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.03.2018, враховуючи положення ч.5 ст. 196 ГПК України, розгляд справи №925/819/17 відкладено на 26.03.2018.

Проте, у зв'язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, судове засідання, призначене на 26.03.2018, не відбулося. Після виходу судді Тарасенко К.В. з відпустки, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.03.2018 розгляд справи №925/819/17 призначено на 02.04.2018.

При цьому, враховуючи перебування судді Іоннікової І.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018 визначено новий склад суду: головуючий суддя - Тищенко О.В, судді: Тарасенко К.В., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018 справу №925/819/17 прийнято до провадження у визначеному складу суду.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції 23.03.2018 до Київського апеляційного господарського суду від позивача та відповідача надійшла спільна заява про затвердження мирової угоди у даній справі.

03.04.2018 року через канцелярію суду від представника Фонду державного майна України надійшла заява про відвід колегії суддів у даній справі № 925/819/17.

Заява про відвід мотивована тим, що 02.04.2018, у судовому засіданні по аналогічній справі № 925/965/16 головуючий суддя Тищенко О.В. на усне клопотання представника Фонду державного майна України про надання часу для ознайомлення з мировою угодою між ПАТ «Черкасиобленерго» та ПАТ «Азот», недостатньо надала часу представнику для ознайомлення з мировою угодою, яка є подібною мировою угодою у даній справі № 925/819/17, та у якій Фондом державного майна України був заявлений відвід. Представник Фонду державного майна України вважає, що наданий судом час для ознайомлення з матеріалами у справи № 925/965/16, що розглядалась у той же день є вкрай недостатнім, в зв'язку з чим не міг надати суду повні і достовірні пояснення з приводу укладення мирової угоди. Представник зазначив, що у даній справі № 925/819/17 також йому необхідний час для ознайомлення з матеріалами справи та враховуючи позицію суду у справі № 925/965/16, вважає, що такі дії суду ставлять під сумнів об'єктивний та неупереджений розгляд справи № 925/819/17.

У судовому засіданні 03.04.2018 представники Фонду державного майна України підтримали заявлений відвід колегії суддів у даній справі та просили суд заяву задовольнити.

Представники ПАТ «Черкасиобленерго» та ПАТ «Азот» заперечили проти заявленого відводу колегії суддів, вважають його необґрунтованим. На думку учасників справи у представника Фонду державного майна України було достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи, зокрема з мировою угодою. При цьому, представник позивача зазначив, що копія мирової угоди була направлена Фонду державного майна України. Представник позивача вважає, що такі дії представника третьої особи спрямовані на затягування розгляду справи, що є зловживанням своїх прав та обов'язків. У зв'язку з цим, представник ПАТ «Черкасиобленерго» просив суд стягнути в дохід Державного бюджету з представника Фонду державного майна України штраф в порядку ст. 135 ГПК України.

Розглянувши в судовому засіданні заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді: Тищенко О.В, суддів: Тарасенко К.В., Корсакової Г.В. та заперечення на дану заяву, враховуючи, що представник Фонду державного майна України не звертався до суду апеляційної інстанції з клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та не скористався своїм правом, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі;

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість;

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Стаття 35 ГПК України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В той же час, в силу положень ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відтак, розглянувши заяву представника Фонду державного майна України про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко О.В, суддів: Тарасенко К.В., Корсакової Г.В., суд вважає його необґрунтованим, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу колегії суддів від розгляду даної справи. Заява про відвід не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів.

Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, відповідно до приписів ч.3 ст.39 ГПК України, провадження у даній справі підлягає зупиненню.

У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно із положеннями п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.32, 35-37, 39, 228, 234, 235 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1. Визнати заявлений відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко О.В, суддів: Тарасенко К.В., Корсакова Г.В. необґрунтованим.

2. Зупинити провадження у справі № 925/819/17.

3. Передати справу № 925/819/17 для вирішення питання про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Тищенко О.В, суддів: Тарасенко К.В., Корсакової Г.В. у порядку, встановленому ст.32 ГПК України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

Г.В. Корсакова