ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 914/532/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Пількова К.М.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс" (далі - Товариство) - Гентоша Р.Є.,

відповідача - Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)- Павленко О.В.,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-дослідне виробниче підприємство "Екологія" (далі - Підприємство) - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відділення

на рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017 (колегія суддів: Іванчук С.В. (головуючий), судді Горецька З.В. і Юркевич М.В.)

та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.11.2017 (колегія суддів: Зварич О.В. (головуючий), судді Скрипчук О.С. і Хабіб М.І.)

за позовом Товариства до Відділення,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Підприємство,

про визнання рішення недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).

Позовні вимоги мотивовано незаконністю прийнятого Рішення АМК.

Рішенням господарського суду Львівської області від 08.08.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.11.2017, позов задоволено частково: визнано недійсними пункти 1 та 3 Рішення АМК у частині, що стосується Товариства; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Відділенням визнано встановленими.

Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову в позові. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі та у письмових поясненнях до неї:

- всю кореспонденцію Відділення для Товариства та Підприємства отримували одні й ті ж особи;

- попередні судові інстанції не врахували, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних діях, які стосуються спотворення результатів торгів, а також залишили поза увагою межі виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України;

- листом Підприємства від 01.10.2015 № 213 підтверджується укладення Товариством і Підприємством договору оренди нежитлових приміщень за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128 до лютого 2014 року;

- безпідставним є посилання місцевого суду на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Від Товариства відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Товариства та Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК:

визнано, що Товариство і Підприємство - учасники конкурсних торгів процедури закупівлі 33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання), що проводилася Жовківською центральною районною лікарнею (далі - Жовківська ЦРЛ), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачено пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 30 000 грн. (пункт 2);

за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 20 000 грн. (пункт 3);

- Рішення АМК мотивовано тим, що:

у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) було розміщено інформацію про проведення Жовківською ЦРЛ (замовник) процедури закупівлі "33.13.1 - ремонтування та технічне обслуговування електронного та оптичного устаткування (технічне обслуговування медичного обладнання)" [дата оприлюднення 06.01.2014 № 001319 (ТРП), ВДЗ № 2 (848)];

відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) свої пропозиції подали Підприємство з ціновою пропозицією 143 044,57 грн. (без ПДВ) і Товариство з ціновою пропозицією 246 846,16 грн. (без ПДВ);

відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінові пропозиції) акцептовано пропозицію Підприємства;

у Підприємства і Товариства один з видів діяльності є ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування;

під час аналізу документації конкурсних торгів учасників встановлено обставини, які свідчать про те, що Підприємство і Товариство узгодили між собою умови участі у вказаній процедурі закупівлі:

Підприємство і Товариство розташовані за однією адресою: вул. Антоновича, 128, м. Львів, 79057;

відповідно до договору оренди від 04.06.2014 № 04/06 Товариство передає в оренду нежитлові приміщення загальною площею 153,71 м2 другого поверху будинку за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128;

оголошення про заплановану закупівлю опубліковано 06.01.2014, де вказано дату та час кінцевого строку подання пропозицій - 20.02.2014 до 09.30 год.;

Підприємством пропозиції особисто подано 20.02.2014 о 900 год. та Товариством особисто подано 20.02.2014 о 910 год. в один день;

спільна участь Товариства і Підприємства в торгах 2014 року [участь у державних закупівлях, які проводив Львівський державний онкологічний лікувально-діагностичний центр (акцептовано пропозицію ТОВ "Науково-дослідне виробниче підприємство "Екологія")] та 2010 року [участь у державних закупівлях, які проводили КЗ ЛОР Львівський обласний госпіталь інвалідів та репресованих ім. Юрія Липи і Комунальна міська дитяча клінічна лікарня міста Львова];

аналіз цінової пропозиції показав, що різниця вартості обслуговування обладнання Товариства і Підприємства складає для більшості обладнання 8%, на рентгенобладнання, яке є найбільш вартісним - 5%;

у пункті "4 інфекційне відділення" вартість обслуговування термостату 53,73 грн. Товариство залишило на рівні ціни Підприємства 53,73 грн. [що свідчить про механічне незбільшення (недорахування) вартості обслуговування на сталий (визначений заздалегідь) відсоток, наприклад, вартість обслуговування термостата в Дублянській міській лікарні склала 58,03 грн., що на 8 % більше; апарат Іскра-1 - 53,10 грн. в Зіболківській ЛА - 57,35 грн. - на 8 % більше];

аналіз інформації від суб'єктів господарювання показав, що в усіх випадках цінові пропозиції Товариства на обслуговування у Жовківській ЦРЛ відрізняються від цінових пропозицій Підприємства на 8 %, 5 % або 2 %, навіть при обслуговуванні у різних відділеннях ЦРЛ. У Жовківській ЦРЛ цінові пропозиції на обслуговування в основному здійснювалось за вищими цінами, ніж вартість обслуговування медичного обладнання в інших бюджетних установах, які обслуговувало Товариство у 2014 році. У ціновій пропозиції Жовківській ЦРЛ встановлено нижчі ціни, ніж для інших суб'єктів господарювання, які проводились Підприємством у 2014 році (для прикладу онко-діагностичного центру). Тоді як для інших суб'єктів господарювання (онко-діагностичного центру) ціни встановлені вищі, ніж цінова пропозиція Товариства для Жовківської ЦРЛ;

згідно з інформацією Підприємства вартість технічного обслуговування та поточного ремонту медичного обладнання при наданні пропозицій конкурсних торгів визначалась на основі ринкових цін та з урахуванням інфляційних процесів, які фіксувалися центральними державними органами статистики, тобто вартість послуг не пов'язувалась з врахуванням витрат суб'єкта господарювання на виконання вказаних послуг;

згідно з інформацією Товариство не здійснювало розрахунку по кожному медичному обладнанню. Ціноутворення та визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання в даному випадку здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з урахуванням вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів;

вищенаведена чітка різниця, а саме, на 8 %, 5 % та 2 % підтверджує те, що суб'єкти господарювання при визначенні цінової пропозиції погоджували свою поведінку;

відповідно до математичної теорії ймовірності при здійсненні стохастичного експерименту та комбінаторики і теорії міри, ймовірність співпадіння різниць у запропонованих цінах на обслуговування, медичної техніки наближена до нуля;

Товариство не могло розмістити на своєму сайті інформацію щодо цін на технічне обслуговування, саме в Жовківській ЦРЛ;

аналіз цін на технічне обслуговування триста п'яти одиниць медичного обладнання у Жовківській ЦРЛ, які свідчать про повторюваність однакової різниці у ціні на кожне з триста п'яти одиниць медичного обладнання та підтверджує погодженість поведінки учасників торгів;

повідомлення про розгляд Відділенням справи, надіслане до Товариства та Підприємства, отримано однією особою - Колодій, та повідомлення про надсилання подання до Товариства та Підприємства отримано також однією особою - Ревонюк.

Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Абзацом першим статті 5 Закону № 2210 встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Разом з тим попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання місцевого суду на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків Відділення.

При цьому посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що:

передача в оренду нежитлових приміщень за договором оренди, укладеним в червні 2014 року, жодним чином не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії при участі позивача та третьої особи у торгах, проведених Жовківською ЦРЛ в лютому 2014 року;

відповідач не спростував тієї обставини, що учасники подавали пропозиції на конкурсні торги окремо й різними уповноваженими представниками. Різниця між поданням документів позивачем і третьою особою у 10 хвилин була достатньою для можливої подачі пропозицій іншими учасниками торгів;

у Рішенні АМК відповідач не навів безспірних доказів узгодження поведінки учасників під час подачі пропозицій конкурсних торгів;

Підприємство стало переможцем торгів, проведених Жовківською ЦРЛ, з ціновою пропозицією 143 044,57 грн., цінова пропозиція Товариства склала в загальному 246 846,16 грн., яка є вищою на 72% (різниця становить 103 801,59 грн.);

в Рішенні АМК не наведено жодних документально обґрунтованих розрахунків на підставі первинних документів, без яких висновки щодо співпадіння різниці у запропонованих цінах на окремі види обслуговування медичної техніки фактично є теоретичним дослідженням, побудованим на припущеннях, відтак не є належним та допустимим доказом узгодження своєї поведінки учасниками торгів;

Товариство не надавало розрахунку по кожному медичному обладнанню, оскільки такий документ не був обов'язковим при поданні тендерної документації, при цьому визначення вартості обслуговування та ремонту медичного обладнання фактично здійснювалось ринковими методами на основі попиту та пропозиції на послуги з врахуванням інфляційних процесів, вимог та обмежень, встановлених чинним законодавством, вартості обслуговування аналогічного обладнання в інших бюджетних установах, поточних цін конкурентів;

наявність різниці в цінах учасників у запропонованих конкурсних пропозиціях на суму 103 801,59 грн., що складає 72 % від пропозиції ціни переможця торгів, наявність різних відсоткових значень різниці запропонованих цін на послуги, а саме 8%, 5%, 2%, 2,4%, 2,3%, які неповно відображені в Рішенні АМК та наявність однакової ціни, запропонованої обома учасниками на один і той же вид послуг, спростовує твердження відповідача про співпадіння різниці запропонованих учасниками конкурсних торгів цінових пропозицій;

отримання однією особою від позивача та третьої особи у 2016 році повідомлення від Відділення про розгляд справи не підтверджує обставин процедури закупівель 2014 року, - певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ані дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

До того ж попередніми судовими інстанціями не дано оцінки листу Підприємства від 01.10.2015 № 213 щодо передачі в оренду Товариством нежитлових приміщень за адресою: м. Львів, вул. Антоновича, 128 до лютого 2014.

Між тим попередні судові інстанції, з'ясувавши, що Рішення АМК стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі - Підприємства, у той час як позивач просив суд визнати недійсним Рішення АМК повністю, правомірно відмовили в задоволенні позовних вимог Товариства в цій частині.

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно зі статтею 300 ГПК України (в редакції, що діє з 15.12.2017) на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням викладеного та відповідно до статті 310 ГПК України рішення і постанова з даної справи підлягають скасуванню в частині визнання недійсними пунктів 1, 3 Рішення АМК, що стосується Товариства, а справа в цій частині - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду. В іншій частині рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів має залишитися без змін. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, дати їм належну правову оцінку і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.11.2017 зі справи № 914/532/17 скасувати в частині задоволення позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс" щодо визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2016 № 62 р/к "Щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції" стосовно позивача та передати справу в цій частині на новий розгляд господарського суду Львівської області.

3. В іншій частині рішення господарського суду Львівської області від 08.08.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.11.2017 зі справи № 914/532/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б.Львов

Суддя І.Булгакова

Суддя К.Пільков