ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 904/5242/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 (суддя Ніколенко М.О.) та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 (головуючий: Дармін М.О., судді: Іванов О.Г., Вечірко І.О.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

про стягнення 339 293,80 грн

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

про скасування оперативно-господарської санкції,

За участю представників:

позивача - Волощук П.Ю. -адвокат, посвідчення , довіреність,

відповідача - Касьян М.С. -адвокат, посвідчення, договір , ордер

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство " Криворіжгаз " звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 339 293,80 грн.

Свої позовні вимоги ПАТ "Криворіжгаз" обґрунтовувало тим, що під час технічної перевірки стану комерційного лічильника газу, яка відбулась 27.07.2016, представником позивача було виявлено несанкціонований відбір природного газу шляхом втручання в роботу лічильника: нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби, у зв'язку з чим відповідно до п. 5 гл. 5 та п.7 гл. 9 розділу 10 Кодексу ГРМ було складено Акт про порушення лічильника газу Самгаз ВК G-10, який був підписано ОСОБА_7 За результатами перевірки лічильник було направлено на експертизу. В акті експертизи помилково зазначено лічильник газу "Ельстер-10" замість лічильника марки "Самгаз ВК G -10". Протоколом засідання комісії № 1 від 09.11.2016р. щодо розгляду акту експертизи прийнято рішення, що по тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016р. № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тип "ВК Самгаз G-10", а описку в акті вважати виправленою. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218 лічильник не випускався. Таким чином позивач вважав доведеним факт несанкціонованого відбору природного газу відповідачем, у зв'язку з чим ним здійснено згідно до п. 1 гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРС за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 розрахунок за донарахований обсяг природного газу в розмірі 47 094 куб.м. вартістю 339 293, 80 грн. Однак відповідач станом на час розгляду справи розрахунок не здійснив.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернулася з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16, оформлене актом-розрахунком необлікового (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що проведення технічної перевірки відбувалося за її відсутності на об'єкті, в присутності особи якій вона не надавала повноважень щодо представництва її інтересів у відносинах з ПАТ "Криворіжгаз", при проведенні технічної перевірки було оглянуто інший, ніж знаходився у неї газовий лічильник, тому є всі підстави для скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17, первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339293,80 грн. та судовий збір в розмірі 5089,41 грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.

Рішення місцевого суду та постанова апеляційного мотивовані тим, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. При цьому суди встановили, що факт несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу був позивачем за первісним позовом був доведений, тому в повному обсязі задовольнили первісні позовні вимоги. Припиняючи провадження за зустрічним позовом, суди дійшли висновку про те, що Дніпропетровським апеляційним господарським судом постановою від 12.04.17 у справі № 904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування Рішення, оформленого актом - розрахунком, і вимоги, які заявлені у зустрічному позові Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 по справі 904/5242/17 вже розглянуті у справі 904/8930/16.

06.11.2017 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) ФОП ОСОБА_4 подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 до Вищого господарського суду України. Провадження за даною касаційною скаргою не відкривалося.

На підставі пункту 5 статті 31, підпункту 6 пункту 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ) та за розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України № 38-р від 15.12.2017 вказану касаційну скаргу разом зі справою № 904/5242/17 передано до Касаційного господарського суду.

09.02.2018 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного суду.

09.02.2018 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

19.02.2018 суд постановив ухвалу про прийняття касаційної скарги до провадження та призначення до розгляду на 29.03.2018, якою повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги.

Скаржник (Відповідач за первісним позовом) мотивує свою касаційну скаргу тим, що судами було здійснено неправомірний висновок визнавши належними та допустимими доказами подані ПАТ "Криворіжгаз" документи, а саме: Акт про порушення № 264 від 27.07.2016р., Акт № 2365 експертизи лічильника газу від 03.08.2016р., Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Т-ДН-2068/16 від 04.08.2016р., Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р. Зазначає, що ОСОБА_4 не була присутня при складанні акту про порушення та своєчасно не повідомлялась про вилучення лічильника. ОСОБА_7 (якій відповідач передала частину нежитлового приміщення у користування) не є уповноваженим представником відповідача.

Крім того, заявник стверджує, що в матеріалах справи відсутнє рішення комісії з розгляду акту про порушення ПАТ"Криворіжгаз" від 08.08.2016.

Судами безпідставно відхилено клопотання відповідача про зупинення провадження по даній справі до розгляду справи №904/8587/17 за позовом ОСОБА_4 до ПАТ "Криворіжгаз" про скасування оперативно-господарської санкції.

З огляду на викладене, відповідач у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційного господарського суду від 17.10.2017 та рішення місцевого господарського суду від 12.07.2017, в частині задоволення первісного позову, прийняти в зазначеній частині нове рішення, яким у позові відмовити.

Позивач за первісним позовом надав відзив на касаційну скаргу, в якому просив суд рішення судів попередніх судових інстанцій залишити в силі.

В судове засідання з'явилися представники позивача та відповідача. Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги і просив скасувати рішення судів попередніх судових інстанцій в частині задоволення первісного позову, в зазначеній частині прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу за первісним позовом у задоволенні позову. Представник позивача за первісним позовом просив суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх судових інстанцій, 13.08.2010 за адресою вул. 22-го партз'їзду 17-а було встановлено заводський лічильник "Самгаз" заводський номер 24684218 (а.с.145).

28.01.2014 складено Акт перевірки № 661 від 28.01.2014, відповідно до якого пломби не порушені (а.с. 146).

19.09.2015 між ТОВ "Г.К.С." в особі директора товариства Кавіної Г.Г. та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу нежитлової будівлі кафе, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 167-170).

02.11.2015 між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", ПАТ " Криворіжгаз " та ФОП ОСОБА_4 укладено договір № 2015/ ТП - ПР -0300752 на постачання природного газу (а.с. 148-152).

01.10.2015 між ОСОБА_4 ("Позичкодавцем") та ФОП ОСОБА_7 ("Користувач") укладено договір позички № 1, відповідно до умов п.1.1 якого позичкодавець надає у безоплатне користування, а Користувач отримує у позичку індивідуально визначене майно, що вказано у п.1.2 цього Договору. Предметом договору, відповідно до пункту 1.2 є частина нежитлового приміщення загальною площею 150,0 кв.м, розташована в приміщенні будівлі, яка належить Позичкодавцю на праві приватної власності та розташована за адресою: Україна, АДРЕСА_1 (а.с. 162-164).

01.10.2015 відбулася передача приміщення за умовами договору позички (а.с. 165).

02.11.2015 складено Акт перевірки № 1618, відповідно до якого пломби не порушені (а.с. 155).

01.01.2016 ФОП ОСОБА_4 з ПАТ "Кріворіжгаз" було підписано заяву-приєднання №09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (Додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І) (а.с. 9).

27.07.16 представниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено Акт про порушення № 264 яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. Лічильник Самгаз ВК G-10 №24684218 на дату складання мав показання 023229, 2010 Акт про порушення було підписано ОСОБА_7 (а.с. 14).

Протоколом №7229 від 27.07.16 Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 було направлено на експертизу (а.с. 15).

Згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу "Ельстер -10" , заводський №24684218, було виявлено наступні порушення: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбу вальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності ОСОБА_7 (а.с. 16).

Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду акту експертизи № 1 від 09.11.2016 було прийняте рішення, згідно з яким описку в акті вважати виправленою. По тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016р. № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тим "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016р. вважати дійсним (а.с. 17-18).

14.11.2016 за вих. № 20/27170 ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "ЕІзіег 0-10" із заводським номером 24684218 не випускався (а.с. 19 - 22).

09.08.2016 складено акт - розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в обсязі 47 094 м3 та його вартість 339 293,80 грн (а.с. 27).

Листом № 57/21748 від 29.09.2016 ФОП ОСОБА_4 спрямовано оригінали документів, що підтверджують проведення експертизи (а.с. 30-31).

Позивач зазначав, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.

Як встановлено судами, що факт несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, слід вважати доведеним.

Разом з тим, колегія суддів доходить вважає за необхідне відмітити наступне.

Між Позивачем та Відповідачем шляхом подання заяви-приєднання №09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладено договір на постачання природного газу від 01.01.16 (Договір).

Відповідно до п. 5.2. Типового Договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2498 (Договір розподілу), визначення об'єму розподілу та споживання природного газу Споживачу здійснюється на межі балансової балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Відповідно до п. 6.3 Договору розподілу, розрахунковим періодом за Договором є календарний місяць.

Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління (ПАТ "Криворіжгаз"). Згідно п. 1 гл. 9 розд. X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.15 (Кодекс газорозподільних систем) суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

У п. 7.1 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку, ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.

Пунктом 1 гл. 10 розділу 10 кодексу ГРМ визначено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень глави 10.

Пунктом п.2 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.

При цьому, судами попередніх інстанцій зазначено, що на підставі порушення п.7 гл. 9 розділу X, п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, позивачем складено акт про порушення №264, а лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 було направлено на експертизу. (Протокол №7229 від 27.07.16).

Актом експертизи встановлено, що лічильника газу Самгаз ВК G -10, заводський №24684218, було виявлено наступні порушення: " 1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбу вальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні."

При цьому колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 п.8 гл. 5 розділу XI кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з пунктами 10-12 вказаної глави розділу XI Кодексу газорозподільних систем споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідач за первісним позовом в своєму зустрічному позові, яким, зокрема, заперечував і проти первісного позову, а також в апеляційній скарзі зазначав, що в даному випадку згідно з наведеними нормами законодавства:

- відсутнє рішення комісії з розгляду акту про порушення ПАТ"Криворіжгаз" від 08.08.2016,

- відповідач не був повідомлений належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому розглядався складений на нього акт про порушення, не був на ньому присутній.

Водночас ні місцевий, ні апеляційний господарські суди не розглянули дані доводи скаржника з наданням їм відповідної оцінки та висновків.

При цьому, як зазначено в судових рішеннях судів попередніх інстанцій постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 904/8930/16 зазначено наступне:

"З системного аналізу наведених норм права суд доходить висновку, що належним актом Оператора ГРМ щодо застосування до порушника оперативно-господарської санкції є належним чином оформлене рішення комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яке може бути оскаржено в порядку ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України.

Оскаржений позивачем акт-розрахунок не є рішенням комісії в розумінні наведених приписів Кодексу ГРМ, а є тільки наслідком рішення комісії, не містить даних про комісію, що розглядала акт про порушення, підписів членів комісії, тощо, тобто може бути використаний як доказ у справі, та не може бути предметом оскарження чи визнання недійсним.

З наведеного суд доходить висновку, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого порушеного права, та в задоволенні позовних вимог слід відмовити."

З урахуванням викладеного, суд касаційної інстанції доходить висновку, що доводи скаржника про порушення його права бути повідомленим належним чином про засідання комісії з розгляду актів про порушення та прийняти в ньому участь з наданням своїх заперечень, а також про відсутність рішення комісії з розгляду акту про порушення ПАТ"Криворіжгаз" від 08.08.2016, яке можливо було б оскаржити, є суттєвими доводами, які підлягали розгляду судами попередніх інстанцій з наданням їм відповідної оцінки та висновків.

Водночас суд касаційної інстанції згідно із статтею 300 ГПК України на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права і не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Що стосується зустрічної позовної заяви, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій про припинення провадження за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16 оформлене актом - розрахунком не облікового (донарахованого) об'єму та о обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за не облікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу, оскільки постановою апеляційного суду у справі №904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування Крім того, судові рішення в частині зустрічного позову не оскаржуються.

Згідно з п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

«Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).»

Згідно з п.2 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до п.1 ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України:

"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази."

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність касаційну скаргу позивача задовольнити частково, судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасувати в частині задоволення первісного позову з направленням в зазначеній частині справи на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині судові рішення слід залишити без змін.

У зв'язку зі скасуванням попередніх судових рішень і передачею справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17 скасувати в частині задоволення первісного позову, справу в зазначеній частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

3. В решті судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський