ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року Справа № 915/92/18

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi ОСОБА_1,

за участю:

секретаря судового засідання Берко О.В.,

представника позивача: ОСОБА_2, дов. б/н від 06.03.2018;

представника відповідача: ОСОБА_3, дов. №21 від 06.09.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4 ОСОБА_1

(54055, м.Миколаїв, пр.Центральний (Леніна), буд.107),

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

(54001, м.Миколаїв, вул.Адміральська, буд.27, корп.1),

про: визнання недійсним п.1, в частині, що стосується ТОВ ОСОБА_4 ОСОБА_1, та п.2 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017, -

в с т а н о в и в:

06.02.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4 ОСОБА_1 звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою б/н від 06.02.2018 про визнання недійсним п.1, в частині, що стосується позивача, та п.2 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017.

Позивач у позовній заяві, посилаючись на норми ч.1 ст.5, п.4 ч.2 ст.6, ч.1 ст.50, ч.1 ст.59, ч.1 ст.60 Закону України Про захист економічної конкуренції, вважає, що п.1, в частині, що стосується ТОВ ОСОБА_4 ОСОБА_1, та п.2 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017 є незаконними та такими, що підлягають визнанню недійсними, виходячи з наступного:

- у спірному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформлені документів, сталі трудові відносини сторін та місцерозташування їх за однією адресою;

- станом на дату проведення процедури, позивачу не було відомо про здійснення підприємницької діяльності Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 за адресою: м.Миколаїв, вул.Кірова, 157-б; а на території орендованого позивачем приміщення здійснювався ремонт автомобілів лише клієнтів ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1»;

- наявність в ОСОБА_5 прав кінцевого бенефіціарного власника в розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», передбачає лише теоретичну можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи, а не зобов'язує здійснювати такий вплив. ОСОБА_5 на момент подання тендерної пропозиції займав посаду аналітика з питань фінансово-економічної безпеки, проте керівних посад не займав, не давав будь-яких обов'язкових до виконання вказівок та не виконував функції органу управління суб'єкта господарювання. Частка у статутному капіталі, яка належить ОСОБА_5 у розмірі 33% в контексті Закону України «Про господарські товариства» та Цивільного кодексу України не дає останньому можливості вирішального впливу на господарську діяльність позивача. Позивач не приховував під час надання тендерної пропозиції, інформації стосовно того, що ОСОБА_5 є одним із засновників позивача. Позивачем у складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі була надана копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якій зазначено склад засновників ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1». Втім, замовник торгів ВП ДП НАЕК «Енергоатом» Южно-Українська АЕС не відхилив пропозиції та не дискваліфікував ні ФОП ОСОБА_5 ні позивача;

- щодо виявлених відповідачем схожостей в довідках учасників щодо достатньої кількості кваліфікованих працівників для виконання умов предмету закупівлі, поданих в складі тендерних пропозицій до процедури закупівлі, позивач також повідомляв відповідача, що враховуючи власний попередній досвід щодо надання довідок аналогічного змісту під час інших процедур закупівель, проведених ВП НАЕК «Енергоатом» Южно-Українською АЕС протягом 2015-2016 років, надало довідку саме такого змісту. Надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які містять «схожі» написання дат, специфічних фраз та словосполучень не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися (і були зумовлені) іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах, використанням поширених типових форм відповідної документації, використанням однотипного програмного забезпечення при підготовці такої документації;

- відповідач вільно тлумачить законодавство та помилково вважає, що учасники тендеру під час аукціону повинні торгуватись та знижувати цінову пропозицію. Проте, такої норми та обов'язку законодавством не передбачено. Можливість зниження стартової пропозиції є правом, а не обов'язком учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Не використання свого законного права суб'єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою;

- відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які на його думку могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Разом з тим, оскаржуване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку і взагалі, дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Відповідач у відзиві проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наступне:

- приймаючи рішення, Відділення діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції;

- позивач не наводить жодної правової підстави, визначеної нормами ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним та скасування рішення Відділення. Позивач звів свої позовні вимоги до зауважень, міркувань та припущень, а не до конкретних фактів, які можна було б вважати нез'ясованими та/або недоведеними Відділенням. Належних та допустимих доказів на спростування висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» суду подано не було;

- на момент проведення процедури закупівлі ОСОБА_5 та ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» були пов'язаними особами, оскільки згідно даних з ЄДРПОУ, всі три фізичні особи, які є засновниками ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», в тому числі і ОСОБА_5, одночасно визначені кінцевими бенефіціарними власниками даного товариства; кожен із засновників позивача володів рівними частками в статутному капіталі, а саме 33,33%; жодних виключень щодо обмеження повноважень та/або прав ОСОБА_5 щодо управління справами та впливу на господарську діяльність Товариства в цілому в установчих документах не містилось;

- крім того, згідно Наказу №6-к від 01.07.2011 ОСОБА_5 призначено на посаду аналітика з питань фінансово-економічної безпеки ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» з 01.07.2011р., з якої останній був звільнений 07.03.2017, тобто ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», як працедавець, та ОСОБА_5, як працівник, мали сталі трудові відносини на момент проведення процедури закупівлі;

- на момент проведення процедури закупівлі позивач та ФОП ОСОБА_5 здійснювали господарську (підприємницьку) діяльність за однією і тією ж адресою, а саме: м.Миколаїв, вул.Кірова, 157/Б; що підтверджується наданими ними ж договорами оренди нежитлових приміщень №1 від 01.10.2010, №1 від 01.03.2011, №1 від 23.01.2017 орендар ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1»; та №11 від 29.08.2016, №14 від 29.01.2017 орендар ФОП ОСОБА_5; котрі укладені з одним і тим же орендодавцем ТОВ «Бенал-Трейд»;

- відповідачем встановлено факт відсутності у ФОП ОСОБА_5, станом на момент проведення процедури закупівлі, найманих працівників, що протиріччить довідці №2110 від 21.10.2016, яка надана останнім у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності у нього достатньої кількості кваліфікованих працівників для ремонту та обслуговування автомобілів.

Відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників підтверджується листом ГУ ДФС у Миколаївській області від 06.04.2017 №1133/3/14-29-21-03, фінансовою звітністю ФОП ОСОБА_5 за 2016 рік та його листом від 12.07.2017, котрим останній надав інформацію та копію наказу про прийняття на роботу одного працівника: ОСОБА_6 від 25.05.2017 (тобто після завершення процедури закупівлі), який згідно наказу №1-к від 30.01.2015 був призначений на посаду слюсаря з ремонту автомобілів ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», та згідно наказу №13-к від 22.05.2017 звільнений з займаної посади.

Тобто, відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників, наявність яких є необхідною умовою добросовісного виконання, предмету закупівлі, є додатковим підтвердженням матеріальної неспроможності даного суб'єкта господарювання бути самостійним та незалежним учасником процедур закупівлі.

Водночас, співпраця із Позивачем, залучення до виконання робіт одних й тих самих працівників - є додатковим свідченням участі ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5 в процедурі закупівлі не в якості конкурентів, а в якості єдиного суб'єкту господарювання, або принаймні як компаньйонів.

До того ж, відповідач наголошує на тому, що абсолютно ідентичне виконання двома різними суб'єктами, які є конкурентами на торгах, одних й тих самих документів, не маючи при цьому від замовника жодних шаблонів чи зразків - не може бути просто збігом. Ідентичне виконання двома учасниками окремих документів, є свідченням того, що пропозиції готувались або ж однією особою для двох суб'єктів господарювання, або ж спільно двома учасниками, шляхом обміну інформацією. Наявність такої співпраці усуває основний принцип державних закупівель - змагальність, отже апріорі спотворює результати цих закупівель. Виявлені подібності та схожості в оформленні учасниками процедури закупівлі окремих документів, в даній конкретній справі, є більше додатковим (другорядним) доказом, що в сукупності з іншими обставинами, вказує на факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Додатковим фактором, який може свідчити про наявність у діях позивача та ФОП ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції є те, що під час участі у електроному аукціоні ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» не знижувало свою стартову цінову пропозицію.

Враховуючи вищевикладене відповідач вважає, що визначені ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції правові підстави для визнання недійсним п.1, в частині, що стосується ТОВ ОСОБА_4 ОСОБА_1, та п.2 рішення адміністративної колегії територіального відділення відсутні.

У судовому засіданні 06.03.2018 судом оголошувалась перерва.

У судовому засіданні 10.04.2018 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

При прийнятті рішення судом взято до уваги наступне.

До Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Відділення) надійшли звернення від Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області від 27.03.2017 №15-14-31-18/1227 та Головного управління ДФС в Миколаївській області від 06.04.2017 №1133/3/14-29-21-03 (а.с.76,77).

Згідно змісту звернення Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області від 27.03.2017 №15-14-31-18/1227, Управлінням в межах повноважень, визначених ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» проводилось дослідження процедури закупівлі, проведеної Відокремленим підрозділом Національної атомної енергогенеруючої компанії «Южно-Українська АЕС» за предметом закупівлі: "Технічне обслуговування легкових автомобілів", ідентифікатор торгу в системі електронних торгів «ProZorro» UA-2016-10-13-000595-b. За результатами вказаного дослідження, Управлінням було встановлено, що учасники Процедури закупівлі (ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5М.) є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно змісту звернення Головного управління ДФС в Миколаївській області від 06.04.2017 №1133/3/14-29-21-03, оперативним управлінням ГУ ДФС в Миколаївській області проводилась перевірка правомірності освоєння бюджетних коштів ВП НАЕК «Енергоатом» Южно-Українська АЕС. За результатами проведення вказаної перевірки було встановлено, що ФОП ОСОБА_5, в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі ()ідентифікатор UA-2016-10-13-000595-b) надав документи, в яких зазначено наявність в штаті працівників ФОП ОСОБА_5 26 кваліфікованих працівників для ремонту та технічного обслуговування автомобілів. В той же час, згідно наданої ФОП ОСОБА_5 податкової звітності, у нього відсутні наймані працівники та, відповідно, ним не сплачується єдиний соціальний внесок.

Розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54-р від 14.09.2017 було розпочато розгляд справи №1-26.206/54-2017 про порушення ТОВ ОСОБА_4 ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 законодавства про захист економічної конкуренції за ознаками вчинення порушення, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами збирання та аналізу доказів у справі №1-26.206/54-2017 Відділенням було винесено рішення №32-ріш від 30.11.2017 (а.с.27-33), яким:

- визнано дії ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне обслуговування легкових автомобілів», ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-ІЗ-000595-b, проведеною ВП НАЕК Южно-Українською АЕС, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у п.1 цього рішення, накладено на ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» штраф у розмірі 68000,0 грн.;

- закрито провадження у справі №1-26.206/54-2017 в частині порушення ФОП ОСОБА_5 законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), без прийняття рішення по суті.

При прийнятті вказаного рішення відповідач керувався наступним.

01.11.2016 відбувся електронний аукціон процедури закупівлі за ідентифікатором торгу UA-2016-10-13-000595-b, проведеної Відокремленим підрозділом Національної Атомної енергогенеруючої компанії «Енергоатом» Южноукраїнська АЕС на закупівлю: "Технічне обслуговування легкових автомобілів". Очікувана вартість робіт, заявлена замовником, становила 508195,83 грн. з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі подали свої пропозиції торгів наступні суб'єкти господарювання:

- ТОВ «ТЛА ОСОБА_1» (, адреса: 54034, м.Миколаїв, вул.Космонавтів, 61/А);

- ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» (, адреса: 54055, м. Миколаїв, просп.Центральний, 107);

- ФОП ОСОБА_5 (ідент номер НОМЕР_1, адреса: 54008, м.Миколаїв, просп.Центральний, 191, кв.1).

Під час участі у конкурсних процедурах закупівель суб'єкти господарювання учасники конкурсних процедур закупівель, повинні виступати як конкуренти, кожен з яких повинен мати на меті здобуття перемоги, при цьому будь-яка узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не допускається.

В рішенні зазначено, що порівняльний аналіз тендерних пропозицій позивача та ФОП ОСОБА_5 виявив обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, а саме:

1. На момент проведення процедури закупівлі ОСОБА_5 та ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» були пов'язаними особами, оскільки згідно даних з ЄДРПОУ, всі три фізичні особи, які є засновниками ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», в тому числі і ОСОБА_5, одночасно визначені кінцевими бенефіціарними власниками даного товариства; кожен із засновників позивача володів рівними частками в статутному капіталі, а саме 33,33%; жодних виключень щодо обмеження повноважень та/або прав ОСОБА_5 щодо управління справами та впливу на господарську діяльність Товариства в цілому в установчих документах не містилось;

2. Згідно Наказу №6-к від 01.07.2011 ОСОБА_5 призначено на посаду аналітика з питань фінансово-економічної безпеки ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» з 01.07.2011, з якої останній був звільнений 07.03.2017, тобто ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», як працедавець, та ОСОБА_5, як працівник, мали сталі трудові відносини на момент проведення процедури закупівлі;

3. На момент проведення процедури закупівлі позивач та ФОП ОСОБА_5 здійснювали господарську (підприємницьку) діяльність за однією і тією ж адресою, а саме: м.Миколаїв, вул.Кірова, 157/Б; що підтверджується наданими ними ж договорами оренди нежитлових приміщень №1 від 01.10.2010, №1 від 01.03.2011, №1 від 23.01.2017 орендар ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1»; та №11 від 29.08.2016, №14 від 29.01.2017 орендар ФОП ОСОБА_5; котрі укладені з одним і тим же орендодавцем ТОВ «Бенал-Трейд» (а.с.88-98, 114-118).

4. Відповідачем встановлено факт відсутності у ФОП ОСОБА_5, станом на момент проведення процедури закупівлі, найманих працівників, що протиріччить довідці №2110 від 21.10.2016, яка надана останнім у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності у нього достатньої кількості кваліфікованих працівників для ремонту та обслуговування автомобілів.

Відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників підтверджується листом ГУ ДФС у Миколаївській області від 06.04.2017 №1133/3/14-29-21-03, фінансовою звітністю ФОП ОСОБА_5 за 2016 рік та його листом від 12.07.2017, котрим останній надав інформацію та копію наказу про прийняття на роботу одного працівника: ОСОБА_6 від 25.05.2017 (тобто після завершення процедури закупівлі), який згідно наказу №1-к від 30.01.2015 був призначений на посаду слюсаря з ремонту автомобілів ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», та згідно наказу №13-к від 22.05.2017 звільнений з займаної посади.

Тобто, відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників, наявність яких є необхідною умовою добросовісного виконання, предмету закупівлі, є додатковим підтвердженням матеріальної неспроможності даного суб'єкта господарювання бути самостійним та незалежним учасником процедур закупівлі.

Водночас, співпраця із позивачем, залучення до виконання робіт одних й тих самих працівників - є додатковим свідченням участі ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5 в процедурі закупівлі не в якості конкурентів, а в якості єдиного суб'єкту господарювання, або принаймні як компаньйонів.

5. Ідентичне виконання двома учасниками окремих документів (довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації), є свідченням того, що пропозиції готувались або ж однією особою для двох суб'єктів господарювання, або ж спільно двома учасниками, шляхом обміну інформацією.

Наявність такої співпраці усуває основний принцип державних закупівель - змагальність, отже апріорі спотворює результати цих закупівель.

Виявлені подібності та схожості в оформленні учасниками процедури закупівлі окремих документів, в даній конкретній справі, є більше додатковим (другорядним) доказом, що в сукупності з іншими обставинами, вказує на факт порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Натомість, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, надана в складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЛА ОСОБА_1», суттєво відрізняється від довідок позивача та ФОП ОСОБА_5, зокрема, за зовнішнім оформленням, змістом, стилістикою викладення тексту, відсутністю помилок тощо.

6. Додатковим фактором, який може свідчити про наявність у діях позивача та ФОП ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції є те, що під час участі у електроному аукціоні ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» не знижувало свою стартову цінову пропозицію, на відміну від ФОП ОСОБА_5, що може бути свідченням того, що позивач не був зацікавлений стати переможцем процедури закупівлі, тобто, ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» фактично надав можливість іншому субєкту господарювання, який в свою чергу міг залучити останнього до виконання відповідних робіт, стати переможцем у процедурі закупівлі.

Провадження по справі №1-26.206/54-2017 в частині порушення ФОП ОСОБА_5 законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на підставі ст.49 згаданого Закону Відділенням закрито в звязку зі смертю громадянина ОСОБА_5.

Заперечуючи проти висновків, зроблених Відділенням у рішенні №32-ріш від 30.11.2017, позивач вказує на те, що замовником ВП НАЕК «Енергоатом» Южноукраїнська АЕС було реалізоване його право вибору шляхом обрання переможцем торгів ФОП ОСОБА_5, як такого, чия пропозиція відповідала всім вимогам тендеру та була найбільш вигідною та економічно обґрунтованою.

В свою чергу, позивач вважає, що ФОП ОСОБА_5 як конкурентоспроможний суб'єкт господарювання реалізував своє право на здійснення господарської діяльності, а оскільки чинне тендерне законодавство не містить будь-яких заборон щодо участі в одній тендерній процедурі закупівлі товариства та одного з її бенефіціарних власників то і одержання в ній перемоги вважається проведеним в умовах конкурентного відбору, що відповідає вимогам ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, на думку позивача, твердження відповідача про відсутність конкуренції в цьому випадку є безпідставним.

Також позивач зазначає, що не може бути підтвердженням вирішального пливу на господарську діяльність товариства наявність у ФОП ОСОБА_5 33,33% частки статутного капіталу, оскільки таке спростовується нормами Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Законом України «Про господарські товариства» та Цивільним кодексом України. Крім того, слід брати до уваги наявність таких самих часток у статутному капіталі і в інших учасників товариства, які зацікавлені в ефективній діяльності власного товариства та недопущенню недобросовісної конкуренції.

Крім того, позивач не погоджується і з твердженням відповідача, що факт проведення спільної з ФОП ОСОБА_5 господарської діяльності за однією адресою може підтверджуватися лише наявністю договорів оренди приміщень розташованих за однією адресою. Адже відповідачем не надано будь-яких доказів проведення такої діяльності взагалі. Так само як і відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників жодним чином не може приводити до висновку, що їх виконання покладено на працівників ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1».

На думку позивача, Відділення надміру прискіпливо порівнює наявність незначних збігів в оформленні лише декількох довідок ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» і ФОП ОСОБА_5 та не акцентує увагу на велику кількість розбіжностей при оформленні документів. Проте досить зрозумілою і характерною є наявність деяких збігів в документах, при умові дотримання загальних вимог до оформлення ділових паперів суб'єктами їх складання.

До того ж, позивач зазначає, що за переконанням Відділення, така обставина як не пониження вартості цінової пропозиції є свідченням того, що ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» не мало на меті одержання перемоги у тендері, натомість, позивач відзначає, що товариство не зобов'язано згідно норм чинного законодавства, а лише вправі здійснювати зменшення ціни на свої послуги.

Не погодившись з винесеним Відділенням рішенням від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017 позивач оскаржив його до суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

1. Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, визначених розділом 7 Закону України Про захист економічної конкуренції та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911.

Згідно положень ст.14 цього Закону, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення зайняття субєктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади, у тому числі і до повноважень суду.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.5 ст.14 вказаного Закону, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема наступні повноваження: розглядати справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження.

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення Антимонопольного комітету України визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 №291/5482 (зі змінами).

Згідно п.1 Положення №32-р, територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на комітет Законом України Про Антимонопольний комітет України, іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення №32-р визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, заяв і справ про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до ч.7 ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Пунктом 6 Положення №32-р передбачено, що територіальне відділення Комітету очолює голова відділення, який призначається та звільняється Головою Комітету.

Відповідно до положень п.7 Положення №32-р голова відділення (особа, яка виконує його обовязки), зокрема, створює та очолює адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, забезпечує їх діяльність.

Відповідно до ч.3 ст.121 Закону України Про Антимонопольний комітет України, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України утворюється головою територіального відділення Антимонопольного комітету України з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше ніж три особи цього територіального відділення. Адміністративну колегію територіального відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення або його заступник.

Формою роботи адміністративних колегій територіальних відділень Антимонопольного комітету України є їх засідання.

Засідання адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є правомочним за умови присутності більшості від її встановленого складу.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Члени Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України мають рівні права щодо розгляду питань, що належать до компетенції цих органів відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час прийняття розпоряджень і рішень.

Отже, спірне рішення від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017 стосовно позивача було прийняте правомочним складом адміністративної колегії в межах наданих їй повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

2. У відповідності до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст.1 згаданого Закону).

За приписами ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положеннями п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі згідно ст.3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

З огляду на наведене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відділенням встановлено перебування ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5 у відносинах контролю, а також наявність між ними на момент проведення процедури закупівлі сталих трудових та господарських відносин.

Так, згідно статуту ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», затвердженого протоколом загальних зборів товариства №2 від 01.11.2010 та зареєстрованого Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради за №2019947 від 04.11.2010, засновниками (учасниками) товариства (на момент проведення дослідження у справі) були:

- ОСОБА_7 - частка статутного капіталу становить 33,33%;

- ОСОБА_8 - частка статутного капіталу становить 33,33%;

- ОСОБА_5 - частка статутного капіталу становить 33,33%.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, всі зазначені учасники є також кінцевими бенефіціарними власниками товариства.

ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» не заперечує факт того, що ОСОБА_5 на момент проведення процедури державної закупівлі являвся одним із засновників (учасників) ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1».

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» регламентує визначення понять «контроль» та «пов'язані особи»:

Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника, керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання; особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Пов'язаними, особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно п.п.16 п.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», пов'язаною особою є фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, враховуючи зміст поняття «контроль», унормований положеннями чинного законодавства України, відносини суб'єктів господарювання, що пов'язані відносинами контролю, виключають можливість конкурентного відбору та змагання як такого, заміщуючи намір одержати перемогу наміром досягнення єдиної, спільної мети.

Крім того, Відділенням було встановлено перебування ОСОБА_5 на момент проведення процедури державної закупівлі у трудових відносинах з позивачем, що підтверджується наказом по ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» №6-к від 01.07.2011 про призначення ОСОБА_5 на посаду аналітика з питань фінансово-економічної безпеки та наказом №5-к про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_5 та звільнення його з займаної посади з 07.03.2017 (а.с.99,100).

До того ж, Відділенням встановлено, що ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5 фактично знаходяться за однією адресою: м.Миколаїв, вул.Кірова, 157/Б; що підтверджується договорами оренди нежитлових приміщень №1 від 01.10.2010, №1 від 01.03.2011, №1 від 23.01.2017 орендар ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1»; та №11 від 29.08.2016, №14 від 29.01.2017 орендар ФОП ОСОБА_5; котрі укладені з одним і тим же орендодавцем ТОВ «Бенал-Трейд» (а.с.88-98, 114-118), де останні й здійснюють господарську діяльність.

Також Відділенням встановлено, що на момент проведення процедури державної закупівлі, згідно листа Головного управління ДФС в Миколаївській області від 06.04.2017 №1133/3/14-29-21-03, у ФОП ОСОБА_5 взагалі відсутні наймані працівники.

Зважаючи на наведене, суд вважає підставним висновок Відділення про те, що на момент проведення процедури закупівлі перебування учасників у відносинах контролю в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявність в учасників сталих трудових відносин, розміщення за однією адресою, відсутність у ФОП ОСОБА_5 найманих працівників, є свідченням того, що позивач та ФОП ОСОБА_5 спільно (узгоджено) здійснювали свою господарську діяльність.

З оскаржуваного рішення вбачається, що Відділенням виявлені спільні риси в оформленні документів, які подавались учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, зокрема у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за підписом уповноваженої особи, надані ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1» та ФОП ОСОБА_5 в складі своїх пропозицій (а.с.122-125), були виконані наступним чином:

- верхня зона довідок містить загальні відомості про даних суб'єктів господарювання,

що підкреслені горизонтальною лінією розміром 17,15 см.;

- в лівому верхньому куті (нижче відносно горизонтально лінії), розміщено номери та дати даних довідок. Реквізити довідок надруковані однаковим шрифтом, який в програмі Microsoft Word має назву «Calibri», та виділені «жирним».

Тобто, учасники, станом на момент проведення процедури, використовували однакову систему нумерації вихідних листів, де сукупність цифр до знака «/» відображає дату та число місяця відправлення таких листів. Так, довідки ТОВ «ОСОБА_4 ОСОБА_1», надані в складі тендерної документації до процедури закупівлі, зареєстровані останнім 25 жовтня 2016 року, та мають послідовні вихідні реєстраційні номери 2510/1, 2510/2, 2510/3, 2510/4, 2510/5.

Довідки, що були надані ФОП ОСОБА_5 в складі тендерної пропозиції, також мають зазначені особливості вихідної реєстрації. Довідка, згідно якої ФОП ОСОБА_5 підтверджує, що особу ОСОБА_5 не внесене до Єдиного державного реєстру осіб, які вичинили корупційні правопорушення, зареєстрована фізичною особою-підприємцем від 16 листопада 2016 року має вих. №1611/2.

Окрім наведеного, учасники надають схожі відомості щодо кількості працівників та характеристик виконуваних ними робіт, втім згідно даних Головного Управління Державної фіскальної служби України в Миколаївській області ФОП ОСОБА_5 не мав найманих працівників.

До того ж, окрім зовнішніх ознак схожості цих довідок, в їх тексті обидва учасники зазначають, що їх працівники «постійно підвищують кваліфікацію (проходять навчання), про що свідчать отримані ними сертифікати та дипломи». В той же час, умовами тендерної документації замовника не передбачено вимоги щодо рівня освіти або кваліфікації працівників.

Тобто, обидва учасника в своїх довідках вказали тотожню інформацію, надання якої не вимагалось замовником.

Характер та кількість наведених у оскаржуваному рішенні співпадінь свідчать про те, що документи, які були подані у складі пропозицій позивача та ФОП ОСОБА_5, готувалися одним із учасників та/або з обміном інформацією між ними (узгоджено).

Водночас, суд критично оцінює твердження позивача у позовній заяві про те, що схожість в оформленні документів у складі конкурсних пропозицій могла зумовлюватися іншими факторами, ніж узгоджена поведінка учасників торгів.

Як зазначалось, справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції " передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні АМКУ нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей (спільних помилок) в оформленні документів виключається, а отже, виявлені Відділенням спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному рішенні правомірно кваліфіковано дії позивача щодо узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та відповідно накладений штраф відповідає приписам чинного законодавства.

Водночас судом враховані роз'яснення Вищого господарського суду України у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 №15, згідно яких для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до приписів ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачем не доведено у відповідності до ст.ст.73, 74 ГПК України, наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсними рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2017 №32-ріш по справі №1-26.206/54-2017.

За вказаних обставин, в задоволенні позову слід відмовити.

У відповідності до ст.129 ГПК України, судові витрати у разі відмови в позові підлягають покладенню на позивача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 233, 238, 241ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Рішення оформлено у відповідності до ст.238 ГПК України

та підписано суддею 18.04.2018 року.

Суддя М.В.Мавродієва