ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/51/18
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Таран С.В., Ярош А.І.,

(У зв'язку з перебуванням судді-учасника колегії Принцевської Н.М. у відряджені, склад судової колегії змінено на підставі розпорядження та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями)

секретар судового засідання Селиверстова М.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився,

від відповідача - Герасимов А.О. (довіреність),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.02.2018

у справі № 923/51/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Юрченко Юрія Миколайовича

до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

про скасування оперативно-господарських санкцій

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2018 року Фізична особа-підприємець Юрченко Юрій Миколайович (далі - ФОП Юрченко Ю.М., позивач) звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (далі - ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем до позивача у вигляді нарахування вартості спожитої електричної енергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) на суму 17 911, 98 грн., оформленої протоколом комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ відповідача від 02.01.2018 № 1.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що працівниками відповідача за результатами перевірки об'єкта позивача, був складений акт про порушення ПКЕЕ, в якому зазначено про пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП 1. У подальшому відповідачем було проведено експертизу приладу обліку позивача. У результатах дослідження експертизи зазначено, що корпус лічильника пошкоджено, на втулках кріплення гайок пломбувальних гвинтів є трищіни на правому та верхньому, пломби не пошкоджені, метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту, лічильник не придатний до подальшої експлуатації, цілісність корпусу та пломб не порушувалась. Після експертизи, проведено засідання комісії відповідача та вирішено застосувати до позивача оперативно-господарські санкції у розмірі 17 911, 98 грн. Позивач зазначає, що працівники відповідача не роз'яснили ФОП Юрченко Ю.М. права вносити до акту про порушення ПКЕЕ зауваження. Крім цього, позивач вважає, що висновок експертизи оформлений виходячи з вимог Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів затвердженого наказом Мінпалива України від 21.06.2003 №322, проте на думку позивача вказаний порядок експертизи не міг бути застосований до спірних правовідносин між сторонами, адже позивач є фізичною особою-підприємцем, а не побутовим споживачем (громадянином). Також, позивач зазначає, що експертиза проведена відповідачем фактично в односторонньому порядку у складі комісії, яка складається виключно із його працівників, які не є атестованими судовими експертами, а відповідач - спеціалізованою експертною установою. Тому, на думку позивача, за відсутності належного висновку експерту відповідач не мав право приймати рішення про застосування оперативно-господарських санкцій.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.02.2018 (суддя Литвинова В.В.) позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Рішення мотивоване тим, що оперативно-господарські санкції застосовані відповідачем до позивача, є неправомірними та підлягають скасуванню.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» звернулось з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та є таким, що ґрунтується на неповному з'ясуванні судом всіх обставин справи та помилкових висновках суду.

Ухвалами суду апеляційної інстанції від 22.03.2018 судова колегія у складі: головуючий суддя - Головей В.М., суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляну на 11.04.2018.

У зв'язку з перебуванням судді Принцевської Н.М. у відрядженні з 10.04.2018 по 12.04.2018, склад колегії було змінено на підставі розпорядження та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

10.04.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, в задоволенні якого було відмовлено, у зв'язку з порушенням відповідачем приписів ч. 2 ст. 197 ГПК України.

Відзив на апеляційну скаргу до Одеського апеляційного господарського суду не надходив.

В судовому засіданні 11.04.2018 представник відповідача надав пояснення, якими підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити останню.

Крім цього, судова колегія зазначає, що судове засідання по даній справі було назначено на 11.04.2018 о 12:00 год., однак о 12:48 год. та 12:50 год. до Одеського апеляційного господарського суду від ФОП Юрченко Ю.М. надійшли клопотання про відкладення розгляду справи, призначення її у режимі відеоконференції та зобов'язання апелянта направити копію апеляційної скарги, проте оскільки вищевказані клопотання позивача надійшли до суду апеляційної інстанції після розгляду справи, судова колегія залишає їх без розгляду.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 14.10.2004 між ФОП Юрченко Ю. М. (споживач) та ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №470, за умовами якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно із умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.

Перелік об'єктів споживача, які забезпечуються електроенергією, зазначено у додатку №5 до договору постачання електроенергії, єдиним об'єктом у переліку є «СТО» за адресою АДРЕСА_1 (а.с.24).

Відповідно до п. 4.2.3. Договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі, в тому числі, пошкодження засобів обліку електроенергії.

20.12.2017 працівниками відповідача на об'єкті позивача, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 проводилась перевірка роботи засобів обліку, у тому числі лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП 1, дотримання споживачем ПКЕЕ, за результатами якої складено акт про порушення ПКЕЕ № 131351 від 20.12.2017, в якому вказано пошкодження приладу обліку типу НІК 2301 АП1..., а саме виявлено пошкодження цілісності корпусу електролічильника, корпус має тріщини в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, є ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку (порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ). У пункті 9 Акту порушень зроблено відмітку, що прилад обліку №0801250 знятий, запакований у пакет, який опломбовано пломбою №С40983815 та вилучений працівниками відповідача. Розгляд складеного акта про порушення було призначено на 02.01.2018 за адресою м. Херсон, вул. Пестеля, 5, двоповерхове приміщення, каб. №3 з 14:00.

Акт від 20.12.2017 за № 131351 підписано трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та позивачем.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Також, матеріали справи міститься копія акту №76/12 від 26.12.2017 «Проведення експертизи лічильника електроенергії» (а.с.31). Відповідно до вступної частини акта експертизи зазначено: «Комісія ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» у складі: голова комісії - Головний метролог МС Ветух В. Д., члени комісії інженер МС Велько Г. О., фах. 2-ї кат. СЕЗ Скворцов О. М., представник Держстандарту Білодєдов Д. В. у присутності споживача ФОП Юрченко Ю. М., що проживає: АДРЕСА_1, провела експертизу лічильника зав. №0808250 типу НІК2301АП1».

За результатами досліджень лічильника у акті експертизи зазначено наступне: «Корпус лічильника пошкоджено. На втулках кріплення гайок пломбувальних гвинтів є тріщини на правому та верхньому. Пломби не пошкоджені. Метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. Цілісність корпусу та пломб не порушувалась».

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що результати експертної повірки та проведеної експертизи дійсно суперечать один одному, адже додатком до акту експертизи є протокол б/н повірки лічильника електричної енергії типу НІК2301АП1 №0808250, а також висновок експертної повірки цього ж приладу обліку (а.с.32). Відповідно до змісту висновків експертної повірки прилад обліку визнано - придатним до експлуатації.

Крім цього, зміст графи акту експертизи «Результати досліджень» з початку абзацу вказано, що корпус лічильника пошкоджено, а у останньому реченні абзацу вказано, що цілісність корпусу та пломб не порушувалась. Тобто, самі результати висновку експертизи та акту про порушення ПКЕЕ є суперечливими та взаємовиключними.

02.01.2018 року в присутності ФОП Юрченко Ю. М. відбулось засідання комісії відповідача, за результатами якого прийнято рішення про здійснення розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, до дня усунення порушення (з 20.06.2017 по 20.12.2017). Позивачу проведено нарахування вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, на загальну суму 17 911,98 грн.

Вказане рішення оформлено протоколом засідання вказаної комісії № 1 від 02.01.2018.

Оскільки, згідно із виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, позивач є фізичною особою-підприємцем, тому до спірних правовідносин застосовуються положення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28 (далі - по тексту ПКЕЕ) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі по тексту - Методика).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно із ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Таким чином, з урахуванням системного аналізу зазначених норм, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що проведене відповідачем нарахування за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до підпункту 3 п. 2.1. Методики вона застосовується, у тому числі, за таке порушення ПКЕЕ, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно із абзацу 10 п. 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Отже, у разі незгоди споживача із фактом пошкодження приладу обліку відповідач як постачальник електричної енергії не має права застосовувати Методики та нараховувати відносно споживача оперативно-господарські санкції. Так, матеріалами справи підтверджено, що позивач не був згоден із фактом пошкодження приладу обліку, що підтверджено наступним.

У матеріалах справи міститься нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_9. Відповідно до змісту заяви свідок зазначив, що працює на станції технічного обслуговування позивача у якості старшого майстра та був присутнім на момент проведеної перевірки приладу обліку та його вилучення на експертизу. Свідок зазначив, що позивач, Юрченко Юрій Миколайович, не погодився, що прилад обліку має будь-які пошкодження, але не заперечував проти вилучення лічильника, оскільки був упевнений, що експертиза встановить відсутність будь-яких пошкоджень. Також свідок зазначив, що також підходив та оглядав вилучений прилад обліку, але жодних мікротріщин та інших пошкоджень на корпусі лічильника не побачив.

Суд встановив, що ОСОБА_9 вказаний у вступній частині акту про порушень ПКЕЕ як уповноважена особа позивача, його присутність на місці перевірки та вилучення приладу обліку не оспорюється сторонами.

Аналогічні за своєю суттю свідчення надає у своїй заяві свідка ОСОБА_10, який працює на СТО на посаді старшого менеджера. Присутність даного свідка на місці перевірки та вилучення приладу обліку також не оспорюється сторонами.

Судова колегія вважає, що господарський суд, правомірно прийняв до уваги вищевказані свідчення свідків як доказ незгоди позивача із вчиненим порушенням ПКЕЕ з урахуванням того, що відповідачем експертиза була проведена і лише після цього відповідач застосував до позивача оперативно-господарські санкції.

Отже, у даному випадку висновок експертизи є необхідною умовою для застосування оперативно-господарських санкцій.

Проте, експертиза приладу обліку не була проведена відповідачем належним чином, у зв'язку із чим наявний висновок експертизи не може бути належним та допустимим доказом факту пошкодження приладу обліку та підставою для застосування оперативно-господарських санкцій виходячи з наступного.

Адже, наявний у матеріалах справи висновок експертизи за своїм оформленням дійсно схожий на форму акту експертизи, що затверджена додатком №2 до Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Мінпалива України від 21.06.2003 р. №322.

Однак, враховуючи статус позивача як фізичної особи-підприємця вказана форма і положення про проведення експертизи не могли бути застосовані до позивача, хоча сама форма акту експертизи і не має критичного значення за умов, коли експертиза проведена уповноваженими відповідно до закону експертами та за умов забезпечення правильного порядку проведення експертизи.

Згідно із змістом акта експертизи наявного в матеріалах справи, експертиза проведена комісією, яка складається виключно із працівників ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» за участю запрошеного представника Держстандарту.

Проте, проведення експертизи саме такими суб'єктами суперечить абз. 10 п. 1.2. Методики, яка встановлює, що Методика не може бути застосована саме до моменту отримання енергопостачальною організацією висновків експертизи, що вказує на те, що таку експертизу здійснює не сам постачальник, а стороння організація, яка має на це право.

Адже, відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою КМ України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

У даному випадку питання проведення експертиз та експертних досліджень врегульовані відповідно до пунктів Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, пунктом 12 «Електротехнічна експертиза» розділу II Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом Мінюсту України від 08.10.1998 №53/5.

Так, згідно із абз. 1 п. 1.1: Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - експертизи та дослідження) судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі - експерти), їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України «Про судову експертизу», «Про виконавче провадження», іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Відповідно до п. 1.2.2. цієї Інструкції електротехнічна експертиза є одним із видів експертиз.

Згідно із п. 1.7. Інструкції експертизи та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 Закону України «Про судову експертизу».

Відповідно до п. 1.8. Інструкції підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Відповідачем не надано до матеріалів справи належних доказів того, що він є спеціалізованою експертною установою у сфері електротехнічних експертиз та доказів того, що його працівники, які провели експертизу приладу обліку позивача, є атестованими експертами у сфері електротехніки.

При цьому, наявність у складі комісії представника Держстандарту (держповірника) не робить акт експертизи та саму експертизу належно проведеною, оскільки державний повірник не є експертом. До того ж, до матеріалів справи навіть не надано доказів, що Білодєдов Д. В. є держповірником.

Крім цього, судова колегія зазначає, що висновок та протокол експертної повірки, як додатки до цього акту, суперечить викладеним результатам експертизи, однак особа, яка зазначена у акті експертизи як держповірник, не зробила жодних зауважень до тексту самого акту. При цьому, у документі висновку експертної повірки передбачений реквізит «Затверджую. Генеральний директор ДП «Херсонстандартметрологія» М. К. Курдюмов», у якому відсутній підпис особи, яка мала б затвердити висновок.

Відповідачем не надано доказів, які б свідчили про проведення ще однієї експертизи приладу обліку позивача.

Приймаючи до уваги викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що до моменту прийняття рішення про застосування оперативно- господарських санкцій, відповідач не провів належну експертизу приладу обліку на факт встановлення його пошкоджень, а тому Методика не могла бути застосована до позивача, а отже, застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії відповідача про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у розмірі 17 911,98 грн. є безпідставним, у зв'язку з чим, рішення про застосування оперативно-господарських санкцій підлягає скасуванню з цих підстав.

Отже судова колегія вважає, що позовні вимоги щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції є обґрунтованими та господарський суд правомірно задовольнив позов в цій частині.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Перевіряючи, згідно приписів ст.269 ГПК України, справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та встановивши відсутність порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, колегія суддів вважає, що зроблені судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в ній доказам та приписам чинного законодавства.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст. ст. 277-279 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 20.02.2018 року залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий суддя Головей В.М.

Судді Таран С.В.

Ярош А.І.