ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2018 року Справа № 915/35/18

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Алексєєва А.П. при секретарі Степановій І.С., розглянувши

позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "УкрСпецСервіс", 14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 60-А (),

до відповідача: комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради, 56500, Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Пушкінська, 3 (),

про:

- визнання незаконним та скасування рішення комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради, оформленого протоколом № 15 від 10.07.2017 року,

- визнання незаконною та скасування вимоги по гарантії комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради № 121 від 28.12.2017 року,

за участю представників:

від позивача: Якимчук Ю.В., дов. від 05.02.2018 року

від відповідача: Шаріпов А.О., дов. №32 від 01.02.2018 року

Суть спору: відповідачем було визнано позивача переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту будівництва: «Будівництво сонячної електростанції у м. Вознесенськ по вул. Київська, 283 «б», Миколаївська область». Не дивлячись на те, що позивачем були виконані усі умови тендерної документації стосовно надання відповідачу необхідних документів, відповідачем 27.12.2017 року було прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, у зв'язку із відмовою позивача, як переможця, від підписання договору. Переможцем відкритих торгів було визнано інше товариство з обмеженою відповідальністю - «Житлорембуд-Ніка». Позивач зазначив, що відповідачем було порушено приписи ч. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначений вичерпний перелік підстав відхилення тендерної пропозиції переможця торгів (аукціону): якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно п. 2 ст. 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, законодавець покладає саме на замовника обов'язок укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Проте, незважаючи на здійснення повідомлення про намір укласти договір з позивачем відповідач не здійснив жодних дій щодо укладення відповідного договору з переможцем торгів, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та не надав переможцю відкритих торгів договір у двох примірниках, чим порушив вимоги п.2 ст. 181 Господарського кодексу України.

Крім того для забезпечення тендерної пропозиції позивач надав відповідачу банківську гарантію на суму 300 000,00 грн. згідно договору про надання гарантії №6307/ЮГ-17 від 16 листопада 2017 року укладеного між ПАТ «Комерційний банк «Глобус» та ТОВ «Укрспецсервіс».

09.01.2018 року комерційний банк «Глобус» звернувся до позивача з листом вих. №34 від 09.01.2018р. щодо надання пояснень стосовно вимоги комунального підприємства «Альтен» Вознесенської міської ради № 121 від 28.12.2017 р. виплатити на його користь 300 000,00 грн. у зв'язку із не підписанням договору про закупівлю позивачем як переможцем процедури торгів у терміни встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, враховуючи бездіяльність відповідача, що призвела до не підписання договору про закупівлі, відсутність факту відмови позивача від підписання договору та відсутність вини позивача у неукладенні договору у відповідача немає підстав вимагати виплати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії на суму 300 000,00 грн.

Згідно відзиву (а.с. 63-65) на позовну заяву відповідачем не заперечуються обставини стосовно визнання позивача переможцем за результатами відкритих торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно з п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою КМУ 668 від 01.08.2005 (далі-Загальні умови) істотною умовою договору підряду є договірна ціна. Відповідно до п. 2 Загальних умов договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт. Відповідно до абз. 10 п. 2 Загальних умов кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.

Відповідно до умов п. 3.1 проекту договору підряду (додаток 1 до тендерної документації) вартість робіт визначається на підставі Договірної ціни (додаток №3 до проекту договору), на поточний 2017 рік - відповідно додатку № 4 проекту договору; договірна ціна визначається згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

Відповідно до п. 6.2.4 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об'єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником.

Договірна ціна є додатками № 3 та 4 до проекту договору і є його невід'ємною частиною. 22 грудня 2017 року ТОВ «Укрспецсервіс» направило в паперовому вигляді на узгодження з КП «Альтен» ВМР лише договірну ціну (отримано 05.01.2018 КП «Альтен» ВМР) без всіх необхідних супутніх розрахунків, а саме зведених витрат, зведеного кошторисного розрахунку, об'єктних та локальних кошторисів, що є порушенням абз. 10 п. 2 Загальних умов. Оскільки проект договору не був викладений у формі єдиного документу і договірну ціну відповідно до вимог законодавства мав надати на узгодження КП «Альтен» ВМР переможець ТОВ «Укрспецсервіс», КП «Альтен» ВМР не могло надати проект договору підряду в двох примірниках на підписання відповідно до п. 2 ст. 181 Господарського договору України. В позовній заяві позивач також визначив, що проект договору підряду є неповним (тобто не викладений в формі єдиного документу), а саме не містить найменування замовника, особу, яка уповноважена підписати договір, вартість робіт за договором на поточний рік (відповідні розрахунки надаються позивачем) та банківські реквізити замовника і не може вважатися примірником договору для підписання.

Тобто відсутність всіх необхідних розрахунків не дало можливості КП Альтен» ВМР сформувати проект договору підряду в повному обсязі, тобто як єдиний документ, через бездіяльність позивача.

Станом на 27.12.2017 року КП «Альтен» ВМР не мало жодної інформації про вчинення будь-яких юридичних дій ТОВ «Укрспецсервіс», які б свідчили про бажання узгодити всі умови проекту договору підряду, а саме направлення офіційних листів з розрахунками чи їх нарочна передача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі» Уповноваженою особою КП «Альтен» ВМР було прийнято рішення (протокол № 15 від 27.12.2017) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецсервіс» у зв'язку із відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Тендерною документацією визначено що підписання договору має відбутися протягом 20 днів з дня визначення переможця. Договір підписаний після закінчення строку відповідно до ст. 37 ЗУ "Про публічні закупівлі" є нікчемним. Останній день строку, враховуючи час на оскарження в Антимонопольному комітеті України результатів тендеру ТОВ «Житлорембуд-Ніка», визначено 25.12.2017, тому сам факт утримання ТОВ «Укрспецсервіс» від вчинення будь-яких юридичних дій є відмовою від підписання договору. ЗУ "Про публічні закупівлі" не містить вимог до форми в якій має бути вчинено відмову від підписання договору (лист, усна відмова представника, мовчання). Відповідно до ч. З ст. 205 Цивільного кодексу України у випадках встановлених законом воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням. Не вчинення будь-яких юридичних дій ТОВ «Укрспецсервіс» в строк визначений ЗУ «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією КП «Альтен» ВМР визнає як мовчання, яке є способом волевиявлення переможця відкритих торгів. Тому позиція позивача щодо відсутності факту відмови від підписання договору є неправомірною.

У зв'язку з вищевикладеним відповідач просить суд в позові ТОВ «Укрспецсервіс» до КП «Альтен» ВМР відмовити повністю.

Позивачем було надано відповідь на відзив (а.с.69-70), у якій зазначено, що тендерною документацією не передбачено документів, які повинен надати переможець торгів замовнику після оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір - кошторису. При цьому договірна ціна у розмірі 61720327 грн. була відома відповідачу, так як є ціною пропозиції переможця конкурсних торгів і була визнана найбільш економічно вигідною згідно протоколу №14 від 17.11.2017 року уповноваженої особи відповідача, тобто такою, що є погодженою відповідачем.

Відповідачем були надані відповідні заперечення (а.с. 77-80).

Обставини справи.

Згідно протоколу №14 від 17.11.2017 року відповідач своїм рішенням визнав позивача переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту будівництва: «Будівництво сонячної електростанції у м. Вознесенськ по вул. Київська, 283 «б», Миколаївська область» та вирішив оприлюднити рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт.

Відповідно до змісту п. 2 розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" обов'язок по укладанню договору із переможцем торгів покладається на замовника, тобто відповідача.

Як встановлено у судовому засіданні відповідач належним чином оформлені та підписані з його боку примірники договорів згідно положень ч. 2 ст. 181 Господарського кодексу України на адресу позивача не направляв.

Однак, відповідачем на адресу позивача направлявся лист №114 від 15.12.2017 року з приводу надання для ознайомлення розрахунку до договірної ціни, яка була визначена позивачем в розмірі 61720327,00 грн. згідно ДСТУ Б Д 1.1-1:2013.

Як зазначив відповідач вказані дані йому були потрібні для укладення договору у визначений тендерною документацією строк.

Згідно протоколу № 15 від 27.12.2017 року відповідач своїм рішенням відхилив тендерну пропозицію позивача у зв'язку із відмовою позивача від підписання договору про закупівлю робіт. Як на правову підставу свого рішення відповідач послався на приписи п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд не може визнати такі дії відповідача законними з огляду на наступні обставини.

Як було вказано вище і встановлено судом, позивач визнаний відповідачем переможцем відкритих торгів із закупівлі робіт, тендерною документацією не передбачено обов'язку позивача надавати інші документи, ніж ті які передбачені тендерною документацією.

У п. 2 розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" не міститься обов'язку переможця надавати замовнику розрахунок до договірної ціни, який визначається згідно ДСТУ Б Д 1.1-1:2013.

Крім того, дії позивача не можливо кваліфікувати як відмову від підписання договору за відсутності самого факту направлення на адресу позивача з боку відповідача підписаних примірників цього договору.

Також суд має зазначити те, що позивач не міг здійснити розрахунок договірної ціни інакше ніж передбачено тендерною документацію, а саме виходячи із інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, що відображається у додатку №2 до тендерної документації та зазначаються замовником (відповідачем).

Крім того, тендерною документацією визначено вичерпний перелік документів, які має надати переможець торгів (позивач). Як було встановлено у судовому засіданні зазначені вимоги позивачем були виконані, а саме надано відповідачу:

- довідку МВС України ААА 0155362 про те, що службова особа позивача до кримінальної відповідальності не притягувалась, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;

- довідку за вих. № 4 від 22.11.2017 року про те, що до позивача не застосовувалися заходи юридичного характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення та інформацію про позивача не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

- довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів № 907 від 22.11.2017 року.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Таким чином, відповідач застосував положення п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" до фактичних обставин, які за своїми ознаками є іншими, а ніж це визначено законом.

Тому, рішення відповідача, яке оформлене протоколом 15 від 27.12.2017 року підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Крім того, у зв'язку із тим, що позивач відмовився від укладення договору, відповідачем було направлено вимогу на адресу ПАТ "Комерційний банк "Глобус" з проханням перерахувати суму банківської гарантії в розмірі 300000 грн. відповідачу.

У зв'язку із тим, що вказана вимога була заявлена відповідачем на підставі рішення оформленого протоколом № 15 від 27.12.2017 року, яке скасовується судом, ця вимога також є незаконною і підлягає скасуванню.

Сплату судового збору за результатами розгляду справи суд покладає на відповідача.

Керуючись ст. ст. 232, 236, 238, 241 ГПК України

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради, яке оформлено протоколом № 15 від 10.07.2017 року.

3. Визнати незаконною та скасувати вимогу по гарантії комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради до ПАТ "Комерційний банк "Глобус" № 121 від 28.12.2017 року.

4. Стягнути з комунального підприємства "Альтен" Вознесенської міської ради 56500, Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Пушкінська, 3 () на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УкрСпецСервіс", 14021, м.Чернігів, вул. Любецька, 60-А () суму судового збору в розмірі 3524 грн.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного господарського суду в порядку передбаченому главою 1 розділу 4 ГПК України з врахуванням перехідних положень.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 241 ГПК України.

Повний текст рішення складений та підписаний 16.04.2018 року.

Суддя А.П. Алексєєв