КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2018 р. Справа№ 910/1040/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Вакуленко О.М. довіреність № 02-36/2696 від 20.11.2017 року.

від третьої особи 1: не прибув;

від третьої особи 2: не прибув;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року

у справі № 910/1040/18 (суддя: Лиськова М.О.)

за заявою Фірма "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю про забезпечення позову до подання позовної заяви

за позовом Фірми "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

Відділ примусового виконання рішень Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович

Встановив

31.01.2018 року до Господарського суду міста Києва від Фірми "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю надійшла заява про забезпечення позову до подання позовної заяви.

Заява була мотивована тим, що відповідач здійснив звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення суми заборгованості за кредитом, яка не є безспірною та не надсилав поручителю ОСОБА_5 вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання. Заявником зазначено, що зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень боржнику та майновому поручителю відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів, що банк, не звертався з відповідною вимогою, в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку", до майнового поручителя ОСОБА_5 (ідент. код НОМЕР_1), з яким Банк уклав договір поруки від 30.09.2016 року. Згідно вказаного договору, поручитель солідарно відповідає перед Банком за виконання Фірмою "Т.М.М." - ТОВ своїх зобов'язань за договором кредиту, зобов'язання за яким забезпечені вище зазначеним Іпотечним договором. Таким чином, заявником стверджується, що вказані дії Банку є неправомірними, порушують права боржника щодо можливості виконання його обов'язку поручителем, і є зловживанням Банком правом на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

Враховуючи, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням норм чинного законодавства з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, а також з підстав неправомірності вимог стягувача в частині розміру заборгованості, останній буде оскаржений шляхом подання позову про визнання виконавчого напису №7861, вчиненого 20.12.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., таким, що не підлягає виконанню. Так, на думку заявника, невжиття відповідних заходів може зробити неможливим виконання рішення суду.

Господарський суд міста Києва задовольнив заяву Фірми "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю та вжив заходи до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 7861, від 20.12.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем, яким звернено стягнення на нерухоме майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса № 7861, вчиненого 20.12.2017 року своєю ухвалою від 02.02.2018 року.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, 16.02.2018 року Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст. 136, 140, 141 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, яким чином вжиття таких заходів забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення у даній справі.

Також, скаржник вказав, що заява заявника належним чином не обґрунтована, а обставини на які посилається позивач, не дають підстави для втручання господарського суду у неможливість реалізації банком свого права звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості заявника перед банком. Крім того, скаржник зазначає, що вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" є безспірними.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2018 справу № 910/1040/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року у справі № 910/1040/18.

Розпорядженням В.О. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09.1-08/759/18 від 21.03.2018 року справу № 910/1040/18, у зв'язку із перебуванням суддів Майданевича А.Г. Коротун О.М, які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2018 року справу № 910/1040/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Гаврилюк О.М., Шаптала Є.Ю.

Київський апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року у справі № 910/1040/18 до свого провадження у складі нової колегії головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Гаврилюка О.М., Шаптали Є.Ю., своєю ухвалою від 22.03.2018 року.

22.03.2018 року оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року у справі № 910/1040/18 до 03.04.2018 року.

02.04.2018 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки позивач не може забезпечити явку уповноваженого представника через його зайнятість у іншій справі в цей день.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 03.04.2018 року відмовлено в задоволенні даного клопотання.

У судовому засіданні 03.04.2018 року апелянт підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу місцевого господарського суду скасувати.

В відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначив, що суд першої інстанції правомірно вжив заходи забезпечення позову, оскільки їх невжиття зробило б неможливим виконання рішення суду, прийнятого у даній справі. Так, у випадку, якщо до закінчення розгляду позовної заяви виконавчою службою буде примусово реалізовано нерухоме майно на прилюдних торгах, то в разі задоволення позову дане рішення виконати буде не можливо.

Представники позивача та третіх осіб у судове засідання 03.04.2018 року не з'явилися. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином, зокрема надсиланням ухвали від 22.03.2018 року на відповідні адреси.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду ухвали місцевого господарського суду, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки ухвали Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представників позивача та третіх осіб, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року підлягає скасуванню, а апеляційна Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" - з задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Право вжиття тих чи інших заходів належить суду, який виходить із предмету спору, конкретних обставин справи та пропозицій заявника.

Так, необхідною умовою вжиття заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів утруднить або зробить неможливим виконання судового рішення. Застосовуючи заходи забезпечення позову, суд діє за внутрішнім переконанням на підставі та у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Тобто положення вказаної статті пов'язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконання судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

При цьому, в силу положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Важливою обставиною під час вжиття заходів забезпечення позову, є пов'язаність відповідних дій та шкідливих результатів від їх вчинення з відповідним предметом позову та правами з метою захисту яких такий позов подано.

Пунктом 1 частини 2 постанови Пленуму Вищого господарського Суду України від 26 грудня 2011 року №16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної заяви, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, колегія суддів приймає як належне посилання скаржника, що в оскаржуваному (в майбутньому) виконавчому написі зазначено, що звернення стягнення на іпотечне майно здійснюється в рахунок часткового погашення заборгованості виключно за тілом кредиту, без врахування заборгованості за відсотками. Таким чином не може викликати сумнів безспірність вимог банку до заявника.

Щодо посилань заявника на сплату ним заборгованості за 27 платіжними дорученнями, скаржник зауважив, що всі суми сплачені за вказаними платіжними дорученнями, було спрямовано на погашення відсотків. Банк же, звернув стягнення на нерухоме майно в рахунок часткового погашення заборгованості саме за тілом кредиту. Тобто, сплата заборгованості за 27 платіжними дорученнями за процентами не спростовує безспірність вимог банку за тілом кредиту.

Крім того, заявник листом від 14.11.2017 року №564/11 -д/в фактично визнав всю існуючу заборгованість і запропонував банку розглянути можливість погашення заборгованості частиною заставного майна шляхом передачі на баланс Банку, серед якого було і майно, на яке Банк звернув стягнення шляхом вчинення виконавчого напису.

Так, позивач заявив вимогу про зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 7861, від 20.12.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем, яким звернено стягнення на нерухоме майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса № 7861, вчиненого 20.12.2017 року.

В обґрунтування доводів заявник, зокрема, зазначає, що відповідач здійснив звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення суми заборгованості за кредитом, яка не є безспірною та не надсилав поручителю ОСОБА_5 вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання.

Однак, відповідно до п. 1-1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису подається, зокрема, засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Таким чином Банк не був зобов'язаний надсилати ОСОБА_5 вимогу в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки між ОСОБА_5 та Банком було укладено договір поруки, за яким ОСОБА_5 поручився відповідати перед Банком як солідарний боржник (фінансова порука, копія даного договору поруки подавалася Заявником та міститься в матеріалах справи), а тому не є майновим поручителем.

Так, суд першої інстанції , постановляючи оскаржувану ухвалу, не навів жодного обгрунтування та не послався на конкретні обставини, з якими пов'язувалося б утруднення чи неможливість виконання рішення суду.

Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення та ймовірне порушення прав та інтересів позивача без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів забезпечення позову" від 26.12.2011 року № 16).

Як вбачається з матеріалів оскаржуваної ухвали, заявником не доведено того, що наведені в обґрунтування заяви про забезпечення позову обставини можуть ускладнити виконання рішення у даній справі, а заходи забезпечення позову зможуть забезпечити реальне виконання рішення у даній справі, та того, що у випадку невжиття таких заходів виконання рішення суду може бути істотно ускладнено чи унеможливлено та не порушить збалансованості інтересів сторін у даній справі.

Зазначене також стосується встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання виконавчого напису нотаріуса. Крім того, застосований захід вжито судом без зазначення кола суб'єктів якого він стосується.

Тобто, обраний заявником спосіб забезпечення позову не має належного зв'язку з предметом позову щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, що свідчить про відсутність зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної заяви, зокрема, такий спосіб не спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Також, заявником не доведена, а судом не обґрунтовано посилання на неможливість ефективного захисту або поновлення прав та інтересів позивача. Не визначено які саме права та інтереси підлягають захисту, не вказано які негативні наслідки можуть настати в наслідок реалізації предмета іпотеки в рахунок неоспореної заборгованості по тілу кредиту.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд звертає увагу на необхідність врахування при оцінці збалансованості інтересів сторін - права іпотекодавця до дня продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням, що відповідно до ст. 42 Закону України «Про іпотеку» є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки.

Застосування ж формального підходу для визначення підстав для вжиття заходів забезпечення позову суперечить завданню та основним засадам господарського судочинства визначеним ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що згідно ч. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання про зустрічне забезпечення.

Частиною 4 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про питання зустрічного забезпечення.

Однак, суд першої інстанції в порушення вказаних вище норм, не вирішив питання зустрічного забезпечення.

Так, в порушення вимог ст.ст. 74, 76, 77, 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, судом не встановлено та не досліджено докази на підтвердження наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування забезпечення позову, що призвело до помилкового висновку суду щодо задоволення заяви фірми "Т.М.М."- Товариство з обмеженою відповідальністю про забезпечення позову.

Тобто, колегія суддів погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі щодо наявності підстав для скасування оскаржуваної ухвали та відповідно не вважає обгрунтованими посилання зазначені у відзиві на апеляційну скаргу.

Таким чином, згідно п. 1 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року підлягає скасуванню, з підстав неповного з'ясування обставин справи та порушення норм процесуального права, в порядку п.п. 2, 4 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" - задоволенню.

Судові витрати на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на - фірму "Т.М.М."- Товариство з обмеженою відповідальністю

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.02.2018 року у справі №910/1040/18 скасувати та прийняти нове рішення -

В задоволенні заяви Фірма "Т.М.М." Товариство з обмеженою відповідальністю про забезпечення позову - відмовити.

3. Матеріали справи №910/1040/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді Є.Ю. Шаптала

О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 13.04.2018 року.