ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2018 р. Справа № 5015/5067/12

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

ОСОБА_1,

секретар судового засідання Іванець М.Я.,

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2»

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 01.02.2018 (головуючий суддя Кітаєва С.Б., судді Мороз Н.В., Мазовіта А.Б.)

у справі №5015/5967/12

про відмову в задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2» на дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

у справі №5015/5067/12

за позовом Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль», м.Київ

до відповідач-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2», м.Львів

відповідача-2 Приватного акціонерного товариства Агрофірма «Зоря ім.Плютинського», с.Зоря ,

про стягнення заборгованості за генеральним кредитним договором №69 від 22.12.2006 та укладеним в його рамках кредитним договором №010/42-0-1/91 від 28.07.2011,

за участю представників:

- від позивача ОСОБА_4,

- від відповідача-1 ОСОБА_5 (керівник), ОСОБА_6 (представник),

- від відповідача-2 не зявився,

- від органу ДВС ОСОБА_7

04.12.2017 до Господарського суду Львівської області надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) «Фірма «ОСОБА_2» на дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (а.с. 9-12, т.4), у якій заявник просив: 1) визнати незаконними дії державного виконавця щодо опису та арешту нежитлових приміщень за адресою: м. Київ. вул. Глазунова, 3 у виконавчому провадженні №41223764 з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 23.07.2013 у даній справі; 2) визнати недійсною постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника від 16.11.2017 у вказаному виконавчому провадженні; 3) зобовязати орган ДВС видалити вказану постанову та інформацію про неї з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень та з інших державних реєстрів.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 01.02.2018 у даній справі (із врахуванням ухвали про виправлення описки від 07.02.2018), у задоволенні скарги на дії головного державного виконавця відмовлено.

Постановляючи ухвалу, місцевий господарський суд виходив з того, що норми чинного законодавства допускають можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя, оскільки рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Місцевий господарський суд зазначив, що перед початком звернення стягнення на предмет іпотеки та до моменту проведення його опису і арешту, державний виконавець, на виконання вимог Закону України «Про виконавче провадження», встановив відсутність у власності боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача. Враховуючи те, що боржник тричі не виконав вимоги державного виконавця та не забезпечив доступу до предмета іпотеки для проведення виконавчої дії, державний виконавець, дотримуючись балансу прав, інтересів та обовязків сторін виконавчого провадження, підставно провів опис майна боржника, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3, про що виніс відповідну постанову, копію якої було невідкладно скеровано боржнику.

При цьому суд зазначив, що Закон України «Про виконавче провадження» не містить вимоги щодо обовязкової участі боржника при проведенні опису й арешту майна, а виконання рішення суду, яке набрало законної сили, не може ставитись в залежність від того, добросовісно чи ні виконує боржник покладені на нього Законом України «Про виконавче провадження» обовязки.

Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, ТзОВ «Фірма «ОСОБА_2» оскаржило її в апеляційному порядку, посилаючись на наступне:

1) суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що судове рішення про стягнення заборгованості може виконуватися за рахунок заставленого нерухомого майна боржника, без наявності окремого рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та без врахування відповідних процедур, передбачених Законом України «Про іпотеку»;

2) державний виконавець у спірних правовідносинах не мав підстав для застосування положень ч.1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження», а отже, і для опису і накладення арешту на обєкти нерухомого майна відповідача-1, які перебувають в іпотеці, і повинен був повернути виконавчий документ стягувачу на підставі п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження»;

3) оскаржувана постанова державного виконавця була винесена без участі боржника та без фактичного проведення огляду приміщень, оскільки двері для входу в приміщення боржником не відкривалися. Під час проведення виконавчої дії боржник був позбавлений права брати участь у вчиненні цієї виконавчої дії, надавати пояснення та заперечення з приводу накладення арешту та опису належного йому нерухомого майна. Вказане скаржник вважає додатковою підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та для задоволення його скарги на дії органу ДВС.

ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» подало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечило доводи та вимоги апеляційної скарги, просило відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначило, зокрема, що:

1) з положень ст.ст. 48 та 51 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що чинне законодавство України допускає звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без наявності відповідного судового рішення, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя. При цьому, процедура звернення стягнення повинна здійснюватися державним виконавцем із врахуванням положень Закону України «Про іпотеку». Вказане підтверджується, зокрема, судовою практикою Верховного Суду;

2) під час здійснення виконавчого провадження скаржник зловживав своїми правами та не виконував обовязкових вимог державного виконавця щодо забезпечення доступу до предмета іпотеки для проведення виконавчих дій. Зважаючи на наведене, а також на те, що Закони України «Про виконавче провадження» та «Про іпотеку» не містять відповідних застережень, державний виконавець був вправі провести опис майна боржника та накласти арешт на відповідне майно без участі боржника;

3) стосовно твердження скаржника про те, що оскаржувана постанова органу ДВС була винесена без участі боржника та без фактичного проведення огляду приміщень, то вказані обставини не можуть братися до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки скаржник на них не покликався при поданні скарги до суду першої інстанції.

Департамент Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України також подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги з підстав, аналогічних до тих, які навело у своєму відзиві ПАТ «ОСОБА_3 Аваль».

Приватне акціонерне товариство (надалі ПрАТ) агрофірма «Зоря ім. Плютинського» не забезпечило явку свого представника в судове засідання, хоча належним чином було повідомлене про час та місце судового розгляду. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 20.03.2017 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про припинення вказаного підприємства у звязку із визнанням його банкрутом на підставі судового рішення Господарського суду Рівненської області від 07.02.2017 у справі №918/1179/14.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги ТзОВ «Фірма «ОСОБА_2», скасування оскаржуваної ухвали та часткового задоволення скарги ТзОВ «Фірма «ОСОБА_2» на дії державного виконавця, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Львівської області від 28.03.2013 у даній справі було задоволено позов ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» до ТзОВ фірма «Габен» та ПрАТ агрофірма «Зоря ім. Плютинського», стягнено солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість за кредитним договором від 28.07.2011 № 010/42-0-1/91, укладеним у рамках дії генерального кредитного договору від 22.12.2006 № 69, у розмірі 3`223`671,01 доларів США, що в еквіваленті становить 5`766`802,38 грн., у тому числі: 2`900`000,00 дол. США (еквівалент становить 23`179`700,00 грн.) заборгованості за тілом кредиту; 96`666,67 дол. США (еквівалент становить 772`656,69 грн.) відсотків; 227`004,34 дол. США (еквівалент становить 1`814`445,69 грн.) пені за невиконання зобов'язань, а також 64`380,00 грн. судового збору. У задоволенні заяв відповідачів щодо зменшення розміру штрафних санкцій, відстрочки та розстрочки виконання рішення відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013 рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2013 залишено без змін та доповнено абзацом про відстрочення його виконання на 1 рік з моменту набрання законної сили.

На виконання вищезазначених рішення та постанови Господарський суд Львівської області видав наказ від 23.07.2013.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.09.2013 у даній справі постанову суду апеляційної інстанції було скасовано в частині доповнення резолютивної частини рішення місцевого господарського суду; в решті постанову залишено без змін; стягнуто з відповідача-1 та відповідача-2 на користь позивача по 17`205,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

16.10.2013 на примусове виконання постанови суду касаційної інстанції Господарський суд Львівської області видав два відповідні накази.

17.12.2013 відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України (в подальшому змінено назву на відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби України Міністерства юстиції України, надалі ВПВР ДДВС МЮУ) відкрито виконавче провадження № 41223764 з примусового виконання наказу, виданого Господарським судом Львівської області стягувачу 23.07.2013.

З постанов органу ДВС та інших матеріалів виконавчого провадження №41223764, наданих сторонами в ході розгляду місцевим господарським судом скарги на дії органу ДВС, вбачається, що державним виконавцем у виконавчому провадженні №41223764 вчинялися дії, спрямовані на виявлення коштів та іншого майна боржника, на яке можна звернути стягнення. Так, зокрема, державним виконавцем було: винесено постанову про арешт коштів на рахунках боржника, відкритих в установах банків; встановлено відсутність коштів на рахунках боржника; встановлено відсутність у власності боржника іншого майна, на яке можна звернути стягнення в рамках виконавчого провадження № 41223764, зокрема автомобілів; встановлено факт перебування в іпотеці ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» на підставі договору іпотеки №42-0-1-14/1/698 від 22.12.2006 трьох обєктів нерухомого майна, що належать ТзОВ фірма «Габен» та знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3.

Зважаючи на наведене, державний виконавець почав вживати заходи для звернення стягнення на вказаний предмет іпотеки.

Так, зокрема, 23.08.2017 на адресу боржника скеровано вимогу № 15543-0-33- 17/20.1-13, згідно якої державний виконавець вимагав зявитися боржнику або уповноваженому представнику боржника 14.09.2017 на 11:00 год. за адресою знаходження майна боржника - м. Київ, вул. Глазунова. 3, для прийняття участі у проведенні виконавчих дій щодо звернення стягнення на нежилі приміщення - офіси, надати безперешкодний доступ до відповідного нерухомого майна з метою складення постанови про опис майна боржника.

13.09.2017 до Міністерства юстиції України від ТзОВ фірма «Габен» надійшов лист від 11.09.2017 про відкладення вчинення виконавчих дій у звязку із відсутністю рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, у а також у звязку із перебування керівника та представника боржника в судовому засіданні в Господарському суді Львівської області.

14.09.2017 державним виконавцем спільно з представником стягувача складено акт про відсутність доступу та неможливість потрапити всередину предмета іпотеки для проведення його опису й арешту.

25.09.2017 на адресу боржника було скеровано повторну вимогу державного виконавця №15543-0-33-17/20.1-13, згідно якої державний виконавець вимагав зявитися боржнику або уповноваженому представнику боржника 12.10.2017 на 11:00 год. за адресою знаходження майна боржника - м. Київ, вул. Глазунова, 3 для проведення опису й арешту предмета іпотеки.

12.10.2017 виконавчі дії не проводилися, у звязку з відсутністю у державного виконавця можливості забезпечити їх проведення.

18.10.2017 на адресу боржника втретє скеровано вимогу державного виконавця №15543-0-33-17/20.1-13, згідно якої державний виконавець вимагав зявитися боржнику або уповноваженому представнику боржника 02.11.2017 на 11:00 год. за адресою знаходження майна боржника - м. Київ, вул. Глазунова, 3 для проведення опису й арешту предмету іпотеки.

02.11.2017 державним виконавцем спільно з представником стягувача складено акт про відсутність доступу та неможливість потрапити всередину предмета іпотеки для проведення його опису й арешту, у звязку із чим виконавчі дії вирішено перенести на інший час та дату.

07.11.2017 на адресу боржника скеровано вимогу державного виконавця №15543-0-33-17/20.1-13, згідно якої державний виконавець вимагав зявитися боржнику або уповноваженому представнику боржника 16.11.2017 на 10:30 год. за адресою знаходження майна боржника - м. Київ, вул. Глазунова, 3 для проведення опису й арешту предмету іпотеки. Вимога від 07.11.2017 була скерована на адресу боржника рекомендованим листом та вручена йому 13.11.2017, що підтверджується наявним в матеріалах виконавчого провадження оригіналом фіскального чеку №9792 від 10.11.2017 (ідентифікатор рекомендованого відправлення №990) та відомостями про вручення поштового відправлення з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» в мережі Інтернет.

16.11.2017 головний державний виконавець ВПВР ДДВС МЮУ ОСОБА_2 виніс постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника, відповідно до якої описано та накладено арешт на наступне майно ТзОВ фірма «Габен»:

1) нежитлове приміщення офіс, позначений в технічному паспорті літерою А,А (колишня квартира №52), місцезнаходження: м.Київ, вул.Глазунова, 3, загальною площею 73,2 кв.м., розташований на першому поверсі пятиповерхової будівлі, яке складається: 1. коридор 12,4 кв.м.; 2. кладова 1,0 кв.м.; 3. ванна 2,7 кв.м.; 3. вбиральня 1,4 кв.м.; 5 кабінет 6,9 кв.м.; 6.основна 18,6 кв.м.; 7. основна 16,3 кв.м.; 8. основна 13,9 кв.м., матеріали стін цегла.

2) нежитлове приміщення офіс за номером 37, місцезнаходження: м.Київ, вул.Глазунова,3, позначено в технічному паспорті літерою А.А (колишня квартира №37), загальною площею 67,1 кв.м.:, розташований на першому поверсі пятиповерхової будівлі, яке складається: 1. коридор 14,7 кв.м.; 2. кабінет 7,0 кв.м.; 3. вбиральня 1,2 кв.м.; 4. ванна 3,2 кв.м.; 5. кабінет 17,7 кв.м.; 6. кабінет 7,9 кв.м.; 7. кладова 0,4 кв.м.; 8. кладова 1,3 кв.м.; 9. кабінет 13,7 кв.м., матеріали стін цегла.

3) нежитлове приміщення №65 з приміщення №1 по приміщення №10 першого поверху, місцезнаходження: м.Київ, вул.Глазунова,3, позначено в технічному паспорті літерою А.А (колишня квартира №37), загальною площею 140,6 кв.м.:, пятиповерхової будівлі, яке складається: 1. підсобна 13,4 кв.м.; 2.основна 20,5 кв.м.; 3. підсобна 2,3 кв.м.; 4. підсобна 12,2 кв.м.; 5. підсобна 12,4 кв.м.; 6. основна 13,3 кв.м.; 7. основна 20,0 кв.м.; 8. основна 12,6 кв.м.; 9. основна 12.4 кв.м.; 10. основна 21,5 кв.м., матеріали стін цегла.

Опис та накладення арешту на нерухоме майно, як зазначено у постанові, проведено за відсутності належним чином повідомленого боржника, за участю понятих та представника стягувача. На описане майно накладено арешт та встановлено обмеження права користування ним: заборонено продавати, міняти, псувати, дарувати, пошкоджувати, змінювати первісний стан. Призначено відповідальним зберігачем та попереджено про кримінальну відповідальність керівника боржника ОСОБА_5 (паспорт серії СС №429363, виданий 20.12.1997 Рогатинським РВУ МВС України в Івано-Франківській області, зареєстрованого за адресою: с. Букачівська слобода, вул. Б.Лепкого, 8, Рогатинського району Івано-Франківської області).

Вказана постанова підписана головним державним виконавцем Мазуром Г.І., представником стягувача ОСОБА_8, понятими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Навпроти прізвища керівника боржника (ОСОБА_5М.) міститься відмітка про те. що він не зявився.

Вказана постанова була скерована на адресу боржника разом із листом ВДПВР ДДВС Мінюсту України №20.1-332/13 від 16.11.2017 і отримана останнім 20.11.2017, що не заперечується боржником та підтверджується наявною у справі роздруківкою відстеження руху кореспонденції ПАТ «Укрпошти».

З матеріалів справи також вбачається, що ТзОВ фірма «Габен» подавало до Міністерства юстиції України наступні листи з приводу запланованих виконавчих дій:

- лист (вх. № 33531-0-33-17 від 08.11.2017) про відкладення проведення запланованих на 02.11.2017 виконавчих дій;

- лист від 12.11.2017 (вх. №35127-0-33-17 від 21.11.2017), у якому повідомляв, що керівник боржника забезпечив повноважного представника для проведення виконавчої дії 02.11.2017, однак виконавчі дії, начебто, не проводилися. Лист було скеровано боржником 15.11.2017 з адреси: м. Київ, вул. Глазунова, 3 (ідентифікатор рекомендованого відправлення №614), тобто за день до дати проведення оспорюваного опису й арешту та через два дні після одержання боржником повідомлення про призначення опису на 16.11.2017.

Таким чином, із переліченого листування слідує, що боржник був обізнаний про необхідність надання доступу до предмету іпотеки для проведення його опису та арешту в ході виконавчих дій з примусового виконання рішення суду, яке набрало законної сили, однак, дій, спрямованих на сприяння виконавчій службі у вчиненні виконавчих дій з боку боржника вчинено не було. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

ТзОВ фірма «Габен», вважаючи дії ВПВР ДВС МЮУ щодо опису та арешту належного йому майна від 16.11.2017 незаконними, звернулося із скаргою на дії органу ДВС у даній справі.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин першої і третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

За змістом статті 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Виконавче провадження є процесуальною формою, що гарантує примусову реалізацію рішення суду, яким підтверджені права та обов'язки суб'єктів матеріальних правовідносин цивільної справи.

Закон України «Про виконавче провадження» визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Главою 4 цього Закону визначається загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. Серед іншого, відповідно до частини першої статті 52 цього Закону звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Стаття 44 цього Закону передбачає черговість задоволення вимог стягувачів, згідно з якою в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Положеннями статті 54 Закону України «Про виконавче провадження» визначено особливості звернення стягнення на заставлене майно. Зокрема, згідно із частиною восьмою цієї статті примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Отже, за змістом цієї статті підставою для застосування положень Закону України «Про іпотеку» до спірних правовідносин є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини першої статті 52 Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, норми Закону України «Про виконавче провадження» допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя.

Якщо за судовим рішенням з відповідача стягнуто кредитну заборгованість, то суд не може змінити спосіб виконання такого рішення суду на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки виконання рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику. Відповідно до порядку примусового звернення стягнення коштів з боржника, врегульованого Законом України «Про виконавче провадження», першочергово звертається стягнення на відповідні кошти боржника, рухоме майно, а за його відсутності - на об'єкти нерухомості.

Вказане узгоджується, зокрема, з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постановах від 07.02.2018 у справі №200/14332/13-ц та від 07.02.2018 у справі №464/5754/14-ц.

Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи скаржника в тій частині, що для звернення стягнення на нерухоме майно необхідне окреме судове рішення (ухвала суду) про зміну порядку і способу виконання рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2013 у даній справі, в якому би містилося формулювання про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що Законом України «Про виконавче провадження» встановлено вимоги до порядку проведення опису майна боржника та до порядку винесення постанови про опис та арешт майна боржника.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 56 вказаного Закону, арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Виконавець, за потреби, може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з врахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Відповідно до частини 5 вказаної статті, про проведення опису майна (коштів) боржника виконавець виносить постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника. У разі прийняття виконавцем рішення про обмеження права користування майном, здійснення опечатування або вилучення його у боржника та передачі на зберігання іншим особам проведення опису є обовязковим.

Також, у вказаній частині зазначено, що якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира, у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обовязково зазначаються загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди.

Як вбачається з матеріалів справи та визнається сторонами у даній справі, при проведенні державним виконавцем опису майна та при винесенні оскаржуваної постанови органу ДВС від 16.11.2017, боржник був відсутній.

Оскаржувана постанова не містить жодної інформації про те, чи державний виконавець здійснював опис нерухомого майна за місцезнаходженням нерухомого майна, чи він перевіряв фактичну наявність цього майна та про те, чи він мав доступ всередину приміщень для їх опису. Натомість, з тверджень боржника вбачається, що приміщення за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3, були закриті, а ключі від приміщень боржник нікому не передавав.

В розумінні Закону України «Про виконавче провадження», а також наказу Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5 «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень», опис майна боржника не є заочною дією державного виконавця, а пов'язаний з фактичною перевіркою державним виконавцем майна, на яке в подальшому може бути звернено стягнення. Проте, ні з оскаржуваної постанови, ні з матеріалів справи не вбачається, яким чином державний виконавець проводив опис приміщень за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3.

Колегія суддів зазначає, що в разі ухилення боржника від виконання вказівок державного виконавця та створенні ним перешкод при виконанні рішення Господарського суду Львівської області від 28.03.2013 у даній справі, ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» наділяє державного виконавця відповідними повноваженнями, в тому числі, залучати працівників поліції до проведення виконавчих дій.

Також, в оскаржуваній постанові зазначено про передачу трьох приміщень за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3, належних юридичній особі ТзОВ фірма «Габен», на зберігання фізичній особі ОСОБА_5. Однак, ОСОБА_5 не був присутній при проведенні опису майна.

Відповідно до ч.1 ст. 58 Закону України «Про виконавче провадження», майно, передається на зберігання боржникові або іншим особам, що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обовязок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу.

Проте, з оскаржуваної постанови органу ДВС вбачається відсутність в ній підпису особи, якій майно передано на відповідальне зберігання.

Вищенаведене свідчить про порушення державним виконавцем порядку опису нерухомого майна боржника, у звязку з чим оскаржувана постанова головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 про опис та арешт майна боржника від 16.11.2017 у виконавчому провадженні №41223764 підлягає скасуванню.

Колегія суддів відхиляє покликання ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» та органу ДВС на ч. 2 ст. 237 та на ч. 5 ст. 269 ГПК України, відповідно до яких, при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог, а в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 267 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відсутність у скарзі на дії органу ДВС, поданій ТзОВ фірма «Габен», покликань на порушення державним виконавцем порядку опису нерухомого майна боржника, та наступне зазначення таких в апеляційній скарзі, не може вважатися зміною предмету чи підстав самої скарги на дії органу ДВС, оскільки ТзОВ фірма «Габен» не покликається на нові докази, інші обставини, не змінює вимог самої скарги на дії ДВС. Натомість, суд зобов'язаний оцінити оскаржувану постанову державного виконавця (порядок проведення опису і арешту майна) на відповідність її вимогам чинного законодавства.

Стосовно вимоги про зобовязання органу ДВС видалити постанову та інформацію про неї з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень та з інших державних реєстрів, то вказана вимога є передчасною. При цьому, покликання на п.9.13 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» №9 від 17.10.2012 є недоречними, оскільки вимога про видалення інформації з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень про оскаржувану постанову не може вважатися «визнанням недійсними наслідків виконавчих дій».

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

У звязку з наведеним, через неповне зясування обставин справи, ухвала місцевого господарського суду підлягає скасуванню, а скарга ТзОВ «Фірма «ОСОБА_2» на дії державного виконавця частковому задоволенню.

Судовий збір за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 277, 282, 284, 287, 288 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2» задоволити частково.

Ухвалу Господарського суду Львівської області від 01.02.2018 у справі №5015/5067/12 скасувати. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2» на дії державного виконавця задоволити частково.

Визнати незаконними дії головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 щодо опису та арешту належних Товариству з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2» нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3 у виконавчому провадженні №41223764 з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 23.07.2013 у справі №5015/5067/12.

Визнати недійсною постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 про опис та арешт майна боржника від 16.11.2017 у виконавчому провадженні №41223764.

В решті в задоволенні скарги відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» (01011, м. Київ, вул. Лєскова, 9, ідентифікаційний код 14305909) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ОСОБА_2» (79011, м. Львів, вул. Персенківка, 19, ідентифікаційний код 20832731) 1762,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Господарському суду Львівської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушкос

уддя ОСОБА_1