КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2018 р. Справа№ 910/8380/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.

за участю представників апеляційного провадження згідно протоколу судового засіданні від 02.04.2018;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 (повний текст рішення складено - 28.12.2017)

у справі № 910/8380/17 (суддя - Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг"

про стягнення 1963319,36 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Основа» (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» (надалі - відповідач) про стягнення з відповідача 1 963 319,36 грн за договором № 53/03 від 30.07.2013.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30.07.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «Основа» (як субпідрядник) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» (як генпідрядник) уклали договір № 53/03, відповідно до умов якого субпідрядник зобов'язався виконати і здати роботи з влаштування пальового поля на об'єкті будівництва генпідрядника: будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петровській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва, а генпідрядник зобов'язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх. На виконання умов договору позивач виконував роботи, а відповідач сплачував за них. За твердженням позивача, у лютому 2014 року він виконав роботи на суму 1628296,16 грн., однак відповідач неправомірно відмовляється підписувати відповідні акти виконаних робіт та сплачувати за виконані роботи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 (повний текст рішення складено - 28.12.2017) позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" 1963319,36 грн - боргу, 29449,79 грн - судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг" 10.11.2017 (згідно відтиску штемпеля відділення поштового зв'язку на конверті) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 та прийняти нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що за доводами апелянта, рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм чинного законодавства, при неповному з'ясуванні обставин справи, які мають значення у справі. Так, апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які підтверджували б виконання робіт за актами № 55, 52/1, 59,56 за лютий 2014, а також довідка про вартість виконаних робіт на суму 1 628 296,16 грн. Більше того, за доводами апелянта, в матеріалах справи відсутня виконавчої документації на виконані роботі загальною вартість 1 628 296,16 грн, будь-які інші докази їх виконання (журналт, тощо). А тому просив апеляційну скаргу у даній справі задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/8380/17.

06.02.2018 через канцелярію суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Доводи якого зводяться до того, що позивачем неодноразово надсилалась відповідачу для оформлення належним чином акти виконаних робіт за лютий 2014 рік на загальну суму 1 628 296,16 грн, проти відповідач відмовився підписати зазначені акти. При цьому, позивач зазначив, що відмовляючись від підписання актів не склав дефектні акти та не зазначив про недоліки виконаних робіт, а тому на думку позивача, відмова від підписання актів виконаних робіт на лютий 2014 рік - є необґрунтованою, а тому в порядку ст. 882 ЦК України такі акти мають враховуватись судом як оформлені належним чином.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 було призначено до розгляду апеляційну скаргу на 05.03.2018.

У розгляді апеляційної скарги в порядку ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва, зокрема в судовому засіданні 05.03.2018 - до 02.04.2018.

15.03.2018 через канцелярію суду від апелянта надійшла заява про доповнення до апеляційної скарги. Доводи заяви щодо доповнення до апеляційної скарги фактично зводяться до того, що виконання робіт у лютому 2014 році за загальною вартістю на 1 628 296,16 грн не підтверджено документально у зв'язку з фактичною відсутністю оформленої виконавчої документації та належним чином оформлених та пред'явлених Генпідряднику актів виконаних будівельних робіт по формі №КБ2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт. Подання вказаної заяви обґрунтоване тим, що рішення суду першої інстанції було прийнято 02.11.2017, натомість повний текст рішення було складено - 28.12.2017. Тоді як відповідач звернувся з апеляційною скаргою 10.11.2017 (під час дії ГПК України попередньої редакції, до 15.12.2017). А тому сторона з метою дотримання процесуальних строків на оскарження рішення суду першої інстанції звернулась з апеляційною скаргою за відсутності складеного повного тексту рішення. За таких обставин, з урахуванням звернення відповідача з апеляційною скаргою за попередньою редакцією (що діяла до 15.12.2017), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність прийняття вказаної заяви.

В судовому засіданні 02.04.2018 представник відповідача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові з урахування підстав, викладених в апеляційній скарзі та в заяві про доповнення до апеляційної скарги.

Представник позивача в судовому засіданні 02.04.2018 проти задоволення апеляційної скарги заперечив. просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, оглянувши оригінали документів, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд на підставі ст. 269, 270 ГПК України встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 30.07.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «Основа» (субпідрядник) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройкомплекс Інжинірінг» (генеральний підрядник) уклали договір субпідряду № 53/03 (надалі - договір), відповідно до п. 1.1 якого субпідрядник приймає на себе зобов'язання на власний ризик, власними та/або залученими силами, виконати і здати у встановлений цим договором строк комплекс робіт з влаштування пальового поля (надалі - роботи) на об'єкті будівництва генпідрядника: «Будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петровській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва» (далі - об'єкт), а генпідрядник зобов'язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх у відповідно до умов договору.

Загальна договірна ціна договору з ПДВ становить 12 190 371,43 грн. (п. 2.1 Договору).

В подальшому між сторонами були укладені додаткові угоди до договору № 53/03 від 30.07.2013, зокрема, додатковою угодою 3 від 30.08.2013 були внесені зміни до п. 2.1 договору та визначено, що загальна договірна ціна складає 22 329 167,34 грн. з ПДВ, додатковою угодою № 4 від 29.01.2014 були внесені зміни до п. 2.1 договору та визначено, що загальна договірна ціна складає 52 188 955,54 грн. з ПДВ.

Згідно з п. 2.8 договору генпідрядник перераховує субпідряднику перший авансовий платіж, на підставі попередньо узгодженої ним заявки (яка включає також: вартість матеріалів, обладнання, устаткування, комплектуючих, виробів тощо, які плануються до використання під час виконання відповідних робіт), складеної субпідрядником, що становить 5000000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 4.2 договору з метою обліку виконаних робіт, проведення їх оплати відповідно до договору, сторони щомісячно, починаючи з місяця, в якому розпочато їх виконання і кожного наступного місяця, в якому вони виконуються (надалі - звітний місяць), підписують акт приймання виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних робіт на виконаний субпідрядником обсяг робіт за звітний місяць (період), проект яких складає субпідрядник в комерційному вигляді, попередньо погодивши обсяги у відповідальних осіб генпідрядника (технагляд), підписує, скріплює печаткою і передає генпідряднику до 23 числа звітного місяця.

Пунктом 4.3 договору сторони визначили, що датою прийняття генпідрядником виконаних субпідрядником робіт за звітний період, є дата підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (з додатком - підсумкова відомість ресурсів), довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою № КБ - 3 та виконавчої документації (акти прихованих робіт, робочі креслення, протоколи вимірювань, протоколи ущільнення ґрунту, протоколи якості з'єднувальних конструкцій та ін.). Акти, у разі приймання виконаних робіт генпідрядником за звітний період, повинні бути підписані генпідрядником не пізніше 10-ти робочих днів з моменту їх передачі, у разі відсутності у генпідрядника обґрунтованих зауважень до них.

Відповідно до п. 2.4 договору розрахунки за виконані роботи проводяться генпідрядником на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт по формі № КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 та виконавчої документації по роботах звітного періоду. Строк розрахунків - протягом 10-ти банківських днів моменту підписання генпідрядником вищезазначених документів без зауважень.

У пункті 2.6 договору сторони передбачили, що генпідрядник здійснює гарантійне утримання в розмірі 5% від суми по кожному акту приймання виконаних робіт. Після закінчення виконання усіх робіт субпідрядником і прийняття їх генпідрядником за актом приймання виконаних будівельних робіт, генпідрядник виплачує субпідряднику 50% загальної утриманої суми гарантійного утримання. Залишок 50% від утриманої суми гарантійного утримання генпідрядник виплачує субпідрядникові у 20-денний термін після введення об'єкта в експлуатацію та за умови виконання субпідрядником умов п. 5.2.18 договору.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що в рамках виконання договору сторонами були підписані наступні акти виконаних робіт: за липень 2013 року на суму 4257749,68 грн, за серпень 2013 року на суму 5237428,74 грн; за вересень 2013 року на суму 2429292,56 грн, за вересень 2013 року на суму 635400,34 грн, за жовтень 2013 року на суму 2041275,09 грн, за листопад 2013 року на суму 3942180,19 грн, за грудень 2013 року на суму 8979568,76 грн, за січень 2014 року на суму 6041749,71 грн, за лютий 2014 року на суму 1905273,55 грн. Таким чином, всього за підписаними обома сторонами актами позивачем було виконано робіт на загальну суму 35 469 918,62 грн.

Водночас, за період липень 2013 року - лютий 2014 року відповідач оплачував виконані роботи шляхом внесення передплати кожного місяця, загалом за вказаний період відповідачем було оплачено роботи на загальну суму 35 134 895,42 грн, що підтверджується банківськими виписками за відповідний період. Вказана обставина заперечувалась та не була спростована сторонами ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду рішення суду.

Таким чином, залишок неоплачених грошових коштів за виконані будівельні роботи у розмірі 335 023,20 грн (35 469 918,62 грн - 35 134 895,42 грн) є притриманими коштами в порядку п. 2.6 договору.

Так, за доводами позивача, останній неодноразово надсилав відповідачу для оформлення належним чином акти виконаних робіт за лютий 2014 року (акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №№ 52/01, 55, 56, 59) на загальну суму 1628296,16 грн, які відповідач відмовився підписати зазначивши наступні недоліки: помилково вказано інший номер договору (лист вих. № 25 від 11.07.2014); оформлення актів виконаних робіт на суму 1628296,16 грн у лютому 2014 року є некоректним, оскільки лист позивача отримано в лютому 2015 року (лист вих. № 03 від 11.02.2015р.); акти виконаних робіт на суму 1628296,16 грн складені з порушенням визначення вірних найменувань сторін за договором, не містять визначення звітного періоду виконання робіт субпідрядником, не зазначено дати їх складання, термінів виконання робіт, підписані особою, посадове становище якої не визначено (лист №07 від 23.05.2016).

Таким чином, позовні вимоги (1 963 319,36 грн) у даній справі складаються із наступних складових: 335 023,20 грн - притримані кошти в порядку п. 2.6 договору (щодо виконаних робіт за актами на загальну суму 35 469 918,62 грн (які були підписані обома сторонами та щодо яких фактично відсутній спір) та 1 628 296,16 грн - вартість виконаних робіт за частиною актів за лютий 2014 (які не підписані відповідачем) (вказана сума 1 628 296,16 грн, згідно зі змістом позовної заяви, складається із суми основного боргу у розмірі 1 546 881,35 грн та притриманих коштів на суму 81 414,81 грн).

Розглядаючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що факт порушення відповідачем зобов'язання на суму 1 963 319,36 грн належним чином доведений, документально підтверджений та відповідачем не спростований, а тому місцевий господарський суд задовольнив позовні вимоги в повному обсязі. Суд апеляційної інстанції лише частково погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог, з урахуванням наступного.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Щодо вимоги про стягнення 335 023,20 грн притриманих коштів в порядку п. 2.6 договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України, ст.ст. 525, 526 ЦК України, передбачено обов'язок виконання зобов'язання належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з положеннями ст. ст. 627, 629 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Так, відповідно до п. 2.6 договору сторони погодили, що генпідрядник здійснює гарантійне утримання в розмірі 5% від суми по кожному акту приймання виконаних робіт. Після закінчення виконання усіх робіт субпідрядником і прийняття їх генпідрядником за актом приймання виконаних будівельних робіт, генпідрядник виплачує субпідряднику 50% загальної утриманої суми гарантійного утримання. Залишок 50% від утриманої суми гарантійного утримання генпідрядник виплачує субпідрядникові у 20-денний термін після введення об'єкта в експлуатацію та за умови виконання субпідрядником умов п. 5.2.18 договору.

Відповідно до п. 5.2.18 договору субпідрядник протягом 10 (десяти) календарних днів після завершення будівництва, повинен звільнити будівельний майданчик від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень тощо. Якщо субпідрядник не зробить цього у визначені строки, Генпідрядник має право попередити субпідрядника про вказане порушення, визначити необхідний строк для його усунення і у разі невжиття відповідних заходів субпідрядником, звільнити будівельний майданчик своїми силами або із залученням третіх осіб з компенсацією таких збитків субпідрядником.

Так, як зазначив позивач у позовній заяві, вказана сума у розмірі 335 023,20 грн є притриманими коштами, виходячи із виконаних робіт за актами на суму 35 469 918,62 грн. При цьому позивач зазначив, що при тримання коштів в розмірі меншому ніж 5% є його правом. В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що сума притриманих коштів могла становити 1 773 495,93 грн, натомість позивач просив стягнути з відповідача притриманих коштів лише в розмірі 335 023,20 грн.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що кінцевим строк притримання коштів (50% від загальної суми) має бути повернена позивачем у 20-денний термін після введення об'єкта в експлуатацію та за умови виконання субпідрядником умов п. 5.2.18 договору.

Тоді як відповідачем доказів введення об'єкта в експлуатацію та виконання субпідрядником умов п. 5.2.18 договору ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції відповідачем надано не було. Отже, право позивача на притримання коштів, зокрема на суму, що не перевищує 886 747,97 грн до введення об'єкта в експлуатацію - передбачено договором та фактично було порушено відповідачем.

А тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що правомірно задоволені судом першої інстанції у заявленому розмірі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 1 628 296,16 грн вартості виконаних робіт за частиною актів за лютий 2014 (в тому числі притриманих коштів на суму 81 414,81 грн), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порядок приймання робіт врегульовано розділом 4 договору. Відповідно до вказаного розділу (п. 4.5 договору) у випадку обґрунтованої письмової відмови генпідрядника від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт або довідки про вартість виконаних робіт, сторонами складається акт з переліком виявлених недоліків та дефектів і термін їх усунення. Додаткові роботи з усунення недоліків або заміна неякісних матеріалів, необхідність виконання яких виникла з вини субпідрядника, виконуються субпідрядником за власний рахунок.

Субпідрядник зобов'язаний протягом 10 (десяти) календарних днів з дня отримання ним мотивованої відмови генпідрядника від прийому робіт або акту з переліком дефектів/недоліків, або в інший строк, вказаний у відмові генпідрядника чи відповідному дефектному акті, усунути зауваження та недоліки, виявлені генпідрядником та надати повторно підписаний акт приймання виконаних робіт (п. 4.5.1 договору). Уразі відмови субпідрядника від складання дефектного акту або неприбутті представників субпідрядника у встановлений генпідрядником строк для його складання, про який субпідрядник був заздалегідь повідомлений, генпідрядник має право самостійно скласти дефектний акт, в якому вказує про дату відправлення субпідряднику запрошення до участі у складанні дефектного акта і причини його не підписання субпідрядником.

Після усунення субпідрядником виявлених в роботі недоліків, здача-приймання таких робіт здійснюється сторонами в загальному порядку, встановленому цим договором (п. 4.5.3 договору). Якщо субпідрядник відмовляється від усунення виявлених недоліків або не може їх усунути, генпідрядник попередньо повідомивши про це субпідрядника, має право усунути їх своїми силами або залучити для цього третіх осіб. Витрати генпідрядника, пов'язані з усуненням таких недоліків, компенсуються субпідрядником за власний рахунок або шляхом утримання генпідрядником суми із гарантійного утримання, протягом 10-ти робочих днів з моменту отримання відповідної обґрунтованої вимоги генпідрядника, за умови надання останнім документів, що підтверджують такі витрати (п. 4.5.4 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з листа відповідача № 07 від 23.05.2016, останній повідомив позивача про те, що спірні акти за лютий 2014 року складені з порушенням визначення вірних найменувань сторін за договором, не містять визначення звітного періоду виконання робіт субпідрядником, не містять жодного визначеного ідентифікатору щодо дати їх складення та термінів виконання робіт субпідрядником. Окрім цього, вказані акти підписані не уповноваженою особою та не містять печатки субпідрядної організації у визначеному місці, що порушує вимоги до оформлювання документів, в тому числі і ДСТУ 4163-2003. Також у вказаному листі відповідач зазначив, що йому не було надано загального та спеціальних журналів (журнал пальових робіт; журнал зварювальних робіт та журнал антикорозійного захисту зварних з'єднань), що є необхідною умовою для визначення обсягів виконаних робіт субпідрядником.

Таким чином, відповідачем було зазначено, що у зв'язку з численними порушеннями при складенні спірних актів на суму 1 628 296,16 грн, невиконанням субпідрядною організацією вимог розділу 4 договору щодо оформлення виконавчої документації, враховуючи її значні недоліки та строки її оформлення, та у зв'язку із неможливість перевірки обсягів виконаних робіт (та чи взагалі виконувались такі роботи) відповідач відмовився від підписання спірних актів.

Аналогічні зауваження до спірних актів також були викладені відповідачем в листах № 03 від 11.02.2015 та № 25 від 11.07.2014.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем були прийняті та оплачені наступні роботи, виконані позивачем в лютому 2014 року: на суму 16 289,35 грн (акт №52) та на суму 1 888 984,20 (акт № 57). Тобто позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 1 628 296,16 грн обґрунтовані виконанням позивачем додаткових робіт та не входять в прийняті та оплачені відповідачем об'єми робіт за лютий на суму 1 905 273,55 грн (1 888 984,20 грн + 16 289,35 грн). Таким чином, виконані роботи за лютий 2014 рік були прийняті та оплачені відповідачем, тоді як з урахуванням відсутності в матеріалах справи жодних доказів виконання робіт за лютий 2014 рік на спірну суму 1 628 296,16 грн, суд апеляційної інстанції не приймає доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу з посиланням на ст. 882 ЦК України як безпідставні через непідтвердженість обсягів такого виконання.

Отже, в матеріалах справи наявні листи-відповіді відповідача щодо неможливості підписання спірних актів за лютий 2014 на загальну суму 1 628 296,16 грн. При цьому, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду, що у даному випадку мав бути складений дефектний акт у виконаних субпідрядником роботах за звітний місяць, оскільки як неодноразово зазначав відповідач, у нього фактично відсутня належним чином оформлена виконавча документація, що дала б можливість перевірити повноту виконання позивачем робіт та, в свою чергу скласти такий дефектний акт.

В цій частині суд апеляційної інстанції також приймає доводи апелянта щодо того, що з урахуванням відсутності в матеріалах справи належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, судом першої інстанції було правомірно призначено у даній справі судову будівельно-технічну експертизу з метою встановлення обсягів та вартості фактично виконаних робіт за договором підряду № 53/10 від 30 липня 2013 року за лютий 2014 року постановив питання щодо того, чи відповідають виконані роботи обсягам робіт, зазначеним в актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2а №№ 52/01, 55, 56, 59.

Натомість саме через ненадання позивачем проектної документації (робочий проект, проект виконання робіт, проект організації робіт, технологічну карту тощо) на виконання робіт на об'єкті будівництва - «Будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петрівській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва», в частині та обсягах робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2а №№ 52/01, 55, 56,59; виконавчої документації (загальний журнал робіт, журнали спеціальних робіт на об'єкті будівництва - «Будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петрівській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва», в частині та обсягах робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №№ 52/01, 55, 56, 59 та кошторисної документації на виконання робіт на об'єкті будівництва - «Будівництво фізкультурно-оздоровчого центру із закладом громадського харчування (рестораном) на Петрівській алеї (поблизу Зеленого театру) у Печерському районі м. Києва», в частині та обсягах робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №№ 52/01, 55, 56, 59 - проведення такої експертизи було неможливим через відсутність документів. Ухвала суду залишились не виконаною, матеріали справи повернулись до суду першої інстанції.

Відповідно до 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред'явлення таких роз'яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

В даному випадку, призначаючи у даній справі судову експертизу, місцевий господарський суд створив всі необхідні передумови визначення вартості заявлених позивачем робіт, однак саме через ненадання останнім витребуваних експертом документів - таку експертизу проведено не було.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта про відсутність у матеріалах справи доказів в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України виконання позивачем робіт у лютому 2014 році на загальну суму 1 628 296,16 грн (за спірними актами).

А тому позовні вимоги про стягнення 1 628 296,16 грн (що включають в себе заборгованість за актами на суму 1 546 881,35 грн та притримані кошти на суму 81 414,81 грн) - є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Тому рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового - про відмову в задоволенні позовних вимог.

Водночас щодо доводів позивача про розірвання договору № 53/03 від 30.07.2013, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

По-перше, згідно з п. 11.2 договору договір, вважається розірваним достроково з моменту підписання сторонами відповідної угоди або може бути розірваним у судовому порядку або в односторонньому порядку відповідною стороною за умов настання обставин, визначених у пунктах 6.1.1 та п. 6.2.1 договору, але при умові, що обставини, визначені в п. 6.1.1 та п. 6.2.1 договору (право субпідрядника розірвати договір в односторонньому порядку шляхом направлення генпідряднику письмового повідомлення про таке розірвання за 15-ть робочих днів за таких обставин:

- затримання Генпідрядником перерахування платежів більше, ніж на 20 робочих днів, окрім неоплати за неякісно виконані або невиконані роботи, та не прийняті або прийняті із зауваженнями роботи, які не було усунуто;

- якщо генпідрядник, незважаючи на своєчасне попередження з боку субпідрядника, у відповідний строк не змінить вказівок про спосіб виконання робіт або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату робіт;

- у інших випадках, передбачених чинним законодавством.

Таким чином з урахуванням недоведеності наявності заборгованості відповідача перед позивачем на суму 1 628 296,16 грн, у позивача відсутні підстави для розірвання договору в розумінні п. 6.2.1. договору.

По-друге, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позивач повідомив відповідача листом № 592 від 19.10.2015 про розірвання договору.

Однак, дане повідомлення (надіслане на адресу відповідача згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а саме: 03039, м. Київ, проспект 40-річчя Жовтня, 58-а, офіс 16) було повернуто відділенням поштового зв'язку у зв'язку з закінченням терміну зберігання.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що з урахуванням неотримання відповідачем листа про розірвання та ненаданням позивачем доказів вчинення жодних інших дій щодо забезпечення отримання відповідачем такого листа (повторне надіслання, вручення нарочно, тощо) не може вважатися належним чином повідомлення відповідача про розірвання договору.

А тому доводи позивача про розірвання договору № 53/03 від 30.07.2013 не приймаються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані через дві наведені підстави.

Щодо доводів апелянта про наявність у нього переплати перед позивач, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку вказані обставини не входять до предмету доведення у даній справі у розумінні ст. 79 ГПК України за відсутності домовленостей між сторонами щодо здійснення зарахування зустрічних вимог.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими (в частині стягнення 335 023,20 грн). А тому рішення підлягає частковому скасуванню в порядку п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України з ухваленням у відповідній частині нового рішення - про відмову в позові.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати у разі часткового задоволення позову покладаються - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 2 ч. 1 ст. 277, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/8380/17 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/8380/17 в частині стягнення 1 628 296,16 грн заборгованості - скасувати з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/8380/17 (в частині стягнення з відповідача 335 023,20 грн) - залишити без змін, а апеляційну скаргу в решті - без задоволення.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (07403, Київська обл., місто Бровари, ВУЛИЦЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКА, будинок 9, ідентифікаційний код 13669489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройкомплекс Інжинірінг" (03039, м.Київ, ПРОСПЕКТ 40-РІЧЧЯ ЖОВТНЯ, будинок 58-А, офіс 16, ідентифікаційний код 38684203) 22 182 (двадцять дві тисячі сто вісімдесят дві) грн 82 коп судового збору за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій.

5. Видачу наказів доручити місцевому господарському суду.

6. Матеріали справи № 910/8380/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 05.04.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк