УХВАЛА

04 квітня 2018 року

м. Київ

Справа № 914/940/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткач І.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.,

розглянувши заяву ОСОБА_4

про забезпечення позову

у справі №914/940/17

за позовом ОСОБА_4

до 1. Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент",

2. Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України"

про визнання договору купівлі-продажу цінних паперів укладеним; зобов'язання вчинити дії; стягнення 12602058,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.02.2018 відкрито касаційне провадження у справі №914/940/17 за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Миколаївцемент" та призначено її розгляд на 28 березня 2018 року

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.03.2018 у розгляді справи № 914/940/17 оголошено перерву до 11.04.2018.

ОСОБА_4 02.04.2018 подав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду заяву про забезпечення позову, в якій просить вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Публічному акціонерному товариству "Миколаївцемент" розміщувати повідомлення про намір скористатися правами, передбаченими статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", та публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "Миколаївцемент" на своєму веб-сайті та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- заборони Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку розміщувати, зберігати та поширювати у загальнодоступних інформаційних базах даних повідомлення про намір скористатися правами, передбаченими статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", та публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "Миколаївцемент";

- заборони Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" розміщувати публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "Миколаївцемент" на своєму веб-сайті відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- заборони Публічному акціонерному товариству "Миколаївцемент", будь-якому його органу, включаючи наглядову раду, затверджувати ціну обов'язкового продажу емітованих ним акцій відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";

- заборони Публічному акціонерному товариству "Національний депозитарій України" складати перелік (реєстр) акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" з метою проведення процедур, передбачених ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та надсилати його ПАТ "Миколаївцемент" будь-яким способом;

- заборони Публічному акціонерному товариству "Миколаївцемент", будь-якому його органу, включаючи наглядову раду і виконавчий орган, будь-якому представнику ПАТ "Миколаївцемент", будь-якому органу загальних зборів акціонерів, включаючи: реєстраційну комісію, тимчасову лічильну комісію, лічильну комісію, Голову і Секретаря загальних зборів, під час реєстрації акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" та їх представників на будь-які загальні збори акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" та під час проведення цих зборів при винесенні на загальні збори акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" питань про зміну типу товариства чи які опосередковано це передбачають видавати акціонерам ПАТ "Миколаївцемент" та їх представникам бюлетені для голосування по цим питанням.

В обґрунтування поданої заяви ОСОБА_4 зазначає, що неможливість виконання судових рішень зумовлена тим, що в результаті спільних дій ПАТ "Миколаївцемент" та його мажоритарного акціонера CRH MYKOLAIV HOLDING заявник може бути позбавлений права власності на належні йому акції ПАТ "Миколаївцемент" поза своєю волею на підставі ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" всупереч рішенням суду у цій справі, а саме, у заявника будуть "автоматично відібрані" акції за мінімальною ціною. У такому випадку ПАТ "Миколаївцемент" позбавиться необхідності виконувати рішення суду у справі №914/940/17 та відповідно обов'язків за договором купівлі-продажу цінних паперів у заявника в порядку ст. 68 Закону України "Про акціонерні товариства" стане неможливим. Оскільки відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" безумовному праву власника домінуючого контрольного пакета акцій подати публічну безвідкличну вимогу про продаж йому акцій кореспондує зобов'язання акціонерів у безумовному порядку продати заявнику вимоги свої акції, кінцевий результат у вигляді позбавлення міноритарних акціонерів їх акцій є неминучим незалежно від дій та волі таких міноритарних акціонерів. Наявність навіть укладеного (в даному випадку - визнаного укладеним рішенням суду) договору не буде перешкодою для здійснення такої процедури щодо акцій заявника, хоча й порушуватиме законні права заявника на викуп у нього акцій емітентом відповідно до рішення суду, яким визнано укладеним договір.

Заявник вважає, що компанія CRH MYKOLAIV HOLDING (СіАрЕйч МИКОЛАЇВ ХОЛДИНГ), яка володіє 155473705 акціями ПАТ "Миколаївцемент", що складає 99,26% від загальної кількості акцій, має намір скористатись правом, передбаченим ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства". Про намір скористатись таким право, на думку заявника, свідчать узгоджені дії CRH MYKOLAIV HOLDING із ПАТ "Миколаївцемент", яке в кінці 2017 року подало скаргу до НКЦПФР, де товариство зазначило про свою незгоду із біржовим курсом на власні акції. При цьому товариство висловило незгоду з біржовим курсом, який формувався протягом чотирьох років поспіль, про який воно було обізнано протягом всього періоду обороту акцій на біржі. Обіг акції ПАТ "Миколаївцемент" реально здійснювався тільки на одній біржі - ПАТ "Українська біржа", а на сайті smida.gov.ua повністю розкрито всю інформацію про офіційний курс товариства з моменту проведення перших біржових торгів акціями. Таким чином, як вважає позивач, ініціювання процедури дослідження порядку формування біржового курсу ПАТ "Миколаївцемент" за скаргою самого товариства до НКЦПФР через чотири роки після того, як товариству стало відомо про встановлення біржового курсу, свідчить про його недобросовісні наміри зупинити обіг акцій для припинення формування біржового курсу. НКЦПФР розглянула скаргу та прийняла рішення № 812 від 14.11.2017 про зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ "Миколаївцемент" на будь-якій фондовій біржі до 15.05.2018. Наслідком такого рішення НКЦПФР є те, що CRH MYKOLAIV HOLDING буде здійснювати викуп акцій в порядку ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" у міноритарних акціонерів (в тому числі у заявника) не за біржовим курсом акцій (останній розрахований біржовий курс акцій становив 54,3093 грн - докази додаються), а за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності станом на дату отримання товариством повідомлення.

Суб'єкт оціночної діяльності, визначаючи ринкову вартість акцій буде виходити виключно з балансових показників товариства та результатів його господарської діяльності. Як свідчить фінансова звітність ПАТ "Миколаївцемент" за 2014-2016 роки, товариство отримало збитки і станом на 30.09.2017 має від'ємний власний капітал (вартість чистих активів).

Отже, заявник вважає, що можна обґрунтовано припустити, що ринкова вартість акцій для реалізації прав, передбачених ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" буде визначена суб'єктом оціночної діяльності за ціною значно нижчою, ніж ринкова вартість 1 акції станом на 12.03.2014 в розмірі 30,0049 грн за акцію, яка визначена як ціна викупу в судових рішеннях по справі №914/940/17 (в договорі купівлі-продажу цінних паперів).

Заявник зазначає, загроза втрати акцій заявником є реальною, оскільки CRH MYKOLAIV HOLDING для початку процедури набуття акцій за ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" достатньо лише подати товариству публічну безвідкличну вимогу, а необхідні для нього вигідні умови вже склалися в результаті дій ПАТ "Миколаївцемент" щодо зупинення обігу акцій на біржі.

Таким чином, позивач зазначає, що з моменту подання CRH MYKOLAIV HOLDING публічної безвідкличної вимоги (що може статись в будь-який момент) заявник вже не зможе реалізувати свої права акціонера на підставі ст. 68 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки: по-перше, викуп акцій товариством неможливий без зустрічних дій самого товариства (товариство уникає здійснення таких дій), по-друге, в силу закону усі акціонери зобов'язані у безумовному порядку продати належні їм акції заявнику публічної безвідкличної вимоги.

Також ОСОБА_4 звертає увагу суду на те, що ПАТ "Миколаївцемент" з 2014 року ухиляється від викупу акцій, належних заявнику, не визнаючи за собою такого обов'язку, встановленого законом, та підтвердженого судовими рішеннями; із введенням в дію нової статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" товариство свідомо ухиляється від викупу акцій з метою реалізації процедури, передбаченою цією нормою, адже у такому випадку 420 000 акцій ПАТ "Миколаївцемент", які належать заявнику, будуть зараховані в безспірному порядку на рахунок в цінних паперах компанії CRH MYKOLAIV HOLDING, а заявник втратить право власності на всі свої акції товариства. Як вказує заявник, з 21 березня 2018 на сайті ПАТ "Миколаївцемент" розміщено оголошення про проведення товариством річних загальних зборів акціонерів, які відбудуться 25 квітня 2018 року, питанням 8 порядку денного передбачено зміну типу товариства з публічного на приватне.

Як вважає заявник, у випадку прийняття загальними зборами рішення про зміну типу товариства з публічного на приватне, вже надане позивачем розпорядження (наказ) на проведення облікової операції від 14.12.2017 на виконання судового рішення у даній справі (в порядку виконання договору купівлі-продажу цінних паперів) не зможе бути виконане депозитарною установою продавця та депозитарною установою покупця, оскільки його реквізити в частині реквізитів емітента втратять чинність з моменту реєстрації зміни типу товариства з публічного на приватне.

На думку заявника, дії ПАТ "Миколаївцемент" та його мажоритарного акціонера щодо зміни типу товариства на приватне є прямим свідченням виводу акцій товариства з біржових торгів та залежності ціни таких акцій від біржового курсу. Оцінка таких акцій під час проведення процедури "сквіз-аут" буде здійснюватись не інакше як за висновком суб'єкта оціночної діяльності, що, як обґрунтовано вище, дає змогу для зловживань. Крім того, вважає, що у такий спосіб ПАТ "Миколаївцемент" фактично нівелює добросовісні дії відповідача з виконання своєї частини зобов'язань за спірним договором купівлі-продажу акцій, оскільки виконання наданих відповідачем розпоряджень стане для депозитарних установ технічно неможливим. Надання у зв'язку із цим нового розпорядження з новими реквізитами стане можливим лише при внесенні змін до договору в частині реквізитів випуску цінних паперів емітента і може бути розцінене як прострочення обов'язків продавця акцій згідно умов затвердженого судом договору купівлі-продажу цінних паперів.

Заявник вважає, що вжиття запропонованих ним заходів забезпечення позову є необхідними та ефективними (реально захищають корпоративні права позивача), забезпечать виконання рішення суду та не порушують вимог закону (не тотожні позовним вимогам, не порушують прав та інтересів третіх осіб, не є забороненими способами).

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до пунктів 2 частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Відповідно до частини 1 статті 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з частинами 5, 6 статті 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Слід зазначити, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Заходи щодо забезпечення позову обов'язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв'язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.

Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.

Положеннями частини 5 статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони:

1) проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору;

2) емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства;

3) участі (реєстрації для участі) або неучасті акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства;

4) здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством владні повноваження, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, вчиняти конкретні дії, що прямо стосуються предмета спору.

Позов у даній справі подано ОСОБА_4 до ПАТ "Миколаївцемен" та ПАТ "Національний депозитарій України" про визнання укладеним договору купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) щодо обов'язкового викупу належних ОСОБА_4 420 000 простих іменних акцій ПАТ "Миколаївцемент" за ціною 30,0049 гривень за 1 акцію на загальну суму 12602058 грн; зобов'язання ПАТ "Національний депозитарій України" зарахувати на рахунок у цінних паперах емітента (ПАТ "Миколаївцемент") № 100024-ІІА70009537 акції прості іменні ПАТ "Миколаївцемент" у кількості 420 000 штук, які будуть виставленні з рахунку в цінних паперах № 403253-иА10101010, що належить ОСОБА_4; стягнення з ПАТ "Миколаївцемент" на користь ОСОБА_4 вартість зазначених акцій у сумі 12602058 грн.

Оскарженими в касаційному порядку рішенням Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 у справі № 914/940/17, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 13.12.2017, позов задоволено частково: визнано укладеним з дня набрання рішенням законної сили договір купівлі-продажу цінних паперів (викупу емітентом власних цінних паперів) між ПАТ «Миколаївцемент» та ОСОБА_4 щодо обов'язкового викупу належних йому 420 000 простих іменних акції ПАТ «Миколаївцемент» за ціною 30,0049 грн. за 1 акцію на загальну суму 12 602 058 грн. У решті позовних вимог відмовлено.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, суд вважає подану заяву необґрунтованою щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовних вимог.

Зазначені позивачем в заяві обставини не доводять, що невжиття таких заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

При цьому, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що такі заходи забезпечення позову як заборона ПАТ "Миколаївцемент", будь-якому його органу, включаючи наглядову раду і виконавчий орган, будь-якому представнику ПАТ "Миколаївцемент", будь-якому органу загальних зборів акціонерів, включаючи: реєстраційну комісію, тимчасову лічильну комісію, лічильну комісію, Голову і Секретаря загальних зборів, під час реєстрації акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" та їх представників на будь-які загальні збори акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" та під час проведення цих зборів при винесенні на загальні збори акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" питань про зміну типу товариства чи які опосередковано це передбачають видавати акціонерам ПАТ "Миколаївцемент" та їх представникам бюлетені для голосування по цим питанням; заборону ПАТ "Національний депозитарій України" складати перелік (реєстр) акціонерів ПАТ "Миколаївцемент" з метою проведення процедур, передбачених ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та надсилати його ПАТ "Миколаївцемент" будь-яким способом суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору; та шляхом заборони емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства.

Крім того, запропоновані заходи забезпечення позову можуть порушити права інших акціонерів на участь в управлінні акціонерним товариством та вчинити негативний вплив на діяльність товариства в цілому, блокувати його діяльність, оскільки саме виконавчий орган акціонерного товариства здійснює управління поточною діяльністю товариства та діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов'язані з предметом спору.

Верховний Суд також виходить із законодавчо встановленої заборони незаконного втручання органів державної влади, в тому числі і судів, у господарські відносини (стаття 6 ГК України).

За таких обставин суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні поданої заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви ОСОБА_4 про забезпечення позову відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. Ткач

Судді О. Мамалуй

Л. Стратієнко