ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2018 р. Справа № 914/228/18

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Хабіб М.І.

Юрченка Я.О.

При секретарі судового засідання: Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент» б/н і дати

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року (суддя Матвіїв Р.І.)

за заявою ОСОБА_2 б/н від 05.02.2018 року

про забезпечення позову у справі № 914/228/18, поданої до подання позову

за участю представників:

заявник: ОСОБА_2;

скаржник: ОСОБА_3 - ордер серії КВ № 248120 від 19.02.2018 року;

від ПАТ «Національний депозитарій України»: - Новікова Г.Ю. - довіреність № 23/09-01 від 05.01.2018 року (повноваження не підтверджено належним чином) (присутня у Господарському суді міста Києва);

від ТзОВ «УПР-Фінанс»: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року у справі № 914/228/18, зокрема, вжито заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Центральному депозитарію цінних паперів (ПАТ «Національний депозитарій України») включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» ОСОБА_2 власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в перелік (реєстр) акціонерів товариства (ПАТ «Миколаївцемент»), який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

- заборони ПАТ «Миколаївцемент» включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» ОСОБА_2 власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в список осіб, у яких придбаваються акції, який складається ПАТ «Миколаївцемент» на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Не погоджуючись з даною ухвалою ПАТ «Миколаївцемент» подало апеляційну скаргу б/н і дати, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року та відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті ухвали порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що заходи забезпечення позову, які заявник просив вжити, а саме щодо заборони включати заявника у перелік акціонерів, складання якого передбачено ч. 10 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», не мають жодного відношення до позовної вимоги заявника у даній справі та не можуть жодним чином забезпечити ефективний захист в подальшому порушеного права заявника.

Позивачем було подано до суду заперечення на апеляційну скаргу б/н від 28.02.2018 року, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року залишити без змін. В запереченні на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що ним правильно визначено спосіб забезпечення позову у даній справі, адже ПАТ «Миколаївцемент» спільно зі своїм власником домінуючого контрольного пакета акцій готується до проведення процедури сквіз-ауту, проведення якої унеможливить виконання п. 3.1. договору (укладеного у судовому порядку), при скасуванні оскаржуваної ухвали.

Позивачем було подано до суду клопотання б/н від 28.03.2018 року про закриття апеляційного провадження у справі, у зв'язку з тим, що на думку позивача, оскаржувана ухвала не порушує права ПАТ «Миколаївцемент». Колегією суддів відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання, оскільки відсутні підстави, (визначені нормами ГПК України) для закриття апеляційного провадження у даній справі.

ПАТ «Національний депозитарій України» було подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 475/09 від 04.04.2018 року, в якому стверджує що наявність підстав для застосування заходів забезпечення позову не підтверджується відповідними доказами, а отже такі заходи підлягають скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, з'ясувавши всі фактичні обставини, судом встановлено.

ОСОБА_2 було подано до суду заяву б/н від 05.02.2018 року про забезпечення позову (до відкриття провадження у справі) у спосіб:

- заборони Центральному депозитарію цінних паперів (ПАТ «Національний депозитарій України», код за , 04071, м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 17/8) включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» (код за ) ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1; АДРЕСА_1; паспорт серія НОМЕР_2 виданий 28.05.1998 р. Ясинуватським МВ УМВС України в Донецькій області) власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в перелік (реєстр) акціонерів товариства (ПАТ «Миколаївцемент»), який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»;

- заборони ПАТ «Миколаївцемент» (код за , 81600, Львівська обл., м. Миколаїв, вул. Стрийське шосе, 1) включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» (код за ) ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1; АДРЕСА_1; паспорт серія НОМЕР_2 виданий 28.05.1998 р. Ясинуватським МВ УМВС України в Донецькій області) власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в список осіб, у яких придбаваються акції, який складається ПАТ «Миколаївцемент» на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Особами, які можуть отримати статус учасників справи, заявником визначено Публічне акціонерне товариство «Миколаївцемент» (відповідач) та Публічне акціонерне товариство «Національний депозитарій України» (третя особа).

Заявник у заяві зазначає, що має намір звернутися з позовною заявою до відповідача з вимогою, спрямованою на виконання п. 3.2 договору, укладеного шляхом прийняття судового рішення від 01.08.2017 року у господарській справі № 914/940/17, а саме про «зобов'язання ПАТ «Миколаївцемент» подати до виконання ПАТ «Національний депозитарій України» розпорядження Центральному депозитарію на виконання облікової операції переказу цінних паперів, складеному відповідно до додатка № 10 Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарія, про переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів (ОСОБА_2 420 000 акцій) у двох примірниках та забезпечити зарахування цінних паперів на свій рахунок у цінних паперах НОМЕР_3».

Заявник стверджує, що Компанія CRH MYKOLAIV HOLDING, код компанії: 504 964 271, Франція, станом на 04.06.2017 року володіла 155 473 705 акціями ПАТ «Миколаївцемент», що складає 99,26% від загальної кількості акцій, та є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Отже, ця компанія може скористатися правом, наданим ст.65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" до 04.06.2019 року.

Заявник вважає, що швидше, ніж до 16.02.2018 року, компанія CRH MYKOLAIV HOLDING не звернеться з публічною безвідкличною вимогою до ПАТ «Миколаївцемент», оскільки до цього часу власнику домінуючого контрольного пакету акцій доведеться викуповувати акції по ціні 54,3093 грн. за 1 акцію. Такі висновки заявник робить з тих обставин, що кожні три місяці на фондовій біржі ПАТ «Українська біржа» за результатами торгів розраховувався біржовий курс. Останній біржовий курс був розрахований за результатами торгів 15.11.2017 року і склав 54,3093 грн. за одну акцію, що підтверджується листом ПАТ «Українська біржа» №5436/01/17 від 27.11.2017 року, долученим до заяви.

За твердженням заявника, якщо компанія CRH MYKOLAIV HOLDING подасть відповідачу повідомлення про намір скористатися правами, передбаченими статтею 652 Закону України «Про акціонерні товариства», то тоді 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент», які належать позивачу, зараховуються в безспірному порядку на рахунок в цінних паперах компанії CRH MYKOLAIV HOLDING, а позивач втрачає права на 420 000 акцій. В цьому випадку, якщо рішення суду у даній справі буде на користь позивача, то виконання рішення про зобов'язання ПАТ «Миколаївцемент» подати до виконання ПАТ «Національний депозитарій України» розпорядження Центральному депозитарію на виконання облікової операції переказу цінних паперів, складеному відповідно до додатка №10 Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарія, про переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів (ОСОБА_2 420 000 акцій) у двох примірниках та забезпечити зарахування цінних паперів на свій рахунок у цінних паперах НОМЕР_3, стане неможливим, оскільки права на ці 420 000 акцій перейдуть до компанії CRH MYKOLAIV HOLDING. Заявник вважає, що шляхом вжиття обраних заходів забезпечення позову не будуть порушені права жодного із акціонерів ПАТ «Миколаївцемент», оскільки станом на 13.01.2018 року позивач вже не повинен бути акціонером ПАТ «Миколаївцемент», а його 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» мали б знаходитися на рахунку емітента в цінних паперах НОМЕР_3, як викуплені емітентом, а згідно з ч. 4 ст. 652 Закону України «Про акціонерні товариства».

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.08.2017 року у справі № 914/940/17, залишеним в силі постановою Львівського апеляційного господарського суду 13.12.2017 року, визнано укладеним договір купівлі-продажу цінних паперів між заявником та ПАТ «Миколаївцемент». Судом було прийнято рішення, яким захищено корпоративне право заявника на викуп у нього емітентом (ПАТ «Миколаївцемент») простих іменних акцій у бездокументарній формі в кількості 420 000 штук загальною вартістю 12 602 058,00 грн.

Станом на момент винесення оскаржуваної ухвали відсутні докази скасування судових рішень у справі № 914/940/17.

Сторонами не заперечується факт невиконання умов договору купівлі-продажу, який був укладений у судовому порядку.

Заявник стверджує, що вимогою виконати умови договору купівлі-продажу цінних паперів від 10.01.2018 року вимагав у ПАТ «Миколаївцемент» сплати вартість акцій відповідно до визнаного судом укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів. Доказів надіслання такої вимоги заявник не подав.

Судом встановлено, що саме через невиконання умов договору купівлі-продажу цінних паперів заявник мав намір звернутись до суду з вимогою про зобов'язання ПАТ «Миколаївцемент» подати до виконання ПАТ «Національний депозитарій України» розпорядження Центральному депозитарію на виконання облікової операції переказу цінних паперів про переказ на рахунок емітента викуплених у заявника акцій та забезпечити зарахування цінних паперів на свій (емітента) рахунок у цінних паперах НОМЕР_3.

Обраний заявником спосіб захисту порушеного права на викуп у нього акцій відповідає вимогам закону, оскільки ПАТ «Національний депозитарій України» має право проводити операції з цінними паперами емітента лише за розпорядженнями самих емітентів.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п.2 ч.1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії та третій особі - вчиняти дії що стосуються предмету спору.

Звертаючись із заявою про вжиття заходів забезпечення даного позову, заявник зазначає про ймовірність звернення компанії CRH MYKOLAIV HOLDING після 16.02.2018 року до ПАТ «Миколаївцемент» з публічною безвідкличною вимогою у порядку положення ст.652 Закону України «Про акціонерні товариства», за результатами чого акції ПАТ «Миколаївцемент», які належать позивачу, будуть зараховані в безспірному порядку на рахунок в цінних паперах компанії CRH MYKOLAIV HOLDING і позивач втратить права на 420 000 акцій. На підтвердження володіння компанією CRH MYKOLAIV HOLDING домінуючим контрольним пакетом акцій заявником до заяви долучено роздруківку з сайту https://smida.gov.ua/ стосовно інформації, що компанія CRH MYKOLAIV HOLDING є власником пакета акцій ПАТ «Миколаївцемент» станом на перший квартал 2017 року, що становить 99,2645% загальної кількості, станом на третій квартал - 99,2646% загальної кількості акцій.

На підтвердження заявлених вимог заявником зазначено про вжиття відповідачем дій, які свідчать про спільну з власником домінуючого пакета акцій підготовку до проведення процедури "сквіз аут". Так, відповідач подав скаргу до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, за наслідками розгляду якої 08.11.2017 року прийнято рішення погодити проект рішення Комісії щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ «Миколаївцемент» на будь-якій фондовій біржі, що підтверджується витягом з протоколу засідання Комісії № 41 від 08.11.2017 року, долученим до заяви, а 14.11.2017 року Комісією прийнято рішення № 812 про зупинення з 15.11.2017 року торгівлю цінними паперами ПАТ "Миколаївцемент" на будь-якій фондовій біржі до 15.05.2018 року (копія долучена до заяви).

Відповідно до ч. 10 ст. 652 Закону України "Про акціонерні товариства" протягом наступного робочого дня з дня отримання товариством публічної безвідкличної вимоги засвідчена товариством копія такої вимоги разом із засвідченою копією договору, укладеного між заявником вимоги та банківською установою, в якій відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), надсилається товариством до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і Центрального депозитарію цінних паперів. Центральний депозитарій цінних паперів у порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, протягом трьох робочих днів з дати отримання від товариства засвідченої товариством копії публічної безвідкличної вимоги складає перелік акціонерів товариства та надсилає його товариству. Товариство протягом п'яти робочих днів з дня отримання від Центрального депозитарію цінних паперів переліку акціонерів зобов'язане скласти список осіб, у яких придбаваються акції, із зазначенням суми коштів, що підлягають сплаті заявником вимоги на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються, а також надати такий список банківській установі, в якій відповідно до частини дев'ятої цієї статті відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу). Зазначений список складається товариством на підставі переліку акціонерів, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів відповідно до цієї частини.

Враховуючи описані вище та документально підтверджені обставини, суд вважає обґрунтованими твердження заявника про можливість вчинення ПАТ «Миколаївцемент» дій спрямованих на підготовку до проведення процедури "сквіз аут" та викупу акцій. Аналізуючи долучені до заяви документи, суд враховує рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Так, у протоколі засідання Комісії від 08.11.2017 року зазначено, що штучне формування ціни вище, ніж економічно обґрунтована, може бути використане недобросовісними акціонерами задля примушення емітента здійснювати викуп акцій ПАТ «Миколаївцемент» за економічно необгрунованою вартістю при проведенні процедури "сквіз аут", що може призвести до спричинення матеріальних збитків емітента та нанесенню шкоди інвесторам.

З аналізу наведених вище нормативних положень вбачається, що процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу особи, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, не є довготривалою та у випадку її початку вжиття заходів забезпечення позову вже не будуть тим ефективним способом захисту корпоративних прав власника 420 000 акцій, на який заявник розраховує на стадії до подання відповідного позову.

Достатньо обґрунтованими є доводи заявника і про те, що правова природа процедури обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакета та строки її проведення значно звужують права акціонера. Адже, відповідно до ч. 16 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» наявність обмежень в обігу акцій акціонерного товариства, у тому числі арештів та інших публічних обтяжень або обмежень не може бути перешкодою для здійснення продажу, а публічна безвідклична вимога про придбання акцій заявником вимоги має вищий пріоритет над усіма обмеженнями (обтяженнями).

В даній справі заявник вимагає виконання договору купівлі-продажу акцій шляхом викупу їх емітентом, а процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакета, у випадку її початку, суттєво ускладнить можливість захисту прав заявника. Адже, навіть наявність укладеного договору (в даному випадку - визнаного укладеним рішенням суду) не буде перешкодою для здійснення такої процедури щодо акцій заявника, хоча порушуватиме законні права заявника на викуп у нього акцій емітентом відповідно до рішення суду.

Враховуючи те, що процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакета акцій ПАТ «Миколаївцемент» може бути розпочата у будь-який момент, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вжиття заходів забезпечення позову (з метою недопущення порушення корпоративного права заявника на викуп у нього акцій емітентом), а саме:

- заборони Центральному депозитарію цінних паперів (ПАТ «Національний депозитарій України») включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» ОСОБА_2 власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в перелік (реєстр) акціонерів товариства (ПАТ «Миколаївцемент»), який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

- заборони ПАТ «Миколаївцемент» включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» ОСОБА_2 власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в список осіб, у яких придбаваються акції, який складається ПАТ «Миколаївцемент» на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Також, враховуючи вищенаведене, необґрунтованими є твердження апелянта про те, що заходи, які просив вжити заявник не мають відношення до позовної вимоги у даній справі та не можуть жодним чином забезпечити ефективний захист в подальшому порушеного права заявника.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції повинен був залишити заяву про забезпечення позову без розгляду оскільки під час розгляду іншої справи (№ 914/159/18) заявнику було відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову щодо заборони включати акціонера ПАТ «Миколаївцемент» ОСОБА_2 власника 420 000 акцій ПАТ «Миколаївцемент» в перелік (реєстр) акціонерів товариства (ПАТ «Миколаївцемент»), який складається Центральним депозитарієм цінних паперів на підставі частини 10 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», є неспроможними.

Твердження апелянта про те, що виконуючи вимоги оскаржуваної ухвали ПАТ «Миколаївцемент» буде порушувати прямі вказівки Закону України «Про акціонерне товраиство», судом оцінюються критично. Адже, в даній справі заявник просить виконати умови договору купівлі-продажу акцій шляхом викупу їх у нього емітентом, а процедура обов'язкового продажу простих акцій акціонерами на вимогу власника домінуючого контрольного пакета, у випадку її початку, суттєво ускладнить можливість захисту прав заявника.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України

Львівський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. В задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Миколаївцемент» б/н і дати відмовити, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 р. у справі № 914/228/18 залишити без змін.

2. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 10.04.2018 року.

Головуючий - суддя Скрипчук О.С.

Судді Хабіб М.І.

Юрченко Я.О.