КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2018 р. Справа№ 911/2400/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Каніковського А.О.

за участю представників:

від позивача: Голінко О.П., Чумаченко О.В., Ковалевська К.М.

від відповідача: Васильєв Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", фізичної особи-підприємця Голінко Олега Петровича

на рішення господарського суду Київської області

від 31.10.2017 (повний текст рішення складено 13.11.2017)

у справі № 911/2400/16 (головуючий суддя О.В. Конюх суддя С.І. Чонгова, суддя О.В. Щоткін)

за позовом фізичної особи - підприємця Голінко Олега Петровича

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання недійсним рішень

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Голінко Олег Петрович звернувся до господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсними рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлені протоколом від 06.07.2016 №0167 по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 та протоколом №0168 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016 про порушення правил користування електроенергією у споживача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №193 від 08.05.2014, під час виконання якого, а також при вирішенні питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язалися керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною Енергією (ПКЕЕ). Позивач стверджує, що в неділю 29.05.2016 близько 5 години ранку на закриту територію об'єкта позивача, що знаходилась під охороною, без його присутності, відома та дозволу проникли троє співробітників відповідача, порушивши пункти 8.1.4, 2.3.5 ПКЕЕ. 23.06.2016 йому було вручено виклик-повідомлення, яким його було запрошено з'явитися до ПАТ "Київобленерго" для розгляду актів про порушення ПКЕЕ, які були складені 29.05.2016. Позивач вказує, що зазначені акти були складені без його присутності, копія актів йому надана для ознайомлення та підпису не була, як не було надано доказів повноважень осіб, які склали акти, що свідчить про порушення відповідачем пунктів 3.33, 6.41 ПКЕЕ. Подавши відповідну заяву та ознайомившись з актами, позивач з'ясував, що зазначені в них порушення полягали у встановленні на корпусах двох лічильників позивача магнітів (вилучених працівниками відповідача в процесі здійснення перевірки), тобто встановленні впливу на роботу засобів обліку зовнішнім постійним магнітним полем. Позивач зазначає, що про зазначені магніти йому взагалі нічого не було відомо, позивачем належним чином не встановлено та не доведено його причетність до встановлення невідомих пристроїв, названих магнітами, а з'явились вони і були вилучені працівниками відповідача в один і той самий день. Також позивач вказував на те, що викладені в актах відомості про те, що перевірка здійснювалась та акти складалися з відома та в присутності уповноваженого представника позивача ОСОБА_6, якій вони були надані для підпису та якій нібито було передано копії зазначених актів, не відповідають дійсності, оскільки дана особа ОСОБА_6 була звільнена 01.05.2016 і не перебувала в жодних (трудових, цивільно-правових або інших) відносинах з позивачем і не була уповноважена належними документами на вчинення будь-яких дій від імені позивача або на підпис від імені позивача будь-яких документів. На думку позивача акти від 29.05.2016 складені з грубими порушеннями процедури здійснення перевірки (проведеної без належно оформлених підстав), за відсутності представника позивача як споживача, неповноважними особами, без додержання встановленої форми, а тому не можуть бути достатньою підставою для встановлення будь-яких фактів порушення ПКЕЕ з боку позивача. Позивач, посилаючись на пункт 6.40 ПКЕЕ стверджує, що у разі виявлення пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ здійснюється відповідно до Методики з визначенням розрахункового добового споживання по договірній потужності. При цьому позивач вказує, що дана Методика не застосовується до отримання результатів експертизи, яка є обов'язковою для підтвердження факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, посилаючись на підпункт 3 пункту 2.1, пункт 3.1 Методики. Також позивач вважає, що застосування відповідачем в оспорюваних рішеннях Методики для донарахування вартості електричної енергії є незаконним через відсутність експертного висновку. Крім того позивач звертає увагу на те, що в порядку пункту 6.42 ПКЕЕ рішення має бути оформлене протоколом та набирає чинності з дати вручення споживачу, при чому разом з протоколом споживачу повинен бути наданий розрахунок недооблікованої електроенергії, однак зазначені розрахунки споживачу разом з протоколом надані не були (в подальшому були надані за окремим зверненням). Сам розрахунок не відповідає пункту 3.3 Методики, оскільки відповідачем невірно визначено період, за який донараховано вартість недооблікованої електроенергії.

За таких обставин, позивач вважає незаконними дії працівників відповідача під час складення актів про порушення від 29.05.2016 та прийняття рішень від 06.07.2016, а рішення та акти - такими, що складені з численними порушеннями за формою та змістом, розрахунки - такими, що не відповідають Методиці, а відтак просить суд визнати недійсними рішення комісії відповідача, оформлені протоколами від 06.07.2016 №0167 та №0168.

Рішенням господарського суду Київської області від 31.10.2017, з урахуванням ухвали суду від 27.11.2017 про виправлення описки, позов фізичної особи-підприємця Голінка Олега Петровича до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" задоволено частково. Визнано недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду Акту про порушення №К033368 від 29.05.2016 оформлене протоколом №0168 від 06.07.2017. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь фізичної особи-підприємця Голінка Олега Петровича 1378,00 грн., (одну тисячу триста сімдесят вісім гривень нуль копійок) судового збору. В іншій частині вимог про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016 відмовлено. Стягнуто з фізичної особи-підприємця Голінка Олега Петровича на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 6190,00 грн. (шість тисяч сто дев'яносто гривень нуль копійок) витрат на оплату судової експертизи.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 31.10.2017 у справі №911/2400/16 в частині задоволення позовних вимог позивача та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Також скаржник просить призначити повторну електротехнічну експертизу.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому скаржник зазначає, що суд не надав належної правової оцінки встановленому товариством "Київобленерго" порушенню ФОП Голінко О.П. Правил користування електричною енергією; порушив право відповідача на проведення повторної експертизи. В доповненні до апеляційної скарги скаржник вказує, що посилання суду в рішенні на висновок експерта, який викликав сумніви у відповідача у його правильності, при цьому відмовивши у призначенні повторної судової експертизи, є необґрунтованим та таким, що призвело до прийняття незаконного рішення у справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 (у складі: головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів Гончаров С.А., Тищенко О.В.) прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 14.12.2017.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, фізична особа-підприємець Голінко Олег Петрович звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 31.10.2017 у справі №911/2400/16 в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту про порушення №К033357 оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 (у складі: головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів Гончаров С.А., Тищенко О.В.) прийнято апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Голінко Олега Петровича до провадження; розгляд апеляційної скарги призначено на 14.12.2017.

Згідно останнього розпорядження Київського апеляційного господарського суду у справі №911/2400/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/2400/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 (у складі: головуючого судді: Іоннікова І.А., суддів Тищенко О.В., Тарасенко К.В) відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", фізичної особи - підприємця Голінко Олега Петровича на рішення господарського суду Київської області від 31.10.2017 у справі №911/2400/16; призначено справу до розгляду на 27.03.2018.

В судовому засіданні 27.03.2018 оголошено перерву на 28.03.2018.

В судовому засідання 28.03.2018 представник відповідача підтримав клопотання про призначення у справі повторної електротехнічної експертизи, викладене в апеляційній скарзі та клопотання, яке надійшло до суду апеляційної інстанції 14.12.2017. В обґрунтування заявленого клопотання відповідач посилався на те, що висновок експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи від 05.09.2017 №6529/17-46 викликає сумнів у його правильності. При цьому відповідач зазначає, що експертом встановлено непрацездатність лічильника НІК 2301 АК1, заводський №0782762, на момент експертного дослідження, та застосовано інший лічильник без належного дозволу (порушення клопотання щодо непрацездатності лічильника типу НІК 2301АК1, зав. №0782762, та надання лічильника такого ж типу та такого ж року виробництва у якості зразка). В подальшому для встановлення впливу магнітного поля на лічильник експертом було використано лічильник НІК 2301 АП1 (враховуючи, що облікові механізми лічильників НІК 2301 АК1 та НІК 2301 АП1 однакові), та зроблено висновок про те, що встановлення магніту на поверхню захисного боксу не зупиняє облікового механізму лічильника. Відповідач вказує, що лічильники НІК 2301 АК1 та НІК 2301 АП1 мають різну схему підключення, різні допустимі струми навантаження, відповідно буде різний вплив магнітами на властиві характеристики лічильників. Відповідач стверджує, що встановивши непрацездатність наданого на дослідження лічильника НІК 2301 АК1, заводський №0782762, експерт мав порушити клопотання про надання для дослідження впливу магніту в якості дослідного зразка - лічильника такого ж типу та такого ж року випуску. Також відповідач стверджує, що експертом було відкрито бокс та замінено лічильник на інший, при цьому в дослідженні не вказано про фіксування відстаней крайніх частин корпусу лічильника до стінок боксу, що могло призвести до невідповідності встановлення досліджуваного лічильника в зоні найбільшої дії магнітного впливу. Відповідач наголошує на тому, що експертом не зазначено вплив яких саме магнітів досліджувався щодо лічильника, встановленого в пластиковому боксі, зокрема у висновку експерта зазначено про вимірювання магнітної індукції на середній частині поверхні циліндру з іншими розмірами, ніж надані на дослідження магніти. Також у висновку не зазначено конкретно, яка величина магнітної індукції впливала на лічильник НІК 2301 АК1, заводський №0782762. Відповідач також наголошує, що експертом наведено висновки та міркування з питань, які не ставилися перед експертом, та надання відповідей на які не належить до його компетенції.

У відзиві на апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Голінко Олега Петровича відповідач просить її залишити без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду в частині задоволення позову є безпідставними та необґрунтованими.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ "Київобленерго" позивач просить апеляційну скаргу ПАТ "Київобленерго" залишити без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду в частині відмови в позові є безпідставними та необґрунтованими. При цьому позивач зазначив, що клопотання відповідача про призначення у справі повторної експертизи не може бути розглянуте судом через відсутність обґрунтувань щодо підстав для призначення повторної експертизи.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

08.05.2014 між ФОП Голінком О.П. (споживач) та ПАТ "Київобленерго" (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 193 (далі - Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пункт 2.3.5 Договору);

Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв'язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору).

Відповідно до пункту 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору)

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору).

Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та додатку №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" (пункт 7.1);

Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

Рішенням комісії по розгляду Акту №К033357 від 29.05.2016, оформленим протоколом від 06.07.2016 №0167, постачальником за Договором ПАТ "Київобленерго" застосовано до споживача за Договором ФОП Голінко О.П. оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 882 дні з 30.12.2013 по 29.05.2016 в сумі 49934,82 грн. (копія протоколу від 06.07.2016 №0167 з таблицею розрахунку розміру відшкодування збитків, та копія рахунку-фактури № за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33357 на суму 49934,82 грн. наявні в матеріалах справи).

Рішенням комісії по розгляду Акту №К033368 від 29.05.2016, оформленим протоколом від 06.07.2016 №0168, постачальником за Договором ПАТ "Київобленерго" застосовано до споживача за Договором ФОП Голінко О.П. оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 576 днів з 01.11.2014 по 29.05.2016 в сумі 714 067,43 грн. (копія протоколу від 06.07.2016 №0168 з таблицею розрахунку розміру відшкодування збитків, та рахунку-фактури № за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33368 на суму 714067,43 грн. наявні в матеріалах справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсними рішень комісії ПАТ "Київобленерго", оформлених протоколом від 06.07.2016 №0167, та протоколом від 06.07.2016 № 0168 про донарахування споживачу - ФОП Голінко О.П. вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до підпунктів 5, 15, 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. №417/1442 (далі по тексту ПКЕЕ), постачальник електроенергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

29.05.2016 відповідач здійснив перевірку засобів обліку споживача за адресами м. Богуслав, площа Ярослава Мудрого, 3 (кіоск) та м. Богуслав, площа Ярослава Мудрого, 1 (ресторан).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За результатами перевірки кіоску за адресою м. Богуслав, площа Ярослава Мудрого 3 було складено Акт про порушення №К033357 від 29.05.2016, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 10.2.9 ПКЕЕ - вплив на роботу електролічильника зовнішнім постійним магнітним полем - встановлено на корпус лічильника магніт.

В Акті наведена схема електропостачання споживача із позначенням місця розташування лічильника НІК 2301 АП1, заводський №0917409, та встановленого на його корпус магніту.

Під час проведення перевірки здійснювалась відео- та фотофіксація порушення. На фото (том перший, аркушах справи 79, 80) вбачається на корпусі лічильника наявність стороннього предмету.

Сторонній предмет з лічильника вилучено та поміщено у сейф-пакет №В00025846.

З боку ПАТ "Київобленерго" Акт підписано чотирма працівниками - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (копії службових посвідчень, посадових та робочих інструкцій яких наявні в матеріалах справи); з боку споживача Акт підписано ОСОБА_6

За результатами перевірки ресторану за адресою м. Богуслав, площа Ярослава Мудрого 1 було складено Акт про порушення №К033368 від 29.05.2016, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 10.2.9 ПКЕЕ - вплив на роботу електролічильника зовнішнім постійним магнітним полем - встановлено магніт.

В Акті наведена схема електропостачання споживача із позначенням місця розташування лічильника НІК 2301 АК1, заводський №0782762, та встановленого магніту.

Під час проведення перевірки здійснювалась відео- та фотофіксація порушення. На фото (том перший, аркушах справи 81, 82) вбачається, що лічильник встановлено у пластиковому захисному боксі з написом "КВКП "Чернівціенергопостач", зверху на корпусі боксу вбачається наявність стороннього предмету.

Сторонній предмет з лічильника вилучено та поміщено у сейф-пакет №В00025845.

З боку ПАТ "Київобленерго" Акт підписано чотирма працівниками - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (копії службових посвідчень, посадових та робочих інструкцій яких наявні в матеріалах справи); з боку споживача Акт підписано ОСОБА_6.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

06.07.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 (оформлене протоколом від 06.07.2016 №0167), на якому був присутній споживач ФОП Голінко О.П., який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких порушення заперечив, вказав, що працівники Богуславського РЕМ о 5 годині ранку самовільно проникли на територію, всі дії проводили без присутності споживача або його уповноваженого представника, магніти з'явились і зникли в один день (під час перевірки), у зв'язку з чим споживач повністю не погоджувався з рішенням комісії.

Також 06.07.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016 (оформлене протоколом від 06.07.2016 №0168), на якому був присутній споживач ФОП Голінко О.П., який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких порушення заперечив, вказав, що протиправних дій не вчиняв, магніти з'явились і зникли в один день (під час перевірки), у зв'язку з чим споживач зазначив, що підозрює у даних діях працівників Богуславського РЕМ ПАТ "Київобленерго".

Позивач вказує, що відповідно до пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Сторонами не заперечується, що електротехнічна експертиза відповідачем проведена не була. Доказів того, що була проведена вичитка власної пам'яті лічильників з метою підтвердження факту їх зупинки суду також не подано.

Відповідачем проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії (таблиці розрахунків додані до матеріалів справи), а позивачу для оплати виставлено рахунок-фактуру № за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33357 на суму 49 934,82 грн. та рахунок-фактуру № за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33368 на суму 714067,43 грн.

29.08.2016 представниками енергопостачальної організації було вилучено лічильник НІК 2301 АК1 заводський №0782762, який оснащено магнітною пломбою М8520855 та упаковано у сейф-пакет В00025848, із складенням Акту №250700 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 29.08.2016, підписаний представниками ПАТ "Київобленерго" та ФОП Голінком О.П.

08.09.2016 представниками енергопостачальної організації було вилучено лічильник НІК 2301 АП1 заводський №0917409, який оснащено магнітною пломбою М8520993 та упаковано у сейф-пакет В00025849, із складенням Акту №250744 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 08.09.2016, підписаний представниками ПАТ "Київобленерго" та ФОП Голінком О.П.

Висновком експерта за результатами проведення у справі електротехнічної експертизи від 05.09.2017 №6529/17-46 встановлено, що сторонні предмети, вилучені під час перевірки та запаковані у сейф-пакети №В00025846 та №В00025845, є неодимовими постійними магнітами, які складаються із сплаву неодиму, бора та заліза, мають велику потужність тяжіння та велику стійкість до розмагнічування.

Висновком експерта встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025846 на корпус лічильника типу НІК 2301 АП1 №0917409, може впливати на покази зазначеного лічильника, повністю зупиняючи облік спожитої електричної енергії.

В судовому засіданні першої інстанції 10.10.2017 судовим експертом надані пояснення, з яких судом першої інстанції вірно встановлено, що постійний магніт, вилучений під час перевірки 29.05.2016 на об'єкті позивача (кіоск), при встановленні безпосередньо на корпус лічильника (як зафіксовано фото- та відеофіксацією) повністю зупиняє облік електроенергії, створюючи магнітну індукцію більше ніж 300 мТл, яка діє на рухому частину крокового електродвигуна, повністю зупиняючи рахунковий механізм барабанного типу.

Висновком експерта встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться у сейф-пакеті №В00025848 безпосередньо на корпус лічильника НІК 2301 АК1 №0782762 могло б впливати на покази цього лічильника. Однак, за фактичних обставин, у зв'язку з тим, що електролічильник знаходився у захисному пластиковому опломбованому боксі, то встановлення магніту на корпус згаданого боксу на покази обліку спожитої електричної енергії не впливає.

В судовому засіданні першої інстанції 10.10.2017 судовим експертом були надані пояснення, з яких вбачається, що на момент проведення експертного дослідження вилучений лічильник НІК 2301 АК1 №0782762 був у непрацездатному стані. Однак, за результатами порівняння показів лічильника, зафіксованих на момент проведення перевірки (29.05.2016) та на момент вилучення лічильника (29.08.2016) експертом було зроблено висновок, що на момент проведення перевірки лічильник знаходився у працездатному стані та обліковував електроенергію. У зв'язку з тим, що дія постійних магнітів на лічильники НІК полягає у зупиненні крокового електродвигуна - рахункового механізму барабанного типу, а вказані рахункові механізми однакові у всіх лічильниках НІК незалежно від типу підключення та діапазону вимірювання, для експериментального визначення можливого впливу магніту на покази обліку експертом був використаний наявний у його розпорядженні лічильник НІК 2301 АП1. При дослідженні матеріалів справи, а саме: матеріалів фото- та відеофіксації порушення, експертом було встановлено, що на момент проведення перевірки лічильник знаходився в опломбованому захисному пластиковому боксі з написом "КВКП "Чернівціенергопостач", і вилучений магніт був встановлений не безпосередньо на корпус лічильника, а зверху на корпус захисного пластикового боксу. Тож експерт, користуючись наданими матеріалами, та витребувавши додатково захисний пластиковий бокс з написом "КВКП "Чернівціенергопостач", дослідив вплив магніту на лічильник, встановлений максимально приближено до положення, зафіксованого у наданих фото та відео.

При цьому експертом було встановлено, що зупинку рухомих частин крокового електродвигуна викликає вплив магнітного поля з величиною магнітної індукції не менше ніж 300 мТл, тоді як досліджуваний магніт не створює магнітного поля з достатньою величиною магнітної індукції вже на відстані у 10 мм. Оскільки відстань від встановленого магніту до корпусу лічильника, який знаходився у опломбованому захисному боксі, більша, ніж 10 мм (за твердженням експерта біля 30 мм), експертом зроблено висновок про те, що досліджуваний магніт при встановленні його на корпус захисного боксу, не зупиняє облік електроенергії лічильником, який знаходився у цьому захисному боксі.

У зв'язку із відсутністю фіксації точної відстані між лічильником та магнітом експертом не зазначено конкретно, магнітне поле з якою саме величиною магнітної індукції впливало на лічильник. Однак, експертом зазначено, що досліджуваний магніт вже на відстані 10 мм не створює магнітного поля з величиною магнітної індукції, достатньої для зупинки крокового електродвигуна, відтак встановлення досліджуваного магніту не на корпус лічильника, а на корпус захисного пластикового боксу в будь-якому випадку не зупиняє лічильник, оскільки візуально видно, що відстань між магнітом та лічильником значно більша 10 мм.

З огляду на викладене, а також враховуючи відсутність доказів на підтвердження повірки лічильника та вичитки власної пам'яті лічильника (відповідно до ст. 16 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" проводиться виробником засобів вимірювальної техніки), яка могла б підтвердити факт зупинок лічильника, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено, а матеріалами справи не підтверджується втручання споживача у покази приладу обліку щодо лічильника НІК 2301 АК1 №0782762, які призвели до зміни показів приладу обліку, встановленого на об'єкті споживача за адресою м. Богуслав, площа Ярослава Мудрого, 1 (ресторан) і щодо якого складено Акт про порушення №К03368 від 29.05.2016 та прийняте рішення, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016, а тому рішення, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016 про донарахування споживачу вартості недоврахованої електроенергії підлягає визнанню недійсним.

Посилання позивача на факт незаконного проникнення працівників відповідача на закриту територію споживача, зрив замків та складення Акту за відсутності представника споживача, не приймаються судом до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону "Про електроенергетику" та пункту 2.3.5 укладеного між сторонами Договору позивач як споживач був зобов'язаний забезпечити безперешкодний доступ працівників енергопостачальника (за посвідченнями) до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв'язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Натомість лічильники споживача знаходились на охоронюваній закритій території у зачинених металевих боксах, що всупереч вимогам закону унеможливлювало доступ до них працівників енергопостачальника.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, виявити порушення, яке полягає у встановленні на засіб обліку стороннього пристрою, який легко встановлюється та легко знімається, можливо лише за умови раптової позапланової перевірки.

Судом досліджено копії посвідчень, посадових та робочих інструкцій осіб, які здійснювали спірну перевірку, та встановлено, що дані особи мали достатньо повноважень на проведення перевірки та складення акту. Саме по собі звернення споживача до правоохоронних органів не свідчить про незаконність дій працівників електропостачальника під час здійснення перевірки. Вироку суду, або документу про результати досудового розслідування матеріали справи не містять.

Присутня під час перевірки громадянка ОСОБА_6 не є повноважним представником споживача в розумінні положень глави 17 ЦК України. Разом з тим, представники позивача не мали підстав сумніватися в її повноваженнях, оскільки вона брала участь у перевірці, допустила працівників постачальника до засобів обліку, підписала акт про порушення, та отримала копію акту для передачі споживачу, чого не могла зробити неуповноважена особа на території позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ від 01.11.2012 у справі №7/5005/4580/2012, пункті б розділу 2.4 постанови пленуму ВГСУ від 16.12.2015 №3"Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Акт про порушення №К033357 підписано чотирма працівниками постачальника, а в порядку абзацу п'ятого пункту 6.41 ПКЕЕ Акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Крім того, суд зазначає, що недоліки складення акту не спростовують визначальний у даній справі факт порушення ПКЕЕ, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку потужного постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів, і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів, зокрема матеріалами фото- і відеофіксації і проведеною у справі судовою експертизою (аналогічна позиція викладена в постанові ВГСУ 918/851/13, пункті 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України, від 16.12.2015 № 3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Щодо посилань позивача на пункт 3.1 Методики щодо непроведення енергопостачальником експертизи з метою встановлення факту втручання споживача у покази приладу обліку, суд зазначає, що відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Розрахунок вартості необлікованої електроенергії має здійснюватись у відповідності до затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (Методика).

Підпунктом а) пункту 3.3 даної Методики визначено, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за користування електричною енергією з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію не проводилась) до дати виявлення порушення, але не більше ніж за три роки.

Враховуючи, що виявлене порушення не могло бути виявлене під час огляду засобів обліку чи контролю їх показів з вищенаведених підстав, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок комісії ПАТ "Київобленерго" по розгляду акту щодо періоду донарахування недооблікованої електричної енергії за період з 30.12.2013 (дата огляду лічильника та складення Акту №007893 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 30.12.2013,) по дату виявлення порушення (29.05.2016).

Також відповідачем вірно обрано пункт Методики для визначення формули, за якою здійснюється донарахування, а саме формули, наведеної у пункті 2.5, яка застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає,що позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом від 06.07.2016 №0167 по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 про порушення правил користування електроенергією у споживача є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, та на які вони посилаються як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення у справі повторної електротехнічної експертизи, колегія суддів його відхилила, оскільки у висновку експерта за результатами проведення електротехнічної експертизи від 05.09.2017 №6529/17-46 надано відповіді на всі питання, поставлені судом; поясненнями експерта, наданими в суді першої інстанції 10.10.2017 усунуто спірні питання, на які звертав увагу відповідач.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на скаржників.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", фізичної особи-підприємця Голінко Олега Петровича залишити без задоволення, рішення господарського суду Київської області від 31.10.2017 у справі №911/2400/16 - без змін.

Матеріали справи №911/2400/16 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

О.В. Тищенко

повний текст постанови складено 03.04.2018