КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи та зупинення провадження

"03" квітня 2018 р. Справа№ 5011-58/18994-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Шевченко О.О. довіреність № 33/04/114-18 від 09.01.18

від третьої особи: не з'явився

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Державної служби зайнятості (Центральний апарат)

на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року (повний текст складено 19.12.2017)

у справі № 5011-58/18994-2012 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Приватного підприємства "Строй-Систем"

до Державної служби зайнятості (Центральний апарат)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТТ-Буд"

про стягнення 4 563 391,70 грн., -

в с т а н о в и в :

Приватне підприємство "Строй-Систем" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому, з урахуванням заяви, яку судом першої інстанції визначено, як заяву про зменшення позовних вимог, просило стягнути з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) 4 563 391,70 грн., з яких: 3814375,09 грн. основного боргу, 290 351,07 грн. пені за період з 01.03.2012 по 01.09.2012 та 458 665,54 грн. 3% річних за період з 01.03.2012 по 02.03.2016 (т.І, а.с. 4-8, т.ІІ, а.с. 148).

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором підряду з будівництва адміністративної будівлі державного центру зайнятості № 155 в частині здійснення повної та своєчасної оплати виконаних робіт.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2016 у справі №5011-58/18994-2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 р. позов задоволено частково, стягнуто з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на користь ПП "Строй-Систем" 3 814 375,69 грн. основного боргу, 458 665,53 грн. 3% річних, 288 011,44 грн. пені, 64 347,00 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.07.2017 вищевказані судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі №5011-58/18994-2012 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на користь Приватного підприємства "Строй-Систем" 3 814 375,09 грн. основного боргу, 288 011,44 грн. пені, 458 665,53 грн. 3 % річних, 64 347,00 грн. судового бору. В іншій частині позову - відмовлено (т.IV, а.с.50-54).

14 грудня 2017 року Державна служба зайнятості (Центральний апарат) звернулась до суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 5011-58/18994-2012, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 січня 2018 року, апеляційна скарга Державної служби зайнятості (Центральний апарат) у справі № 5011-58/18994-2012 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

12 січня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у справі № 5011-58/18994-2012 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі № 5011-58/18994-2012 колегію суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено до розгляду на 30 січня 2018 року.

30 січня 2018 року від Державної служби зайнятості до Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання №33/04/462-18 від 29.01.2018 про призначення у справі №5011-58/18994-2012 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити КНІДСЕ з покладенням витрат з проведення судової експертизи на відповідача (т.ІV, а.с. 92-97).

На вирішення експертизи відповідач просить поставити наступні питання:

- чи відповідають виконані будівельні роботи на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17», вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року, проектній документації і вимогам державних будівельних норм (ДБН)? Якщо не відповідають, то які є відступи від вимог ДБН?

- у якому обсязі фактично виконані будівельні роботи, вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року, на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17»?

- яка вартість фактично виконаних будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.), вказаних у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року, на об'єкті «Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17», виходячи з договірної ціни, погодженої сторонами у Договорі підряду № 155 від 22.12.2010?

30 січня 2018 року та 13 лютого 2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 13 лютого 2018 року та 22 лютого 2018 року відповідно.

21 лютого 2018 року від ПП "Строй-Систем" надійшли Додаткові пояснення у яких зазначено про те, що викладені відповідачем у клопотанні про призначення експертизи питання не конкретизують період виконання робіт та у яких позивач просив врахувати фактичний період виконання робіт, які відображені у актах за січень 2012 (листопад-грудень 2011 р.) (т.ІV, а.с. 117-118).

22 лютого2018 року та 06 березня 2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 06 березня 2018 року та 13 березня 2018 року відповідно.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13 березня 2018 року у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 5011-58/18994-2012, сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Дикунська С.Я., Мальченко А.О.

13 березня 2018 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі №5011-58/18994-2012 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., судді - Дикунська С.Я., Мальченко А.О.

13 та 27 березня 2018 року у судових засіданнях, у яких були присутні представники позивача та відповідача, оголошено перерву до 27 березня та 03 квітня 2018 року відповідно.

У судовому засіданні 03 квітня 2018 року представник Державної служби зайнятості (Центральний апарат) надав пояснення, в яких підтримав клопотання про призначення у справі №5011-58/18994-2012 судової будівельно-технічної експертизи.

Представники ПП "Строй-Систем" та ТОВ "ТТ-Буд" у судове засідання 03 квітня 2018 року не з'явились, про причини неявки колегію суддів не повідомили.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Враховуючи викладене та те, що ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду явка сторін обов'язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, апеляційна скарга буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників відповідача та третьої особи не перешкоджає повному, всебічному та об'єктивному розгляду, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду клопотання про призначення експертизи за наявними матеріалами та за відсутності представників відповідача та третьої особи.

Розглянувши у судовому засіданні 03 квітня 2018 року клопотання Державної служби зайнятості (Центральний апарат) про призначення у справі №5011-58/18994-2012 судової будівельно-технічної експертизи колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Не погоджуючись прийнятим рішенням (про часткове задоволення позову) у апеляційній скарзі відповідач в т.ч. посилався на те, що між сторонами існує спір стосовно обсягу виконаних робіт, будь-які роботи за договором №155 у січні 2012 року позивачем не виконувались, будівництво було зупинене у 2011 році, представник ПП "ТТ БУД" не мав права підписувати Акти приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 р. оскільки дія укладеного відповідачем та третьою особою договору №101 на виконання технічного нагляду скінчилась 31.12.2011 р.; актом звірки взаємних розрахунків за період з 01.04.2011 по 30.09.2012 сторонами підтверджено, що заборгованість відповідача перед позивачем становить 15071485,11 грн., яку було сплачено відповідачем на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 у справі № 5011-16/11082-2012; у довідці Державної фінансової інспекції в Одеській області від 03.04.2015 №041-12/176-з про результати зустрічної звірки в ПП "Строй-Систем" за період з 01.10.2011 по 28.02.2015, зазначено, що станом на 01.01.2013 по бухгалтерському обліку ПП "Строй-Систем" значилась дебіторська заборгованість перед Службою зайнятості в сумі 15 071 485,11 грн. Крім того, апелянт посилався на невідповідність висновку експерта ТОВ "Сі Ел Сі" вимогам законодавства та неповноту висновку №1827/1828/13-42 КНІДСЕ.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що: в процесі розгляду справи ним зазначалось про те, що відображені у актах за січень 2012 року роботи виконані в кінці листопада-грудня 2011 року, що також відображено у актах прихованих робіт, а у зв'язку з різдвяними святами складені лише у січні місяці 2012 р., у зв'язку з цим зазначав про відповідність актів виконаних та прихованих робіт за участі ПП "ТТ БУД" вимогам законодавства. Також позивач зазначив про відповідність складеного експертом ТОВ "Сі Ел Сі" висновку вимогам чинного законодавства.

Звертаючись із клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи відповідач посилається на те, що: він не визнає позов з підстав того, що роботи на об'єкті у січні 2012 не виконувались, а надані позивачем Акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт за січень 2012 не відображають фактичних обставин справи; відповідач зазначає, що закон пов'язує виникнення зобов'язань з оплати робіт з фактом їх виконання; зазначає про наявність спору щодо обсягу виконаних робіт (що відображену у актах за січень 2012) та вартості таких робіт, ненадання судовим експертом КНІДСЕ у висновку №1827/1828/13-42 від 17.10.2013 відповідей на всі поставлені питання та не погоджується з висновком судового експерта Долгих М.А. №27-01/01 від 10.09.2015.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 5.1. науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №195/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1350/5 від 27.07.2015) основними завданнями будівельно-технічної експертизи є визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що між сторонами існує спір щодо обсягу робіт виконаних на об'єкті на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17", зокрема, що зазначені у Актах ви за січень 2012 (чи виконувалось вони та у якому обсязі) з урахуванням загального обсягу виконаних у попередні періоди (квітень-грудень 2011 р.) робіт та вартості таких робіт.

Крім того, у висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 17.10.2013 №1827/1828/13-42 зазначено, що в актах приймання виконаних робіт за січень 2012 року, наданих на дослідження (т.1. а.с.28-55) відображені обсяги робіт, матеріали, які були вже враховані в актах приймання виконаних робіт, в тому числі, за грудень 2011 року за результатом візуального обстеження не вбачається за можливе встановити відповідність і обсяги робіт та матеріалів, які відображені в актах приймання виконаних робіт за січень 2012 року та є підготовчими або прихованими", а також наведено перелік таких робіт(т.І, а.с. 178-196).

Тому, з метою вирішення спору у справі необхідно визначити та перевірити обсяги і вартість фактично виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також встановити фактичну вартість таких робіт.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що роз'яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних технічних знань і без проведення судової будівельної-технічної експертизи неможливо вирішити даний спір по суті, а відтак і стягнути суму заборгованості з відповідача.

Отже колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи та вважає за необхідне призначити у справі судову будівельну-технічну експертизу.

Враховуючи, що предметом дослідження у даній справі є встановлення факту виконання робіт, зазначених у Актах та довідках за січень 2012 р. та їх вартості, колегія суддів дійшла висновку про те, що на вирішення експерта необхідно поставити наступні питання:

Чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (форми КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 р.: Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості з учбовими приміщеннями (друга черга будівництва) (т.І, а.с. 30-37); Блок-секція для тимчасового проживання (готель) перша черга будівництва (т.І, а.с. 40-46); Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництва (т.І, а.с. 49-55) та Довідках (форми КБ-3) про вартість виконаних робіт і витрати №1-9, № 2-9, №3-7 за січень 2012 (т.І, а.с. 28-29, 38-39, 47-48) обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва, об'єкту "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" з урахуванням наявних у матеріалах справи актів за період з квітня по грудень 2011 року (виконаних та зафіксованих у них обсягах робіт)?

Чи не увійшли, вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року, на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" у Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), складені за попередні періоди (квітень-грудень 2011 р.)?

У відповідності до Закону України "Про судову експертизу" та ст. 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової економічної експертизи, суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

У п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №195/5 зазначено, що строк проведення експертизи встановлюється залежно від складності дослідження з урахуванням експертного навантаження фахівців керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) в т.ч. у межах понад 90 календарних днів - якщо експертиза є особливо складною чи багатооб'єктною, потребує вирішення більше десяти питань або вирішення питань, які потребують декількох досліджень, чи налічує понад п'ять томів матеріалів справи.

Враховуючи, що експертиза є особливо складною, багатооб'єктною, потребує вирішення важких питань та налічує понад п'ять томів матеріалів справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дає згоду на проведення експертного дослідження понад 90 календарних днів, якщо експертиза не може бути виконана в зазначені строки.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду повинна нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК (п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Оскільки у проведенні судової експертизи заінтересованою особою є відповідач та враховуючи його прохання у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи про покладенні на нього витрат з її проведення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність покладення на нього обов'язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Керуючись ст. ст. 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ч. 2 ст. 281 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №5011-58/18994-2012 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

2. Винести на розгляд експертизи наступні питання:

"Чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (форми КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 р.: Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості з учбовими приміщеннями (друга черга будівництва) (т.І, а.с. 30-37); Блок-секція для тимчасового проживання (готель) перша черга будівництва (т.І, а.с. 40-46); Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництва (т.І, а.с. 49-55) та Довідках (форми КБ-3) про вартість виконаних робіт і витрати №1-9, № 2-9, №3-7 за січень 2012 (т.І, а.с. 28-29, 38-39, 47-48) обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва, об'єкту "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" з урахуванням наявних у матеріалах справи актів за період з квітня по грудень 2011 року (виконаних та зафіксованих у них обсягах робіт)?

Чи не увійшли, вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року, на об'єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" у Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), складені за попередні періоди (квітень-грудень 2011 р.)?

3. Зобов'язати Державну службу зайнятості (центральний апарат) оплатити експертній установі рахунок стосовно витрат за проведення експертизи.

4. У розпорядження експерта надіслати справу №5011-58/18994-2012 з додатками та провести експертизу за наявними в матеріалах справи документами.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

6. Враховуючи, що експертиза є особливо складною, багатооб'єктною, потребує вирішення важких питань та налічує понад п'ять томів матеріалів справи, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дає згоду на проведення експертного дослідження понад 90 календарних днів, якщо експертиза не може бути виконана в зазначені строки.

7. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №5011-58/18994-2012 з додатками та докази оплати витрат пов'язаних з проведенням експертизи, надіслати Київському апеляційному господарському суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1).

8. Зупинити апеляційне провадження у справі №5011-58/18994-2012 до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи та повернення матеріалів справи до Київського апеляційного господарського суду.

9. Копію ухвали Київського апеляційного господарського суду надіслати сторонам у справі та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПУ України та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська