ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2018 р. Справа № 914/2380/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Давид Л.Л.

Кравчук Н.М.

Секретар судового засідання Андреюк Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу за №2302-вих-849 від 02.02.2018 Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів

на рішення Господарського суду Львівської області від 15.01.2018 р. (повний текст рішення складено 25.01.2018р., суддя Стороженко О.Ф.)

у справі № 914/2380/17

за позовом Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів

до відповідача Фізичної особи - підприємця Семчишина Леоніда Миколайовича, с.Вербіж Львівська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Галицька районна адміністрація Львівської міської ради, м. Львів

про стягнення заборгованості у сумі 43 494,04 грн.

за участю представників:

від позивача - Кравчук Л.В. - представник

від відповідача - ОСОБА_6 - адвокат

від третьої особи - Левик С.А. - представник

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/2380/17 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Давид Л.Л., Кравчук Н.М.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, ухвалою суду від 26.02.2018р. справу призначено до розгляду на 15.03.2018 р. В судових засіданнях 15.03.2018 р. та 29.03.2018 р. розгляд справи було відкладено.

Рішенням господарського суду Львівської області від 15.01.2018 року по справі №914/2380/17 (суддя Стороженко О.Ф.) позов Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради задоволено частково - в частині вимог про стягнення боргу у сумі 2595,70 грн., у задоволенні позову в частині вимог про стягнення боргу в сумі 40898,34 грн. - відмовлено. Стягнено з фізичної особи-підприємця Семчишина Л.М. на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради борг в сумі 2595,70 грн., судові витрати у справі покладено на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Рішення суду мотивовано тим, що з'ясуванню і встановленню підлягають виключно обставини щодо виникнення боргу зі сплати орендних платежів, нарахованих відповідачу за користування (на умовах оренди) окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності, які було надано відповідачу для розміщення об'єкту торгівельного призначення: відкритого літнього майданчика (біля об'єкту ресторанного господарства) та беручи до уваги умови договору №Г-112-2015(П) від 28.09.2015 року, паспорт відкритого літнього майданчику (біля об'єкту ресторанного господарства) №112-2015 від 28.08.2015 р. з Проектом літнього майданчика (додаток до паспорта), довідку про заборгованість відповідача (№4-2302-1449 від 23.10.17), вважає правомірною заявлену до стягнення суму боргу в розмірі - 2595,70 грн. Щодо решти суми позову - 40898,34 грн., яка нарахована позивачем згідно з п.4.2 договору у 10-ти кратному розмірі орендної плати, то така, на думку суду, не є платою за користування відповідачем окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності, а тому не є боргом з орендних платежів, а нарахована фактично як штрафна санкція, з огляду на положення ст.ст.216, 217, 218, 230, 231 ГК України. При цьому, суд зазначає, що відсутні підстави для задоволення позову в цій частині і відповідно для застосування судом до вказаної вимоги позовної давності за заявою відповідача.

26.01.2018 року господарським судом Львівської області прийнято додаткове рішення у даній справі, яким стягнуто з ФОП Семчишина Л.М. на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради судовий збір у сумі 95,49 грн. та відмовлено у задоволенні вимоги відповідача про відшкодування судових витрат, понесених на проведення будівельно-технічного експертного дослідження.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду, та прийняти нове рішення яким задоволити повністю позов Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради про стягнення з ФОП Семчишина Л.М. 43494,04 грн., вказуючи на неповне з'ясування обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, про порушення відповідачем умов договору №Г-112-2015(П) від 28.09.2015 р. а саме, що працівниками третьої особи при обстеженні відкритого літнього майданчику відповідача виявлено невідповідність останнього погодженому проекту, у зв'язку з чим, на підставі умов договору, відбулось збільшення ставки орендної плати на час існування порушень, а відтак, заявлені до стягнення 40898,34 грн. є правомірними. Апелянт посилається на те, що в матеріалах справи наявні акти обстеження, в яких зафіксовано відповідне порушення. Разом з тим, зазначає, що збільшення орендної плати в десятикратному розмірі у випадку відхилення відкритого літнього майданчика від погодженого до нього проекту не є санкцією в розумінні ГК України, а встановленим п.4.2 договору №Г-112-2015(П) розміром орендної плати, тобто умовою на яку відповідач погодився при укладанні договору.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№01-04/1357/18 від 22.02.2018 року) вимоги апеляційної скарги заперечує, просить залишити без змін оскаржуване рішення, вказуючи на безпідставність доводів апелянта. Зокрема, вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що спірна донарахована сума є господарською (штрафною) санкцією, а не орендною платою. Разом з тим, відповідач звертає увагу суду на те, що частина донарахованої суми в 10-ти кратному розмірі в сумі 31717,08 грн. (за актом №51 від 28.02.2017 року), згідно п.4.2 договору, донарахована після закінчення строку дії договору, який закінчився - 31.10.2016 року.

Від третьої особи надійшли до суду пояснення (вх.№01-04/1396/18), в якій остання підтримує вимоги апеляційної скарги, просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

10.04.2018 року до суду від відповідача надійшла заява (вх.№01-05/1096/18) про призначення судової експертизи та витребування документів (в порядку ст.ст.99, 102 ГПК України), в якій останній просить про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз МЮ України та поставити перед експертом питання стосовно того, що являє собою об'єкт, який зображений на фотографії, яка зазначена як додаток до листа Галицької районної адміністрації ЛМР №3108 вих 523 від 15.07.2016 року та зберігається на матеріальному носії, а саме на портативному пристрої (мобільному телефоні), на якому її було виготовлено, виходячи з його (об'єкту) технічних (конструктивних) характеристик: «помост» чи «подіум». Витрати за проведення експертизи просить покласти на відповідача. Крім того, заявник просить витребувати в Управління комунальної власності Департаменту економічної політики ЛМР та Галицької районної адміністрації ЛМР: - оригінал електронної фотографії, яка зазначена як додаток до листа Галицької районної адміністрації ЛМР №3108 вих 523 від 15.07.2016 року та зберігається на матеріальному носії, а саме на портативному пристрої (мобільному телефоні), на якому було її виготовлено; - матеріальний носій - портативний пристрій (мобільний телефон), на якому було виготовлено оригінал цієї фотографії; - зобов'язати позивача та третю особу надати їх суду; - після надходження в суд, направити їх в Львівський НДІСЕ для проведення експертизи.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задоволити клопотання про призначення судової експертизи.

Представники позивача та третьої особи проти клопотання про проведення судової експертизи заперечували. Зокрема, представник позивача вказувала на те, що з моменту виготовлення фотографії, копію якої долучено до матеріалів справи, та якою, на думку позивача, підтверджується порушення відповідачем умов договору, пройшло більше 2-ох років, оригінал фотографії, а також матеріальний носій - портативний пристрій (мобільний телефон), на якому було виготовлено оригінал фотографії відсутні, з огляду на що, такі суду надати немає можливості.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.99 ГПК України судова експертиза у справі призначається для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Як роз'яснено у п.п. 2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Колегія суддів апеляційної інстанції, розглянувши заяву відповідача про призначення судової експертизи та витребування документів (в порядку ст.ст.99, 102 ГПК України), заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи щодо вказаної заяви, враховуючи відсутність оригіналу фотографії (копія якої була подана Галицькою районною державною адміністрацією, в якості доказу, що підтверджує встановлення відповідачем «подіуму»), а також з огляду на відсутність матеріального носія - портативного пристрою (мобільного телефону), прийшла до висновку, що така задоволенню не підлягає, а призначення експертизи в даному випадку є недоцільним.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради заявлено позов до фізичної особи-підприємця Семчишина Леоніда Миколайовича з вимогою про стягнення заборгованості у загальній сумі 43494,04грн., а саме: боргу з орендних платежів у сумі 2595,70грн. та орендної плати, розрахованої у 10-кратному розмірі за порушення умов Договору, сума якої складає 40898,34грн.

28.09.2015 р. між Управлінням комунальної власності департаменту економічної політики Львівської міської ради (правонаступником якого є Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради) та фізичною особою-підприємцем Семчишиним Леонідом Миколайовичем (орендар) укладено договір №Г-112-2015(П), предметом якого, згідно з умовами пунктів 1, 2.1.1, є надання орендареві права на тимчасове користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності (на умовах оренди), - для розміщення об'єкту торгівельного призначення, а саме: відкритого літнього майданчика (площею 105,3 м2) за адресою: м.Львів, вул.Болгарська, 4 А.

Відповідно до розділу 7 договору термін дії договору встановлюється з 28.09.2015 р. до 31.10.2015 р., з 01.04.2016 р. до 31.10.2016р.

В матеріалах справи наявний додаток до договору (передбачений умовами пунктів 1, 8) - Паспорт відкритого літнього майданчика (біля об'єкту ресторанного господарства) № 112-2015 від 28.08.15 з Проектом літнього майданчика (Додаток до Паспорта).

У п. 3.2 договору встановлено, що орендар сплачує орендодавцеві плату за користування об'єктом площею 105,30 кв. м. щомісячно до 25 числа поточного місяця у розмірі 1003,05 грн., у тому числі ПДВ.

Судом першої інстанції зазначено про те, що позивачем не надано детального розрахунку зазначеного у позові боргу з орендних платежів у сумі 2595,70грн. (орендна плата за жовтень та частково вересень 2016 року), проте, враховуючи факт визнання відповідачем вказаної частини позовних вимог, - наявні підстави, передбачені нормами ч.4 ст.191, ч.6 ст.236 ГПК України, для задоволення позову у цій частині.

Рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується.

На вимогу ухвали суду апеляційної інстанції від 15.03.2018 року по даній справі, позивачем надано обґрунтований розрахунок суми боргу 2595,70 грн., з якого вбачається, що такий виник за жовтень та частково вересень 2016 року.

Відповідно до п.4.2 договору при невідповідності встановленого об'єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення.

Позивач, подаючи позов вказує на наявність актів обстеження відкритого літнього майданчика відповідача на відповідність погодженому проекту від 13.07.2016 року та від 03.08.2016 року та зазначає, що в ході проведених обстежень Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради, встановлено факт невідповідності відкритого літнього майданчика відповідача вимогам Проекту, так як було встановлено подіум, що не передбачено Архітектурно-художніми вимогами на розробку проекту влаштування літнього майданчика за адресою: м.Львів, вул. Болгарська, 4 «а», відповідно до яких передбачено лише влаштування покриття на існуючому замощенні.

Актом від 17.10.2016 року встановлено, що відкритий літній майданчик приведено у відповідність погодженому проекту (подіум демонтовано).

Позивач зазначає, що оскільки відкритий літній майданчик відповідача функціонував з порушенням Проекту, Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, згідно з умовами п.4.2 договору, донараховано орендну плату у 10-кратному розмірі, - за період існування зазначених обставин (відхилень від Проекту), а саме:- згідно з даними акту №159 від 13.09.16 - 9181,26 грн.; - згідно з даними акту №51 від 28.02.17 - 31717,08 грн.

Суд першої інстанції приймаючи рішення по даній справі вказує, що з'ясуванню (і встановленню) підлягають виключно обставини щодо виникнення боргу зі сплати орендних платежів, нарахованих відповідачу за користування (на умовах оренди) окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності, які було надано відповідачу для розміщення об'єкту торгівельного призначення: відкритого літнього майданчика (біля об'єкту ресторанного господарства). При цьому, судом взято до уваги лише умови укладеного між сторонами договору №№Г-112-2015(П) від 28.09.2015 р., додаток до договору до договору (передбачений умовами пунктів 1, 8): Паспорт відкритого літнього майданчика (біля об'єкту ресторанного господарства) № 112-2015 від 28.08.15 з Проектом літнього майданчика (додаток до Паспорта) та довідку про заборгованість відповідача (№4-2302-1449 від 23.10.17) у сумі 43494,04 грн.

Позивачем долучено до матеріалів справи акти обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту: - від 13.07.2016 року в якому вказано, що відповідачем встановлено «подіум»; - від 08.08.2016 року, в якому зазначено, що при повторному обстеженні літнього майданчика виявлено, що порушення у вигляді «подіуму» не усунуто.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Оскільки, позивач свої вимоги обґрунтовує наявністю обставин порушення відповідачем п.п.4.2 договору Г-112-2015 (П) від 28.09.2015р., щодо невідповідності встановленого об'єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення погодженому проекту, покликаючись на те, що такі обставини підтверджуються доказами, а саме актами обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 13.07.2016 року та від 08.08.2016 року в яких вказано про встановлення відповідачем «подіум» та копією фотографії (а.с.136).

А тому, судом першої інстанції не дано оцінки вказаним доказам позивача, у порушення вимог ст.86 ГПК України та не наведено мотивації щодо відхилення таких доказів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у вказаних актах обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту, не наведено жодних замірів, а також не вказано які саме норми ДБН порушено відповідачем і на підставі яких будівельних норм і досліджень зроблено висновок про встановлення відповідачем подіуму.

Разом з тим, третьою особою долучено до матеріалів справи (а.с.136) копію фотографії, на якій наявний відтиск штампу «З оригіналом згідно: Галицька районна адміністрація Львівської міської ради». Вказана фотографія, як зазначає позивач, підтверджує порушення відповідачем умов договору, а саме встановлення на літньому майданчику відповідача «подіуму», що не передбачено архітектурно-художніми вимогами.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з наведеним твердженням, оскільки з вказаної фотографії неможливо встановити, що саме на фотографії зображено об'єкт за адресою м.Львів, вул.Болгарська 4А, а також дату її виготовлення. Крім того, як уже зазначалось вище, оригінал такої фотографії та портативний пристрій (мобільний телефон), на якому було її виготовлено, відсутні.

Судом встановлено, що сума 40898,34грн., нарахована позивачем на підставі п.4.2 договору, у 10-кратному розмірі орендної плати, у зв'язку з невідповідністю об'єкта відповідача погодженому Проекту.

Ухвалою Львівської міської ради №2452 від 05.03.2009 затверджено Порядок отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності. Ухвалою Львівської міської ради №1266 від 16.02.2012 "Про внесення змін до ухвали міської ради від 05.03.2009 №2452" внесено зміни до зазначеної вище ухвали Львівської міської ради, замінивши слова "Дозвіл на встановлення відкритого літнього майданчика" словами "Паспорт відкритого літнього майданчика".

Згідно пункту 2.3.1 вказаного Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м.Львові управління архітектури департаменту містобудування Львівської міської ради надає архітектурно-художні вимоги щодо естетичного оформлення майданчика для виготовлення проекту літнього майданчика ліцензованою проектною організацією.

Архітектурно-художніми вимогами №13 (а.с.51) на розробку проекту влаштування літніх майданчиків за адресою - м.Львів, вул.Болгарська,4 а та благоустрою прилеглої території (замовник ФОП Семчишин Л.М.) «Об'ємно-планувальні вимоги» у графі «влаштування покриття» вказано - «на існуючому замощенні».

В п.4.2.1 зазначеного вище Порядку передбачено, що районні адміністрації здійснюють контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам.

Відповідно до п.4.2.2 Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності районні адміністрації звертаються до суб'єктів підприємницької діяльності з вимогою, щодо усунення порушень у визначений термін, а у разі невиконання цієї вимоги - вносять подання управлінню архітектури департаменту містобудування про скасування дозволу.

Згідно з п.4.2.9 цього ж Порядку у разі встановлення невідповідності об'єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця. Протягом цього терміну суб'єкт господарювання зобов'язаний усунути всі відхилення від погодженого проекту. У разі не приведення об'єкта у відповідність до погодженого проекту продовж терміну призупинення дозволу, він анулюється.

Як уже зазначено вище, переліку відхилень у актах обстеження майданчику не наведено.

Разом з тим, у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції зазначено, що сума позову - 40898,34 грн., яка нарахована позивачем згідно з п.4.2 договору у 10-ти кратному розмірі орендної плати, не є платою за користування відповідачем окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності і не є боргом з орендних платежів, а є господарською санкцією, тобто засобом господарсько-правової відповідальності за порушення договірного зобов'язання.

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на нижченаведене:

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.628 ЦК України).

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Таким чином, сторонами погоджено умови договору, зокрема і п.4.2 договору, а саме сплату збільшеної орендної плати у десять разів на період до усунення відхилень від проекту до часу його демонтажу або отримання дозволу на його розміщення, у разі виявлення невідповідності встановленого об'єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення погодженому проекту, а відтак немає підстав вважати, що вказане нарахування є господарською санкцією.

Проте, як судом зазначалось вище, суду не надано належних доказів, які б підтверджували порушення вказаного вище пункту договору.

Враховуючи те, що позивачем не доведено належним чином порушення відповідачем умов договору №Г-112-2015(П) від 28.09.2015 року та наявності підстав для донарахування орендної плати в 10-ти кратному розмірі, а відтак підстави для стягнення суми в розмірі 40898,34 грн. відсутні.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові в цій частині позовних вимог про що зазначено в резолютивній частині рішення, проте слід виключити з мотивувальної частини рішення посилання на норми ст.ст.216, 217, 218, 230, 231 ГК та те, що фактично, передбачене умовами п.4.2 договору нарахування 10-кратного розміру орендної плати, - за невідповідність об'єкта відповідача вимогам погодженого Проекту, - є господарською санкцією (у вигляді штрафної санкції), тобто, - засобом господарсько-правової відповідальності за порушення договірного зобов'язання.

Відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Львівської області від 15.01.2018 р. у даній справі.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення господарського суду Львівської області від 15.01.2018 р. у справі №914/2380/17 залишити без змін, з мотивів, викладених в даній постанові суду апеляційної інстанції, апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 18.04.2018р.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Кравчук Н.М.