ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"27" березня 2018 р.Справа № 924/1027/17

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали
за позовом Керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави, м. Старокостянтинів Хмельницька область
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області м.Хмельницький
до Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" с. Самчики, Старокостянтинівський р-н, Хмельницька область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" м. Дніпро Дніпропетровська область
про визнання недійсними договорів

від 15.05.2017 №59, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б,
від 12.06.2017 №129, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б,
від 22.08.2017 № 130, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б.

від позивача: Приступа В.І. за службовим посвідченням № НОМЕР_1 від 02.02.15р.

від відповідача 1: Кравець А.С. за довіреністю від 22.02.18р.

Кулєшова Ю.В. за довіреністю від 22.02.18р.

Возна О.М. за довіреністю від 22.02.18р.

від відповідача 2: Штеннікова К.Б. за довіреністю від 02.02.18р.

від третьої особи: Єгорова О.С. за довіреністю № 13-34/334 від 11.01.18р.

Бойчук О.В. за довіреністю № 13-35/473 від 18.01.18р.

В судовому засіданні відповідно до ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.
03.11.2017р. на адресу суду надійшла позовна заява Керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави, м. Старокостянтинів Хмельницька область до Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" с. Самчики, Старокостянтинівський р-н, Хмельницька область до Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" м. Дніпро Дніпропетровська область про визнання недійсними договорів від 15.05.2017 №59, від 12.06.2017 №129, від 22.08.2017 № 130, укладених між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Мусі М.Є.

Ухвалою суду від 06.11.17р. порушено провадження у справі № 924/1027/17р.

15.12.2017р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким, зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції.

Ухвалою суду від 18.12.2017р. враховуючи пункт 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147VІІІ постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі. Також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (м. Хмельницький, пров. Маяковського 19/1).

Ухвалою суду від 06.02.2018р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №924/1027/17 на тридцять днів.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
Керівник Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся з позовом до суду до Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" , ТОВ "БАДМ-Б" про визнання недійсними договорів.

Звертає увагу на те, що відповідачем 1 на веб-порталі Уповноваженого органу на травень 2017 року заплановано закупівлю фармацевтичної продукції за № UА-Р-2017-05-04-003399-b на суму 107800 грн., на червень 2017 року заплановано закупівлю фармацевтичної продукції за №UА-Р-2017-05-14-000069-b на суму 196270 грн. на серпень 2017 року заплановано закупівлю фармацевтичної продукції за № UА-Р-2017-08-09-000917-с на суму 69070,73 гривень. Також, встановлено, що Покупцем розміщено звіти, а саме № UА -2017-05-04- 000395-а про закупівлю фармацевтичної продукції (договір від 15.05.2017 № 59 на суму 106 733, 68 грн.), № UА-2017-05-30-000053-b про закупівлю фармацевтичної продукції (договір від 12.06.2017 № 129 на суму 147 329,01 грн., додатковою угодою суму договору зменшено на 4746,07 грн.), № UА-2017-08-09-001072-с про закупівлю фармацевтичної продукції (договір від 22.08.2017 № 130 на суму 69001,95 грн., додатковою угодою суму договору зменшено на 7587.80 грн.). Вказані вище договори укладені із ТОВ БАДМ-Б про поставку товарів за кодом ДК 021:2015:33600000-6 - фармацевтична продукція. Відповідно до умов зазначених правочинів Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність Покупця товар, а Покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити його на умовах даного Договору. Зазначені вище товари є ідентичними у всіх договорах, згідно специфікацій, що є їх невід`ємною частиною. Загальна сума товарної продукції, яку Постачальник зобов`язувався поставити Покупцеві згідно укладених договорів складає 310 730,77 гривень.

На думку керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури вказані договори поставки підлягають визнанню недійсними оскільки: стороною договору є КЗ Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги, котрий є розпорядником бюджетних коштів, тому закупівля продукції повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель, зокрема, Закону України Про публічні закупівлі.

Акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини (вартість робіт - 200 тис.грн, послуг - 1,5 млн. гривень), замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та мають використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Звертає увагу суду на те, що відповідачем 1 безпідставно здійснено поділ предмету закупівлі на частини та обрано невірний вид процедури закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів, що є порушенням вимог ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі та створює умови для обмеження конкуренції та придбання товару за завищеними цінами. Адже, сумарна вартість предмета закупівлі, саме за єдиним зазначеним у договорах перевищує 200 000грн. Виходячи з того, що вся придбана Відповідачем фармацевтична продукція віднесена до одного і того ж коду, вона мала складати єдиний предмет закупівлі. Тобто в даному випадку, Замовником в порушення абз. 2 ч. 1 та ч. 7 ст. 2, абз.11 ст. 10 Закону поділено предмет на частини та укладено договори без проведення відповідної процедури закупівлі (відкриті торги). Зазначене є порушенням принципів здійснення закупівель, визначених абз. 4 ч.1 ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: відкритість та прозорість на стадіях закупівель, максимальна економія та ефективність закупівлі. Вищевикладене керівник Старокостянтинівської місцевої прокуратури також обґрунтовує результатами проведення контрольно-ревізійних заходів Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Представник прокуратури у додаткових поясненнях від 30.11.2017р. щодо обґрунтування підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді зазначає наступне. Стороною договору є комунальний заклад „Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги, котрий є розпорядником бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за кошти бюджету, та повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель. Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Водночас, виходячи з того, що все придбане Відповідачем обладнання віднесено до одного і того ж коду, воно мало складати єдиний предмет закупівлі, а тому у даному випадку Замовником безпідставно здійснено поділ предмету закупівлі на частини та обрано невірний вид процедури закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів, що є порушенням вимог ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, створює умови для обмеження конкуренції та придбання товару за завищеними цінами. Укладення оспорюваних договорів про купівлю-продаж товарів за бюджетні кошти всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України Про публічні закупівлі, Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принцип відкритості та прозорості проведення публічних закупівель.

Посилаючись на Постанову Вищого господарського суду України від 08.08.2017 у справі № 910/127/17, рішення Європейського суду з прав людини у справі Трегубенко проти України від 02.11.2004 стверджує, що вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи слід керуватись тим, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес. Втручання держави у відносини має бути спрямоване на правильне застосування законодавства, що кореспондує умовам, визначеним ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Враховуючи те, що держава має прямий інтерес у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі, встановлених ЗУ Про публічні закупівлі вимог, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат. В позовній заяві прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обгрутнтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Акцентує увагу на тому, що Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року у справі № З-рп/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави. При цьому, ч. 1 ст. 7 Закону України „Про публічні закупівлі визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

У письмових поясненнях від 18.12.2017р. представник прокуратури наголошує на тому, що замовником було оголошено закупівлі фармацевтичної продукції на 2017 рік на загальну суму 373140,73 грн., та укладено три договори із ТОВ БАДМ-Б на суму 323064,64 грн. що перевищує вартісні межі визначені ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII.

Проведеним аналізом матеріалів розміщених Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу було встановлено, що закупівля фармацевтичної продукції згідно Звіту UА-2017-05-04-000395-а, проведена відповідно до вимог ст. 35 Закону №922-VІІІ. В той же час, закупівлі фармацевтичної продукції згідно звітів UА-2017- 4-30-000053-b та UА-2017-08-09-001072-С на суму 216330,96 грн (договори від 12.06.2017 року № 129 та від 22.08.2017 року № 130) Замовником проведенні без застосування процедур визначених частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII.

Замовник не обмежений обов`язком проводити закупівлю однією процедурою. В залежності від виділення коштів, виробничих потреб чи іншого замовник має право провести кілька процедур закупівель, але зважаючи на те, що загальна вартість предмета закупівлі перевищує 200 тис. грн. всі закупівлі повинні відбутися відповідно до вимог Закону №922-VIII шляхом проведення відкритих торгів (переговорної процедури у випадках визначених ст. 35 Закону №922-VІІІ).

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.09.2016 №3302-06/29640 закупівля здійснюється відповідно до річного плану, відповідальним за складання та затвердження якого згідно з частиною третьою статті 11 Закону № 922-УШ є тендерний комітет або уповноважена особа (особи), що утворюються замовником для організації та проведення процедур закупівель та планує проведення процедур закупівель.

Частиною першою статті 4 зазначеного Закону передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель. При цьому форма внесення змін, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості, терміну початку закупівлі тощо) законодавством не визначені і не обмежені. Тому, Замовник може вносити періодично зміни до річного плану закупівель, але в будь-якому випадку до здійснення відповідної процедури закупівлі.

У свою чергу, виходячи зі змісту частини 1 статті 4 Закону №922-VІІІ, очікувана вартість предмета закупівлі зазначається на момент, що передує проведенню відповідної процедури закупівлі, та не потребує коригування за результатами здійснення такої процедури закупівлі. Така позиція також є у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.09.2016 №3302-06/29640.

Законом не встановлено обов`язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису (тимчасового кошторису). При визначені очікуваної вартості закупівлі під час складання річного плану закупівель замовники можуть виходити з планових показників, які можуть розраховуватись, зокрема виходячи із потреби у відповідних товарах, роботах і послугах у минулих роках з урахуванням економічних факторів, які випливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів, робіт і послуг тощо.

Разом з тим відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства регулюються Бюджетним кодексом України (стаття 1 Бюджетного кодексу України).

Статтею 41 Бюджетного кодексу України визначені особливості формування надходжень бюджету та здійснення витрат бюджету в разі несвоєчасного набрання чинності Законом про Державний бюджет України. При цьому постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 затверджений Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (зі змінами) (далі - Порядок).

Таким чином, враховуючи, що Закон не містить обмежень щодо організації процедур закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах і послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (або на початок наступного року) розпочати процедуру закупівлі за відповідним предметом закупівлі. Керуючись його очікуваною вартістю за умови, що в проекті договору про закупівлю та у договорі про закупівлю буде передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань в залежності від реального фінансування.

Водночас при укладанні договору розпоряднику бюджетних коштів необхідно обов`язково ураховувати частину першу статті 23 Бюджетного кодексу України, оскільки згідно з частиною четвертою статті 48 Бюджетного кодексу України, зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Пунктом 45 Порядку визначено, що у разі коли бюджетний розпис на наступний рік не затверджено в установлений законодавством термін, в обв`язковому порядку складається тимчасовий розпис бюджету на відповідний період.

Під час складання на наступний рік розписів відповідних бюджетів, кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету та планів спеціального фонду, планів використання бюджетних коштів (крім планів використання бюджетних коштів одержувачів) і помісячних планів використання бюджетних коштів враховуються обсяги здійснених видатків і наданих кредитів з бюджету згідно з тимчасовими розписами відповідних бюджетів та тимчасовими кошторисами, тимчасовими планами використання бюджетних коштів і тимчасовими помісячними планами використання бюджетних коштів. На суму власних надходжень і відповідних видатків, які здійснені згідно з тимчасовими кошторисами та не заплановані в розписі, оформляється довідка про зміни до кошторису в частині спеціального фонду.

З огляду на викладене та враховуючи, що планування закупівель здійснюється замовником самостійно, у разі якщо замовником було здійснено закупівлі відповідно до тимчасового кошторису, після затвердження та доведення кошторису на рік (у разі якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів) обрання і проведення процедур закупівель здійснюється без урахування обсягів закупівель, здійснених відповідно до тимчасового кошторису, керуючись вартісними межами, визначеними в частині першій статті 2 Закону.

При цьому, у разі здійснення закупівлі з урахуванням планової потреби у товарах, роботах і послугах на рік за наявності тимчасового індивідуального кошторису (тимчасового індивідуального плану використання бюджетних коштів) замовник у договорах про закупівлю може зазначати суму договору відповідно до ціни тендерної пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами аукціону або ціни пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури) та взяти зобов`язання щодо оплати частини предмета закупівлі в межах доведеної суми, передбачивши умову щодо оплати залишку предмета закупівлі виключно за наявності коштів згідно з постійним кошторисом.

Закон № 922-VІІІ застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону. Наголошено на тому, що проведеним аналізом веб-порталу уповноваженого органу з питань публічних закупівель встановлено, що КЗ Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги упродовж минулого бюджету періоду здійснено закупівлю фармацевтичної продукції на суму біля 450 тис. гривень.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові.

У відзиві на позовну заяву (від 22.11.2017 р.) Відповідач 1 (комунальний заклад "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги") зазначає, що у позовній заяві та доданих до неї матеріалів відсутнє обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва керівником Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області інтересів держави у порядку, передбаченому законом. Окрім цього, під час проведення закупівель за бюджетні кошти КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" в повному обсязі дотримано процедуру закупівлі та норми чинного законодавства та принципи закупівлі, зазначені у Законі України "Про публічні закупівлі". Відповідачем було заплановано проведення даних закупівель у річному плані, додатку до річного плану, а також вказана інформація була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу електронних документів (плану закупівель, додатку до річного плану та змін до них).

У письмових поясненнях від 30.11.2017р. відповідач 1 (комунальний заклад "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги") зазначає, що 16 січня 2017 року був підписаний кошторис згідно якого заплановано процедури закупівлі, здійснення оплати праці та інше. Згідно вказаного кошторису по медичній субвенції на фармацевтичну продукцію було заплановано: КЕКВ 2220 ("Медикаменти та перев`язувальні матеріали") невідкладна допомога -200,00 тис грн. Тендерним комітетом був затверджений план, в якому зазначено Код ДК та суми на які розписано 200,00 тис грн. Зокрема на невідкладну допомогу - 107 800,00 грн., згідно додатку до річного плану закупівель. Оскільки загальна сума предмету закупівлі за відповідними КЕКВ була нижче за 200 000 гривень, та у відповідності до листа Мінекономічногорозвитку України, щодо порядку визначення предмета закупівлі, під час здійснення закупівлі лікарських засобів тендерний комітет вирішив провести відкриті торги.

Проведено відкриті торги по туберкуліну на - 283 000,00 грн. та по невідкладній допомозі - 107 800,00 грн. Оскільки у вказаних торгах не було жодного учасника вони не відбулися, що підтверджується оголошеннями за №№ UА-2017-03-24 -000563-с, UА-2017-03-03 -000078-с.

Рішенням сесії від 24.03.2017 №30 було затверджено субвенцію передану з сільських бюджетів в сумі 280 тис. грн. на забезпечення медикаментами на невідкладну допомогу сільського населення та поліпшення матеріального забезпечення сільських закладів охорони здоров`я. Із запланованих 280000 грн. на рахунок центру первинної медикосанітарної допомоги надійшло 267,00 тис. грн.

Тендерним комітетом був затверджений план в якому зазначено Код ДК та суми на які розписано кошти в сумі 267000 грн., що підтверджується додатком до рішення сесії районної ради від 24 березня 2017 року. Зокрема, на фармацевтичну продукцію було затверджено 196270,00 грн. і проведено допорогову закупівлю згідно чинного законодавства. У зв`язку з вищевказаним КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" із зазначеної суми по договорам через систему PROZZORO було зекономлено кошти, на які в подальшому створено допорогову закупівлю в системі PROZZORO.

КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" було заплановано проведення даних закупівель у річному плані, у додатку до річного плану, а також вказана інформація була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу електронних документів (плану закупівель, додатку до річного плану та змін до них). На момент проведення допорогових закупівель в розпорядженні КЗ Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" були лише ті кошти, які фактично надійшли на рахунки. Тому при укладенні відповідних договорів КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" було дотримано всі вимоги чинного законодавства.

У поясненнях від 12.03.2018р. відповідач 1 (комунальний заклад "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги") щодо позиції Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зазначає, що підстав проводити відкриті торги на предмет закупівлі необхідності не було. Згідно договору №129 від сума договору складає менше 200 000 гривень, а договір №130 від 22.08.2017 року укладений у відповідності перерозподілу коштів зекономлених внаслідок проведення процедур закупівлі по договорах (договір №65 від 30.05.17 року - допорогова закупівля; 5500 грн. договір № 60 від 30.05.2017 року - допорогова закупівля), 4 000 грн. зекономлені кошти в зв`язку з відсутністю закупівель.

Наголошує на тому, що за приписами ч.ч. 1, 2 статті 35 цього ж Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Частиною 4 статті 35 цього ж Закону встановлено випадки, у яких переговорна процедура закупівлі відміняється замовником. Також переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом). У зв`язку з вищевказаним КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" через систему PROZZORO було здійснено всі закупівлі, що не суперечить нормам Закону України Про публічні закупівлі.

У запереченні на позовну заяву (від 22.11.2017 р.) відповідачем - 2 (ТОВ "БАДМ-Б") зазначено, що вважає позовні вимоги необґрунтованими, оскільки при укладенні договору розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов`язково ураховувати ч.1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, згідно з ч. 4 ст. 48 якого передбачено, що зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет, не вважаються бюджетними зобов`язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.

Посилаючись на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016 р. стверджує, що ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України забороняє укладати договір протягом бюджетного періоду (календарний рік згідно ст. 3 БК), за яким розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом та рішенням про місцевий бюджет.

Керуючись вартісними межами, встановленими у ч. 1 ст. 2 Закону (200000грн. для товарів) та виходячи зі змісту п. 18 ч.1 ст. 1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу приходить до висновку про те, що предмет закупівлі у вищевказаних договорах вважається новим предметом договору.

Наголошує на тому, що з об`єктивних причин, після того, як замовник провів запланований річним планом обсяг закупівлі у нього виникає потреба у додатковій закупівлі такого самого предмета закупівлі. У цьому разі про те, застосовувати чи ні нову процедуру закупівлі, він приймає з урахуванням очікуваної вартості такого додаткового обсягу предмета закупівлі. Якщо така вартість не перевищує межі, встановлені в частині 1 ст. 2 Закону "Про публічні закупівлі", нова процедура закупівель не застосовується.

Також представник ТОВ "БАДМ-Б" стверджує, що порядок здійснення допорогових закупівель регулюється Наказом Державного підприємства Зовнішторгвидав України від 13.04.2016 №35 Про затвердження порядку здійснені допорогових закупівель, який застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону. Відповідно, здійснивши закупівлю фармацевтичної продукції очікуваною вартістю 196270,00 грн. та 69070 грн., які є нижчими вартісних меж, визначених в абзаці 3 частини 1 статті 2 ЗУ "Про публічні закупівлі" за допомогою електронної системи закупівель, Відповідач 1 забезпечив дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі. Разом з тим, використовуючи електронну систему закупівель, Замовник у даному випадку не міг діяти інакше, ніж це передбачено у Порядку здійснення допорогових закупівель. Якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом є підписання договору (пункт 9.3 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Наголошує на тому, що Відповідачем 1 було складено та оприлюднено на сайті уповноваженого органу додаток до річного плану закупівель на 2017 рік, за строкою № 27 якого передбачено предмет закупівлі ДК 021:2015: 33600000-6 Фармацевтична продукція, очікувана вартість предмета закупівлі - 107800 грн. (загальний фонд), процедура закупівлі - відкрити торги. Згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу PROZORRO Відповідач 1 було розміщено звіти щодо закупівель: оголошення від 03.03.2017 р. UA-2017-03-03-000078-c фармацевтична продукцію ДК 021:2015: 33600000-6 закупівля на суму 107800 грн. з ПДВ, процедура - відкриті торги, не відбулись. Причина відміни - подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій (дата відміни 23 березня 2017 08:59); оголошення від 24.03.2017 р. ЦА-2017-03-24-000563-С фармацевтична продукція ДК 021:2015: 33600000-6 закупівля на суму 107800 грн. з ПДВ, процедура - відкриті торги, не відбулись. Причина відміни - подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій (дата відміни 14 квітня 2017 15:16).

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема: п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону - якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Наголошує на тому, що за результатами проведеного аналізу інформації та документів, розміщених на офіційному загальнодержавному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Інтернет працівниками Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області , на підставі звернення Позивача, складено висновок від 22.09.2017 р. за № 13-22-17-17/4813, відповідно до якого встановлено, що закупівля фармацевтичної продукції згідно звіту UA-2017-05-04-000395-а проведена відповідно до вимог ст. 35 Закону № 922-VIII,тобто перевіркою правильності укладення та виконання Відповідачем 1 оспорюваного договору № 59 від 15.05.2017 р., порушень не встановлено. Згідно рішення Старокостянтинівської районної ради Хмельницької області від 24 березня 2017 року №30, прийнятого на підставі п.17 ч. 1 ст. 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, Відповідачу 1 було спрямовано субвенцію, передану з сільських бюджетів, в сумі 280 000грн. на забезпечення медикаментами на невідкладну допомогу сільського населення та поліпшення матеріально-технічного забезпечення сільських закладів охорони здоров`я.

На підставі зазначеного рішення, Відповідачем 1 складений та оприлюднений від 14 травня 2017р. план на веб-порталі уповноваженого органу план закупівель, розміщений. Так, предмет закупівлі складає: код згідно з КЕКВ: КЕКВ: 2282 - Окремі заходи по реалізації державних (регіональних) програм, не віднесені до заходів розвитку, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 196 270 UАН, процедура закупівлі: Допорогові закупівлі.

14 травня 2017 о 23:41 Відповідачем 1 на веб-порталі уповноваженого органу через систему електронних торгів, оголошено про проведення допорогової закупівлі, ідентифікатор: UA-2017-05-14-000061-Ь. В оголошенні про проведення торгів взяв один учасник - ТОВ БАДМ-Б, при детальному вивченні цінової пропозиції тендерний комітет встановив невідповідність учасника медико-технічним вимогам. У зв`язку з наявністю лише одного учасника, пропозиція якого була відхилена, відсутністю інших тендерних пропозицій, які б у разі їх наявності підлягали розгляду, торги були визнані такими, що не відбулися.

30 травня 2017 о 08:50 Відповідачем 1 повторно оголошено про проведення закупівлі через систему електронних закупівель (допорогові закупівлі), ідентифікатор UА-2017-05-30-000053-b, очікувана вартість 196 270,00 грн. з ПДВ, згідно з реєстром пропозицій єдиним учасником був відповідач 2, що підтверджується реєстром отриманих тендерних пропозицій. Очікувана вартість закупівлі складала 196 270,00 грн. з ПДВ. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Відповідача 1, пропозиція Відповідача визнана такою, що відповідає технічним вимогам, підстав для відхилення пропозиції відсутні, тому пропозицію Учасника 2 прийнято та проголошено переможцем, про що складено та розміщено відповідний протокол від 07.06.2017р.

Відповідно до зазначеного рішення Старокостянтинівської районної ради Хмельницької області від 24 березня 2017 року №30, прийнятого на підставі п.17 ч. 1 ст. 43 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні, Відповідачу 1 було спрямовано субвенцію, передану з сільських бюджетів, з метою закупівлі як фармацевтичної так і іншої продукції для поліпшення матеріально-технічного забезпечення закладу охорони здоров`я.

Так, в результаті проведення закупівель з певною сумою очікуваної вартості та укладенням договорів за результатами таких торгів на значно менші суми, що підтверджується долученими до матеріалів справи письмовими доказами. У зв`язку з цим, здійснений перерозподіл коштів зекономлених внаслідок раніше проведених процедур закупівлі, за одночасної наявності додаткової потреби у закупівлі фармацевтичної продукції, Відповідачем 1 10 серпня 2017 о 11:49 оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель (допорогові закупівлі), ідентифікатор закупівлі UА-2017-08-09-001072-с, очікувана вартість 69 070,73 грн. з ПДВ.

Згідно з реєстром пропозицій єдиним учасником був Відповідач 2, що підтверджується реєстром отриманих тендерних пропозицій. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Відповідача, пропозиція Відповідача2 визнана такою, що відповідає технічним вимогам, підстав для відхилення пропозиції відсутні, тому пропозицію Учасника 2 прийнято та проголошено переможцем, про що складено та розміщено відповідний протокол від 18.08.2017 р. Зазначений протокол розміщений на веб-порталі уповноваженого органу з закупівель.

У письмових поясненнях від 30.11.2017р. спростовуючи твердження позивача про завищення ціни закупівлі на препарат гідрокортизон ацетат ПАТ Фармак Україна, відповідач 2 зазначає, що згідно до 4.1 п.1 Постанови КМУ від 02.07.2014 № 240 Питання декларування зміни оптово - відпускних цін на лікарські засоби підлягають декларуванню оптово-відпускні ціни на лікарські засоби які закуповуються та/або вартість яких відшкодовується за бюджетні кошти. Тобто, виробником декларується ціна саме лікарського засобу, а не діючої речовини, моніторинг якої помилково здійснював позивач засобами Інтернету. Рівень зареєстрованих цін міститься в Реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби.

Згідно даних реєстру лише 2 вітчизняних виробника зареєстрували лікарські засоби, що містить у складі гідрокортизон ацетат: 1. ПАТ „ФАРМСТАНДАРТ-БІОЛІК, задекларована ціна без податків складає 90,00 грн., в результаті яких були виявлені недоліки з наступним зупиненням лінії виробництва) та ПАТ Фармак Україна, задекларована ціна без податків складає 150,00 грн. (який подав у тендерній пропозиції ціну на такий препарат 121 грн.). Вважає, що результати моніторингу є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

У запереченнях на позовну заяву від 15.01.2018р. відповідач 2 зазначає, що після внесення змін до річного плану закупівель додатку до річного плану, керуючись вартісними межами встановленими у ч. 1 ст. 2 Закону (200 000 грн. для товарів), оскільки виходячи зі зміст у п. 18 ч.1 ст. 1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу, такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважається новим предметом договору. Тобто Відповідач 1 не вчиняв свідомого поділу предмета, визначеного на початку року річним планом, а з об`єктивних причин, після того, як Відповідач провів запланований річним планом обсяг закупівлі, у нього виникає потреба у додатковій закупівлі такого самого предмета закупівлі. У цьому разі рішення про те, застосовувати чи ні нову процедуру закупівлі, він приймає з урахуванням очікуваної вартості такого додаткового обсягу предмета закупівлі та з урахуванням вартісних меж, встановлених ч. 1 ст.2 Закону. Якщо така вартість не перевищує межі, встановлені в частині першій статті 2 Закону про публічні закупівлі, нова процедура закупівель не застосовується.

У запереченні на позовну заяву (від 13.03.2018 р.) відповідачем - 2 (ТОВ "БАДМ-Б") зазначено, що рішенням 10 сесії Старокостянтинівської міської ради від 24 березня 2017 року № 30 прийняте рішення, яким виділено додаткові кошти, які не могли бути передбачені Замовником на початку року, а саме: Абз. 1 - вирішено спрямувати передану з сільських бюджетів субвенцію в сумі 280,0 тис. грн. районному центру надання первинної медико-санітарної допомоги на забезпечення медикаментами на невідкладну допомогу сільського населення та поліпшення матеріально-технічного забезпечення сільських закладів охорони здоров`я; Абз. 2 - субвенцію передану з міського бюджету в сумі 60,0 тис грн. районному центру надання первинної медико-санітарної допомоги, в тому числі: на придбання туберкуліну в сумі 40.0 тис, грн., на придбання наркотичних засобів для онкохворих - 20,0 тис. грн.

На підставі викладеного, з метою негайного підвищення обсягів туберкулінодіагностики, та вчинення термінових заходів щодо стабілізації та зниження захворюваності на туберкульоз серед населення району та тією обставиною, що проведення імунопрофілактики як важливої складової всієї профілактичної роботи, покладене саме на центри первинної медико-санітарної допомоги, Замовник в найкоротші терміни розпочав процедуру закупівлі туберкуліну. На 40 тис грн. відбулась процедура закупівлі ID: UА-2017-04-26-000168-а, договір укладено на 38 664,18 грн., економія за результатами торгів склала 1 335,82 грн.

Замовнику на початку року не було відомо про можливість виділення додаткових коштів, в минулих роках аналогічні субвенції з районного бюджету не виділялись, тобто Замовник з об`єктивних причин не знав і не міг передбачити про можливість виділення в майбутньому зазначеної субвенції.

На зекономлені 1 335,82 грн. за результатами попередньої процедури закупівлі ID: UА - 2017-04-26-000168-а, Замовником оголошена нова процедура закупівлі туберкуліну очікуваною вартістю 1256,00 грн. (з розрахунку до кратності упаковок туберкуліну) ID: UА -2017-05-15-000236- с, договір укладено на суму 1 255,33 грн. В подальшому, на зекономлені при торгах UА-2017-03-17-000508-а по річній субвенції в сумі 18 110.26 грн., наприкінці року - 09.11.2017 р., Замовником оголошено допорогову закупівлю ID: UА -2017-11-09-000187-Ь, за результатами укладено договір на суму 18 109,32 грн. У зв`язку з невиконанням постачальником за договором, укладеним за закупівлею ID: UА - 2017-03-17-000508-а (річна закупівля), за результатами дострокового розірвання договору, на залишок невикористаних за договором коштів Замовник оголосив закупівлі за процедурою відкритих торгів (повторні ID: UА -2017-12-12-003019-а) на суму 157 842,76 грн.

У зв`язку з тим, що рішенням 10 сесії районної ради не було визначено предмет закупівлі, з метою належного цільового використання додатково виділених коштів, з метою отримання точної та достовірної інформації щодо необхідності поліпшення матеріально-технічного забезпечення сільських закладів охорони здоров`я, що входять до складу КЗ Старокостянтинівський ЦПМСД, рішенням тендерного комітету Замовника від 10.05.2017 року затверджені зміни до кошторису.

Відповідно до затвердженого рішенням тендерного комітету Замовника від 10.05.2017 р., розмішеного на веб-порталі уповноваженого органу у сфері публічних закупівель, з метою цільового використання додатково виділених рішенням сесії від 24.03.2017 р. коштів, вони розподілені на предмети закупівлі. На зекономлені від попередньо проведених закупівель кошти на загальну суму економії 69 070,73 грн., замовником, для більш доцільного та раціонального використання кошторисних призначень, було проведено належних заходів з приводу перерозподілу залишків по КЕКВ.

Так, керуючись вартісними межами, встановленими в частині 2 Закону України Про публічні закупівлі, була створена допорогова закупівля на веб-порталі уповноваженого органу з публічних закупівель PROZORRO за кодом ДК 021:2015-33600000-6 Фармацевтична продукція (Медикаменти), ідентифікатор - UА-2017-08-09-001072-С, під час проведення був представлений один учасник ТОВ БАДМ-Б і за результатами якої укладено договір на закупівлю з ТОВ БАДМ-Б від 22.08.2017 р. № 130 на суму 69 001,95 грн. У зв`язку з виключенням позицій на які відсутня ціна декларації МОЗ в наступному була зменшена ціна закупівлі за договором та склала 61 414,15 грн.

Таким чином, ураховуючи, що Законом встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі: 1) виникнення додаткової потреби у товарах 2) виділенні додаткових коштів 3) перерозподіл коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель 4) коштів, зекономлених у разі зміни ціни договору в бік зменшення у випадках, визначених у ч. 4 ст. 36 Закону; 5) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; 6) інших подібних випадках, діюче законодавство передбачає, після внесення змін до річного плану закупівель / додатку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч. 1 ст. 2 Закону (200 000 грн. для товарів), оскільки виходячи зі змісту п. 18 ч.1 ст. 1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу, такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважається новим предметом договору.

Робить висновок, що матеріали справи свідчать, що Відповідач 1 не вчиняв свідомого поділу предмета, визначеного на початку року річним планом/додатку до річного плану, а з об`єктивних причин, після того, як Відповідач провів запланований річним планом/додатку до річного плану обсяг закупівлі, у нього виникає потреба у додатковій закупівлі такого самого предмета закупівлі.

У цьому разі рішення про те, застосовувати чи ні нову процедуру закупівлі, він приймає з урахуванням очікуваної вартості такого додаткового обсягу предмета закупівлі та з урахуванням вартісних меж, встановлених ч. 1 ст.2 Закону. Якщо така вартість не перевищує межі, встановлені в частині першій статті 2 Закону про публічні закупівлі, нова процедура закупівель не застосовується.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області у письмових поясненнях від 23.01.2018р. та 13.03.2018р. зазначено, що відповідно до частини першої статті 4 Планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-УІІІ закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Керуючись роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.09.2016 №3302-06/29640-06 Щодо здійснення закупівель, які замовник об`єктивно не міг передбачити на початок року або на момент здійснення первинної закупівлі. Відповідно до частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Таким чином, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється замовником з дотриманням вимог Закону №922-УІІІ, керуючись вартісними межами, встановленими у частині першій статті 2 Закону №922-VІІІ.

Разом з тим частиною першою статті 4 Закону передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Таким чином, ураховуючи, що Законом встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі: 1) виникнення додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити; 2) виділення додаткових коштів; 3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель; 4) коштів зекономлених у разі зміни ціни договору в бік зменшення у випадках, визначених у частині четвертій статті 36 Закону; 5) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; 6) інших подібних випадках, можливе після вчинення замовником дій, передбачених частиною першою статті 4 Закону, тобто внесення змін до річного плану закупівель/до датку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у частині першій статті 2 Закону №922-VІІІ, оскільки, виходячи зі змісту пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ та з урахуванням Бюджетного кодексу України (у разі, якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів), такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору.

Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ наведене трактування терміну предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Тобто предмет закупівлі визначається Замовником відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 17.03.2016 №454 відповідно до абзацу 6 пункту 1 якого під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Проаналізувавши інформацію та документи розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що Замовником заплановані наступні закупівлі:

- UА-Р-2017-05-14-000069-b щодо закупівлі фармацевтичної продукції за кодом Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція, очікуваною вартістю 196 270,00 грн., закупівля запланована на червень 2017 року за процедурою допорогові закупівлі; UА-Р-2017-04-26-000131-а щодо закупівлі туберкуліну за кодом Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція очікуваною вартістю 40 000,00 грн., закупівля запланована на квітень 2017 року за процедурою допорогові закупівлі.

Таким чином, як слідує із пояснень викладених Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б, вказані закупівлі є окремим предметом закупівлі, у зв`язку із тим, що виникли через виділення додаткових коштів Рішенням 10 сесії Старокостянтинівської міської ради від 24 березня 2017 року № 30, однак керуючись роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.09.2016 №3302-06/29640-06, вказані процедури закупівель відносяться до одного предмета закупівлі, у зв`язку з тим, що тендерним комітетом Замовника до них застосовані однакові коди за Національним класифікатором України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 0- Фармацевтична продукція. Тобто, загальна очікувана вартість вказаних закупівель становить 236 270,00 грн, що перевищує вартість межі зазначені статтею 2 Закону №922-VIII, а отже вказані закупівлі Замовник зобов`язаний був спланувати як процедури відкритих торгів.

Згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу РЯ020КК0, Комунальним підприємством Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги було розміщено звіти щодо допорогових закупівель: - UА-2017-05-30-000053-Ь щодо закупівлі фармацевтичної продукції (ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція) очікуваною вартістю 196270,00 грн (укладений договір від 12.06.2017 року № 129 на суму 147329,01 грн.); -UА-2017-04-26-000168-а щодо закупівлі туберкуліну (ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція) очікуваною вартістю 40000,00 грн. (укладений договір від 12.05.2017 року № 60 на суму 38 664,18 грн).

Тобто із вищезазначеного слідує, що Замовником в порушення частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ без застосування процедур відкритих торгів здійснено закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція очікуваною вартістю більшою за 200 тис. грн.

Закон № 922-VІІІ застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону. Окрім того варто зазначити, що Замовник не обмежений обов`язком проводити закупівлю однією процедурою. В залежності від виділення коштів, виробничих потреб чи іншого замовник має право провести кілька процедур закупівель, але зважаючи на те, що загальна вартість предмета закупівлі перевищує 200 тис. грн., всі закупівлі повинні відбутися відповідно до вимог Закону №922-VIII шляхом проведення відкритих торгів (переговорної процедури у випадках визначених ст. 35 Закону №922-VІІІ).

Як зазначено у поясненні товариства з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б: на зекономлені від попередньо проведених закупівель кошти на загальну суму економії 69 070,73 грн. (розшифровка суми: 48 940,99 + 10 629,64 + 5500,1 + 4000,00 = 69 070,73 грн.), Замовником, для більш доцільного та раціонального використання кошторисних призначень, було проведено належних заходів з приводу перерозподілу залишків по КЕКВ. Тобто, основна частка суми вказаного договору (48 940,99 грн) виникла як економія із процедури за оголошенням ИА-2017-05-3 0-00005 З-Ь що проведена із порушення частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ, тому її не можна розглядати як правомірно отриману, у разі застосування конкурентної закупівлі за процедурою відкриті торги сума економії могла значно зрости. Таким чином договір від 22.08.2017 р. №130 укладений із порушенням принципів визначених статтею 3 Закону №922-VIII, а саме: максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Таким чином, Замовником, з метою уникнення проведення процедури відкриті торги, поділено предмет закупівлі.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

15.05.2017р. між комунальним закладом "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" укладено договір №59 поставки товару: за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 106733,68 грн.

Відповідно до п. 6 вказаного договору покупець зобов`язаний оплатити товар Постачальнику протягом 30 календарних днів з моменту отримання товару. Покупець здійснює оплату вартості поставленого товару шляхом безготівкового перерахування грошових на рахунок Постачальника.

За умовою п. 14 договору він набуває чинності з моменту підписання обома сторонами і діє до 31.12.2017 р. Вищезазначений договір підписаний представниками сторін, скріплений відтисками їх печаток.

12.06.2017р. між комунальним закладом "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" укладено договір №129 поставки товару:, допорогова закупівля UA -2017-05-03-000053-b за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 147329,01 грн. (відповідно до додаткової угоди № 1 від 19.09.2017р. сума договору зменшена та становить 142582,94 грн.)

Відповідно до п. 6 вказаного договору покупець здійснює оплату вартості поставленого товару шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на рахунок Постачальника.

За умовою п. 14 договору він набуває чинності з моменту підписання обома сторонами і діє до 31.12.2017 р. Вищезазначений договір підписаний представниками сторін, скріплений відтисками їх печаток.

22.08.2017р. між комунальним закладом "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" укладено договір № 130 поставки товару: за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 69001,95 грн. (відповідно до додаткової угоди № 2 від 19.09.2017р. сума договору зменшена та становить 61414,15 грн.).

Відповідно до п. 6 вказаного договору покупець зобов`язаний оплатити товар Постачальнику протягом 30 календарних днів з моменту отримання товару. Покупець здійснює оплату вартості поставленого товару шляхом безготівкового перерахування грошових на рахунок Постачальника.

За умовою п. 14 договору він набуває чинності з моменту підписання обома сторонами і діє до 31.12.2017 р. Вищезазначений договір підписаний представниками сторін, скріплений відтисками їх печаток.

Прокурором надано в матеріали справи звіти про укладені договори UА -2017-05-04- 000395-а , № UА-2017-05-30-000053-b, № UА-2017-08-09-001072-с.

Листом від 29.09.2017р. №13-22-17-17/4813 управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, проінформувало керівника Старокостянтинівської прокуратури про порушення відповідачем 1 вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при закупівлі фармацевтичної продукції.

Керівник Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся з позовом до суду до Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" , ТОВ "БАДМ-Б" про визнання недійсними договорів , які укладені між комунальним закладом "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б", посилаючись на те, що останні суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Як вбачається з матеріалів справи, 15.05.2017р. між комунальним закладом "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" укладено договір №59 поставки товару: за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 106733,68 грн.

12.06.2017р. між відповідачами укладено договір №129 поставки товару: допорогова закупівля UA -2017-05-03-000053-b за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 147329,01 грн. (відповідно до додаткової угоди № 1 від 19.09.2017р. сума договору зменшена та становить 142582,94 грн.)

22.08.2017. між відповідачами укладено договір № 130 поставки товару: за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція вартістю 69001,95 грн. (відповідно до додаткової угоди № 2 від 19.09.2017р. сума договору зменшена та становить 61414,15 грн.).

Згідно зі ст. 712 ЦК України, яка кореспондується з положеннями ст. 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Статтею 266 ГК України визначено, що предметом поставки є визначена родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Судом враховується, що оскільки комунальний заклад "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" є юридичною особою, яка забезпечує потреби територіальної громади та здійснював закупівлю товарів (фармацевтичної продукції) для потреб територіальної громади, то на порядок та правила укладення договорів із ним поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Товарами, в свою чергу, є продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 за показниками третьої п`ятої цифр основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник" ДУК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015р. №1749, призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечення більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частина 2 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" роз`яснює, що під недискримінацією учасників слід розуміти і те, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Статтею 4 Закону України „Про публічні закупівлі передбачено обов`язок здійснення закупівель відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно п. 3, 4, 6, 7 Форми річного плану закупівель, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 „Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель обов`язково зазначається: конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; процедура закупівлі.

Судом враховується, що рішенням десятої сесії Старокостянтинівської районної ради від 24.03.2017 №30 Про внесення змін до районного бюджету на 2017 рік спрямовано субвенцію передану з сільських бюджетів в сумі 280,0 тис. грн. комунальному закладу Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги на забезпечення медикаментами на невідкладну допомогу сільського населення та поліпшення матеріально-технічного забезпечення сільських закладів охорони здоров`я та субвенцію передану з міського бюджету в сумі 60,0 тис. грн. на придбання туберкуліну в сумі 40,0 тис. грн., на придбання наркотичних засобів для онкохворих - 20,0 тис. грн. З огляду на зазначене суд доходить висновку, що замовником закупівлі, КЗ Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги, при здійсненні закупівлі фармацевтичної продукції, зокрема, при укладенні оспорюваного договору із відповідачем 2 не порушено принцип відкритості та прозорості, недискримінації учасників, оскільки наступні закупівлі були проведені на виконання рішенням десятої сесії Старокостянтинівської районної ради від 24.03.2017 №30 Про внесення змін до районного бюджету на 2017 рік, що у свою чергу не є порушенням вимог Закон України "Про публічні закупівлі". За таких обставин прокурором не доведено, що укладенням договору від 15.05.2017 №59 його сторони не забезпечили вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбачену вищезазначеним законом.
Таким чином, щодо визнання недійсним договору від 15.05.2017 №59, укладеного між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б судом враховується, що вищевказана процедура (звіт UА-2017-05-04-000395-а) здійснена відповідно до ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі, а тому позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та не підтвердженими матеріалами справи. У задоволенні позову в цій частині належить відмовити.

Щодо визнання недійсними договорів від 12.06.2017 №129, 22.08.2017 № 130, укладених між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б судом враховується наступне.
Відповідно до частини першої статті 4 Планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VІІІ закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Керуючись роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.09.2016 №3302-06/29640-06 Щодо здійснення закупівель, які замовник об`єктивно не міг передбачити на початок року або на момент здійснення первинної закупівлі Відповідно до частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Таким чином, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється замовником з дотриманням вимог Закону №922-VІІІ, керуючись вартісними межами, встановленими у частині першій статті 2 Закону №922-VІІІ.

Разом з тим частиною першою статті 4 Закону передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Таким чином, ураховуючи, що Законом встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі: 1) виникнення додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити; 2) виділення додаткових коштів; 3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель; 4) коштів зекономлених у разі зміни ціни договору в бік зменшення у випадках, визначених у частині четвертій статті 36 Закону; 5) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; 6) інших подібних випадках, можливе після вчинення замовником дій, передбачених частиною першою статті 4 Закону, тобто внесення змін до річного плану закупівель/до датку до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у частині першій статті 2 Закону №922-VІІІ, оскільки, виходячи зі змісту пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ та з урахуванням Бюджетного кодексу України (у разі, якщо замовником є розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів), такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору.

Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ наведене трактування терміну предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Тобто предмет закупівлі визначається Замовником відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 17.03.2016 №454 відповідно до абзацу 6 пункту 1 якого під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Проаналізувавши інформацію та документи розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що Замовником заплановані наступні закупівлі: UА-Р-2017-05-14-000069-b щодо закупівлі фармацевтичної продукції за кодом Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція, очікуваною вартістю 196 270,00 грн, закупівля запланована на червень 2017 року за процедурою допорогові закупівлі; UА-Р-2017-04-26-000131-а щодо закупівлі туберкуліну за кодом Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція очікуваною вартістю 40 000,00 грн, закупівля запланована на квітень 2017 року за процедурою допорогові закупівлі.

Таким чином, як слідує із пояснень викладених Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б, вказані закупівлі є окремим предметом закупівлі, у зв`язку із тим, що виникли через виділення додаткових коштів Рішенням 10 сесії Старокостянтинівської міської ради від 24 березня 2017 року № 30, однак керуючись роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.09.2016 №3302-06/29640-06, вказані процедури закупівель відносяться до одного предмета закупівлі, у зв`язку з тим, що тендерним комітетом Замовника до них застосовані однакові коди за Національним класифікатором України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 33600000-6 Фармацевтична продукція. Тобто, загальна очікувана вартість вказаних закупівель становить 236 270,00 грн, що перевищує вартість межі зазначені статтею 2 Закону №922-VIII, а отже вказані закупівлі Замовник зобов`язаний був спланувати як процедури відкритих торгів.

Згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу РЯ020КК0, Комунальним підприємством Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги було розміщено звіти щодо допорогових закупівель: UА-2017-05-30-000053-Ь щодо закупівлі фармацевтичної продукції (ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція) очікуваною вартістю 196270,00 грн (укладений договір від 12.06.2017 року № 129 на суму 147329,01 грн); -UА-2017-04-26-000168-а щодо закупівлі туберкуліну (ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція) очікуваною вартістю 40000,00 грн (укладений договір від 12.05.2017 року № 60 на суму 38 664,18 грн).

Тобто із вищезазначеного слідує, що Замовником в порушення частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ без застосування процедур відкритих торгів здійснено закупівлю товарів за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 - Фармацевтична продукція очікуваною вартістю більшою за 200 тис. грн.

Закон № 922-VІІІ застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону. Окрім того варто зазначити, що Замовник не обмежений обов`язком проводити закупівлю однією процедурою. В залежності від виділення коштів, виробничих потреб чи іншого замовник має право провести кілька процедур закупівель, але зважаючи на те, що загальна вартість предмета закупівлі перевищує 200 тис. грн, всі закупівлі повинні відбутися відповідно до вимог Закону №922-VIII шляхом проведення відкритих торгів (переговорної процедури у випадках визначених ст. 35 Закону №922-VІІІ).

Як зазначено у поясненні товариства з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б: на зекономлені від попередньо проведених закупівель кошти на загальну суму економії 69 070,73 грн. (розшифровка суми: 48 940,99 + 10 629,64 + 5500,1 + 4000,00 = 69 070,73 грн.), Замовником, для більш доцільного та раціонального використання кошторисних призначень, було проведено належних заходів з приводу перерозподілу залишків по КЕКВ. Тобто, основна частка суми вказаного договору (48 940,99 грн) виникла як економія із процедури за оголошенням ИА-2017-05-3 0-00005 З-Ь, що проведена із порушення частини сьомої статті 2 Закону №922-VІІІ, тому її не можна розглядати як правомірно отриману, у разі застосування конкурентної закупівлі за процедурою відкриті торги сума економії могла значно зрости. Таким чином договір від 22.08.2017 р. №130 укладений із порушенням принципів визначених статтею 3 Закону №922-VIII, а саме: максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Таким чином, Замовником, з метою уникнення проведення процедури відкриті торги, поділено предмет закупівлі.

Суд доходить висновку, що замовником закупівлі КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги", при здійсненні закупівлі фармацевтичної продукції, зокрема, при укладенні оспорюваних договорів із відповідачем 2 порушено принцип відкритості та прозорості, недискримінації учасників, оскільки загальна вартість такої закупівлі перевищує 200000 грн. всупереч вимогам Закон України "Про публічні закупівлі". Це у свою чергу не забезпечило вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої вищезазначеним законом.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України „Про публічні закупівлі забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі).

Як убачається з матеріалів справи, КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги з відповідачем 2 12.06.2017 №129, 22.08.2017 укладено 2 договори №№129 та 130 купівлі-продажу фармацевтичної продукції на суми, хоча менші 200000 грн., проте сумарна вартість предмета закупівлі, яка визначена у спірних договорах купівлі-продажу становить 236270 грн., тобто перевищує встановлені в Законі 200 тис. грн. Відтак, правомірним суд вважає твердження прокурора про те, що обладнання по одному коду ДК мало б складати єдиний предмет закупівлі. Натомість мав місце поділ предмета закупівлі з метою уникнення процедури відкритих торгів, що привело до обрання неправильного виду процедури закупівлі, що є порушенням Закону України „Про публічні закупівлі.

З огляду на зазначене укладення замовником закупівлі, КЗ "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги, спірних договорів на закупівлю фармацевтичної продукції без проведення процедури відкритих торгів, суперечить вимогам ст. ст. 2, 3, 4 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відтак, з огляду на вищенаведене, оскільки оскаржувані договори поставки від 12.06.2017 №129, 22.08.2017 № 130, які укладені між відповідачами, суперечать вимогам ст. ст. 2, 3, 4 Закону України "Про публічні закупівлі", суд доходить висновку про необхідність визнання останніх недійсними.

Аргументи відповідачів, які викладені у відзивах на позов, судом оцінюються критично з врахуванням вищенаведеного та тим, що такі доводи не узгоджуються із матеріалами справи та не спростовують позовних вимог прокурора. Окрім цього, посилання відповідача 1 на кількість зекономлених коштів в результаті укладення спірних договорів поставки від 12.06.2017 №129, 22.08.2017 № 130 судом також сприймаються критично, оскільки законодавцем не віднесено до критеріїв дійсності договору наявність чи відсутність зекономлених коштів внаслідок укладення останнього.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, суд дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 4, 20, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241, 247, 248, 251, 252, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави , м. Старокостянтинів Хмельницька область за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області м. Хмельницький до Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" с. Самчики, Старокостянтинівський р-н, Хмельницька область, до Товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" м. Дніпро Дніпропетровська область про визнання недійсними договорів від 15.05.2017 №59, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б, від 12.06.2017 №129, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б, від 22.08.2017 № 130, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б задовольнити частково.

Визнати недійсним договір від 12.06.2017 №129, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б,

Визнати недійсним договір від 22.08.2017 № 130, укладений між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б.

Стягнути із Комунального закладу "Старокостянтинівський центр первинної - медико - санітарної допомоги" (31100 вул. Самички, 1, с. Самчики, Старокостянтинівський р-н, Хмельницька область, ) на користь прокуратури Хмельницької область (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102, р/р. 2814, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 1600 грн. (одну тисячу шістсот гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Стягнути із Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б, (49005, вул. Панікахи ,2 корп. 12, кум. 426, м. Дніпро Дніпропетровська область, ) на користь прокуратури Хмельницької область (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102, р/р. 2814, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 1600 грн. (одну тисячу шістсот гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

У позові про визнання недійсним договору від 15.05.2017 №59, укладеного між комунальним закладом Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги та Товариством з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б відмовити.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК

Повне рішення складено 05.04.2018 р.

Суддя М.Є. Муха

Віддрук. 5 примірників (всім з повідомленням про вручення) : 1 - до справи, 2 - прокуратура Хмельницької області, 3 - відповідачу 1 (с. Самчики, Старокостянтиніський р-н, Хмельницька область, вул. Самчики, 1), 4 - відповідачу 2 (м. Дніпро, вул. Панікахи, 2, корпус 12, кім.426), 5 - третій особі (м. Хмельницький, пров. Маяковського 19/1).