КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2018 р. Справа№ 910/13094/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.;

за участю учасників апеляційного провадження згідно протоколу судового засідання від 11.04.2018;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 (повний текст складено 21.12.2017)

у справі № 910/13094/15 (головуючий суддя - Головатюк Л.Д., судді: Лиськов М.О., Морозов С.М.)

за позовом Першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі:

1. Державного агентства лісових ресурсів України (позивач 1)

2. Державного підприємства "Білоцерківське лісове господарство" (позивач 2)

до 1. Київської обласної державної адміністрації (відповідач 1)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" (відповідач 2)

про визнання недійсним розпорядження та договору довгострокового тимчасового користування,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора Київської області в інтересах держави в особі: Державного агентства лісових ресурсів України (надалі - позивач-1), Державного підприємства "Білоцерківське лісове господарство" (надалі - позивач-2) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської обласної державної адміністрації (надалі - відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" (надалі - відповідач-2) про:

- визнання незаконним та скасування розпорядження Київської обласної державної адміністрації "Про виділення лісових ділянок у довгострокове тимчасове користування ПП "Центр Ландшафтного дизайну "Едельвейс" від 28.11.2012 №507;

- визнання недійсним договору довгострокового тимчасового користування лісовою ділянкою від 13.02.2013 № 11, укладеного між державним підприємством "Білоцерківське лісове господарство" та приватним підприємством "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс", зареєстрований 25.02.2013 за № 1 Київським обласним управлінням лісового та мисливського господарства;

- зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" повернути Державному підприємству "Білоцерківське лісове господарство" лісову ділянку загальною площею 17,0000 га, яка розташована в Томилівському лісництві, квартал 75, виділ 26 площа - 5,9000 га, квартал 77 виділ 6 площа - 10,4000 га, квартал 77 виділ 9 - площа 0,7000 га на території Шкарівської сільської ради в адміністративних межах Білоцерківського району Київської області.

Справа неодноразово розглядалась різними судовими інстанціями.

Так, (при третьому новому розгляді) рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 позовні вимоги у даній справі задоволено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 та відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції було прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з'ясуванні всіх обставин справи. Так, за доводами апелянта, судом першої інстанції було неправомірно відхилено клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду справи. Окрім цього, на думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недотримання при передачі в оренду спірної ділянки положень ч. 4 ст. 18 Лісового кодексу України (без погодження компетентного органу). Також апелянт не погоджується з висновками місцевого господарського суду, що виділення відповідачу-2 лісової ділянки для проведення науково-дослідних та освітньо-виховних цілей суперечить вимогам діючого законодавства. А тому просив рішення місцевого господарського суду скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 було відновлено пропущений строк на подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.03.2018 розгляд апеляційної скарги було призначено на 19.03.2018.

У зв'язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2018, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М., яка ухвалою від 19.03.2018 прийняла апеляційну скаргу до провадження у вказаному складі колегії суддів.

У судовому засіданні 19.03.2018 в порядку ст. 216 ГПК України було оголошено перерву до 11.04.2018.

19.03.2018 після судового засідання через канцелярію суду від позивача-2 надійшли письмові пояснення із долученням додаткових доказів, а саме фотознімки земельної ділянки площею 0,7 га (ставок). Суд апеляційної інстанції в порядку ч. 3 ст. 269 ГПК України приймає такі додатково подані докази, оскільки фотознімки датовані 15.03.2018 (тобто не існували на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції), а тому з об'єктивних причин не могли бути подані до суду першої інстанції.

26.03.2018 через канцелярію суду від позивача-2 надійшло клопотання про долучення доказів. Учасники апеляційного провадження подавали письмові пояснення.

В судовому засіданні 11.04.2018 представники позивача-1 та прокуратури проти задоволення апеляційної скарги у даній справі заперечили, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Окрім цього прокурор зазначив, що має намір подати клопотання про долучення доказів. Однак під час перевірки в судовому засіданні доказів, прокурор зазначив, що доказ, який він мав намір подати міститься, в матеріалах справи, а тому потреба у поданні клопотання про долучення доказів - фактично відпала. Інших заяв, клопотань не надходило.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні 11.04.2018 апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові. Окрім цього подав клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. Дане клопотання фактично стосується поданих нових доказів, приєднаних до апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції в порядку ст. 269 ГПК України вирішив задовольнити клопотання про долучення доказів, оскільки такі документи датовані лише листопадом 2017 року, а отримані стороною були лише в грудні 2017. Таким чином суд апеляційної інстанції визнав поважними причини неподання адвокатського запиту № 20/11/17 від 20.11.2017 та листа-відповіді Державного агентства водних ресурсів № 6699/9/11-17 від 24.11.2017 та долучив їх до матеріалів справи, дослідивши оригінали документів в судовому засіданні за участю присутніх представників апеляційного провадження.

Представники позивача-2 та відповідача-1 в судове засідання 11.04.2018 не з'явились, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчить наявні в матеріалах справи розписка позивача-2 від 19.03.2017 та повідомлення про вручення 22.03.2018 відповідачу-1 ухвали суду від 19.03.2018.

Враховуючи те, що явка представників учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснення перевірки рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку за відсутності позивача-2 та відповідача-1, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, за наявними матеріалами справи та додатково прийнятими доказами в порядку ст. 269 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, оглянувши оригінали документів, надані апелянтом, заслухавши пояснення присутніх представників апеляційного провадення, Київський апеляційний господарський суд на підставі ч. 1 ст. 269, 270 ГПК України встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, розпорядженням виконуючого обов'язки голови Київської обласної державної адміністрації від 28.11.2012 № 507 вирішено виділити Приватному підприємства "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" у довгострокове тимчасове користування строком на 27 років для проведення науково-дослідних робіт та освітньо-виховних цілей лісові ділянки загальною площею 17,0000 га, що знаходяться у постійному користуванні ДП "Білоцерківське лісове господарство", а саме: площею 5,9000 га (квартал 75 виділ 26 Томилівського лісництва), площею 10,4000 га (квартал 77 виділ 6 Томилівського лісництва) та площею 0,7000 га (квартал 77 виділ 9 Томилівського лісництва), та розташовані на території Шкарівської сільської ради Білоцерківського району Київської області.

Дане розпорядження прийнято на підставі погодження ДП "Білоцерківське лісове господарство" (лист від 13.04.2012 № 385) та погодження Київського обласного управління лісового та мисливського господарства (лист від 23.04.2012 № 01-04/604).

На виконання вищевказаного розпорядження 11.02.2013 між ДП "Білоцерківське лісове господарство" та ПП "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" укладено договір про довгострокове тимчасове користування лісовою ділянкою № 11, який зареєстровано Київським обласним управлінням лісового та мисливського господарства 25.02.2013 за № 1 (т. 1, а.с. 19-26), (надалі - договір).

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що згідно з витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 15.05.2015, ТОВ "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" є правонаступником ПП "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" (надалі - товариство).

Відповідно до державного акту на право постійного користування землею від 21.02.2007 І-КВ № 001995, земельна ділянка, на якій розташовані спірні лісові ділянки, надана у постійне користування для ведення лісового господарства Білоцерківському державному лісогосподарському підприємству для ведення лісового господарства.

Так, предметом спору у справі, що переглядається, є вимога прокурора, підтримана позивачами про визнання незаконним та скасування розпорядження Київської обласної державної адміністрації "Про виділення лісових ділянок у довгострокове тимчасове користування ПП "Центр Ландшафтного дизайну "Едельвейс" від 28.11.2012 №507, визнання недійсним договору довгострокового тимчасового користування лісовою ділянкою від 13.02.2013 № 11 та зобов'язання товариства повернути позивачу-2 лісову ділянку, що є предметом договору від 25.02.2013 за № 1.

При цьому підставами позову у даній справі (з урахуванням заяви про доповнення (зміну) позовних вимог (т. 2 а.с. 182-184)) прокуратурою було зазначено відсутність погодження центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства передачі відповідачу-2 спірної земельної ділянки (1); передача водного об'єкта за відсутності повноважень у відповідача-1 (2), та передача спірної земельної ділянки відповідачу-2 для проведення науково-дослідних робіт та освітньо-виховних цілей юридичній особі, яка згідно витягу з ЄДР не займається такими видами діяльності (3). Тобто, фактично три підстави позову.

Розглядаючи спір по суті у даній справі, суд першої інстанції зазначив, що позовні вимоги у даній справі є обґрунтованим, а тому задовольнив їх у повному обсязі. Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, що обґрунтовується наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так, щодо доводів прокуратури про порушення частини 4 статті 18 Лісового кодексу України та статті 51 Водного кодексу України у зв'язку з тим, що лісова ділянка, яка знаходиться у кварталі 77 виділ 9 - площею 0,7000 га - є ставком, який відноситься до водних об'єктів загальнодержавного значення, тоді як відповідачу-2 передача даного об'єкту відбулася як лісової ділянки, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 1 розпорядження позивача-1 від 28.11.2012 №507 вирішено виділити Приватному підприємству "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" у довгострокове тимчасове користування строком на 27 років для проведення науково-дослідних робіт та освітньо-виховних цілей лісові ділянки загальною площею 17,0000 га, що знаходяться у постійному користуванні ДП "Білоцерківське лісове господарство", а саме: площею 5,9000 га (квартал 75 виділ 26 Томилівського лісництва), площею 10,4000 га (квартал 77 виділ 6 Томилівського лісництва) та площею 0,7000 га (квартал 77 виділ 9 Томилівського лісництва), та розташовані на території Шкарівської сільської ради Білоцерківського району Київської області.

Відповідно до пункту 1 договору від 13.02.2013 №11 сторона 1 (ДП "Білоцерківське лісове господарство") виділяє, а сторона 2 (ПП "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс") - приймає у строкове платне довгострокове тимчасове користування без вилучення лісові ділянки з метою використання корисних властивостей лісів для проведення науково-дослідних робіт та освітньо-виховних цілей.

Таким чином, предметом як спірного розпорядження, так і договору є надання у тимчасове користування саме лісових ділянок, а не об'єкту водного фонду. Тому посилання та пункт договору 1.2. договору - є необґрунтованим.

За приписами статей 16, 18 Лісового кодексу України об'єктами тимчасового користування є лісові ділянки. Порядок надання лісових ділянок у користування унормовано постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2007 №761, якою затверджено Порядок спеціального використання лісових ресурсів (надалі - Порядок) та Правилами використання корисних властивостей лісів, затвердженими Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства від 14.08.2012 №502 (надалі - Правила).

Так, саме ці норми права підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Лісові ділянки надаються з метою використання корисних властивостей лісів для освітньо-виховних цілей та проведення науково-дослідних робіт з урахуванням програм розвитку лісового господарства областей, а також матеріалів лісовпорядкування (пункти 1, 31,34 Порядку).

Відповідно до розділу ІІ Правил, використання корисних властивостей лісів у порядку спеціального використання здійснюється на виділених для цієї мети лісових ділянках. Виділення лісових ділянок у тимчасове користування здійснюється без вилучення земельної лісової ділянки у постійного лісокористувача (власника лісів).

Виділення лісової ділянки на місцевості для використання корисних властивостей лісів здійснює постійний лісокористувач (власник лісів).

Передача лісової ділянки тимчасовому лісокористувачу проводиться за актом приймання-передачі з дотриманням вимог Порядку спеціального використання лісових ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2007 року N 761, та цих Правил.

Стаття 1 Лісового кодексу під поняттям лісової ділянки визначає ділянку лісового фонду України з визначеними межами, яка виділена відповідно до цього Кодексу для ведення лісового господарства та використання лісових ресурсів без вилучення її у землекористувача або власника землі.

Частина 6 статті 1 Лісового кодексу України визначає земельну лісову ділянку, тобто земельну ділянку лісового фонду України з визначеними межами, яка надається або вилучається у землекористувача чи власника земельної ділянки для ведення лісового господарства або інших суспільних потреб відповідно до земельного законодавства.

Так, суд апеляційної інстанції враховує вказівки суду касаційної інстанції (постанова ВГСУ від 01.06.2017), що оскільки ліс є природним комплексом, у якому поєднуються переважно деревна та чагарникова рослинність з відповідними ґрунтами, трав'яною рослинністю, тваринним світом, мікроорганізмами та іншими природними компонентами, що взаємопов'язані у своєму розвитку, впливають один на одного і на навколишнє природне середовище, природнім є розташування у лісі водного об'єкту. При цьому, водний об'єкт, який знаходиться на земельній ділянці у лісі не є лісовою ділянкою.

Натомість відповідно до статті 1 Водного кодексу України, водним об'єктом є природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, лиман, річка, струмок, озеро, водосховище, ставок, канал, а також водоносний горизонт). Саме ця норма матеріального права виокремлює види водних об'єктів. Водні ресурси - обсяги поверхневих, підземних і морських вод відповідної території. Водокористування - використання вод (водних об'єктів) для задоволення потреб населення, промисловості, сільського господарства, транспорту та інших галузей господарства, включаючи право на забір води, скидання стічних вод та інші види використання вод (водних об'єктів).

За змістом статей 6, 7, 8 Водного кодексу України водними відносинами є відносини з використання, охорони та відтворення водних ресурсів.

Згідно зі статтею 47 Водного кодексу України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) загальне водокористування здійснюється громадянами для задоволення їх потреб (купання, плавання на човнах, любительське і спортивне рибальство, водопій тварин, забір води з водних об'єктів без застосування споруд або технічних пристроїв та з криниць) безкоштовно, без закріплення водних об'єктів за окремими особами та без надання відповідних дозволів.

Статтею 51 Водного кодексу України, порушення якої помилково встановлено судом першої інстанції, передбачено водокористування на умовах оренди згідно, з яким водні об'єкти (їх частини) місцевого значення та ставки, що знаходяться в басейнах річок загальнодержавного значення, можуть надаватися водокористувачам лише для риборозведення, виробництва сільськогосподарської і промислової продукції, а також у лікувальних і оздоровчих цілях.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що предметом оскаржуваного розпорядження Київської ОДА та договору від 13.02.2013 №11 не є передача у водокористування (оренду) водного об'єкту або у користування земельної ділянки водного фонду та їх використання. В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять доказів переведення земельної ділянки лісогосподарського призначення площею 0,7000 га (квартал 77 виділ 9 Томилівського лісництва) до земель водного фонду.

Тобто відповідачу-2 передавалась спірна земельна ділянка лісогосподарського призначення, водночас, саме по собі зазначення у договорі про розміщення на земельній лісовій ділянці ставка не свідчить про надання цього об'єкту в оренду чи у інше водокористування за спірним договором, оскільки, як уже було зазначено, предметом як оскаржуваного прокурором розпорядження Київської ОДА, так і договору від 13.02.2013 №11 є використання корисних властивостей лісів у межах, виділених для цих цілей лісових ділянок. Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про безпідставність застосування до спірних правовідносин статті 51 Водного кодексу України у контексті встановленого судом першої інстанції порушення порядку надання водного об'єкту у користування.

При цьому щодо доводів прокуратури з посиланням на акт обстеження земельної ділянки № 04-19/21 від 21.04.2015 (т. 1, а.с. 30-31), суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, матеріали справи не містять жодних належних, достатніх, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст. 76-79 ГПК України, які б визначали розмір фактично переданої спірної лісової ділянки та її місцерозташування у кварталі 77 виділі 9 Томилівського лісництва.

Матеріалами справи також не підтверджується, що виділ 9 у кварталі 77 Томилівського лісництва є ставком, водне дзеркало якого займає увесь виділ. Дійсно, як зазначає прокуратура, відповідно до таксаційного опису (т. 1 арк. 105) у виділі 9 значиться ставок. При цьому, рекреаційна характеристика визначена як: «відкриті простори без дерев». Таксаційний опис не містить ні площі ставка, ні даних, що ставок займає усю площу виділу 9, ні даних щодо того, яку площу займають відкриті простори.

Наявні в матеріалах справи таксаційні описи за різні роки, зокрема 1983, 1994 (т.2 арк. 11-14) вказують, що розмір ставка становить 0,6 га, тоді як відповідно до проекту організації та розвитку лісового господарства (т. 1 арк. 105), ставок має площу 0,7 га. Тому, такі дані не можуть беззаперечно свідчити про достовірність зазначеної в них інформації.

Натомість відомості, відображені в таксаційних описах за різні роки не підтверджуються наявність, розміри та вид водойми (ставок, озеро, тощо), яка за доводами прокуратури знаходиться на спірній земельній ділянці. Жодних актуальних даних щодо стану даної водойми матеріали справи не містять.

Водночас суд апеляційної інстанції не приймає як належний, допустимий, достовірний та достатній доказ в розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України фотознімки, надані позивачем-2 19.03.2018 до суду апеляційної інстанції, оскільки неможливо ідентифікувати, яку саме місцевість відображено на вказаних фото, та чи мають вони взагалі відношення до спірної земельної ділянки, що була передана апелянту у 2012 році.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином, зазначення в акті обстеження земельної ділянки № 04-19/21 від 21.04.2015 про наявність «заболоченої водойми» без зазначення її виду, розмірів та фактичного місцерозташування - не є підставою стверджувати, по-перше, що дана водойма дійсно на момент виникнення спірних правовідносин (ухвалення розпорядження, укладення договору) сьогодні розташована на спірній земельній ділянці, по-друге, що вказана водойма (у разі наявності) є водоймою загальнодержавного значення.

А тому суд апеляційної інстанції відхиляє в цій частині доводи прокуратури та позивачів як безпідставні та такі, що не ґрунтуються на належних, допустимих, достовірних та достатніх доказах.

Крім того, щодо доводів прокуратури про присвоєння спірній водоймі (яка нібито розміщена, у кварталі 77 виділі 9 Томилівського лісництва) статусу водного об'єкту загального державного значення з посиланням на відсутність цього водного об'єкту в переліку річок та водойм України, що віднесені до водних об'єктів місцевого значення, затвердженого наказом Державного комітету України по водному господарству від 03.06.1997 №41, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Стаття 5 Водного кодексу України також виокремлює види водних об'єктів.

Так, відповідно до приписів статті 5 Водного кодексу України до водних об'єктів загальнодержавного значення належать:

1) внутрішні морські води, територіальне море, а також акваторії морських портів;

2) підземні води, які є джерелом централізованого водопостачання;

3) поверхневі води (озера, водосховища, річки, канали), що знаходяться і використовуються на території більш як однієї області, а також їх притоки всіх порядків;

4) водні об'єкти в межах територій природно-заповідного фонду загальнодержавного значення, а також віднесені до категорії лікувальних.

До водних об'єктів місцевого значення належать:

1) поверхневі води, що знаходяться і використовуються в межах однієї області і які не віднесені до водних об'єктів загальнодержавного значення;

2) підземні води, які не можуть бути джерелом централізованого водопостачання.

Наказом Державного комітету України по водному господарству від 03.06.1997 №41, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.01.1998 за №2/2442 (чинним на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено перелік річок та водойм України, що віднесені до водних об'єктів місцевого значення.

Водночас, зі змісту цього наказу вбачається, що законодавцем охоплено лише водні об'єкти місцевого значення, які знаходяться на території Одеської, Миколаївської, Херсонської, Запорізької, Донецької областей та Автономної Республіки Крим.

Відтак, оскільки наказ не містить прямої вказівки, за якою усі інші об'єкти водного значення, які знаходяться на території України, за виключенням тих, що визначені у наказі, відносяться до об'єктів загальнодержавного значення, то відсутність водного об'єкту (у разі його наявності) у згаданому переліку не є підставою вважати, що водний об'єкт площею 0,7 га, що знаходиться у Томилівському лісництві, квартал 77 виділ 9 на території Шкарівської сільської ради в адміністративних межах Білоцерківського району Київської області, відноситься до об'єктів загальнодержавного значення. А тому доводи прокуратури в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами справи та не ґрунтується на наведених нормах матеріального права.

Більше того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в матеріалах справи наявний акт Державної екологічної інспекції у Київській області позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів № 119, проведеної 08.12.2016 - 09.12.2016, відповідно до якого було встановлено, що при обстеженні лісової ділянки кв. 77 виділ 9 орієнтовна площа 0,5 га (а не 0,7 га, як в встановлено в іншому акті) згідно матеріалів лісопорядкування «ставок» виявлено наступне: лісова ділянка вкрита чагарниковою рослинністю, вода відсутня. Під час проведення позапланової перевірки ТОВ «Центр ландшафтного дизайну «Едельвейс» порушень вимог природоохоронного законодавства не виявлено. Вказані обставини, щодо відсутності водойми також підтверджуються долученими до акту фотокартками (т. 3 а.с. 220-236).

Отже, в матеріалах справи відсутні докази наявності на спірній земельній ділянці водойми в розумінні наведених норм процесуального права (ст.ст. 76-79 ГПК України).

В цій частині суд апеляційної інстанції також не приймає доводи прокуратури з посиланням на лист Басейнового управління водних ресурсів річки Рось від 18.07.2017 № 237/07, оскільки в даному листі зазначено, що водний об'єкт площею 0,7 га, що розташований у кварталі 77 виділі 9 Томилівського лісництва ДП «Білоцерківське лісове господарство» в адміністративних межах Шкарівської сільської ради Білоцерківського району входить до басейну річки Рось. Також у листі вказано, що під час проведеного обстеження спеціалістами БУВР Росі встановлено, що даний водний об'єкт - це озеро, у природній улоговині. Озеро має видовжену форму.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що не приймає як належний доказ наявності водойми (на момент ухвалення спірного розгляду та укладення договору) на спірній земельній ділянці з урахуванням наступного. По-перше, відповідно до умов договору, таксаційні описи за різні роки, зокрема 1983, 1994 (т.2 арк. 11-14) вказують, що водойма - це ставок, розмір якого становить 0,6 га, а не озеро, як зазначено в листі; по-друге, в листі не вказано розміри даного водного об'єкту; по-третє, з даного листа не видається за можливе перевірити повноваження вказаного органу на здійснення будь-яких перевірок, обстежень, тощо. Більше того, в листі навіть не відображено, хто саме та коли проводив обстеження. А тому, з урахуванням того, що вказаний лист суперечить вже наявним в матеріалах справи доказам, неможливості перевірки повноважень осіб, що складали даний лист та неточності відображеної в ньому інформації, суд апеляційної інстанції не приймає доводи прокуратури з посиланням на вказаний лист як підставу для задоволення позову.

Окремо, суд апеляційної інстанції зазначає, що до прийняття оскаржуваного розпорядження під час перебування спірної земельної ділянки у постійному користуванні Державного підприємства "Білоцерківське лісове господарство" ані прокуратурою, ані позивачами не вирішувалось питання щодо правомірності перебування у позивача-2 водного об'єкту, який розташовано у кварталі 77, виділ 9 окремо у водокористуванні ДП "Білоцерківське лісове господарство". Тоді як відповідно до листа Державного агентства лісових ресурсів України від 07.02.2012 № 02-20/668-12 зазначено, що відповідно до ст. 59 ЗК України землі водного фонду не можуть перебувати у постійному користуванні державних лісогосподарських підприємств.

Як і відсутні докази вилучення спірних нелісових земельних ділянок, зайнятої водним об'єктом у постійного землекористувача та переведення цієї земельної ділянки із земель лісогосподарського призначення до категорії земель водного фонду.

Більше того, жодних перевірок із даного приводу не проводилось, водні об'єкти не вилучались, їх належність до відповідної категорії земель не змінювалась та паспорти водних об'єктів не розроблялись та не погоджувались.

В підтвердження вказаних обставин, апелянтом було долучено до матеріалів справи (прийнятого на підставі ст. 269 ГПК України судом апеляційної інстанції) лист Державного агентства водних ресурсів України № 6699/9/11-17 від 24.11.2017, відповідно до якого станом на 22.11.2017 паспорти водних об'єктів (ставків, озер, водосховищ) в адміністративних межах Шкарівської сільської ради Білоцерківського району Київської області до Держводагентства не погодження не надходили. Цей факт не заперечувався учасниками апеляційного провадження ні в суді першої інстанції, ані під час перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку (зокрема, в судовому засіданні 11.04.2018, на якому здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального засобу). Проте, прокуратура і позивач-1 вважають, що ця обставина є додатковим обґрунтуванням позову. Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими доводами прокуратури і позивача-1, оскільки, по-перше, відсутність розробки та погодження водних паспортів (у разі якщо водойма вже ж розміщена на спірній земельній ділянці) свідчить про бездіяльність державних компетентних органів, за що не може відповідати апелянт як користувач такої земельної ділянки, по-друге, вказані обставини не були підставами позову, які були заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, з урахуванням відсутності актуальних даних щодо взагалі існування як на момент ухвалення спірного розпорядження, укладення договору, так і на сьогодні такого водного об'єкту (з урахуванням тієї обставини, що в грудні 2016 вказана водойма була відсутня) та законодавчого оформлення паспорту спірного водного об'єкту, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами прокуратури про неправомірність передачі апелянту в користування спірної земельної ділянки із зазначених підстав (в частині порушення водного законодавства).

Стосовно висновків суду першої інстанції відносно того, що відповідач-1 прийняв оскаржуване розпорядження та надав у користування спірні лісові ділянки, що знаходяться у кварталі 75 виділ 26 та кварталі 77 виділ 6, виділ 9 за відсутності погодження центрального органу виконавчої влади, суд апеляційної інстанції в порядку п.п. б) п. 3 ч. 1 ст. 282 ГПК України не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з урахуванням наступного.

Щодо зміни редакції ч. 4 ст. 18 Лісового кодексу України, суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації повноважень органів виконавчої влади у сфері екології та природних ресурсів, у тому числі на місцевому рівні» було внесено зміни до ч. 4 ст. 18 ЛК України, відповідно до якого у частинах четвертій та п'ятій статті 18 слова "територіальними органами центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства" та "територіальних органах центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства" замінено відповідно словами "центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства" та "центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства". Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що погодження територіальним органом передачі апелянту спірної земельної ділянки відбулось 23.04.2012 за редакції статті, якою було передбачено таке погодження саме територіальним органом центрального органу виконавчої влади з питань лісового господарства. А тому на момент погодження - жодних порушень лісового законодавства не судом апеляційної інстанції не виявлено. Натомість прийняття оскаржуваного розпорядження лише 28.11.2012 (за нової редакції ч. 4 ст. 18 ЛК України) не свідчить про втрату чинності погодження Київського обласного управління лісового та мисливського господарства від 23.04.2012. А тому доводи прокуратури в цій частині не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для задоволення позову.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду, що Київською ОДА було прийнято розпорядження від 28.11.2012 №507 без погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства, а саме Державним агентством лісових ресурсів України, - не приймається судом апеляційної інстанції як необґрунтоване.

В цій частині суд апеляційної інстанції також зазначає, що враховує вказівки суду касаційної інстанції (викладені в обох постановах від 16.02.2016 та від 01.06.2017) в частині необхідності врахування правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 (заява N 29979/04). В якій Європейським судом з прав людини зауважено, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. У разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Отже, судом апеляційної інстанції застосовуються ч. 1 ст. 1 Першого протоколу та ст. 119 Конституції України.

Відповідно до статті 119 Конституції України саме на державні адміністрації, як на органи виконавчої влади покладено обов'язок забезпечення виконання Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади. Тобто приймаючи оскаржуване розпорядження та надаючи спірні лісові ділянки у користування відповідачу 2, саме адміністрація мала б врахувати зміни, внесені відповідним законом до статті 18 Лісового кодексу України та вчинити відповідні дії, як, наприклад, відкласти прийняття розпорядження до отримання відповідного дозволу, зобов'язання відповідача-2 отримання цього дозволу тощо.

Щодо третьої підстави позову (зазначених прокуратурою також як окремий довід в запереченнях на апеляційну скаргу) в частині того, що передача апелянту у довгострокове тимчасове користування для проведення науково-дослідних робіт та освітньо-виховних цілей лісових ділянок загальною площею 17,0000 га було здійснено з порушенням норм чинного законодавства з посиланням на витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб апелянта, оскільки відповідач-2 не є науковою установою, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи (т. 2 а.с. 222-223) наявна копія статуту апелянта (зі змінами, редакція від 16.02.2012, яка вже діяла на момент прийняття спірного розпорядження і укладення договору), відповідно до якої підпункт 2.2. статті 2 «Основні цілі і види діяльності підприємства» доповнено наступним видом діяльності: «проведення науково-дослідницьких робіт». А тому доводи прокуратури, викладені у заяві про доповнення (зміну) підстав позовну не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для задоволення позову і, відповідно, - відхилення апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не було дотримано встановленого законом порядку визначення плати за використання лісів відповідно до проведеної нормативної грошової оцінки; збір за спеціальне використання лісових ресурсів не розрахований, що суперечить положенням ст. 18 Лісового кодексу України, ст. 256 Податкового кодексу України, ст. 15 Закону України «Про оцінку земель», рішенню Київської обласної ради від 28.12.2011 № 266-14-VІ та не відповідає Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 07.09.2012 № 551. Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані обставини не були підставами позову у даній справі.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Натомість, рішеннями ЄСПЛ у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27 жовтня 1993 (п. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

А тому встановлення даних обставин є фактично виходом за межі заявлених підстав позову (3), що порушує принцип рівності сторін в розумінні ст. 2 ГПК України. В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що прокуратура та позивачі не позбавлені права звернутись з іншим позовом в загальному порядку із зазначених підстав.

З урахуванням вказаних вище норм права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги із заявлених прокуратурою підстав є необґрунтованими, спірне розпорядження прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства. Оскільки вимоги про визнання недійсним договору та повернення земельної ділянки - є похідними від вимоги про визнання незаконним та скасування розпорядження Київської обласної державної адміністрації "Про виділення лісових ділянок у довгострокове тимчасове користування ПП "Центр Ландшафтного дизайну "Едельвейс" від 28.11.2012 №507 (окремих інших підстав ці вимоги ні в позовні й заяві, ні в заяві про доповнення (зміну ) підстав позову не містять) - такі позовні вимоги також не підлягають задоволенню.

Також суд апеляційної зазначає, що мотивувальна частина оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 05.12.2017 (т. 4 арк. 226, абз. 2) містить помилковий висновок суду, що заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з відповідача заборгованості є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Однак. такий висновок взагалі не стосується предмету спору у даній справі.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України в порядку п. 2 ч. 1 ст. 275 України - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

Судові витрати в порядку ст. 129 ГПК України покладаються на прокуратуру за всі розгляди (первісний та два нових) у зв'язку з відмовою в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 2 ч. 1 ст. 277, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 у справі № 910/13094/15 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 у справі № 910/13094/15 - скасувати з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

3. Стягнути з Прокуратури Київської області (01601, м.Київ, БУЛЬВАР ЛЕСІ УКРАЇНКИ, будинок 27/2, ідентифікаційний код 02909996) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр ландшафтного дизайну "Едельвейс" (09100, Київська обл., місто Біла Церква, ВУЛИЦЯ ШЕВЧЕНКА, будинок 146, приміщення 241, ідентифікаційний код 35737461) 22 284 (двадцять дві тисячі двісті вісімдесят чотири) 42 коп - судового збору за розгляд справи в усіх інстанціях.

4. Видачу наказу доручити місцевому господарському суду.

5. Матеріали справи № 910/13094/15 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 13.04.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк