КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2018 р. Справа№ 910/17439/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дикунської С.Я.

суддів: Жук Г.А.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання Драчук Р.А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 22.11.2017 (повне рішення складено 12.12.2017)

у справі № 910/17439/17 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Маркульчак-Білобрової

Оксани Андріївни

до Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Маркульчак-Білоброва Оксана Андріївна (далі - ФОП Маркульчак-Білоброва О.А., позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (далі - ПАТ «Київенерго», відповідача) про визнання недійсним та скасування рішення. В обґрунтування своїх вимог зазначила, що рішення комісії ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017, яким позивачу внаслідок порушення ним ПКЕЕ за період з 19.09.2016 по 16.03.2017 нараховано вартість не облікованої електроенергії в розмірі 39 715,54 грн. та послуг, які надаються споживачу в зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо в розмірі 1 687,68 грн., має бути визнано недійсним, адже відповідачем не доведено факту вчинення дій щодо пошкодження пломб саме позивачем (втручання в роботу приладу обліку та пошкодження пломб на електролічильнику).

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначив, що факт пошкодження пломб, встановлених на клемній кришці та кожусі лічильника, засвідчений у визначеному законодавством порядку, зокрема, висновком експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно-криміналістичного центру №19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017, яким виявлено сліди несанкціонованого втручання на наданих для дослідження одноразових номерних пломбах №№ 6516179, 6516888, 6516882.

Згідно наданих позивачем в заперечення відзиву відповідача пояснень, актом № 359 проведеної експертизи лічильників електроенергії, лічильник № 0290380 типу НІК 2301 АП визнано придатним для подальшої експлуатації. Крім цього, 22.03.2017 комісією СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» проведено технічний огляд цього електролічильника й візуальних ознак втручання не виявлено.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.11.2017 у справі № 910/17439/17 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017, оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715, 54 грн. за період з 19.09.2016 по 16.03.2017 та за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо в сумі 1 687, 68 грн. Стягнуто з ПАТ «Київенерго» на користь ФОП Маркульчак-Білобрової Оксани Андріївни 1 600, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із згаданим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права. За твердженнями апелянта, факт пошкодження пломб, встановлених на клемній кришці та кожусі лічильника, засвідчений висновком експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 31.05.2017 № 19/8-3/11-ЕД/17, підтверджує наявність слідів несанкціонованого втручання на наданих для дослідження одноразових номерних пломбах №№ 6516179, 6516888, 6516882. Проте судом першої інстанції помилково не взято до уваги цього висновку з посиланням на його суперечливість висновку експертизи відповідача, адже встановлені обома експертизами факти не суперечать один одному й мають на меті відповіді на різні питання тощо.

Заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач подав відзив, в якому зазначив про безпідставність на необґрунтованість апеляційних вимог, просив не брати їх до уваги, відтак оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції 03.04.2018 з'явились особисто позивач та представник відповідача, представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення, в яких підтримав свою апеляційну скаргу, просив задовольнити за наведених в ній підстав, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

Позивач в судовому засіданні апеляційної інстанції надала пояснення, в яких заперечила доводи апеляційної скарги, просила не брати їх до уваги, відтак оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено матеріалами справи, 25.10.2011 між ПАТ «Київенерго» (відповідачем, постачальником за договором) та ФОП Маркульчак-Білобровою О. А. (позивачем, споживачем за договором) укладено договір про постачання електричної енергії № 72538 (далі - Договір), за умовами п. 1 якого постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами згідно Договору та додатків до нього, що є його невід'ємною частиною, а споживач - оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно Договору та додатків до нього, що є його невід'ємною частиною.

Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок споживача. Приєднана та дозволена потужність у точці підключення визначені в додатку «Перелік об'єктів Споживача».

Згідно додатку 4А «Перелік об'єктів споживача ФОП Маркульчак-Білоброва О.А.» до Договору об'єктом електропостачання є офісне приміщення за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 , офіс 2 (в т.ч. поверхові розподільчі щити ж/б).

Під час виконання умов Договору, а також вирішенні всіх питань,які не обумовлені Договором, сторони зобов'язалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 2.2 Договору постачальник, зокрема, зобов'язується постачати споживачу електроенергію як різновид товарної продукції: в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, з урахуванням умов розділу 6 Договору за додатком «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу»; згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до Правил улаштування електроустановок (ПУЕ) чинної редакції та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком «Акт розмежування балансової вартості електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»; з дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами.

Споживач згідно п. 2.3 Договору зобов'язався, зокрема, виконувати умови Договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії на підставі розділу 5 та режиму роботи електроустановок споживача, відповідно додатків до Договору «Перелік об'єктів Споживача» та «Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу», оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно додатків до Договору «Порядок розрахунків» та «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», забезпечувати безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) уповноважених представників постачальника до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

За умовами п. 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.1.3 додатку № 2 до Договору у разі порушення споживачем ПКЕЕ в частині обліку електричної енергії або стану утримання розрахункових засобів обліку, постачальник розраховує вартість не облікованої електроенергії за тарифами, що діяли у період, за який здійснюється розрахунок спожитої електроенергії.

При цьому, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень (п. 4.4 Договору). Акт складається в присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акту.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці вкладання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони, що складала акт.

Матеріалами справи встановлено, що 16.03.2017 під час технічної перевірки дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 (офісне приміщення) представниками ПАТ «Київенерго» було виявлено порушення споживачем ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ - пошкоджені пломби електропередавальної організації, а саме : на корпусі пломби наявні подряпини (пломби, встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої), наявна деформація пломб (деформація барабану пломб типу «Люмісіл», які встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої на кришці приладу обліку електроенергії), на корпусі лічильника наявні сліди клею у місці з'єднання прозорої та чорної частин лічильника, про що складено відповідний акт про порушення № 049077, копія якого наявна в матеріалах справи.

За змістом згаданого акту пошкоджені пломби ПАТ «Київенерго»: № 6516179 - деформація кожуху лічильника, №№ 6516888, 6516882 - наявні сліди деформації барабану пломби, подряпини.

Згаданий акт про порушення № 049077 від 16.03.2017 підписаний уповноваженими представниками відповідача, а саме: інженером КДУ Степаненко С.В., інженером КДУ Мартиненко І.В. та інженером КДУ Рудюк Д.О. Позивач, в присутності якої проводилась перевірка, з актом не погодилась, про що ФОП Маркульчак-Білобровою О.А. зазначила: «від підпису відмовляюсь, оскільки факт порушення не встановлений експертизою».

В акті про порушення № 049077 від 16.03.2017 позивача повідомлено про його розгляд комісією постачальника 06.04.2017 та запрошено на вказане засідання комісії.

Другий примірник акту № 049077 від 16.03.2017 (листом № 030/31-731 від 21.03.2017) надіслано на адресу позивача та отримано останнім 27.03.2017, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 623.

В той же день (16.03.2017) виявлені порушення було усунуто, електролічильник № 0290380 демонтовано, упаковано в сейф-пакет з номером А00050986 та відправлено на експертизу, про що складено акт про усунення порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 1/049077 від 16.03.2017, який підписано інженером КДУ Степаненко С.В., інженером КДУ Мартиненко І.В. та інженером КДУ Рудюк Д.О. Уповноважена особа позивача (споживача) від підпису відмовилась, про що зробила відповідну відмітку в акті. Копія вказаного акту наявна в матеріалах справи.

Крім цього, працівниками ПАТ «Київенерго» 16.03.2017 складено повідомлення № 1/049077 про направлення на експертизу електролічильника № 0290380 з метою перевірки правильності його роботи, цілісності пломб електропередавальної організації та держперевірки, датою проведення експертизи зазначено 22.03.2017. Повідомлення підписано уповноваженими представниками ПАТ «Київенерго» та позивачем.

22.03.2017 комісією СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» в присутності позивача проведено експертизу лічильника № 0290380 та сформовано акт № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії від 22.03.2017, копія якого наявна в матеріалах справи.

За висновками цієї експертизи від 22.03.2017 лічильник № 0290380 визнано придатним для подальшої експлуатації, візуальних ознак втручання не виявлено, метрологічні параметри відповідають точності (протокол № 710 від 22.03.2017). За результатами зовнішнього огляду лічильника № 0290380 встановлено: упаковка лічильника, пломба №А0005986 - не пошкоджена, пломби лічильника - не пошкоджені.

Згідно наявного в матеріалах справи акту технічного огляду приладу обліку електричної енергії № 0290380, підписаного комісією відповідача та позивачем, пломба перевірки: металева (1 штука) - не пошкоджена, пломба виробника: металева (1 штука) - не пошкоджена, пломба ЕПО № 6516179 - не пошкоджена, індикатори дії магнітного поля №№ 9300744, 9300743 - непорушені, візуальних ознак втручання в роботу приладу обліку не виявлено.

Як встановлено матеріалами справи, 06.04.2017 за участю представника позивача Білоброва Р.М. відбулося засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акту про порушення від 16.03.2017 № 049077, результати якого оформлено протоколом № 578 від 06.04.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 049077 від 16.03.2017.

Комісією прийнято рішення про відкладення розгляду вищезгаданого акту про порушення за необхідності направлення проб на криміналістичну експертизу, про дату та час комісії після отримання результатів експертизи споживача буде повідомлено додатково.

Листом № 030/34-1647 від 15.06.2017 на адресу позивача надіслано повідомлення про проведення 24.07.2017 засідання комісії з розгляду акту порушення № 049077 від 16.03.2017.

У відповідь (листом № 9 від 12.07.2017) позивач повідомила про неможливість з»явитись на засідання комісії та просила перенести розгляд акту про порушення на іншу дату. Вказаний лист ПАТ «Київенерго» отримало 17.07.2017, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 814.

Протоколом № 1212 від 24.07.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017 з огляду на звернення споживача було прийнято рішення про відкладення розгляду акту про порушення та необхідність запрошення споживача на наступне засідання.

Листом № 030/34-2089 від 02.08.2017 ПАТ «Київенерго» повідомило позивача про проведення засідання комісії з розгляду акту порушення 12.09.2017 о 10:30, факт надсилання якого підтверджується витягом з сайту ПАТ «Укрпошта» щодо відстеження поштового відправлення № 85, згідно якого вказане відправлення не вручене адресату під час доставки та 04.09.2017 повернуто за зворотною адресою.

Як встановлено матеріалами справи й зазначено позивачем в позовній заяві, 12.09.2017 за відсутності споживача/його представника відбулось останнє засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акта про порушення від 16.03.2017 № 0490773, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акта № 1470 від 12.09.2017, за результатами якого комісією встановлено, що споживачем ФОП Маркульчак-Білоброва О.А. на об'єкті за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14, порушено п.п. 3.3, 3.3.1, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме пошкоджені пломби електропередавальної організації, на корпусі пломб наявні подряпини (пломби встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої), наявна деформація пломб (деформація барабану пломб типу люмісіл), які встановлені на клемній кришці та ввідному комутаційному пристрої на кришці приладу обліку електроенергії, на корпусі лічильника наявні сліди клею.

Комісією вирішено провести нарахування на підставі п. 2.5 та за формулою п. 2.4 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Мінюсті 04.07.2006 за № 782/12656, виходячи з наступних параметрів: потужність - 10 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год., 7 днів на тиждень, К вик - 0,5, та визначено належну до плати суму за недораховану електроенергію в розмірі 39 715,54 грн. за період з 19.09.2016 (з дати останнього контрольного огляду, що передував даті складання акту про порушення) по 16.03.2017 (дату складання акту про порушення), а також 1 687,68 грн. за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо.

13.09.2017 супровідним листом №030/34-2522 від 12.09.2017 відповідач надіслав позивачу копію протоколу № 1470 від 12.09.2017 засідання комісії з розгляду актів порушень ПКЕЕ, розрахунок по акту порушень № 049077 від 16.03.2017, рахунок № 72538013 та акт № 049077 від 12.09.2017 для оплати недорахованої активної електричної енергії в сумі 39 715,54 грн. та рахунок на оплату № КЕ000003583 від 14.06.2017 компенсації вартості експертиз в сумі 1 687,68 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копією листа та витягом з ПАТ «Укрпошта» щодо пересилання поштового відправлення, зазначені документи отримані позивачем 15.09.2017.

При прийнятті рішення, оформленого протоколом № 1470 від 12.09.2017, комісією розглядався та враховувався висновок експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017, проведеного на замовлення відповідача, згідно якого в наданих на дослідження одноразовій пломбі № 70488555 та одноразових номерних пломбах №№ 6516179, 6516888, 6516882 є сліди несанкціонованого втручання.

В свою чергу, не погоджуючись із згаданим рішенням комісії ПАТ «Київенерго» та обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначав, що рішення комісії ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 засідання комісії по розгляду акту про порушення №049077 від 16.03.2017, є безпідставним, необґрунтованим та таким, що суперечить приписам чинного законодавства, адже позивач не здійснював дій, направлених на пошкодження пломб електропередавальної організації на приладі обліку електроенергії та не порушував ПКЕЕ, тому просив суд визнати його недійсним.

За приписами ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно - правових документів та договору про постачання енергії.

Згідно п. 5.1 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 № 28, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без дозволу не допускається.

За договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу (ч. 1 ст. 714 ЦК України) одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ч. 2 ст. 714 ЦК України до договору постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 712 ЦК України).

Окремим видом договору енергопостачання згідно ст. 275 ГК України є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «Про електроенергетику».

Так, за приписами ч.ч. 1-2 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно п. 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Споживачем електричної енергії в розумінні п. 1.2 ПКЕЕ є юридична або фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Положеннями п. 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно п. 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

При цьому, обов'язки споживача щодо недопущення безоблікового користування електричною енергією та повідомлення постачальника про виявлені факти такого споживання передбачені умовами розділу 2 договору.

Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії (п. 3.1 ПКЕЕ).

Пломби згідно п. 3.31 ПКЕЕ з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За приписами п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення в присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Аналогічні норми містяться й п. 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 № 562 (далі - Методика). Методикою встановлена форма та вимоги до акту про порушення ПКЕЕ, види порушень ПКЕЕ та порядок визначення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Крім цього, складання відповідного двостороннього акту про порушення передбачено умовами укладеного між сторонами Договору (п. 4.4.).

Таким чином, для донарахування споживачу суми електроенергії визначальним є факт порушення ПКЕЕ з боку особи, яка вчинила правопорушення.

Як вище згадувалось, при перевірці працівниками відповідача стану обліку відповідачем електричної енергії за адресою: м. Київ, вул. Артема, 14 (офісне приміщення) представниками ПАТ «Київенерго» було виявлено порушення споживачем ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ, про що складено відповідний акт про порушення № 049077 від 16.03.2017.

На підставі акту порушень згідно п. 6.42 ПКЕЕ уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

З огляду на виявлені порушення відповідачем проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ № 049077 від 16.03.2017, за результатами розгляду якого комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017, про нарахування на підставі п. 2.5 та за формулою п. 2.4 Методики вартості недорахованої електричної енергії в сумі 39 715,54 грн. та 1 687,68 грн. за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів.

За приписами ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору. Споживач, якому електрична енергія постачається енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, зобов'язаний оплачувати її вартість (абз. 5, 8 ст. 26 цього Закону).

За змістом ч.ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Крадіжку електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» віднесено до правопорушень в сфері електроенергетики.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Згідно із частиною 2 цієї ж статті до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений в частині 1 цієї статті, не є вичерпним (ч. 2 ст. 236 ГК України). Сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на наведені положення чинного законодавства, рішення постачальника електричної енергії про порушення ПКЕЕ, яке оформлено протоколом, є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом нормативного характеру

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 Правил).

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

У сфері надання послуг з електропостачання, водовідведення та газопостачання рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електричної енергії є оперативно - господарською санкцією, в разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутись до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих їх застосуванням.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань в судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливого оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

Як вище згадувалось, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст. 20 ГК України (постанови Верховного Суду України від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010).

Матеріалами справи встановлено, що в акті № 049077 від 16.03.2017 відповідачем зазначено про порушення ФОП Маркульчак-Білобровою О.А. приписів ст. ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 3.3, 3.31, 6.40 та 10.2 ПКЕЕ внаслідок пошкодження пломб електропередавальної організації на приладі обліку електричної енергії, факт якої відповідач вважає підтвердженим висновком експертного дослідження № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017.

Оскарженим рішенням ПАТ «Київенерго» було застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користуванні електричною енергією.

Положеннями п. 2.1 вищезазначеної Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема зазначених у підпункті 1 пункту 2.1 Методики, а саме: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Таким чином, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених в пп.1 п.2.1 Методики (пошкодження пломб), Методика застосовується, зокрема, за умови виявлення факту втручання у роботу засобу обліку.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб, енергопостачальна компанія має довести те, що пломби дійсно пошкоджені та пошкодження пломб відбулося в результаті дій (бездіяльності) споживача. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі № 5009/3330/12.

Відповідно до Методики експертиза призначається лише у випадку незгоди споживача саме з фактом пошкодження пломб, про що йдеться в абз. 10 п. 2.1 Методики: у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

Згідно п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

У відповідності до п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії згідно чинного законодавства України.

Натомість згідно акту проведення експертизи лічильників електроенергії № 359 від 22.03.2017 року, складеного відповідачем, факти пошкодження пломб на електролічильнику № 0290380 та втручання в роботу розрахункового засобу обліку не виявлено, що, з огляду на суперечливість даних, унеможливлює врахування висновку експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017 в якості належного та допустимого доказу на підтвердження факту пошкодження пломб позивачем та втручання його в роботу приладу обліку, отже порушення позивачем ПКЕЕ.

Крім цього, заслуговують на увагу факти, встановлені під час проведення Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром експертного дослідження № 19/8-3/11-ЕД/17 від 31.05.2017, зокрема, щодо направлення на дослідження об'єкту - трьох одноразових полімерних пломб №№ 6516179, 6516888, 6516882 типу «Люмісіл» в сейф - пакеті з пломбою № А00009153, який був запакований працівниками відповідача після проведення експертизи 22.03.2017(Акт експертизи № 359 від 22.03.2017).

Як зазначено на стор. 9 цього висновку експертного дослідження, при огляді додаткового відділення «Для супровідних документів» сейф - пакету з індивідуальним номером А00009153 встановлено, що по лівій стороні наявний наскрізний отвір, що дозволяє вільний доступ до вмістимого. Оглядом додаткового відділення «Для супровідних документів» встановлено, що в ньому знаходяться два аркуші паперу (Акт № 359 проведення експертизи лічильників електроенергії від 22.03.2017, Протокол 710А+ повірки лічильників електричної енергії змінного струму) та коробка, виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору, при відкритті якої встановлено, що в ній знаходиться дві відкриті одноразові номерні пломби №№ 6516882, 6516888, які підлягали експертному дослідженню.

Таким чином, надходження об'єктів експертного дослідження, а саме спірних пломб №№ 6516882, 6516888 в пошкодженому сейф-пакеті свідчить про наявність вільного доступу до них сторонніх осіб, отже неможливість стверджувати про відповідність їх стану на час проведення експертного дослідження Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром стану, зафіксованому в акті Метрологічної лабораторії ЦЕО СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» № 359 від 22.03.2017.

Оскільки спірне рішення комісії ПАТ «Київенерго», оформлене протоколом № 1470 від 12.09.2017 про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715,54 грн. за період з 19.09.2016 по 16.03.2017 та за послуги, які надаються споживачу в зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо в сумі 1 687,68 грн., не містить беззаперечних доказів наявного втручання позивача в роботу приладу обліку та пошкодження пломб електролічильника № 0290380, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для застосування Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта про порушення цілісності пломб, та відповідно, відсутність підстав для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій, накладених рішенням комісії ПАТ «Київенерго».

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого суду щодо обґрунтованості позовних вимог про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом № 1470 від 12.09.2017 про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715, 54 грн. за період з 19.09.2016 по 16.03.2017 та за послуги, які надаються споживачу в зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо в сумі 1 687, 68 грн., які позивачем доведено належними та допустимими доказами, не спростовано відповідачем, відтак підлягають задоволенню в повному обсязі.

Проте скасування таких рішень не належить до юрисдикції господарських судів, тому в задоволенні позову в частині скасування спірного рішення слід відмовити, відтак рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.

Доводи відповідача (апелянта) з приводу неповного з'ясування обставин, порушення місцевим судом вимог матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва 22.11.2017 у справі № 910/17439/17 підлягає частковому скасуванню з викладенням резолютивної частині рішення в новій редакції - про часткове задоволення позову, а саме, в частині визнання недійсним рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017, оформленого протоколом № 1470 від 12.09.2017. Разом з тим, доводи апелянта по суті скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Судові витрати по подання позову згідно ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 240, 269-270, 273, 275, 281-284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київенерго» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва 22.11.2017 у справі № 910/17439/17 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов Фізичної особи-підприємця Маркульчак-Білобрової Оксани Андріївни до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про визнання недійсним та скасування рішення задовольнити частково.

Визнати недійсним рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення № 049077 від 16.03.2017 року, оформлене протоколом №1470 від 12.09.2017 року про нарахування до сплати за недораховану електроенергію 39 715, 54 грн. за період з 19.09.2016 року по 16.03.2017 року та за послуги, що надаються споживачу в зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних актів, позапланової технічної перевірки, експертизи тощо в сумі 1687, 68 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м. Київ, ПЛОЩА ІВАНА ФРАНКА, будинок 5; ) на користь Фізичної особи-підприємця Маркульчак-Білобрової Оксани Андріївни (07074, АДРЕСА_1; ідентифікаційний код НОМЕР_1) 1 600, 00 судового збору за подання позову».

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/17439/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 288-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.04.2018

Головуючий суддя С.Я. Дикунська

Судді Г.А. Жук

А.О. Мальченко