ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2018 р. Справа № 921/438/17-г/7

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А. (доповідач)

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1В

секретар судового засідання Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача: ОСОБА_2 - представник;

від відповідача 1: ОСОБА_3 - представник;

від відповідача 2: ОСОБА_4 - представник;

від відповідача 3: ОСОБА_5Ф сільський голова;

від відповідача 4: не з»явився;

від третьої особи: : ОСОБА_6-представник

розглянувши апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10/1094 від 28.12.2017 та Комунального підприємства "Тернопільводоканал", № 43 /18 від 05.01.2017

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.12.2017 (суддя Стадник М.С., повний текст рішення складено 19.12.2017, м.Тернопіль)

у справі № 921/438/17-г/7

за позовом Комунального підприємства "Тернопільводоканал", Тернопіль,

до відповідача 1: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вул. Лисенка, 20а, Тернопіль,

відповідача 2: Байківецької сільської ради Тернопільська область, с. Байківці,

відповідача 3: Івачеводолішнівської сільської ради Тернопільська область, с. Івачів Долішній,

відповідача 4: Плотицької сільської ради Тернопільська область, с. Плотича,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_7 комітет Тернопільської міської ради м.Тернопіль

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №06-р/к у справі №853-3МС.

ВСТАНОВИВ

Комунальне підприємство "Тернопільводоканал" звернулось з позовом до відповідачів: 1) Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України; 2) Байківецької сільської ради; 3) Івачеводолішнівської сільської ради; 4) Плотицької сільської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_7 комітет Тернопільської міської ради, про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №06-р/к по справі №853-3МС.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 04.12.2017 (суддя Стадник М.С.) у справі № 921/438/17-г/7 позов задоволено частково. Визнано недійсним п. 5 рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №06-р/к по справі №853-3МС. В іншій частині позову відмовлено. Скасовано забезпечення позову, накладеного ухвалою суду від 29.08.2017.

Рішення суду мотивовано тим, що за рішенням колегії встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем, яким є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Посилання представника колегії на те, що санкції нараховуються за кожну кваліфікуючу ознаку зловживання монопольним становищем, судом до уваги не приймається, оскільки п. 2 ст. 50 Закону не містить таких порушень та ст. 52 Закону передбачає відповідальність тільки за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, при цьому, таке може визначатися як за однією кваліфікаційною ознакою, так і за всіма передбаченими, зокрема, п. 2 ст. 13 Закону та не передбаченими ними, оскільки ОСОБА_8 не містить вичерпного переліку ознак.

Тернопільським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу № 10/1094 від 28.12.2017, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.12.2017 у справі № 921/438/17-г/7 в частині задоволення позовних вимог та прийняти рішення про відмову в задоволенні позову, посилаючись на те, що висновок суду, що рішенням №06-р/к «до підприємства застосовано двічі штрафні санкції по 68 000,00грн. (по п.2 рішення та п.4 рішення), а тому суд визнає правомірними доводи позивача щодо подвійного застосування санкцій за одне і те саме порушення, встановлене п.2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суперечить законодавству про захист економічної конкуренції та привів до прийняття неправильного рішення.

Скаржник зазначає, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем визнавались дві окремі різні дії позивача. Однакова кваліфікація цих дій не вказує на те, що це одне і теж саме порушення, тому скасування судом першої інстанції п.5 рішення №06-р/к, яким встановлено штраф за порушення визначене у п.4 рішення ;06-р/к (залишаючи п.4 чинним) є безпідставним.

КП "Тернопільводоканал" подано апеляційну скаргу № 43/18 від 05.01.2017 в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.12.2017 у справі № 921/438/17-г/7 в частині відмови в задоволенні позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що рішення суду у частині відмови у задоволенні позову є незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема, скаржник посилається на те, що порушення вимог законодавства щодо дотримання умов типового договору є лише у тому випадку, коли зміст укладеного договору прямо суперечить змісту типового договору, а доповнення умов договору додатковими положеннями чи упущення окремих умов не є порушенням законодавства, оскільки це не є відступленням від змісту типового договору.

Також, скаржник вважає, що судом необгрунтовано не враховано рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.12.2015, рішення Апеляційного суду Тернопільської області від 09.02.2016 та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.12.2016 у справі №607/16310/15-ц, яким було визнано законність проведених розрахунків згідно з показниками загальногрупових лічильників.

Скаржник також зазначає, що підключення будинку до водопроводу є технічним переоснащенням такого будинку, тому п.4.2.3 договорів не покладає на споживачів жодних додаткових, не передбачених законом зобов»язань.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що позивачем в апеляційній скарзі не надано жодних заперечень щодо зайняття ним монопольного становища у визначених рішенням №06р/к територіальних межах (пункт 1 рішення територіального відділення) та не спростовано висновків, встановлених у оскаржуваному рішенні місцевого суду щодо правомірності дотримання територіальним відділенням норм ОСОБА_5 при встановленні монопольного становища позивача. Також відповідач вважає, що невідповідність навіть одного з пунктів договорів типовому договору вже є достатньою підставою для кваліфікації дій позивача порушенням конкурентного законодавства.

Плотицька сільська рада Тернопільської області та Івачеводолішнівська сільська рада у відзивах на апеляційну скаргу зазначили, що штатним розписом сільських рад не передбачена посада юриста, тому при прийнятті рішення в даній справі покладаються на думку суду, а також просять суд розглядати справу незалежно від присутності представників.

Представники сторін та третьої особи в судовому засіданні виклади доводи та заперечення щодо вимог апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, Адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за результатами розгляду справи №853-3МС, прийнято рішення №06-р/к від 30.05.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано КП "Тернопільводоканал" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку централізованого холодного водопостачання в територіальних межах сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району, де розташовані водопровідні мережі, які приєднані до мереж комунального підприємства "Тернопільводоканал", протягом 2008-2016 років та по даний час, з часткою 100%, як таке, що немає жодного конкурента;

- визнано дії КП "Тернопільводоканал" по укладанню із споживачами сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району договорів про надання послуги з централізованого холодного водопостачання, які містять вимоги, що погіршують законодавчо встановлені умови її надання, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на КП "Тернопільводоканал" за вчинення даного порушення законодавства про захист економічної конкуренції пунктом 3 рішення накладено штраф в розмірі 68 000 грн.;

- визнано дії КП "Тернопільводоканал" по необґрунтованому нарахуванню споживачам сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району плати за послугу централізованого холодного водопостачання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на КП "Тернопільводоканал" за вчинення даного порушення законодавства про захист економічної конкуренції пунктом 5 рішення накладено штраф в розмірі 68 000 грн.;

- зобов'язано КП "Тернопільводоканал" в тримісячний термін з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом: - укладання із споживачами сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району договорів, які відповідають вимогам Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та Типового договору, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630; - припинення необґрунтованого нарахування споживачам сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району плати за послугу з централізованого холодного водопостачання, яке не передбачене нормативно-правовими актами.

Як випливає із матеріалів справи, комунальне підприємство одержало рішення адміністративної колегії 03.06.2017.

Порядок оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України в судовому порядку визначений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відповідно до якої відповідач у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двохмісячний строк з дня одержання рішення, цей строк не може бути відновлено.

Підприємством рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №06-р/к від 30.05.2017 оскаржено до Господарського суду Тернопільської області 18.07.2017, тобто в межах строків встановлених законом.

Законом України "Про захист економічної конкуренції" регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. ОСОБА_8 застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Законом України "Про природні монополії" нормами даного Закону регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема, у сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.

Зведений перелік суб'єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб'єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства (ч. 2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії") та розміщується на його офіційному веб-сайті (п. 7 Порядку складання та ведення зведеного переліку суб'єктів природних монополій, затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 №874-р). Також до компетенції Антимонопольного комітету України віднесено прийняття рішень (розпоряджень) щодо визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на товарному ринку (п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993).

Визначення поняття суб'єкта природної монополії, з врахуванням норм Закону України "Про природні монополії", наведено і у ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", це суб'єкт господарювання будь-якої форми власності, який провадить діяльність на ринку, що перебуває у стані природної монополії, зокрема, у сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.

Житлово-комунальна послуга з централізованого водопостачання та водовідведення підлягає ліцензуванню, відповідно до ст. 10 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".

Відповідно до Зведеного переліку суб'єктів природних монополій, який опублікований на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, позивач є суб'єктом природної монополії та включений до переліку суб'єктів природних монополій у товарній групі - централізоване водопостачання і водовідведення.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Законом України "Про захист економічної конкуренції").

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлені ст. 50 Законом України "Про захист економічної конкуренції", згідно п. 2 якої одним із таких порушень є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно ч. 1 ст. 12 Законом України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, відповідно до ч. 1 ст. 13 Законом України "Про захист економічної конкуренції" є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом, а саме, згідно п. 2 ст. 52 Законом України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені п. 2 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як вбачається із матеріалів справи, в ході розгляду справи №853-ЗМС Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що відповідно до ч. 2 ст. 5 Законом України "Про природні монополії", ст. 12 Законом України "Про захист економічної конкуренції", ОСОБА_5 визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р, КП "Тернопільводоканал" займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги централізованого водопостачання і водовідведення в територіальних межах сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району, де приватні будинки цих сіл приєднанні до водопровідних сільських мереж, прокладених споживачами за власні кошти, які, у свою чергу, приєднанні до водогону, який знаходиться на балансі та обслуговуванні КП "Тернопільводоканал", з часткою 100%.

В ході розгляду справи підприємством не спростовано факт його створення з метою забезпечення фізичних та юридичних осіб, розташованих на території м. Тернополя та навколишніх сіл, до яких відносяться с. Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці), послугами централізованого постачання холодної води, а також з метою забезпечення належного функціонування та технічного стану обєктів водопроводу, каналізації та водопровідно-каналізаційних мереж, які перебувають на балансі підприємства, як це передбачено п. 2.1 Статуту підприємства, виданої ліцензії на серії АГ №500075 на централізоване водопостачання та водовідведення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, та не доведено хто із субєктів господарювання надає аналогічні послуги в даних територіальних межах, а саме централізоване водопостачання.

Судом першої інстанції правомірно не взято до уваги доводи позивача як такі, що не підтверджені матеріалами справи щодо того, що відповідачем 1 невірно визначено товарними межами ринку послугу з централізованого водопостачання, таким мав би бути товар питна вода.

Так, відповідно до ОСОБА_5, визначення меж та виду товару (послуг) є повноваженнями виключно органів Антимонопольного комітету і господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, ОСОБА_5, при цьому, не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, щодо встановлення таких (п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Отже, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність порушень норм ОСОБА_5 при визначені обєктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: - КП "Тернопільводоканал"; - послуга з централізованого водопостачання.

Окрім того, судом першої інстанції правомірно не взято до уваги твердження скаржника, що садиби, які користуються послугами централізованого водопостачання, та мають на території індивідуальні свердловини, та що на території сіл є водонапірні вежі, які постачають питну воду, що виключає надання позивачем мешканцям послуг як природнім монополістом, оскільки наявність індивідуальної свердловини та водонапірні вежі не є централізованою послугою у розумінні норм вищезазначених Законів.

Суд правомірно зазначає, що відповідно до норм законодавства, послугу з централізованого водопостачання має право надавати тільки ліцензований субєкт господарювання, яку і надає КП "Тернопільводоканал", інших субєктів господарювання, які б надавали дану послугу на територіальних межах зазначених сіл, при наявності дозволу на таку діяльність (ліцензії), судом не здобуто, і даний факт не оспорюється позивачем.

Щодо порушення позивачем норм законодавства при укладенні та виконанні договорів із споживачами про надання послуг з централізованого водопостачання, судова колегія зазначає наступне.

Взаємовідносини між виконавцями та споживачами на ринку надання послуг з централізованого водопостачання регулюються Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630 «Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення».

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах, який готується виконавцем на основі типового договору.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" передбачено обов'язок споживача укласти договір на надання житлово-комунальних послуг, підготовлений виконавцем на основі типового договору. ОСОБА_8 обов'язок відповідає зустрічному обов'язку виконавця, визначеному п. 3 ч. 2 ст. 21 цього Закону, - підготувати та укласти зі споживачем договір на надання житлово-комунальних послуг з визначенням відповідальності за дотримання умов його виконання згідно з типовим договором.

Форма та зміст (умови) типового договору затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 №630 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2009 №933).

З аналізу змісту ч. 3 ст. 6, ч. 1 ст. 630 ЦК України, Закону України "Про житлово-комунальні послуги", постанови №630 убачається, що умови типового договору, які набули юридично обов'язкового значення в силу актів цивільного законодавства, є обов'язковими для сторін договору, які не мають права відступити від їх положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд .

Зазначені та проаналізовані положення чинного законодавства кореспондуються з нормами статей 13, 41 Конституції і ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якими закріплені основні принципи здійснення права власності та його обмеження: по-перше, встановлено право безперешкодно і в повному обсязі здійснювати правомочності власника щодо свого майна; по-друге, визначено межі допустимого розумного втручання держави у здійснення правомочностей власника. Причому таке втручання повинно бути законним і має здійснюватися з дотриманням принципу справедливого балансу між публічними і приватними інтересами.

Зазначені принципи сформульовано і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Спорронг і Лоннрот проти Швеції" (23 вересня 1982р.), відповідно до якого суд повинен визначити, чи було дотримано справедливий баланс між вимогами інтересів суспільства і вимогами захисту основних прав людини. Забезпечення такої рівноваги є невід'ємним принципом Конвенції в цілому і також відображено у структурі ст. 1 Першого протоколу (правова позиція Верховного суду України викладена у листі 01.07.2013 "Аналіз деяких питань застосування судами законодавства про право власності при розгляді цивільних справ").

З огляду на викладене судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що доводи скаржника - КП "Тернопільводоканал" щодо необов`язковості дотримання умов типового договору є помилковими.

Як вбачається із укладених із споживачами договорів про водозабезпечення, тексти яких за період 2014-2016 років є ідентичними, крім мкр. ОСОБА_10 (с. Байківці) в частині розподілу різниці показів загальногрупових лічильників, КП "Тернопільводоканал" відступив від умов типового договору, що є порушенням прав споживачів та чинного законодавства.

Зокрема, позивачем внесено нові умови, які не передбачені умовами типового договору та суперечать правилам, а саме п. 2.5 та п. 2.6 договорів передбачають облік кількості фактично спожитої води на підставі повірених та опломбованих виробником (КП "Тернопільводоканал") індивідуальних та загальногрупових лічильників, при цьому, якщо сумарна кількість води, спожитої усіма мешканцями, які використовують воду із спільного водопровідного вводу, не відповідає показам загальногрупового водолічильника, то виробник здійснює перерахунок розміру плати і різницю розподіляє між усіма споживачами пропорційно кількості мешканців у будинку.

Зазначені умови договору суперечать ч. 2 ст. 26 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", п.п. 10-13 Правил та п. 7 типового договору, відповідно до яких такий перерозподіл можливо робити тільки між тими споживачами, які не мають індивідуальних засобів обліку, у противному випадку споживач, який має засоби обліку, несе додаткові витрати за послуги, які не споживав, що є порушенням його прав.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів" продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими, при цьому, умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача.

Отже, доводи позивача про те, що норми чинного законодавства не забороняють здійснювати такий перерозподіл між споживачами послуг незалежно від наявності лічильника, є помилковими.

Судова колегія не бере до уваги посилання скаржника - КП "Тернопільводоканал" на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.12.2016 у справі №607/16310/15-ц за позовом фізичної особи ОСОБА_11 до КП "Тернопільводоканал" як встановлену обставину, яка не потребує доказування, оскільки згідно ч. 3 ст. 82 ГПК України, при виборі і застосуванні правової норми до спірних правовідносин суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111-16 цього Кодексу.

Як встановлено рішенням у цивільній справі, суд прийшов до висновку, що сторони, відповідно до ст. 627 ЦК України, є вільними у визначені умов договору, що не відповідає правовій позиції Верховного Суду України про заборону виконавця послуг відступити від положень типового договору, тому суд у даній справі керується правовою позицією Верховного Суду України.

Окрім того, не відповідають нормам чинного законодавства і передбачені п.п. 2.11, 4.2.12 та 4.3.10 договорів умови щодо яких, у випадку порушення установлених термінів повірки індивідуальних лічильників, та/або неподання показів індивідуального водоміра більше 6-місяців підряд, нарахування за спожиту воду здійснюється відповідно до затверджених в установленому порядку норм водопостачання та показів загальногрупового лічильника за весь термін прострочення. При цьому, споживач зобовязаний подавати покази лічильників щомісяця в період з 5 до останнього числа поточного місяця, у випадку неподання таких даних, нарахування проводиться за середньо добовою витратою води за останні 3 місяці, або за період від моменту встановлення індивідуального засобу обліку.

Судова колегія зазначає, що згідно п.п. 10, 15 Правил та п. 11 типового договору плата за надані послуги за наявності засобів обліку води і теплової енергії справляється за їх показаннями згідно з пунктами 10 - 13 Правил. Справляння плати за нормативами (нормами) споживання за наявності квартирних (будинку садибного типу) засобів обліку без урахування їх показань не допускається, за винятком випадків, передбачених абзацом п'ятим пункту 15 Правил (у разі несправності засобів обліку води і теплової енергії, що не підлягає усуненню, плата за послуги з моменту її виявлення вноситься згідно з нормативами (нормами) споживання). Виконавець і споживач не мають права відмовлятися від врахування показань засобів обліку.

Пунктом 15 Правил встановлена оплата послуг згідно із середньомісячними показаннями засобів обліку за попередні три місяці за час періодичної повірки засобів обліку води, яка проводиться у строк, що не перевищує одного місяця. Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) квартирних засобів обліку проводяться за рахунок виконавця (п. 14 Правил).

Отже, нормами законодавства, що регулюють порядок розрахунків за спожиті послуги по централізованому водопостачанню, урегульовано здійснення платежів споживачами, які мають засоби обліку і які не мають таких засобів обліку, а тому позивач не має права відступати від даних норм, керуючись свободою договору.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" крім істотних, договір може містити інші умови за згодою сторін, але при цьому, договір не може містити умов, що вводять додаткові види оплати послуг, не передбачені типовими договорами на надання житлово-комунальних послуг, що виключає можливість включення вищезазначених умов.

Також, не відповідає чинному законодавству і умова п. 4.2.3 договору, згідно якої споживач зобов`язаний придбати та встановити протягом 3-х місяців з моменту укладення договору індивідуальний засіб обліку води, у разі якщо такий відсутній. В контексті з даним пунктом діє п. 4.3.7 умов договору, яким передбачено припинення споживачеві послуг у разі, зокрема, невиконання споживачем умов договору.

Відповідно ст. 57 Конституції України кожному гарантується право знати свої права і обов'язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64 Конституції України).

Враховуючи, що норми законодавства не зобовязують споживачів послуг з централізованого водопостачання встановити засоби обліку, а отже не обмежують їх право на споживання таких послуг без наявності засобів обліку та за плату, встановлену п. 21 Правил згідно з установленими нормативами (нормами) споживання з розрахунку на одну особу та на ведення підсобного господарства.

Інші умови передбачені п.п. 4.3.7, 10.5 договорів щодо випадків припинення споживачеві послуг у разі порушення термінів оплати спожитих послуг, інших грошових зобовязань в т.ч. непередбачених умовами договору, не допуску представника виробника до водолічильника, водопровідних мереж, пристроїв та приладів на них, невиконання приписів та вимог виробника, також суперечать нормам ст. 16 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", якою законодавець встановив, що комунальні послуги надаються споживачам безперебійно, виключно за винятком часу перерв на: 1) проведення ремонтних і профілактичних робіт виконавцем/виробником за графіком, погодженим з виконавчими органами місцевих рад або місцевими державними адміністраціями згідно з нормативними документами. Допустима тривалість перерв у наданні послуг, їх періодичність встановлюються Кабінетом Міністрів України на підставі стандартів, нормативів, норм, порядків та правил експлуатації, проведення випробувань теплових мереж, поточного і капітального ремонтів, реконструкції об'єктів житлового фонду; 2) міжопалювальний період для систем опалення, рішення про початок та закінчення якого приймається виконавчими органами відповідних місцевих рад або місцевими державними адміністраціями виходячи з кліматичних умов згідно з правилами та іншими нормативними документами; 3) ліквідацію наслідків аварій або дії обставин непереборної сили. Перерва у наданні комунальних послуг, яка виникла внаслідок аварії або дії обставин непереборної сили, має бути ліквідована у найкоротші терміни, що визначаються нормативними документами. Якщо ліквідація наслідків аварії або дії обставин непереборної сили потребує більше однієї доби, виконавець/виробник спільно з органами місцевого самоврядування здійснює заходи щодо зменшення її негативного впливу на споживачів.

Інших випадків припинення надання послуг з централізованого водопостачання Закону України "Про житлово-комунальні послуги", який є спеціальним по відношенню до інших, у тому числі і норм Цивільного кодексу України, не передбачає.

Щодо умов пунктів договорів: - п. 2.10, п. 6.3 та п. 10.4 судова колегія зазначає, що відповідно до спірного рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дані умови договорів є такими, що не відповідають Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", а саме в частині участі представників сільських рад у вищезазначених заходах, оскільки такі не наділені такими повноваженнями згідно цього Закону.

Згідно висновку колегії, такі дії мають вчинятися виключно між виробником та споживачем, так як вуличні водопровідні мережі мешканці сіл прокладали спільно за власні кошти, і такі не перебувають на балансі сільських рад.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, на вимогу суду, сільські ради не надали доказів на підтвердження надання послуг з централізованого водопостачання (іншого виду водопостачання) на території сіл іншими суб`єктами господарювання крім КП "Тернопільводоканал", результатів здійснених заходів (рішення сільських рад тощо) щодо вирішення питань, які стали предметом обговорення у Протоколах спільних засідань за участі КП "Тернопільводоканал", Байківецької сільської ради, Івачеводолішнівської сільської ради та Плотицької сільської ради, а саме проведення інвентаризації сільських водопровідних мереж, складання їх схем, визначення їх власників, можливої передачі на баланс сільських рад з метою врегулювання питання щодо їх обслуговування, порядку розрахунків тощо.

Держава гарантує захист прав споживачів у сфері питної води, питного водопостачання та водовідведення шляхом: зобов'язання центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій дотримуватися екологічних вимог та санітарного законодавства під час проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію та експлуатації систем питного водопостачання та централізованого водовідведення (ст. 7 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення").

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, власні (самоврядні) повноваження щодо забезпечення соціально-культурних закладів, які належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, а також населення паливом, електроенергією, газом та іншими енергоносіями; вирішення питань водопостачання, відведення та очищення стічних вод; здійснення контролю за якістю питної води.

Приймаючи до уваги, що станом на момент прийняття спірного рішення, власники сільських водопровідних мереж не встановлені, сільські водопровідні мережі не перебувають на балансі ні сільських рад, ні будь-якої іншої особи, такі не обслуговуються КП "Тернопільводоканал", враховуючи стратегічне значення водопроводів та відсутність контролю з боку місцевого самоврядування (сільських рад) щодо їх експлуатації, ставить під сумнів гарантований державою захист прав споживачів у сфері питної води та питного водопостачання.

Отже, враховуючи ситуацію, яка склалася на даний час між споживачами, КП "Тернопільводоканал" та сільськими радами по питанню здійснення інвентаризації водопровідних мереж, які проходять по території сіл та під`єднанні до мереж, що перебувають на балансі КП "Тернопільводоканал", через які останній надає послуги з централізованого водопостачання, їх власників, розрахунків за надані послуги, які взаємопов'язані із питаннями експлуатації мереж, контролю за якістю питної води не тільки до точки розмежування, а до кінцевого споживача, передбачення в умовах договорів участі представника сільської ради, є такими, що відповідають чинному законодавству.

Окрім того, не передбачено у договорах умов пп. 7, 18 п. 19 типового договору щодо зобовязання виконавця послуг (пп. 7 повідомляти споживача про плановану перерву в наданні послуг через засоби масової інформації, а також письмово не пізніше ніж за 10 днів до її настання (крім перерви, що настає внаслідок аварії або дії непереборної сили) із зазначенням причини та часу перерви в наданні послуг; пп. 18 відшкодовувати збитки, завдані майну та/або приміщенню споживача та/або членів його сім'ї, шкоду, що заподіяна його життю чи здоров'ю внаслідок неналежного надання або ненадання послуг, а також моральну шкоду в порядку та розмірі, які визначаються відповідно до законодавства і цього договору).

Доводи скаржника - КП "Тернопільводоканал" щодо того, що відсутність даних умов не обмежує споживача на захист його прав згідно чинного законодавства, судовою колегією не беруться до уваги, оскільки такі передбачені умовами типового договору з метою надання споживачу повної інформації, необхідної при наданні такої послуги, що узгоджується із ст. 4 Закону Україну "Про захист прав споживачів".

Споживачі під час придбання, замовлення або використання послуги для задоволення своїх особистих потреб мають право на: захист своїх прав державою; належну якість продукції та обслуговування; безпеку продукції; необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про послугу, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця) (ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів");

Окрім того, пункт 10.2 договорів "Функції виконавця послуг водопостачання у своєму будинковолодінні та на сільських водопровідних мережах споживачем виконуються самостійно (при умові відсутності договору на виконання таких послуг з іншими фізичними чи юридичними особами)" не відповідає ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", згідно якої виконавцем таких послуг є субєкт господарювання, що провадить діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення, інших субєктів господарювання (осіб) ОСОБА_8 не передбачає, враховуючи стратегічне значення обєкту водопостачання.

Щодо зазначення КП "Тернопільводоканал" у всіх договорах як виробника послуг, а не виконавця таких, як це передбачено ст. 19 Законом України "Про житлово-комунальні послуги", типовим договором та Правилами, то судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що дане поняття не вплинуло на права та обов'язки виконавця послуг та права споживачів, та не є кваліфікуючою ознакою зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

В ході розгляду справи, матеріалами справи встановлено, що на виконання умов договорів здійснювалися і розрахунки у порядку, встановленому ними, що привело до розрахунків, які не відповідають встановленому порядку вищезазначеними нормами законодавства в частині перерахунку розміру плати за фактично надані послуги з урахуванням показів загальногрупових водолічильників та розподілу різниці між усіма споживачами, незалежно від наявності індивідуальних лічильників.

За рішенням колегії встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем, яким є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Тобто, на думку суду першої інстанції, колегія встановила одне із 20 ти порушень, встановлених ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за яке передбачена ст. 52 вищезазначеного Закону відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Суд вважає, що подвійного нарахування штрафу за одне і те ж порушення дана норма Закону не передбачає.

Зокрема, суд першої інстанції посилається на те, що рішенням відповідача 1 №06-р/к від 30.05.2017, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом зловживання монопольним (домінуючим) становищем до підприємства застосовано двічі штрафні санкції по 68 000,00 грн. (по п. 2 рішення та п. 4 рішення), в зв»язку із чим суд визнав правомірними доводи позивача щодо подвійного застосування санкцій за одне і те ж саме порушення, встановлене п. 2 ст. 50 Закону.

Щодо вищенаведеного судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо, зокрема, на цьому ринку у нього немає жодного конкурента (частина перша статті 12);

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є, зокрема, дії суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з частиною другою статті 52 названого Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

З огляду на наведені законодавчі приписи та з'ясувавши на підставі встановлених і не спростованих у ході розгляду справи КП "Тернопільводоканал" обставин, що позивач займав монопольне (домінуюче) становище на ринку, визначеному в оспорюваному рішенні; позивач, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем:

укладав із споживачами сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району договорів про надання послуги з централізованого холодного водопостачання, які містять вимоги, що погіршують законодавчо встановлені умови її надання ,

необґрунтовано нарахував споживачам сіл: Івачів Долішній, Плотича, ОСОБА_9, мкр. Гаї Чумакові (с. Байківці) Тернопільського району плати за послугу централізованого холодного водопостачання.

Кожна окрема дія позивача визнана окремим порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що може призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на КП "Тернопільводоканал" за вчинення даних порушень законодавства про захист економічної конкуренції пунктами 3 і 5 рішення №06-р/к від 30.05.2017 адміністративною колегією накладено штраф в розмірі 68 000 грн.

Отже, відповідачем 1 правомірно нараховано санкції за кожну кваліфікуючу ознаку зловживання монопольним становищем.

З огляду на викладене, помилковим є висновок суду першої інстанції, що п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"не містить таких порушень та ст. 52 Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачає відповідальність тільки за зловживання монопольним (домінуючим) становищем, при цьому, таке може визначатися як за однією кваліфікаційною ознакою, так і за всіма передбаченими, зокрема, п. 2 ст. 13 Законом України "Про захист економічної конкуренції" та не передбаченими ними, оскільки ОСОБА_8 не містить вичерпного переліку ознак.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене в сукупності судова колегія прийшла до висновку, що судом першої інстанції помилково задоволено позовні вимоги в частині визнання недійсним п. 5 рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.05.2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №06-р/к по справі №853-3МС.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв»язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об»єктивно не залежали від нього.

Скаржником - КП "Тернопільводоканал" не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі, а також спростовували правомірність прийняття рішення №06-р/к від 30.05.2017 адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно із ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, рішення Господарського суду Львівської області у даній справі підлягає частковому скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а у задоволенні позовних вимог слід відмовити у повному обсязі.

Сукупності встановлених по справі обставин суд надав належну оцінку і, з урахуванням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника - Комунальне підприємство "Тернопільводоканал".

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 277, 282, 284 ГПК України,

Львівський апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги Комунальному підприємству "Тернопільводоканал" № 43 /18 від 05.01.2017 відмовити.

2. Апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10/1094 від 28.12.2017 задоволити.

3. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 04.12.2017 у справі № 921/438/17-г/7 скасувати в частині задоволення позову. В цій частині в позові відмовити. В решті рішення суду залишити без змін.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Тернопільводоканал" (46000, м.Тернопіль, вул. Танцорова, 7, ) на користь Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (46027ё м.Тернопіль вул. Максима Кривоноса, 10, ) 1 760,00грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції

5. Господарському суду Тернопільської області видати наказ на виконання даної постанови.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені статтями 287, 288 ГПК України.

7. Справу повернути у Господарський суд Тернопільської області.

Повний текст постанови складено 06.04.2018

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.