ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"29" березня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/3006/17

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Цісельського О.В.

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Попова М.О. - адвокат

від відповідача: Горик В.М. - довіреність

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА"

до публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимоги на предмет спору на стороні відповідача: 1) приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича; 2) відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

06.12.2017р. позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (надалі - ТОВ "УКРКАВА") звернувся до Господарського суду із позовною заявою в якій просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 09.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. (надалі - приватний нотаріус) за заявою Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеське обласне управління АТ "Ощадбанк" (надалі - Банк, ПАТ "Ощадбанк") таким, що не підлягає виконанню.

Викладені у позовній заяві вимоги, обґрунтовані тим, що спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено з порушенням ч.1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п.3.1.,3.4. гл. 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р.

Як зазначив позивач, йому випадково стало відомо, що 09.11.2017р року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий Олексієм Сергійовичем був вчинений оспорюваний виконавчий напис, копія зазначеного виконавчого напису йому не направлялась та документів, які стали підставою для його вчинення позивач не отримував, всі вжиті ним заходи щодо отримання від відповідача та нотаріуса копії виконавчого напису та документів, які стали підставою для його вчинення не дали результатів, позивач просив суд витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О. С. та ПАТ "Ощадбанк" оригінали для огляду та копії для долучення до матеріалів справи документів, що бути надані Банком для вчинення спірного виконавчого напису від 09.11.2017 року та оригінал для огляду і копію для долучення до матеріалів справи виконавчого напису від 09.11.2017 р.

Відповідно до Протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 06.12.2017р. матеріали справи № 916/3006/17 (вх. № 3227/17 від 06.12.2017р.) було розподілено до розгляду судді Цісельському О.В.

06.12.2017 р. ухвалою Господарського суду позовну заяву (вх. № 3227/17) було прийнято до розгляду та порушено провадження у справі, залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача та розгляд справи призначено в засіданні суду.

Окрім того, суд зобов'язав учасників справи надати в строк до 02.01.2018р.: позивача: докази наявності спору щодо суми заборгованості по кредиту між ТОВ "УКРКАВА" та ПАТ "Ощадбанк"; відповідача: письмове заперечення на позов з наданням підтверджуючих доказів на їх обґрунтування; належним чином посвідчену копію виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. та третю особу - приватного нотаріуса: письмові пояснення щодо позову та належним чином посвідчену копію оспорюваного виконавчого напису та докази на підставі яких його було вчинено.

15.12.2017р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

20.12.2017р. ухвалою Господарського суду було вирішено справу № 916/3006/17 розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі та викликано учасників справи для участі в підготовчому засіданні.

02.01.2018р. від відповідача надійшли письмові пояснення на ухвалу про порушення провадження у справі (вх. № 18/18), в яких відповідач зазначив що з позовної заяви вбачається що у позивача є абстрактне уявлення про можливу наявність вчиненого відповідачем виконавчого напису на переданий в іпотеку відповідачу предмет іпотеки за Договором наступної іпотеки від 28.12.2011р., жодних доказів та посилань на наявність даного виконавчого документу позовна заява не містить. Крім того, відповідач вказує, що позовна заява також не містить переліку реквізитів, які в обов'язковому порядку має містити виконавчий напис нотаріуса відповідно до вимог Закону України "Про нотаріат", зокрема ст. 89. Отже, як вказує відповідач, визначити ідентифікаційні характеристики оскаржуваного документу є неможливим.

Таким чином, відповідач вважає, що позов ТОВ "УКРКАВА" є передчасним та безпредметним, не підтвердженим жодними належними та допустимими доказами.

Крім того, відповідач звернув увагу суду на те, що в силу положень ГПК України в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017р. що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених ГПК України та на те, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, а відповідач не зобов'язаний доводити доказами позовні вимоги, заявлені до нього.

03.01.2018р. від приватного нотаріуса надійшли пояснення (вх. № 171/18), відповідно до яких він, із посиланням на ст.8 Закону України "Про нотаріат" (нотаріальна таємниця) та на те, що 09.11.2017р. ним було вчинено декілька виконавчих написів на підставі заяв на вчинення виконавчих написів, поданих ПАТ "Ощадбанк", яким було присвоєно окремі реєстраційні номери, що вносяться в реєстр реєстрації нотаріальних дій та на те, що з отриманої ухвали Господарського суду неможливо ідентифікувати виконавчий напис, зазначив, що йому не зрозуміло які документи та за яким реєстровим номером потрібно надавати суду.

16.01.2018р. від позивача надійшло клопотання про витребування доказів (вх. № 2-276/18), відповідно до якого позивач просив суд витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О. С. оригінал для огляду та належним чином завірену копію для доручення до матеріалів справи вчиненого ним 09.11.2017 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №2727 та належним чином завірені копії документів, що стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В обґрунтування клопотання позивач посилається на те, що витребувані документи є доказом порушення порядку вчинення оспорюваного виконавчого напису та прав ТОВ "УКРКАВА", а саме: вчинення з порушенням строку, за відсутності необхідних документів.

Окрім того, позивач зазначив, що ним самостійно вживалися заходи для отримання доказів, а саме: 01.12.2017р. приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Малий О.С. направлявся запит №140/1 з проханням надати належним чином засвідчену копію вчиненого 09.11.2017 року оспорюваного виконавчого напису та документів, що стали підставою для його вчинення та 05.01.2018р. приватному нотаріусу Малому О.С. було направлено адвокатський запит в інтересах позивача щодо надання належним чином засвідченої копії вчиненого ним 09.11.2017 року оспорюваного виконавчого напису та документів, які стали підставою для його вчинення. На запит позивача та на адвокатський запит приватний нотаріус Малий О.С. не відповів, посвідчені копії запитаних документів не надав. На підтвердження існування оспорюваного виконавчого напису позивач надав його не посвідчену копію.

16.01.2018р. в підготовчому засіданні судом на виконання приписів ст.182 ГПК України було вислухано пояснення позивача з приводу заявленого клопотання та запропоновано відповідачу висловити свою думку щодо клопотання. Представник відповідача зазначив, що йому не відомо про існування оспорюваного виконавчого напису, проти задоволення клопотання він заперечував.

Вислухавши думку сторін, суд дійшов висновку, що клопотання позивача про витребування доказів є законним, частково обґрунтованим, а тому ухвалою суду воно було задоволено частково, зобов'язав приватного нотаріуса в строк до 05.02.2018р. надати Господарському суду належним чином завірену копію вчиненого ним 09.11.2017 року виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №2727 та належним чином завірені копії документів, що стали підставою для вчинення цього виконавчого напису.

Окрім того, оскільки представник відповідача, під час судового засідання порушував порядок, не виконував розпорядження судді щодо відновлення порядку в судовому засіданні, судом до представника відповідача було вижито заходи процесуального примусу з приводу чого винесено ухвалу якою було застосовано до представника ПАТ "Ощадбанк" Горика В.М. заходи процесуального примусу у вигляді попередження якими представника ПАТ "Ощадбанк" Горика В.М. було попереджено про недопустимість порушення порядку під час судового засідання та невиконання ним розпоряджень судді.

Також, ухвалою Господарського суду від 16.01.2018р. за ініціативою суду строк підготовчого засідання був продовжений на 30 днів.

18.01.2018р. від представника відповідача надійшли заяви про надання копії технічного запису судового засідання (вх. № 1108/18) та про ознайомлення з матеріалами справи (вх. №1112/18), які судом були задоволені.

19.01.2018р. представник відповідача звернувся до суду із заявою (вх. № 2-328/18) про відвід судді Цісельського О.В. від розгляду даної справи №916/3006/17.

Того ж дня, ухвалою Господарського суду провадження у справі №916/3006/17 до вирішення питання про відвід за заявою ПАТ "Ощадбанк" про відвід судді Цісельського О.В. від справи №916/3006/17 було зупинено.

На підставі розпорядження керівника апарата суду № 27 від 22.01.2018р. у зв'язку із зупиненням провадження у справі №916/3006/17 до вирішення питання про відвід судді за заявою ПАТ "Ощадбанк" (вх.№2-328/18 від 19.01.2018р.), відповідно до ч.3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, було призначено повторний автоматичний розподіл вищевказаної заяви у справі №916/3006/17.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2018р. було визначено суддю Д'яченко Т.Г. для розгляду заяви ПАТ "Ощадбанк" (вх.№2-328/18 від 19.01.2018р.) про відвід судді Цісельського О.В. від розгляду справи №916/3006/17.

23.01.2018р. ухвалою Господарського суду заяву ПАТ "Ощадбанк" про відвід судді Цісельського О.В. від розгляду справи №916/3007/17 від 19.01.2018р. залишено без задоволення.

26.01.2018р. ухвалою Господарського суду провадження у справі №916/3006/17 було поновлено, учасників справи було повідомлено про час та місце проведення підготовчого засідання.

08.02.2018р. від приватного нотаріуса із супровідним листом (вх. № 2757/18) до суду надійшли виконавчий напис та засвідчені нотаріальні копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 2727 від 09.11.2017р.

19.02.2018р. від представника позивача надійшло клопотання (вх. № 2-1117/18) про продовження строку підготовчого засідання на один місяць та заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, яку позивач обґрунтовував тим, що 25.01.2018р. Відділом примусового виконання рішень було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644595 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 2727, виданого 09.11.2017р., а отже рішення по цієї справі може вплинути на права та обов'язки Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

28.02. 2018р. від відповідача надійшли письмові пояснення на клопотання про залучення третьої особи (вх. № 4934/18), відповідно до яких відповідач вважає, що заява позивача не обґрунтована та у разі залучення Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, рішення по справі жодним чином не вплине на його права та обов'язки, а тому просить відмовити у задоволені заяви позивача.

01.03.2018р. через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення (вх. № 5171/18) по суті спору, як зазначив представник позивача, потреба в наданні цих пояснень виникла після його ознайомлення із матеріалами справи, а саме із документами наданими приватним нотаріусом. Судом письмові пояснення позивача долучені до матеріалів справи.

01.03.2018р. в підготовчому засіданні суд розглянувши заяву позивача про залучення третьої особи, вислухавши думку відповідача, дійшов до висновку, що заява підлягає задоволенню, щодо клопотання позивача про продовження строку підготовчого засідання суд його відхилив, оскільки ухвалою суду від 16.01.2018р. строк підготовчого засідання вже було продовжено за ініціативою суду.

01.03.2018р. ухвалою Господарського суду до участі у справі № 916/3006/17 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

19.03.2018р. в підготовчому засіданні, за згодою сторін, оформленою письмовою заявою (вх. № 6355/18) Господарський суд оголосив ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду по суті у даному засіданні суду.

23.03.2018р. відповідачем через канцелярію суду були надані судові дебати, оформлені у письмовому вигляді (вх. № 7040/18), в яких відповідачем із посиланням на ст.218 ГПК України, фактично викладені свої заперечення щодо позовних вимог та обґрунтування цих заперечень.

З цього приводу суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне.

Стаття 7 ГПК України встановлює, зокрема, що правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

В силу приписів ч.1 ст. 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Відповідно до ст.42 ГПК України подання доказів; участь у дослідженні доказів; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечувати проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб це право учасника справи.

У випадку, якщо будь-хто з учасників справи не виявляє бажання надати відзив, пояснення, представити суду певні докази в обґрунтування своєї правової позиції, суд позбавлений права примушувати такого учасника щодо виконання певних процесуальних дій.

Під час підготовчого засідання відповідач не скористався своїм процесуальним правом щодо надання відзиву на позов та пояснення позивача, докази на підтвердження своєї правової позиції.

Стаття 218 ГПК України встановлює, що у судових дебатах виступають з промовами (заключним словом) учасники справи. У цих промовах можна посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні. В дебатах учасник виступає самостійно або призначає для виступу одного представника. Порядок проведення, тривалість судових дебатів та черговість виступів учасників справи визначаються головуючим виходячи з розумно необхідного часу для викладення учасниками справи їх позиції по справі. З дозволу суду промовці можуть обмінюватися репліками. Право останньої репліки завжди належить відповідачеві та його представникові.

Тобто зазначена процесуальна норма не передбачає можливості надання учасником справи письмових судових дебатів та долучення їх до матеріалів справи.

Проте, принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Отже, суд, з метою сприяння відповідачу в реалізації його процесуальних прав на висловлення своєї правової позиції, з метою дотримання принципу рівності учасників судового процесу, забезпечення принципу змагальності, долучив до матеріалів справи надані відповідачем судові дебати, оформлені у письмовому вигляді, відповідно до яких, відповідач висловив свою правову позицію щодо позову, обґрунтувавши її наступним.

По-перше, зміст позовних вимог, за межі яких не може виходити суд у своєму рішенні, міститься виключно в позовній заяві, що подається до суду у письмовій формі, проте, як зазначає відповідач, позовна заява не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ст. 89 ЗУ "Про нотаріат", тобто, зі змісту позовної заяви, а отже із заявлених позовних вимог вбачається, що позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 09.11.2017р. приватним нотаріусом за заявою ПАТ "Ощадбанк". Отже, крім дати та посади, а також ПІБ нотаріуса позовна вимога не містить жодних інших вимог, які є необхідними для ідентифікації виконавчого напису. Також позовна вимога не містить ні строку за який проводилось стягнення, ні суми, що підлягають стягненню ( основного боргу, або відсотків, або пені тощо). Позовна вимога не містить номеру, за яким був зареєстрований виконавчий напис, або ж інших обов'язкових реквізитів.

По-друге, на думку відповідача, суд вийшов за межі заявлених позовних вимог, та витребував у приватного нотаріуса копію виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р. (про який не було зазначено в позовній заяві), а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення. А також представник позивача, після отримання наданих приватним нотаріусом копії виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р., а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення, в подальшому не скористався своїми процесуальними правами, та відповідно не змінив предмет та/або підстав позову. Виходячи з чого, на думку відповідача, позовна заява в первісному стані про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису від 09.11.2017 не відповідає вимогам законодавства щодо його ідентифікації, та відповідно не підлягає задоволенню.

По-третє, як вказує відповідач позивач у позові зазначає про те, що відповідачем начебто вчинено напис (не ідентифікований) з порушенням строку, визначеними п. 3.1. наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 "Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Як доказ виникнення права вимоги у відповідача, позивач посилається на лист Банку від 20.02.2015 № 24-1/114, що доданий до позовної заяви, а тому на думку позивача право примусового стягнення боргу у відповідача виникло в 2015 році.

Однак з такими доводами позивача відповідач не погоджується, оскільки. Як він вказує, додатковим договором від 24.04.2015р № 7 до договору кредитної лінії № 86 сторонами вносились зміни щодо строків та порядку сплати прострочених платежів, що був погоджений сторонами. За даною додатковою угодою проводилась реструктуризація простроченої заборгованості, що свідчить про неактуальність листа відповідача від 20.02.2015р. № 24-1/114 про наявність простроченої заборгованості за вказаний період. Остаточним терміном повернення всієї суми кредиту, а саме 2 999 385,40 доларів США та 39 965 000,00 гривень, що є вимогами відповідача,як стягувача, за спірним виконавчим документом, п. 2.2 кредитного договору було визначено 29 грудня 2016 року, а тому право вимоги у відповідача на всю суму заборгованості за основним боргом виникло з 30.12.2016 року, про що зазначено у виконавчому написі № 2727 від 09.11.2017р., а стягнення заборгованості за основним боргом відбулось протягом одного року з 30.12.2016р. по 08.11.2017 р. відповідно до вимог законодавства.

Крім того, відповідач вказує, що на думку позивача виконавчий напис вчинено з порушеннями вимог щодо безспірності заборгованості, обґрунтовуючи своє ствердження тим, що відповідач начебто не направляв позивачу перед вчиненням виконавчого напису вимог про порушення виконання зобов'язання та тим, що в Господарському суду Одеської області розглядається справа № 916/1610/16 за позовом ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА".

Проте, наявність вимоги, направленої відповідачем на адресу позивача підтверджується копіями наданих суду приватним нотаріусом документів, зокрема із опису вкладення та фіскального чеку ПАТ "УКРПОШТА".

Щодо розгляду в господарському суді Одеської області справи № 916/1610/16 за позовом ПАТ "Ощадбанк" про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави , то на думку відповідача це не свідчить про наявність спору щодо розміру заборгованості. Предметом розгляду справи є звернення стягнення на заставне майно, а не стягнення кредитної заборгованості. Крім того будь-яких клопотань в рамках даної справи щодо перевірки розміру заборгованості станом на момент вчинення спірного виконавчого напису зі сторони ТОВ "УКРКАВА" не надходило.

Таким чином, як вказує у судових дебатах відповідач, на підставі вищевикладеного, за умови відсутності повної ідентифікації виконавчого напису, який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню, не подання позивачем заяви про зміну предмету чи підстави позову, відсутності будь-яких доказів, які б спростовували правомірність вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису від 09.11.2017 (не відомо якого), відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Адвокат позивача - ТОВ "УКРКАВА", в судовому засіданні при розгляді справи по суті, підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі, просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ "Ощадбанк" проти позову заперечує в повному обсязі, просить суд в його задоволені відмовити.

Треті особи: 1) приватний нотаріус; 2) Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про час та місце судових засідань повідомлялися своєчасно, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, наявними в матеріалах справи, а також наявними в матеріалах справи копіями реєстру поштових відправлень суду та витягом з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, з якого вбачається, що поштові відправлення були вручені під час доставки (з урахуванням Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958). Про поважність причини неявки судові засідання, суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали, своєї позиції щодо позову суду не надали.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Саме таку правову позицію висловив ВС КГС в своєї постанові у справі № 911/1163/17 від 03.03.2018р.

Враховуючи належне повідомлення третіх осіб про судове засідання, призначене на 29.03.2018р., відсутність їхніх клопотань про відкладення розгляду справи та строки розгляду справи, суд розглянув справу за відсутності представників третіх осіб за наявними матеріалами справи.

У судовому засіданні 29.03.2018р. судом було закінчено розгляд справи по суті та проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та третіх осіб, яки приймали участь у справі, суд встановив:

28.12.2011 р. між публічним акціонерним товариством "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (Позичальник) був укладений договір кредитної лінії № 86, відповідно до пункту 2.1. якого сторони погодили, що Банк зобов'язується надати на умовах цього договору, а Позичальник зобов'язується отримати та належним чином використовувати та повернути в передбачені цим договором строки кредит та сплатити проценти та інші платежі за користування кредитом у порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п.2.2. договору кредит надається у вигляді мульивалютної відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (траншами) з остаточним терміном повернення не пізніше 29.12.2016р.

Пунктом 2.3. сторони погодили суму максимального ліміту кредитування і визначити його в еквіваленті 40 000 000 грн.

Кредит позичальнику може надаватися в таких валютах: гривня, долар США, Євро. Погашення кредиту (його частини) здійснюється у валюті надання кредиту (його частини), тощо. (п.2.3.1. договору).

Сторони договору погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування в строки згідно п.2.3.5. договору.

Пунктом 4.1. договору сторони погодили, що виконання позичальником зобов'язання за цим договором (у тому числі додатковими договорами до нього) забезпечується: іпотекою нерухомого майна, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Промислова № 14а, а саме: восьмиповерхової виробничої будівлі з навісами літ. "Б", "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівлі насосної з підвальним поверхом літ. "В", загальною площею 76,1 м2, навіс літ. "Г", будівлі операторської літ. "Д", будівлі охорони літ. "Е", огорожі № 1,2,3,8,9, градирні № 4, резервуару для води № 5, артезіанської свердловини№6, резервуарів для шламу №7, оглядових колодязів №10, покриття 1, загальною вартістю 33 584 483 грн, тощо (п.4.1.1. договору).

Відповідно до п.5.2.1. договору Банк має право вимагати від Позичальника належного виконання взятих на себе зобов'язань за цим договором. Також Позичальник, за умовами п.5.3.1. договору, взяв на себе зобов'язання належним чином виконувати всі умови договору та взяті на себе зобов'язання.

Умовами п.10.5. договору сторони погодили строк дії договору з моменту його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань за цим договором.

На виконання умов п.4.1. кредитного договору та в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором 28.12.2011р. між ТОВ "УКРКАВА" (іпотекодавець) та ПАТ "Ощадбанк" (іпотекодержатель) було укладено договір наступної іпотеки (надалі - іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, згідно з п.1.1. якого яким ТОВ "УКРКАВА" з метою забезпечення належного виконання зобов'язання, передало в іпотеку, а ПАТ "Ощадбанк" прийняв в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки, що належить іпотекодателю на праві власності.

Відповідно до п.1.1.1. цього договору предметом іпотеки є: нерухоме майно, а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А.

Предмет іпотеки розташований на земельній ділянці кадастровий № 511080000:02:031:0006 та № 511080000:02:031:0007, яка знаходиться в користуванні іпотекодавця згідно договору оренди земельної ділянки від 24.11.2005р., зареєстрованого в реєстрі за № 7430, яка знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14 лит.А, загальною площею 1,5937 га, тощо.

Для майна, зазначеного в п.1.1.1. договору право власності на предмет іпотеки підтверджується: свідоцтвом про право власності, виданим 09.02.2011р. виконкомом Іллічівської міської ради на підставі рішення виконкому від 27.01.2011р. за № 24 (п.1.2.1.1.); витягом про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно № 29029693 від 16.02.2011р., виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська. Право власності на предмет іпотеки зареєстровано КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська, номер запису 941 у книзі ГН-10 стор. 152 (п.1.2.1.2.); витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно № 32232735 від 29.11.2011р., виданим КП "Бюро технічної інвентаризації" м. Іллічівська (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна - 32921134). Згідно з реєстру прав власності на нерухоме майно загальна вартість нерухомого майна складає 21 510 111 грн) (п.1.2.1.3.).

Згідно із п.1.3. договору вартість предмета іпотеки за взаємною згодою сторін оцінена в 33 584 103 грн.

Умовами п.4.1. іпотечного договору сторони погодили, що право іпотеки виникає у іпотекодержателя з моменту нотаріального посвідчення цього договору.

У випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, та/або у випадках невиконання іпотекодавцем обов'язків за цим договором, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 6.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбаченні цим договором та законодавством, в тому числі у разі невиконання або неналежного виконанні іпотекодавцем умов зобов'язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або часткове іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов'язання, у тому числі у випадку одноразовою прострочення будь-якого зобов'язання, що складає зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, наданий іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні зазначених у першому абзаці цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення зобов'язання та або зобов'язань передбачених цим договором, у строк, що не перевищує тридцяти календарних днів, та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцяти денного строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийнятті рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання або вчинення виконавчого напису відповідно до умов цього договору.

Сторони за взаємною згодою встановили, що визначений у другому абзаці цього пункту договору тридцяти денний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, яка надається іпотекодержателю відділенням поштового зв'язку при відправленні іпотекодавцю листа з вимоги про усунення порушення зобов'язання з повідомленням про вручення, або дата, зазначена на такому листі іпотекодавцем при отримані представником іпотекодавця зазначеного листа особисто.

Пунктом 6.2. іпотечного договору сторони встановили, що за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду (п.6.2.1.); у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Із підписанням цього договору іпотекодавець погоджується що для вчинення виконавчого напису є достатнім подання іпотекодержателем нотаріусу наступних документів, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника за зобов'язанням: заяви про порушення зобов'язання та (або) умов цього договору, розрахунку заборгованості, свого примірника цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення виданий іпотекодержателю (п.6.2.2.); згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, яким вважається застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. викладене в пунктах 6.2,3.1. та 6.2.3.2, цього пункту договору (п.6.2.3.):

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку" та цим договором. Відповідно до Закону України "Про іпотеку" у випадку задоволення вимог іпотекодержателя шляхом використання процедури, передбаченої в цьому підпункті договору, договір про задоволення вимог іпотекодержателя, укладений шляхом здійснення цього застереження, є підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки. При цьому, вважається, що предмет іпотеки набувається у власність іпотекодержателя за вартістю, що, буде визначена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим пунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності. При цьому сторони домовляються, що кандидатура суб'єкта оціночної діяльності визначається іпотекодержателем самостійно відповідно до пункту 6.3. цього договору; якщо фактичний розмір заборгованості іпотекодавця за зобов'язанням менший за договірну вартість предмета іпотеки або вартість, що вказана у висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель перераховує різницю, розраховану відповідно до Закону України "Про іпотеку", на поточний рахунок іпотекодавця, зазначений в пункті 11 цього договору, протягом 60 (шестидесяти) банківських днів з моменту набуття у власність предмета іпотеки; сторони, з розумінням змісту Закону України "Про іпотеку" свідчать, що право іпотекодержателя зареєструвати право власності на предмет іпотеки на підставі положень цього підпункту договору є безумовним, і тобто підлягає реєстрації незалежно від претензій іпотекодавця, а рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки може бути оскаржене іпотекодавцем в судовому порядку лише у випадку, якщо він доведе, що зобов'язання виконане повністю та належним чином (п.п.6.2.3.1.);

задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку", за ціною, що може або дорівнювати договірній вартості предмета іпотеки або буде встановлена після прийняття іпотекодержателем рішення про обрання передбаченого цим підпунктом договору способу звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, кандидатура якого визначається іпотекодержателем відповідно до пункту 6.3 цього Договору. При цьому. сторони домовились, що ціну продажу предмета іпотеки, що дорівнюватиме або договірній вартості предмета іпотеки або визначатиметься відповідно до висновку незалежного експерта - суб'єкта оціночної діяльності, іпотекодержатель встановлює самостійно на свій розсуд. Для реалізації іпотекодержателем права звернути стягнення на предмет іпотеки способом, визначеним попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору. іпотекодавець, керуючись нормами Цивільного кодексу України щодо представництва, доручає іпотекодержателю отримувати витяги з Реєстру прав власності па нерухоме майно щодо Предмета іпотеки, а також представляти інтереси іпотекодавця в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, бюро технічної інвентаризації, установах, організаціях та підприємствах незалежно від форми їх власності, у відносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами (незалежно від їх форм власності) з питань, пов'язаних із предметом іпотеки, підписувати відповідні заяви, клопотання та запити, а також отримувати будь-які документи відносно предмета іпотеки.

При цьому іпотекодавець свідчить, що виконання дій, визначених попереднім абзацом пункту 6.2.3.2. цього договору, здійснюється іпотекодержателем на підставі цього договору, без отримання окремої довіреності (п.п. 6.2.3.2.).

Згідно з п.11.2. іпотечного договору сторони погодили, що він може бути змінений або доповнений за взаємною згодою сторін. Зміни та доповнення до іпотечного договору викладаються в письмовій формі та набувають чинності з моменту їх нотаріального посвідчення.

За умовами п.11.3. іпотечного договору сторони за взаємною згодою встановили, що будь-які повідомлення, що направляються сторонами одна одній повинні бути здійсненні у письмовій формі. Такі повідомлення вважаються направленими належним чином, якщо вони доставлені адресату посильним, цінним листом (листом із повідомленням про вручення із описом вкладання), телексом чи телефаксом за адресою, вказаною в п.12 даного договору (якщо інша адреса не повідомлена однією стороною іншій стороні, відповідно до умов цього договору) або отриманий однією стороною від іншої сторони особисто під розпис, крім випадків, коли іншій спосіб відправлення повідомлення прямо передбачений умовами цього договору.

На протязі дії кредитного та іпотечного договору, сторони неодноразово вносили до них зміни, викладаючи їх у додаткових договорах до договору кредитної лінії № 86 (№№ 1-8) та договорах про внесення змін до договору наступної іпотеки за реєстрованого в реєстрі за № 7545 від 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. (№№1-3).

20.02.2015р. ПАТ "Ощадбанк" листом за № 24-1/144 звернулося до позивача, в якому звернуло увагу ТОВ "УКРКАВА", що в порушення умов кредитного договору у січні 2015р. не погашено заборгованість основного боргу за траншами: у гривні в розмірі 1 665 208, 33 грн та у доларах США в розмірі 125 000 дол. США; у лютому 2015р. не погашено заборгованість по нарахованим відсоткам: у гривні в розмірі 541 440, 26 грн та у доларах США в розмірі 20 506, 75 дол. США. При цьому зазначивши, що у разі не погашення заборгованості ПАТ "Ощадбанк" буде змушений стягнути кредит та інші платежі в судовому порядку, згідно вимог чинного законодавства. Як зазначає позивач, зазначений лист він отримав.

Так, 24.04.2015р. між ПАТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА" було укладено додатковий договір № 7 до договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., відповідно до умов якого, сторони, зокрема, погодили у п.п.2.3.5. кредитного договору внести зміни та викласти його в наступній редакції: сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту кредитування, відповідно до п.п.2.4.1., 2.4.5. цього договору в строки згідно з наступним графіком зменшення ліміту кредитування по кожному з виданих траншів: для траншів, виданих в гривні з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн, щомісяця рівними частками по 2 497 812, 56 грн, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р.; для траншів, виданих в доларах США з максимальним лімітом кредитування 3 000 000 дол. США, щомісяця рівними частками по 187 500 дол. США, починаючи з 30.09.2015р. по 29.12.2017р., тощо.

04.05.2016р. ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402, в якій, посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, зазначив, що у ТОВ "УКРКАВА" виникла прострочена заборгованість за кредитним договором на загальну суму 52 884 667, 05 грн та 3 699 753, 88 дол. США, виходячи з чого Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667, 05 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. У разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду.

Того ж числа, ПАТ "Ощадбанк" направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403, в якій також посилаючись на невиконання позичальником умов кредитного договору, виникнення заборгованості та її не сплати, ПАТ "Ощадбанк" повідомив ТОВ "УКРКАВА" про відкликання кредиту та вимагав не пізніше 20 банківських днів з моменту вручення цього листа здійснити повне погашення заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку) на загальну суму 3 699 753, 88 дол. США та 52 884 667,05 грн, а також проценти та штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості відповідно до умов кредитного договору.

До кожної із своїх вимог ПАТ "Ощадбанк" додав розрахунки загальної заборгованості за кредитним договором у гривні та у доларах США.

Як зазначив представник позивача, та не заперечував представник відповідача, обидві вимоги ТОВ "УКРКАВА" отримало, проте вищезазначені вимоги Банку у встановлений ним строк не виконало.

14.06.2016р. у зв'язку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобов'язань за кредитним договором, ПАТ "Ощадбанк" звернулося до Господарського суду Одеської області із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та застави, яким просило суд, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, з яких: заборгованість за основним боргом - 39 965 000,00 грн; заборгованість за процентами за користування кредитом - 10 590 220,93 грн; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 1 905 302,74 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р.по 14.06.2016р. - 456 135.33 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 255 616,60 грн; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 49 103,07 грн; інфляційні втрати по основному боргу - 996 973,66 грн; інфляційні втрати по простроченим процентам - 177 556,90 грн, а також: заборгованість за основним боргом (кредитом) - 2 999 385,40 дол. США; заборгованість за процентами за користування кредитом - 520 413,85 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення основного боргу - 19 175,09 дол. США; 3 % річних за несвоєчасне погашення процентів - 2 423,95 дол. США; пеня за несвоєчасне погашення основного боргу (кредиту) за період з 01.10.2015р. по 01.04.2016р. - 3 567 710.92 грн; пеня за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом за період з 11.11.2015р. по 14.06.2016р. - 549 54,68 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 28.12.2011р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545. що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА", а саме на нерухоме майно; будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ "Б" з навісами літ. "б", "б1", загальною площею 7 665,5 м2, будівель насосної літ. "В", з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд № 1,8 - огорожі; № 2, 9 - ворота, № 4 - градирні, № 5 - резервуари для води, № 6 - артезіанську свердловину, № 7 - резервуар для шламу, № 10 - оглядові колодязі, № 1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), яке знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Промислова, буд. 14-А, шляхом набуття ПАТ "Ощадбанк" права власності на нього за вартістю 72 203 333 грн, визначеною на підставі Звіту про оцінку майна, складеного 11.04.2016 суб'єктом оціночної діяльності ПП "ВІ АЙ ПІ ДЕПАРТАМЕНТ" та визнати за ПАТ "Ощадбанк" право власності незазначене вище нерухоме майно. А також, в рахунок часткового погашення перед ПАТ "Ощадбанк" вищезазначеної заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 грн та 3 541 398,29 дол. США, звернути стягнення на предмети застави за договором застави обладнання від 28.12.2011р. посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7544. та Договором застави обладнання № 3 від 10.12.2012 р., що належать на праві власності ТОВ "УКРКАВА" (за переліком, визначеним у позовній заяві) з наданням права ПАТ "Ощадбанк" продажу вищевказаного предмету застави від імені ТОВ "УКРКАВА" шляхом укладання договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем за початковою ціною 126 702 701, 09 грн.

17.06.2016р. ухвалою Господарського суду Одеської області позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" було прийнято до розгляду судом, порушено провадження по справі № 916/1610/16.

Як встановлено судом за допомогою комп'ютерної програми "Діловодство господарського суду" на час розгляду судом справи № 916/3006/17, провадження у справі № 916/1610/16 було зупинено у зв'язку із проведенням судової комплексної експертизи (судової оціночно-будівельної експертизи та судової товарознавчої експертизи), призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 30.05.2017р. у справі №916/1610/16.

07.07.2017р. ПАТ "Ощадбанк" знову направив ТОВ "УКРКАВА" (цінним листом із описом вкладення) вимогу про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/10602, в якій, посилаючись на невиконання ТОВ "УКРКАВА" належним чином зобов'язань щодо повернення кредиту та сплати процентів, у зв'язку із чим за кредитним договором станом на 16.06.2017р. виникла прострочена кредитна заборгованість в сумі 75 465 776, 91 грн та 3 978 178, 84 дол. США; Банк зазначив, що вимагає у строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов'язань за кредитним договором шляхом сплати заборгованості за кредитним договором (включаючи основу суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, які підлягають сплаті позичальником на користь Банку відповідно до умов кредитного договору) на загальну суму 3 978 178, 84 дол. США та 75 465 776, 91 грн, а також проценти та штрафні санкції, що будуть донараховані Банком на дату погашення заборгованості. Також Банк зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, Банк вказав на те, що буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки в буд-який спосіб на розсуд Банку, що передбачений ст.. 33 ЗУ "Про іпотеку" та п.6.2. іпотечного договору, в тому числі, за рішенням суду. До вимоги Банком було надано копію розрахунку заборгованості за кредитним договором.

09.11.2017р. ПАТ "Ощадбанк" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису за № 55/4-01/1099/36898/2017-00/вих., в якій навівши підстави свого звернення, просив приватного нотаріуса вчинити виконавчий напис на копії іпотечного договору, укладеного між ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" та ТОВ "УКРКАВА", що посвідчений 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за №7545, (зі змінами та доповненнями) з метою звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА", а саме: будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 м2, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14 А, в рахунок часткового задоволення вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" щодо погашення заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (зі змінами та доповненнями), укладеним з ТОВ "УКРКАВА", що станом на 31.10.2017р. становить: 2 999 385,40 дол. США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті та 39 965 000,00 грн - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими у національній валюті. До заяви Банком додано додатки за переліком.

09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на підставі ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", керуючись положеннями глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 та "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172 було вчинено виконавчий напис, відповідно до якого з метою погашення частини заборгованості ТОВ "УКРКАВА" перед ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Одеського обласного управління АТ "Ощадбанк" ("Стягувач") було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА" ("Боржник"), та переданий ТОВ "УКРКАВА" в іпотеку Стягувачу за іпотечним договором, посвідченим 28.12.2011 року приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за №7545, зі змінами та доповненнями внесеними договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012 року, зареєстрованим за № 5513, Договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014 року, зареєстрованим за № 694, Договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014 року, зареєстрованим за № 2895, а саме:

будівлі та споруди заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів, що складається з будівель та споруд заводу по виробництву розчинної кави та кавових виробів: восьмиповерхової виробничої будівлі літ. "Б" з навісами літ. "б", "б1" загальною площею 7665,5 м2, будівель насосної літ. "В" з підвальним поверхом загальною площею 76,1 м2, споруд №1,8 - огорожі, №2,3,9 - ворота, №4 - градирні, №5 - резервуари для води, №6 - артезіанську свердловину, №7 - резервуар для шламу, №10 - оглядові колодязі, №1 - покриття (тротуари, майданчики, доріжки), що знаходяться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ (Іллічівськ), вул. Промислова 14 А.

Зазначене майно передано Боржником в іпотеку як забезпечення виконання власних зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними Додатковим договором № 1 від 19.01.2012 р., Додатковим договором № 2 від 10.10.2012 р., додатковим договором № 3 від 07.12.2012 р., Додатковим договором № 4 від 28.02.2014 р., Додатковим договором № 5 від 28.08.2014 р., Додатковим договором № 6 від 19.03.2015 р., Додатковим договором № 7 від 24.04.2015 р., Додатковим договором № 8 від 25.06.2015 р., укладеними між Стягувачем та ТОВ "УКРКАВА".

Згідно з умовами Договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року Стягувач надав Товариству з обмеженою відповідальністю «УКРКАВА» на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 39 965 000 грн. та 3 000 000 дол. США з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 29.12.2016 р.

Згідно з п. 5.3.2. договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011 року ТОВ "УКРКАВА" зобов'язано точно в строки, обумовлені кредитним договором, погашати кредит та своєчасно у визначені кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом.

У зв'язку з тим, що Боржник з 30.12.2016р. по 08.11.2017р. (строк, за який проводиться стягнення) не виконав належним чином взяті на себе зобов'язання щодо повернення кредиту, за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку предмета стягнення, задовольнити наступні вимоги Стягувачу: - 2 999 385,40 долари США - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами, виданими в іноземній валюті; - 39 965 000,00 гри. - заборгованість за основним боргом (кредитом) за траншами виданими у національній валюті.

З метою відшкодування Стягувачу внесеної за вчинення виконавчого напису плати нотаріус запропонував також стягнути з ТОВ "УКРКАВА", 80000 грн. Рішення про стягнення набирає законної (юридичної) сили та дата набрання чинності виконавчого напису з 09.11.2017р. Виконавчий напис може бути пред'явлений до виконання протягом року з дня його вчинення, а саме: з 09.11.2017 р. до 09.11.2018 р. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 2727.

25.01.2018р. на підставі винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчого напису за реєстровим № 2727 від 09.11.2017р. державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 55644595.

Позивач, у позві зазначає, що оспорюваний виконавчий напис не підлягає виконанню через те, що він вчинений з порушенням строку, передбаченого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та п.3.1. глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5, окрім того, нотаріус не перевірив безспірність заборгованості за кредитним договором.

Враховуючи вищезазначене, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим С.О, зареєстрованого в реєстрі за № 2727 таким, що не підлягає виконанню.

Розглянувши та дослідивши в судовому засіданні всі обставин справи в їх сукупності, дослідивши докази які містяться в матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до приписів статей 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Положеннями статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ГПК. …Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, суд не повинен перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 4, 41 ГПК України та статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до ст. 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржником і стягувачами спору про право.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Отже, при вирішенні питання про наявність або відсутність підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд враховує таке.

Згідно зі статтею 572 ЦК України, кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

Частина 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку" визначає, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Стаття 35 Закону України "Про іпотеку" встановлює, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Частинами першою та сьомою ст. 20 Закону України "Про заставу" передбачено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено цим Законом чи договором.

Згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 3.1 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 (далі - Порядок) передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При цьому безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів.

Згідно з п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Як встановлено судом, у зв'язку із порушенням ТОВ "УКРКАВА" своїх зобов'язань за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. із наступними змінами та доповненнями, ПАТ "Ощадбанк" 09.11.2017р. звернувся до приватного нотаріуса із завою про вчинення виконавчого напису № 55/4-01/1099/36898/2017-00/вих.

Частиною 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Отже, обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є: надсилання письмових вимог на адресу боржника та іпотекодавця, якщо він є відмінним від іпотекодавця; зміст вимоги повинен відповідати статті 35 Закону України "Про іпотеку"; якщо з моменту надсилання таких вимог до моменту вчинення виконавчого напису пройшло не менше 30 днів (п. 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України").

Згідно з п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до даного переліку для вчинення виконавчого напису нотаріуса подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З копій документів, які надані нотаріусом на запит суду вбачається, що відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані наступні документи:1) оригінал іпотечного договору, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012р., зареєстрованим за № 5513; договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014р., зареєстрованим за № 694; договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014р., зареєстрованим за № 2895; 2) нотаріально посвідчену копію іпотечного договору, посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545 зі змінами та доповненнями, внесеними: договором про внесення змін № 1 від 10.12.2012р., зареєстрованим за № 5513; договором про внесення змін № 2 від 04.03.2014р., зареєстрованим за № 694; договором про внесення змін № 3 від 28.08.2014р., зареєстрованим за № 2895; 3) засвідчену стягувачем копію договору кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р., що діє зі змінами та доповненнями, внесеними; додатковим договором № 1 від 10.01.2012р.; додатковим договором № 2 від 10.10.2012р.; додатковим договором № 3 від 07.12.2012р.; додатковим договором № 4 від 28.02.2014р.; додатковим договором № 5 від 28.08.2014р.; додатковим договором № 6 від 19.03.2015р.; додатковим договором № 7 від 24.04.2015р.; додатковим договором № 8 від 25.06.2015р.; 4) засвідчену копію вимоги ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобов'язань №28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р.; 5) оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 6) оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА"; 7) довідку АТ "Ощадбанк" № 113.20-13/19720 від 08.11.2017р. про ненадходження платежу; 8) докази надання кредиту за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 9) розрахунок заборгованості за основним боргом за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 10) виписки по рахунках ТОВ "УКРКАВА" в іноземній валюті та національній валюті за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р.; 11) копію довіреності на особу, яка підписала заяву; 12) копію довіреності на особу, яка засвідчила копії документів.

Відповідно до першого абзацу п.п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця..

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження спливу тридцяти денного строку з моменту надіслання ПАТ "Ощадбанк" повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику - ТОВ "УКРКАВА", Банком приватному нотаріусу були надані засвідчена копія вимоги ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про усунення порушення зобов'язань № 28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р., оригінал квитанції про надання послуг поштового зв'язку про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА" від 10.07.2017р., оригінал опису вкладення про направлення вимоги ТОВ "УКРКАВА" від 10.07.2017р. № 910.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з абзацом другим п.п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. № 296/5 повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є: надсилання письмових вимог на адресу боржника та іпотекодавця; з моменту отримання таких вимог до моменту вчинення виконавчого напису пройшло не менше 30 днів (п. 283 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України").

Проте, письмового повідомлення з відміткою ТОВ "УКРКАВА" про отримання вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р. або письмового повідомлення з відміткою поштового відділення зв'язку про відправлення вимоги ПАТ "Ощадбанк" № 28/01-3/17/10602 від 07.07.2017р. на адресу ТОВ "УКРКАВА", зазначену в іпотечному договорі, ПАТ "Ощадбанк" разом із заявою про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу не надав, про що свідчать матеріали справи.

Крім того, до заяви про вчинення виконавчого напису, ПАТ "Ощадбанк" в якості додатків, були надані документи, зокрема, виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у гривні) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. та виписка з рахунку ТОВ "УКРКАВА" (у дол.. США) за період з 28.12.2011р. по 30.09.2017р. з яких вбачається, що 13.06.2016р. заборгованість ТОВ "УКРКАВА" була перенесена ПАТ "Ощадбанк" на прострочку основного боргу угоди № 86 від 28.12.2011р. згідно вимоги про дострокове погашення кредиту № 28/01-3/86/7403 від 04.05.2016р.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія ухвали Господарського суду Одеської області від 17.06.2016р. по справі № 916/1610/16, якою позовну заяву ПАТ "Ощадбанк" до ТОВ "УКРКАВА" про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення перед Банком заборгованості за договором кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. (із змінами та доповненнями) в сумі що станом на 14.06.2016р. становить 58 513 161,83 гривень та 3 541 398, 29 дол. США, а саме на майно, що є предметом іпотеки за договором іпотеки від 28.12.2011р., посвідченим приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Слаєвою Р.К. та зареєстрованим в реєстрі за № 7545. що належить на праві власності ТОВ "УКРКАВА" і на яке звернуто стягнення оспорюваним виконавчим написом.

Тобто, вищенаведені докази дають суду підстави дійти висновку, що ПАТ "Ощадбанк" набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки з травня 2016р.

Як передбачено п.1.1. та п.1.2. глави 16 розділу ІІ Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість; якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів; якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Отже, Порядком також передбачена можливість вчинення виконавчого напису не тільки безпосередньо на оригіналі кредитного договору.

Проте, а ні приватним нотаріусом, а ні відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів вчинення приватним нотаріусом оспорюваного виконавчого напису на договорі кредитної лінії № 86 від 28.12.2011р. або іпотечному договорі посвідченого 28.12.2011р. приватним нотаріусом Іллічівського міського нотаріального округу Одеської області Слаєвою Р.К. та зареєстрований в реєстрі за № 7545.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

У зв'язку із ненаданням приватним нотаріусом та відповідачем жодного доказу вчинення виконавчого напису на оригіналі договору, дублікаті договору, на копії договору або на виписці з особового рахунку боржника суд дійшов до висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено приписи п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку.

Таким чином, при дослідженні доказів, наявних в матеріалах справи господарський суд приходить до висновку про порушення відповідачем правил звернення до нотаріусу за вчиненням виконавчого напису, оскільки з дня виникнення у ПАТ "Ощадбанк" вимоги за договором кредитної лінії №86 від 28.12.2011р. минуло більше одного року, оспорюваний виконавчий напис зроблено без дотримання тридцяти денного строку, передбаченого

Дана позиція знайшла своє підтвердження у Постанові Судової палати у цивільних справах від 30.09.2015 року по справі № 6-154 цс 15 Верховний Суд України, в якій наголошено, що статтею 253 Цивільного кодексу України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними подіями (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливість реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Оскільки умовами кредитного договору (графіком погашення кредиту) встановлені окремі самостійні зобов'язання, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, то право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового траншу, а тому й початок перебігу позовної давності за кожним черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Отже, оскільки за умовами договору погашення кредиту повинне здійснюватися позичальником частинами, то початок позовної давності для стягнення цих платежів необхідно обчислювати з моменту (місяця, дня) невиконання позичальником цього зобов'язання.

Таким чином, у разі неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, позовна давність за вимогами кредитора про повернення кредиту, погашення якого відповідно до умов договору визначено періодичними щомісячними платежами, повинна обчислюватися з моменту настання строку погашення чергового платежу.

Крім того відповідно до ст.ст. 24 та 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження. Якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як встановлено судом, для вчинення виконавчого напису відповідачем приватному нотаріусу разом із заявою про вчинення виконавчого напису були надані документи за переліком, зазначеним у заяві .

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації ПАТ "Ощадбанк" в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на момент початку процедури звернення стягнення на предмет обтяження, тобто станом на травень 2016р.

Підсумовуючи вищенваеденне, суд дійшов висновку, що відповідач звернувся до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису з порушенням приписів ч.2 ст.88 Закону України "Про нотаріат", п.п. 3.1.3.2. пункту 3, п.п. 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 глави 16 "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 N 296/5, ст.ст. 24, 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Саме таку правову позицію висловлено ВГСУ в своєї постанові від 01.06.2016р. по справі № 912/3775/15.

В процесі розгляду справи судом вживалися всі заходи для надання учасникам процесу можливості реалізувати свої процесуальні права щодо надання доказів по справі, обґрунтування доводів та заперечень на підтвердження своїх правових позицій учасників справи.

Одночасно, суд, перевіривши доводи та докази, якими сторони обґрунтовують свої правові позиції, зазначає наступне.

Згідно з ч. 3,4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В якості заперечень щодо позову відповідачем зазначено наступне.

1. Позовна заява, подана позивачем, не відповідає приписам ст. 89 Закону України "Про нотаріат", тобто позовна заява не , заявлені у позові не дають можливість ідентифікувати оспорюваний виконавчий напис, що в свою чергу вказує на безпідставність позову. Крім того, відповідач зазначає, що при розгляді справи суд вийшов за межі заявлених позовних вимог, та витребував у приватного нотаріуса копію виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р. (про який не було зазначено в позовній заяві), а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення. А також представник позивача, після отримання наданих приватним нотаріусом копії виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р., а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення, в подальшому не скористався своїми процесуальними правами, та відповідно не змінив предмет та/або підстав позову.

Суд не погоджується із висновками відповідача виходячи з наступного.

По-перше, відповідно до приписів ст. 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Позовна заява повинна містити, зокрема: зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову; відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Як вбачається з матеріалів справи, поданий позивачем позов, містить в собі всі вище перелічені вимоги, крім того, враховуючи те, що позивач не мав можливості самостійно отримати відомості щодо оспорюваного виконавчого напису, він звернувся до суду із відповідним клопотанням.

Розглядаючи заявлений позов, суд виходив з того, що предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача а саме, визнання виконавчого напису, вчиненого 09.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малий О. С. за заявою ПАТ "Ощадбанк" таким, що не підлягає виконанню, а підставою позову - посилання позивача на порушення відповідачем прав позивача із зазначенням юридичних фактів, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Під час розгляду справи позивач не змінював а ні предмет, а ні підстави заявленого позову, а тому ствердження відповідача про те, що суд вийшов за межі позовних вимог спростовується матеріалами справи.

Крім того, ствердження відповідача про те, суд вийшов за межі позовних вимог витребувавши у приватного нотаріуса копію виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р., а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення не може бути прийнято до уваги виходячи з наступного.

В силу приписів ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства, зокрема, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, … з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд, керуючись п.п.5 п.5. ст.. 13 ГПК України зберігаючи об'єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до приписів ч.1-3 ст.81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

В матеріалах справи наявні обґрунтовані клопотання позивача про витребування доказів, а саме копію виконавчого напису № 2727 від 09.11.2017р., а також копії всіх документів, що стали підставою для його вчинення. А тому суд при постановлені ухвали про витребування доказів, які з об'єктивних підстав не могли бути надані суду позивачем, реалізував свої права, передбачені ГПК України, а не вийшов за межі позовних вимог.

По-друге, посилання відповідача на невідповідність заявленого позову вимогам ст. 89 Закону України "Про нотаріат" відхиляється судом, оскільки, зазначена відповідачем правова норма встановлює вимоги щодо відомостей, які повинні містить виконавчий напис і жодним чином не регулює вимоги до змісту позовної заяви.

2. Відповідач в обґрунтування своїх заперечень посилається на те, що право вимоги у ПАТ "Ощадбанк" на всю суму заборгованості за основним боргом виникло з 30.12.2016 року, про що зазначено у виконавчому написі № 2727 від 09.11.2017, а стягнення заборгованості за основним боргом відбулось протягом одного року з 30.12.2016 по 08.11.2017 року відповідно до вимог законодавства.

Суд не погоджується із зазначеними ствердження відповідача оскільки, по-перше, воно не підтверджено належними та допустимими доказами, по-друге, в матеріалах справи наявні належні докази того, що право вимоги у ПАТ "Ощад банк" виникло у травні 2016р. після отримання позивачем вимоги про усунення порушень зобов'язань за № 28/01-3/86/7402 та вимоги про дострокове повернення кредиту за № 28/01-3/86/7403 направлених Банком 04.05.2016р. Крім того наведені висновки суду підтверджуються наявними в матеріалах справи копією позовної заяви, поданої ПАТ "Ощадбанк" до Господарського суду Одеської області 14.06.2016р. та ухвалою Господарського суду від 17.06.2016р. про прийняття позовної заяви ПАТ "Ощадбанк" до розгляду та відкриття провадження у справі № 916/1610/16.

Інші заперечення відповідача не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Підсумовуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо позовні вимоги ТОВ "УКРКАВА" законні, обґрунтовані, підтверджені належними доказами, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору у сумі 1600 грн., згідно до п.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.13, 73, 86, 202, 237, 238, 240, ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов - задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, вчинений 09.11.2017р. та зареєстрований в реєстрі за №2727 таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, 12-г, код 00032129) в особі філії - Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк" (65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, код 09328601) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УКРКАВА" (68000, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Промислова, 14А, код 31511491) судові витрати по оплаті судового збору у сумі 1600 грн.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Накази видати в порядку, передбаченому ст. 327 ГПК України.

Повний текст рішення складено 06 квітня 2018 р.

Суддя О.В. Цісельський