ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2018 рокуСправа № 912/3933/16
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участю секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/3933/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні", м. Кропивницький

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс", Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Новоукраїнка

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2, Кіровоградський район, с. Новопавлівка

про стягнення 3 855 937,60 грн

Представники сторін:

від позивача - Гнатюк К.В., довіреність № 3 від 05.01.18;

від відповідача - Захарченко І.В., довіреність № б/н від 12.12.17;

від третьої особи - участі не брали;

В підготовчому засіданні присутні слухачі:

ОСОБА_5, паспорт серія НОМЕР_11 від 25.02.1997, виданий Кіровським РВ УМВС України в Кіровоградській області;

ОСОБА_6, паспорт серія НОМЕР_12 від 29.06.2012, виданий Кіровським ВМ Кіровоградського УМВС України в Кіровоградській області.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" звернулося до господарського суду з позовною заявою № 19/10 від 19.10.2016, яка містить вимогу про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" збитків за договором складського зберігання на суму 3 860 925,41 грн, з покладенням на відповідача витрат по сплаті судового збору.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 21.10.2016 позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 912/3933/16.

09.02.2017 представник позивача в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України подав заяву про зменшення позовних вимог, відповідно до якої зазначає про зменшення розміру позовних вимог в частині стягнення збитків за втрачені товарно - матеріальні цінності: ОСОБА_7 у кількості 5 літрів (1344,85 грн) та ОСОБА_8 у кількості 10 літрів (3642,96 грн), всього на суму 4 987,81 грн, отже просить пункт третій позовних вимог викласти у наступній редакції: "Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" 3 855 937,60 грн та 57 913,88 грн судового збору (т. 2, а.с. 226).

Саме такі вимоги підтримує позивач при новому розгляді справи.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 09.03.2017 позов задоволено повністю; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" 3 855 937,60 грн та 57 839,10 грн судового збору.

06.04.2017 на виконання рішення господарським судом видано відповідний наказ.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.03.2017 року у даній справі скасовано частково, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" 2 238 028,00 грн збитків та 33 569,79 грн судового збору за подання позовної заяви; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" 26 696,20 грн судового збору за подачу апеляційної скарги; видачу наказу з урахуванням необхідних реквізитів доручено господарському суду Кіровоградської області.

20.09.2017 матеріали даної справи надійшли до господарського суду Кіровоградської області.

20.09.2017 господарським судом на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 видано відповідний наказ про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" 26 696,20 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Ухвалою від 09.10.2017 Вищий господарський суд України зупинив виконання рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.03.2017 та постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 у справі № 912/3933/16 до закінчення перегляду справи в порядку касації.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.10.2017 рішення господарського суду Кіровоградської області від 09.03.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.09.2017 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

24.11.2017 матеріали справи № 912/3933/16 надійшли до господарського суду Кіровоградської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2017 дану справу призначено судді Кабаковій В.Г.

Наказ господарського суду Кіровоградської області від 06.04.2017 повернуто на адресу суду постановою державного виконавця Фортечного відділу державної виконавчої служби міста Кропивницький Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області на підставі ст. 38 Закону України "Про виконавче провадження".

Ухвалою від 27.11.2017 господарський суд у складі судді Кабакової В.Г. прийняв справу № 912/3933/16 до свого провадження та призначив її до розгляду в судовому засіданні на 13.12.2017.

Ухвалою від 13.12.2017 господарський суд відклав розгляд справи на 09.01.2018 о 14:15 та зобов'язав сторони у строк до дня засідання суду надати письмову позицію у справі з урахуванням постанови ВГСУ від 24.10.2017 та позивача письмову позицію з приводу заявлених позовних вимог з урахуванням поданих заявою від 13.12.2017 відповідачем документів, зокрема обвинувального акта у кримінальному провадженні внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0012132 від 28.09.2017 відносно ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ознаками ч. 5 ст. 191 КК України та ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2017 про призначення підготовчого засідання у вказаному кримінальному провадженні на 22.01.2018.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Ухвалою від 26.12.2017 господарський суд постановив розглядати справу № 912/3933/16 за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі та вважати судове засідання призначене у даній справі на 09.01.2018 о 14:15 підготовчим засіданням.

Відповідач 09.01.2018 подав відзив на позов з доказами направлення 09.01.2018 позивачу (т. 4 а.с. 141 - 146), за змістом якого відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначає, що накладна № НУ-0000016 від 31.01.2015 є неналежним доказом, який підтверджує виникнення за договором зберігання у спрощений спосіб господарських зобов'язань між сторонами щодо товару Раундам Макс в кількості 42240,00 л. Це майно є безпідставно набутим, позивач вимогу про повернення безпідставно набутого майна не пред'явив, тому вимога про стягнення збитків є передчасною.

Крім того, представником відповідача подано суду заяву про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (т. 4 а.с. 141).

В підготовчому засіданні 09.01.2018 оголошено перерву до 14:15 год. 25.01.2018.

19.01.2018 представник відповідача надав суду докази направлення ОСОБА_2 заяви про залучення до участі у справі третьої особи.

Позивач надав 25.01.2018 засобами електронного зв'язку письмові пояснення до позовної заяви від 23.01.2018 № 23/01, оригінал яких з доказами направлення відповідачу засобами поштового зв'язку суд отримав 02.02.2018 (т. 4 а.с. 182 - 190).

Вказані пояснення фактично є відповіддю на відзив, що передбачено ст. 166 ГПК України.

З огляду на не встановлення судом строку для подання відповіді на відзив та з метою об'єктивного розгляду справи, господарський суд приймає до розгляду вказані пояснення.

Відповідачем 25.01.2018 подано клопотання про приєднання до матеріалів справи документів, а саме договору складського зберігання № 62 від 05.02.2014, копії рахунку від 26.08.2014 та копії виписки по рахунку (т. 4 а.с. 168 - 174). Доказів направлення вказаних доказів позивачу не надано. Однак, суд враховує, що стороною договору № 62 від 05.02.2014, є позивач, відтак цей доказ є у позивача.

Ухвалою від 25.01.2018 господарський суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів, залучив ОСОБА_2, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, підготовче засідання у справі відклав на 07.02.2018.

Позивачем 07.02.2018 подано клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - ОСОБА_10

Господарський суд ухвалою від 07.02.2018 відмовив в задоволенні даного клопотання та відклав підготовче засідання на 16.02.2018.

Цією ж ухвалою судом продовжено строк для подання третьою особою в порядку ст. 168 ГПК України до 12.02.2018 пояснень щодо позову з викладенням аргументів та міркувань на підтримку або заперечення проти позову.

13.02.2018 представник третьої особи подав суду письмові пояснення до позовної заяви від 12.02.2018 з доказами направлення позивачу та відповідачу (т. 5 а.с. 7).

В підготовчому засіданні 16.02.2018 позивачем подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи, однак не надано доказів їх направлення іншим учасникам справи (т. 5 а.с. 10 - 17).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п. 9 ст. 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Відтак, суд не приймає до уваги подані позивачем і відповідачем докази, яких немає у іншої сторони і які не були направлені іншим учасникам справи, про що зазначено вище.

В підготовчому засіданні 16.02.2018 представниками сторін та третьої особи подано суду заяви про згоду розпочати у даному засіданні справу по суті після закінчення підготовчого судового засідання.

Ухвалою від 16.02.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 912/3933/16 до судового розгляду по суті в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні 16.02.2018 оголошено перерву до 10:00 год. 02.03.2018.

В судовому засіданні 02.03.2018 оголошено перерву до 12:00 год. 07.03.2018.

В судовому засіданні 07.03.2018 оголошено перерву до 08:40 год. 13.03.2018 (представник третьої особи в цьому судовому засіданні надав всі пояснення та повідомив, що в наступних засіданнях не буде приймати участь у зв'язку із відпусткою).

В судовому засіданні 13.03.2018 оголошено перерву до 08:40 год. 16.03.2018, про що представнику третьої особи направлено ухвалу та телефонограму.

В судовому засіданні оголошено перерву до 12:40 16.03.2018.

Позивачем 13.03.2018, тобто під час розгляду справи по суті, подано клопотання про долучення до матеріалів справи: постанови Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 922/3639/16, заяви від 12.03.2018 про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи № 404/7642/17 та позовної заяви ТОВ 'Кіровоградінтерсервіс' про стягнення з ОСОБА_2 в рамках кримінальної справи № 404/7642/17 матеріальної шкоди в розмірі 4710242,65 грн. Позивачем долучено докази направлення вказаних доказів іншим учасникам справи (т. 5 а.с. 82 - 96).

Документи, які просить долучити позивач подані в ксерокопіях.

Відповідно до п. 2 ст. 91 ГПК України, письмові докази подаються в оригіналі або належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим кодексом.

Відповідно до п. 3 ст. 91 ГПК України, учасники мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону.

Відповідно до п. 8 ст. 80 ГПК України, докази не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Господарський суд не приймає докази, надані позивачем 13.03.2018 з огляду на ненаведення позивачнм поважних причин ненадання їх у встановлений законом строк.

Щодо постанови ВС у справі № 922/3639/16, то вона є в загальному доступі і може бути застосована самим судом.

З цих же причин суд не приймає докази, подані третьою особою 02.03.2018 (т. 5 а.с. 38 - 51).

Також суд не приймає як доказ, направлену лише на електронну адресу суду без цифрового підпису заяву позивача, направлену до Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2018 про відмову від цивільного позову, пред'явленого у кримінальній справі № 404/7642/17 (т. 5 а.с. 2).

При цьому суд враховує положення п. 5 ст. 161 ГПК України, згідно яких суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляд справи, якщо визнає це необхідним.

Відповідачем вже під час судового розгляду справи, а саме 26.02.2018 подано клопотання про залишеннґя позову без розгляду з тих підстав, що в провадженні Кіровського районного суду м. Кіровограда є справа № 404/7642/17 із спору між тими самими сторонами про той самий предмет і з тих самих підстав (т. 5 а.с. 35 - 36).

В клопотанні зазначено, що його направлено на електронні адреси інших учасників справи, однак відповідних доказів не надано.

Відповідно до ст. 207 ГПК України, головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Поважності причин не заявлення даного клопотання в підготовчому провадженні відповідачем не наведено.

Крім того, судом враховано, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Судовими рішеннями відповідно до ст. 232 ГПК України є: ухвали; рішення; постанови; судові накази.

Процедурні питання, пов'язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Як було зазначено вище, ухвалою від 16.02.2018 було закрито підготовче провадження та призначено справу № 912/3933/16 до судового розгляду по суті в даному судовому засіданні.

Відтак питання закриття проваження має бути вирішене в підготовчому провадженні.

Крім того, судом враховано, що позов у даній справі позивачем оформлений 19.10.2016 та поданий до господарського суду суду 20.10.2016 року. Із змісту позовної заяви адресованої до Кіровського районного суду міста Кіровограда за позовом "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" до ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" про стягнення 4 443 191,33 грн, вбачається, що вона оформлена 22.10.2016 (т. 2 а.с. 37 - 39).

Будь-якого процесуального документу, ухваленого Кіровським районним судом міста Кіровограда щодо вчинення процесуальних дій відносно даного позову відповідачем та третьою особою не надано.

Із змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 вбачається, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні цивільні позови не заявлено (т. 4 а.с. 97).

До того ж предмет позовів є різним і згідно пояснень позивача, ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технологій" відмовився від даного позову.

Подання цивільного позову у кримінальному провадженні, як і його підтримання або уточнення, відмова від поданого позову є правом та виключною компетенцією сторони кримінального провадження, якій злочином завдано матеріальної та/або моральної шкоди.

Враховуючи зазначені вище обставини, господарський суд залишає без розгляду клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

Господарський суд під час нового розгляду не розглядав клопотання відповідача про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 09.03.2017 (т. 3 а.с. 48) з огляду на не підтримання його сторонами.

Розглянувши наявні у справі матеріали, оцінивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 05.02.2014 між ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" (Поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (Зберігач) укладено договір складського зберігання, відповідно до якого зберігач приймає від Поклажодавця на зберігання засоби захисту рослин, мінеральні добрива, насіння та садивний матеріал (товарно-матеріальні цінності) за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13Д до вимоги повернення (пункт 1.1 Договору).

Відповідно до п. 2.5. договір дійсний з моменту укладення і діє до 31.12.2014 та в любому випадку до повного виконання прийнятих на себе зобовязань (т. 4 а.с. 169, 170).

Далі між ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" (Поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (Зберігач) 01.02.2015 укладено договір складського зберігання, відповідно до якого зберігач приймає від Поклажодавця на зберігання засоби захисту рослин, мінеральні добрива, насіння та садивний матеріал (товарно-матеріальні цінності) за адресою: м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13Д до вимоги повернення (пункт 1.1 Договору).

Згідно з пунктом 1.3 Договору перелік майна, його кількість, і оцінка засвідчуються складською накладною, що видається після передачі товарів на зберігання.

Відповідно до пункту 3.1 Договору зберігач зобов'язаний здійснювати належне зберігання товарів, вести складський облік товарів, що знаходиться на зберіганні, фіксувати належним чином кількість (коробів, ящиків, мішків) товарів при прийнятті їх на зберігання та при частковому отриманні товару Поклажодавцем (представником Поклажодавця).

Вживати всіх заходів для забезпечення схоронності товарів (пункт 3.3 Договору). Пунктом 3.9 Договору сторони перебачили, що зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути товар, прийнятий на зберігання за умови проведення 100% оплати за здійснені послуги. При несплаті має право затримати товар до повного розрахунку за послуги зберігання.

Поклажодавець зобов'язаний передати товар на зберігання з обов'язковим оформленням складської накладної (пункт 4.1 Договору).

Відповідно до пункту 6.1 Договору плата за зберігання товарів за цим договором становить 4 000,00 грн з ПДВ на місяць (навіть коли товар не зберігався повний місяць на складі, але був переданий на зберігання) та підлягає сплаті шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Зберігача чи внесенням готівкою до каси підприємства не пізніше 3-х банківських днів з моменту отримання рахунків.

Договір дійсний з моменту укладання і діє до 31.10.2015 та в любому випадку до повного виконання прийнятих на себе зобов'язань (пункт 2.5 Договору).

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками.

Також між сторонами 01.01.2016 укладено аналогічний договір складського зберігання № 62, який діє з моменту укладення до 31.12.2016 та в любому випадку до повного виконання прийнятих на себе зобов'язань (т. 1 а.с. 32, 33).

Із матеріалів справи слідує, що позивачем передано на зберігання відповідачу засоби захисту рослин, що підтверджуються:

- накладною № НУ-0000016 від 31.01.2015 на товар Раундап Макс із загальною кількістю 42 240 літрів (т. 1 а.с. 56),

- накладною НУ-0000069 від 26.02.2015 на товар Раундап Макс із зазначеною кількістю 14 080 літрів (т.1 а.с. 56),

- накладною № НУ-0000070 від 26.02.2015 на товар Раундап Макс із зазначеною кількістю 14 080 літрів (т.1 а.с. 58),

- накладною № НУ-0000071 від 26.02.2015 на товар Раундап Макс із зазначеною кількістю 14 080 літрів (т. 1 а.с. 57),

- накладною № НУ-0000072 від 26.02.2015 на товар Раундап Макс кількістю 14 080 літрів (т. 1 а.с. 58).

У вказаних накладних зазначено назву та кількість отриманих відповідачем від позивача засобів захисту рослин. Вартість товару, номер та серію партії, у вищезазначених накладних не зазначено.

Факт прийняття товару Раундап Макс за вищезазначеними накладними відповідач не заперечив.

Відповідач у відзиві на позов зазначає, що копія накладної № НУ-0000016 від 31.01.2015, посвідченої відповідачем є неналежним доказом, який підтверджує виникнення за договором зберігання у спрощений спосіб (ч. 1 ст. 181 ГП України) господарських зобов'язань між позивачем та відповідачем щодо Раундап Макс в кількості 42240 л та з посиланням на ст. 1212 ЦК України, зазначає, що цей товар є безпідставно набутим майном, вимога про повернення якого позивачем не пред'являлась, тому вимога про стягнення збитків є передчасною (т. 4 а.с. 141 - 145).

Доказів спрати позивачем за зберігання товару за січень 2015 року, актів здачі-приймання робіт за зберігання товару за січень 2015 року, зазначає відповідач, відсутні.

Позивач, у свою чергу, зазначає, що дата договору - 01.02.2015 є технічною помилкою, так як 01.02.2015 це неділя, а допущення технічної помилки (описки) при укладенні договору складського зберігання не скасовує факт передання товару 31.01.2015 в рамках укладеного договору складського зберігання від 01.02.2015.

Весь товар Раундап Макс у кількості 98560 л, зазначає позивач, придбано ним у контрагента ТОВ "Монсанто Україна" 30.01.2015 та 25.02.2015 і наступного дня, тобто 31.01.2015 та 26.02.2015, одразу передано на зберігання відповідачу, тому весь товар передано на підставі договору від 01.02.2015.

З урахуванням дати укладення договору, оформлених накладних та пояснень сторін, господарський суд враховує, що згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Майново-господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання виникають на підставі договорів (стаття 179 ЦК), сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (стаття 627 ЦК).

Статтею 626 ЦК України визначено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами. У відповідності до вимог статей 525, 526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином та в установлений строк, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Враховуючи правову природу укладеного договору, кореспондуючи права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має в даному випадку здійснюватись з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини зі складського зберігання.

Відповідно до статті 294 ГК України зберігання у товарному складі здійснюється за договором складського зберігання. До регулювання відносин, що випливають із зберігання товарів за договором складського зберігання, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За приписами статті 957 ЦК України за договором складського зберігання товарний склад зобов'язується за плату зберігати товар, переданий йому поклажодавцем, і повернути цей товар у схоронності. Товарний склад на підтвердження прийняття товару видає один із таких складських документів: складську квитанцію; просте складське свідоцтво; подвійне складське свідоцтво (ст. 961 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 937 ЦК України договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених статтею 208 цього Кодексу.

Договір зберігання, за яким зберігач зобов'язується прийняти річ на зберігання в майбутньому, має бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на зберігання.

Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем.

Згідно з ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони (ч.1 ст. 207 ЦК України).

Сторони не надали чітких пояснень щодо обставин укладення договору від 01.02.2015, як і не надали доказів внесення до нього змін щодо дати його укладання, тому враховуючи зазначені вище обставини та норми законодавства, господарський суд приходить до настпного висновку.

З огляду на основний вид діяльності відповідача, а саме "Складське господарство" згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т. 1 а.с. 161 - 163), існування раніше між сторонами договірних відносин щодо складського зберігання (договір від 05.02.2014 № 62, т. 4 а.с. 162 - 163), надані відповідачем звіти про рух товарів ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутіл технології в Україні" на зберіганні в ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (т. 1 а.с. 180 - т. 2 а.с. 168), підписані сторонами акти здачі - прийняття робіт щодо зберігання товару (т. 1 а.с. 34 - 55), пояснення директора товариства відповідача (т. 3 а.с. 41), господарський суд дійшов висновку, що між сторонами відповідно до ст. 181 ГК України у спрощеній формі (шляхом складання накладної від 31.01.2015 № НУ-0000016, отримання товару) був укладений договір зберігання.

Таким чином, товар Раундап Макс в кількості 42240 л переданий на зберігання відповідачу за договором зберігання, укладеного у спрощений спосіб.

Раундап Макс у кількості 56320 л переданий на зберігання відповідачу за договором складського зберігання від 01.02.2015.

За договором складського зберігання від 01.01.2016 № 62 товар Раундап Макс на зберігання взагалі не передавався.

Представник третьої особи ОСОБА_2 під час судового розгляду справи по суті зазначив, що на підприємстві відповідача за результатами кожного звітного кварталу проводилась перевірка залишків товарів на складі. Це внутрішня перевірка, тому документи за результатами її розгляду могли не складатися. Саме під час такої перевірки, яка проводилась на початку жовтня 2016 року директором, головним бухгалтером та завідуючим складом ОСОБА_2, виявлено нестачу товару Раундап Макс в кількості 17840 л.

Матеріали справи містять заяву директора ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10 від 05.10.2016 та витяг з кримінального провадження №0012519, згідно чого 05.10.2016 до Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградської області звернувся керівник відповідача ОСОБА_10 з заявою про злочин, що стала підставою для порушення кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 Кримінального кодексу України, про що здійснено запис до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 3 а.с. 150, 151).

Згідно заяви та витягу з кримінального провадження №0012519 в розділі "фабула" зазначено, що в період часу з 01.07.2016 по 01.10.2016 матеріально-відповідальні особи ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" перебуваючи в м. Кіровограді вул. Мурманська,13 Д, за попередньою змовою між собою привласнили 17 840 літрів засобів захисту рослин Раундап Макс, який належить ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні", передані останніми ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" на зберігання згідно договору №62 складського зберігання від 01.01.2016.

Згідно пункту 3.2 Договорів складського зберігання від 01.02.2015 та від 01.01.2016 № 62, зберігач зобов'язаний надати можливість поклажодавцю огляду товарів, вжиття заходів, необхідних для забезпечення схоронності товарів.

Як зазначає позивач у позові, керівник відповідача ОСОБА_10 повідомив про можливу втрату матеріальних цінностей телефонним зв'язком.

Скориставшись правом здійснення контролю за забезпеченням схоронності товарів, директором ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" видано наказ від 12.10.2016 № 30 про проведення інвентаризації товарних запасів, які знаходяться на відповідальному зберіганні на складі ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" з визначенням відповідальних осіб на чолі з начальником відділу (засобів захисту рослин) Галаган А.В. (т. 1 а.с. 61). Представниками створеної комісії 13.10.2016 здійснена контрольна перевірка наявності цінностей, що зберігаються на складі ТОВ "Кіровоградінтерсервіс", про що складено Акт контрольної перевірки наявності засобів захисту рослин на складі зберігання ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (м. Кіровоград, вул. Мурманська, 13 Д) та виявлено нестачу переданого на зберігання майна, в тому числі Раундап Макс в кількості 17 840 л (т.1 а.с. 62).

В той же день факт залишків товарів на складах (м. Кропивницький, вул. Мурманська, 13Д) та нестача товарно-матеріальних цінностей, в тому числі Раундап Макс в кількості 17 840 л зафіксовано Актом перевірки, який підписаний представниками поклажодавця ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" - керівником відділу продаж Галаган А.В., менеджером по логістики Волошиної Ю.Н, водієм-експедитором Юргеля С.І., директором Твердохліб А.І. та представниками зберігача ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" - головним бухгалтером Лисенко М.Л. та в.о. завідуючим складом (базою) ОСОБА_2 та скріплений печатками підприємств (т.1 а.с. 63).

Позивачем згідно накладних від 13.10.2016 (т. 3 142 - 145) вивезено залишки товару переданого на зберігання у т.ч. Раундап Макс у кількості 2700 л (накладна № НУ-0000663) (т. 3 а.с. 144).

Галаган А.В. 13.10.2016 звернувся до Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградської області із заявою про заволодіння невідомими особами належного ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" товару, а саме Раундап Макс в кількості 17840 л (т. 3 а.с. 152).

Згідно пояснень позивача за зверненням Галагана А.В. відкрито кримінальне провадження.

Відповідач зазначає, що акт інвентаризації від 13.10.2016 (т. 1 а.с. 63) не є належним доказом на підтвердження відсутності товару Раундап Макс.

У постанові ВГСУ від 24.10.2017, якою справу направлено на новий розгляд, зазначено, що суди не дослідили всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності і належним чином не встановили, чи відповідають матеріали інвентаризації вимогам чинного законодавства щодо їх оформлення, підстави участі представників відповідача в інвентаризаційній комісії, суди попередніх інстанцій не обґрунтували в рішенні та постанові, чи можна в такому випадку матеріали інвентаризації, а саме Акт контрольної перевірки цінностей на складі зберігання ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" станом на 13.10.2016 та Акт перевірки щодо встановлення залишків товарів на складах вважати належними та допустимими доказами нестачі товарно-матеріальних цінностей та підтвердження факту наявності у діях відповідача повного складу цивільного правопорушення за нестачу майна, яке було передане йому за договором складського зберігання.

Відповідно до пункту 5 розділу 1 Положення про інвентаризацію активів та зобов'язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 № 879 (далі - положення про інвентаризацію), інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов'язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка.

Проведення інвентаризації, відповідно до пункту 7 розділу 1 Положення про інвентаризацію є обов'язковим, зокрема у разі встановлення фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей (на день встановлення таких фактів) в обсязі, визначеному керівником підприємства.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 Положення про інвентаризацію, для проведення інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія з представників апарату управління підприємства, бухгалтерської служби (представників аудиторської фірми, централізованої бухгалтерії, суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку на підприємстві на договірних засадах) та досвідчених працівників підприємства, які знають об'єкт інвентаризації, ціни та первинний облік (інженери, технологи, механіки, виконавці робіт, товарознавці, економісти, бухгалтери). Інвентаризаційну комісію очолює керівник підприємства (його заступник) або керівник структурного підрозділу підприємства, уповноважений керівником підприємства.

Інвентаризація проводиться повним складом інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) та у присутності матеріально відповідальної особи.

Таким чином, виявивши відсутність товарно-матеріальних цінностей, керівник підприємства відповідача зобов'язаний був створити інвентаризаційну комісію для перевірки наявності переданого на зберігання майна.

Матеріали справи містять пояснення від 07.03.2017, надані директором ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10, в яких зазначено, що ОСОБА_10 розпорядчого документу щодо створення інвентаризаційної комісії за участю представників ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" щодо інвентаризації залишків ТМЦ по договору складського зберігання від 01.02.2015 не приймав.

У період з 04.10.2016 по 14.10.2016 директор ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10 перебував на лікарняному.

Станом на 01.10.2016 по договору складського зберігання на зберіганні у підприємства значився Раундап Макс у кількості 17 840 л.

Заяву до правоохоронних органів не подавав (т. 3 а.с. 41).

Однак, старшим слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області майором поліції Виходець Р.В. на виконання ухвали Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 у справі № 912/3933/16, надано належним чином засвідчену копію заяви директора ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10 від 05.10.2016, подану ним до правоохоронних органів, про яку зазначено вище і зміст якої відповідає "фабулі" з кримінального провадження (т. 3 а.с. 173, 174).

Матеріали справи не містять доказів створення директором ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10 інвентаризаційної комісії не тільки за участю представників ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні", а й по самому ТОВ "Кіровоградінтерсервіс".

Господарським судом з цього ж приводу також враховано наступне.

У жовтні 2016 року ТОВ "Торговий дім "Нертус" звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про солідарне стягнення з відповідачів: ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" та ТОВ "Біскар" збитків у сумі 771296,09 грн, заподіяних нестачею переданого на зберігання майна на підставі договору складського зберігання від 01.03.2016 № 67, укладеного між ТОВ "Торговий дім "Нертус" (поклажодавець) та ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" (зберігач).

Під час розгляду справи в місцевому господарському суді позивач відмовився від позовних вимог щодо ТОВ "Біскар", відмову від позову прийнято судом.

Позовні вимоги грунтувалися на тому, що ТОВ "Торговий дім "Нертус" було передано ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" товар на зберігання за договором за адресою м. Кіровоград, вул. Мурмунська, 13Д. Частина цього товару зникла в період зберігання на складі зберігача, що підтверджується актом інвентаризації та протоколом обшуку в межах кримінального провадження по факту нестачі товару № 0012132.

У постанові ВС від 28.02.2018 у вказаній справі № 922/3639/16, якою постанову ВГСУ від 19.10.2017, постанову ХАГС від 08.06.2017 та рішення суду першої інстанції від 21.03.2017 в частині стягнення з ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" 771296,09 грн збитків скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області, зазначено, що забезпечуючи єдність судової практики у правозастосуванні положень статей 32 та 43 ГПК України в редакції, що діяла до 15.12.2017, Верховний Суд констатує, що при дослідженні такого різновиду письмових доказів, як сумісний акт контрагентів за договором, належне складення якого неможливо без свідомих дій обох сторін господарського спору, суди повинні враховувати наступне. Особа, яка звинувачується контрагентом в порушенні господарського зобов'язання, може уникати дій, необхідних для складання документу в передбаченій законодавством формі з метою уникнення відповідальності в подальшому. Суд, оцінюючи такий доказ за своїм внутрішнім переконанням, повинен обов'язково враховувати таку можливість та брати до уваги не тільки форму і зміст документу, але і встановлювати та враховувати обставини, під час яких він складався.

Враховуючи те, що ОСОБА_10, виявивши нестачу товару Раундап Макс в кількості 17840 л, не видав розпорядчого документу по створенню інвентаризаційної комісії для документального підтвердження його відсутності на зберіганні, господарський суд враховує, що відповідач ухилився від належного документального оформлення факту відсутності на зберіганні товарно-матеріальних цінностей - Раундап Макс в кількості 17840 л, тому приймає як належний доказ відсутності Раундап Макс в кількості 17840 л - Акт інвентаризації станом на 13.10.2016, який підписаний представниками поклажодавця ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" - керівником відділу продаж Галаган А.В., менеджером по логістики Волошиної Ю.Н, водієм-експедитором Юргеля С.І., директором Твердохліб А.І. та представниками зберігача ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" - головним бухгалтером Лисенко М.Л. та в.о. завідующим складом (базою) ОСОБА_2 та скріплений печатками підприємств (т.1 а.с. 63).

Таким чином, судом встановлено, що:

- згідно письмових пояснень ОСОБА_10 станом на 01.10.2016 по договору складського зберігання на зберіганні у підприємства значився Раундап Макс у кількості 17 840 л (т. 3 а.с. 41);

- згідно звітів про рух товарів ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" за вересень та жовтень місяці 2016 року, підписані в.о. завідуючим базою матеріально-відповідальною особою ОСОБА_2, прийнятих бухгалтером та затверджених директором ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" ОСОБА_10, станом на 01.10.2016 залишок Раундап Макс складав 20540 л (т. 2 а.с. 164, 166);

- згідно акта контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складі зберігання ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" від 13.10.2016, складеного членами комісії, призначеної директором ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" наказом від 12.10.2016 № 30, в інвентаризаційному описі відповідача значився Раундап Макс в кількості 20540 л по ціні 180,12 грн на суму 3699596,33 грн, а фактично виявлено контрольною перевіркою 2700 л, у зв'язку з чим відсутній вказаний товар у кількості 17840 л (т. 1 а.с. 62);

- позивачем згідно накладної від 13.10.2016 № НУ-0000663 отримано залишок товару Раундап Макс в кількості 2700 л (т. 3 а.с. 144);

- звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів із заявою про викрадення товарно-матеріальних цінностей, а саме Раундап макс в кількості 17840 л, які належать позивачу та перебували на зберіганні у відповідача (т. 3 а.с. 174);

- звернення представника позивача Галаган А.В. 13.10.2016 до правоохоронних органів із аналогічною заявою (т. 3 а.с. 152);

- згідно акта інвентаризації станом на 13.10.2016, який підписаний представниками поклажодавця ТОВ "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" - керівником відділу продаж Галаган А.В., менеджером по логістики Волошиної Ю.Н, водієм-експедитором Юргеля С.І., директором Твердохліб А.І. та представниками зберігача ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" - головним бухгалтером Лисенко М.Л. та в.о. завідующим складом (базою) ОСОБА_2 та скріплений печатками підприємств, відсутній на зберіганні товар Раундап Макс в кількості 17840 л (т.1 а.с. 63).

Дані докази в сукупності свідчать про те, що відповідач не забезпечив збереження переданого на зберігання товару, а саме Раундап Макс в кількості 17840 л.

Представниками сторін та третьої особи пояснено, що матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за зверненнями ОСОБА_10, Галагана А.В. та ТОВ "Нертус" об'єднано в одне провадження за № 0012132.

Відповідач надав обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0012132 від 28.09.2017 відносно ОСОБА_2 (т. 4 а.с. 94 - 98) та ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2017 про призначення підготовчого судового засідання у зазначеному кримінальному провадженні (справа № 404/7642/17, номер провадження 1-кп/404/731/17) (т. 4 а.с. 93).

Станом на день прийняття рішення у даній справі, кримінальна справа не розглянута.

Відповідно до п. 6 ст. 75 ГПК України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Однак, відсутність вироку суду в кримінальному провадженні не спростовує зазначених вище обставин.

Статтею 938 ЦК України передбачено, що зберігач зобов'язаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання.

Якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов'язаний зберігати річ до пред'явлення поклажодавцем вимоги про її повернення.

Якщо строк зберігання речі визначений моментом пред'явлення поклажодавцем вимоги про її повернення, зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк.

Відповідно до статті 949 Цивільного кодексу України зберігач зобов'язаний повернути поклажодавцю річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості, річ має бути повернена поклажодавцю в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей.

Як вбачається з матеріалів справи, конкретні строки повернення товару переданого на зберігання сторонами погоджені не були, ні по договору зберігання Раундап Макс, укладеного у спрощений спосіб (накладна від 31.01.2016 № НУ-0000016), ні по договору зберігання від 01.02.2015.

Строк дії договору складського зберігання від 01.02.2015 закінчився 31.10.2015.

Позивач направив відповідачу вимогу від 17.10.2016 № 17/10 про повернення Раундап Макс в кількості 17840 л, яка згідно відмітки отримана бухгалтером Лисенко М.О. 17.10.2016 (т. 3 а.с. 23).

Однак у наданим письмових поясненнях від 07.03.2017, Лисенко М.О. заперечила факт отримання нарочно будь-яких документів від представників позивача в т.ч. вимоги від 17.10.2016 № 17/10 (т. 3 а.с. 44).

Потім позивачем 01.03.2017 направлено відповідачу вимогу № 01/03 про повернення Раундап Макс в кількості 17840 л, а у випадку неможливості повернення, позивач вимагав відшкодування понесених збитків (т. 3 а.с. 24, 25).

У відповіді від 04.03.2017 № 66 на вказану вимогу відповідач зазначив, що по договору від 01.02.2015 прийняв на зберігання ТМЦ.

По кримінальному провадженню № 0012132 комплекс будівель по вул. Мурманська, 13Д 24.10.2016 визнано речовим доказом та передано на зберігання гр. ОСОБА_18, а гр. ОСОБА_18 зазначене майно прийнято на зберігання. Тобто виконання зобов'язань щодо належного зберігання ТМЦ по договору складського зберігання від 01.02.2015 є неможливим і з 24.10.2016 зобов'язання по договору складського зберігання в силу вимог статті 607 ЦК України припинилося (т. 3 а.с. 28, 29).

Під час нового розгляду справи, відповідач вказану позицію не підтримував.

Однак, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 607 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

З матеріалів справи вбачається, що 29.09.2016 слідчим суддею Кіровського районного суду міста Кіровограда винесено ухвалу про надання слідчому СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградської області Балацькому В.П. дозволу на проведення обшуку (один раз) комплексу будівель по вул. Мурманської, 13Д в м. Кропивницькому, власником та фактичним володільцем якого є ТОВ "Кіровоградінтерсервіс", з метою відшукання та вилучення засобів захисту рослин: гербіциду "Амінка" в каністрах ємкістю по 20 л, гербіцину "Аргумент" в каністрах ємністю по 20 л, гербіцину "Капрал" в каністрах ємністю по 5 л, фунгіциду "Раназол Ультра" в каністрах ємністю по 5 л. гербіциду "Євро-Ланг" в каністрах ємністю по 5 л, гербіциду "Преміум Голд" в каністрах ємністю по 20 л. (т.1, а.с.173).

29.09.2016 слідчим СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградської області Балацьким В.П. за участю потерпілого та в присутності понятих складено протокол обшуку згідно якого виявлено та вилучено засоби захисту рослин: Фаер, Милафурон, Бетадим, Кай-р, Контадор Макси ТН, Амінка, Аргумент, Бату, Беркут, Біммер, Грізний, Євро-Ленд, Ефірон, Капрал, Лемур, Майтус, Микадо, ММ 600, Риназол Ультра, Серп, Скоразол, Табезон, Талант, Фатрін, Фосміній, Шаман, Евро-Ланг, Преміум Голд, Добриво Нертус (т.1, а.с.174-178).

Даний факт підтвердив відповідач в поясненнях від 21.02.2017 р. (т.3, а.с.8-10).

Таким чином, доказів вилучення правоохоронними органу засобу захисту рослин Раундап Макс та визнання його речовим доказом по кримінальній справі сторони суду не подали, що спростовує викладені в листі від 04.03.2017 твердження відповідача про припинення зобов'язання відповідача у відповідності до статті 607 Цивільного кодексу України в зв'язку з неможливістю його виконання.

Не є підставою для припинення зобов'язань по зберіганню ТМЦ від 01.02.2015, визнання речовими доказами та долучення до матеріалів кримінального провадження №0012132, як речових доказів складських приміщень по вул. Мурманська,13 Д, оскільки в постанові слідчого СВ Кіровоградського ВП ГУ Національної поліції в Кіровоградської області Балацького В.П. від 24.10.2016 йдеться про визнання речовим доказом нерухомого майна, як будівель, що мають значення речового доказу по кримінальному провадженню, а не товарно - матеріальних цінностей, що в них знаходяться (т.2, а.с.190).

Із змісту звітів про рух товарів ТОВ "Клуб розвитку ноутілл" на зберіганні в ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" вбачається, що товар, який належав позивачу зберігався на складі № 11, в якому обшук не проводився і на відповідальне зберігання він не передавався.

Суд враховує також ту обставину, що на 13.10.2016, до прийняття постанови від 24.10.2016 про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів та передачі комплексу будівель, розташованих за адресою м. Кропивницький, вул. Мурманська,13 д на збереження гр. ОСОБА_18, встановлений факт нестачі на зберіганні у ТОВ "Кіровоградінтерсервіс" засобу захисту рослин Раундап Макс в кількості 17 840 л.

Поряд із вимогою про повернення ТМЦ від 01.03.2017, господарський суд враховує позицію ВСУ, викладену у постанові від 28.11.2011 у справі № 43/308-10, згідно якої вимога має бути вчинена у активній формі поведінки однієї сторони, доведеної до іншої. Оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги, вона може бути подана як шляхом звернення з претензією, листом, телеграмою, тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Обмеження заявників у праві на судовий захист шляхом відмови у задоволенні позову за відсутності доказів попереднього їх звернення до продавця з вимогами, оформленими в інший спосіб, ніж позов (відмінними від нього), як зазначено у зазначеній постанові ВСУ, фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням частини другої статті 124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України в рішенні від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту.

Позов поданий у жовтні 2016 року, вимога пред'явлена у березні 2017 року, але протягом розгляду справи та станом на день прийняття рішення відповідач не повернув товар, переданий на зберігання.

Відповідно до ст. 950 ЦК України, за втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах.

Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця.

Зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності.

Відповідно до ч. 3 ст. 623 ЦК України збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Відповідно ж до приписів статті 951 ЦК України, збитки, завдані поклажодавцю втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем:

1) у разі втрати (нестачі) речі - у розмірі її вартості;

2) у разі пошкодження речі - у розмірі суми, на яку знизилася її вартість.

Якщо внаслідок пошкодження речі її якість змінилася настільки, що вона не може бути використана за первісним призначенням, поклажодавець має право відмовитися від цієї речі і вимагати від зберігача відшкодування її вартості.

Зберігач зобов'язаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо строк її зберігання не закінчився (ст. 953 Цивільного кодексу України).

Пунктом 5.1 Договору від 01.02.2015 передбачено, що зберігач несе відповідальність перед поклажодавцем у випадку втрати, знищення, псування товарно-матеріальних цінностей з вини Зберігача:

а). за пошкодження, які призвели до погіршення якості настільки, що подальше використання за призначенням стало неможливим ("істотне пошкодження") - у розмірі повної вартості прийнятого на зберігання товару.

б). за інші пошкодження - у розмірі суми, на яку знизилась вартість цінностей.

Зазначені суми розраховуються виходячи з вартості на дату початку зберігання. У спірних випадках або для встановлення "істотного пошкодження" і вартість товару (пункт "а", сторони мають право залучити представників експертних установ або Торгово-промислової палати. Оплата послуг для визначення "істотного пошкодження" здійснюється стороною, яка була ініціатором отримання висновку спеціаліста.

За приписами статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо не встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст.611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. При цьому боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (ст. 623 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом ст. ст. 224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; - додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; - неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Тобто, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених особою, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних особою доходів, які б вона одержала при умові правомірної поведінки особи.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає.

Суд вважає доведеним наявність усих елементів цивільного правопорушення, зокрема наявність протиправної поведінки відповідача (неналежне виконання послуг по зберіганню, що призвело до втрати (нестачі) товару, шкода (виявлена різниця між обсягом товару за складськими накладними та фактичною наявністю), а також існування безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача і завданими позивачу збитками (шкода виступає об'єктивним наслідком поведінки відповідача, через невиконання умов зберігання).

На підставі договору № UA 15-2015 CHEM від 26.01.2015 (т. 1 а.с. 88 - 104) та відповідно до видаткових накладних про отримання товару позивач придбав у ТОВ "Монсанто Україна" Раундап Макс у наступній кількості та за наступною ціною:

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 4 460 літрів за ціною з урахуванням знижки 119,17 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 531 507,12 грн (т. 1 а.с. 105);

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 9 620 літрів за ціною з урахуванням знижки 125,45 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 1 206 809,76 грн (т. 1 а.с. 106);

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 4 460 літрів за ціною з урахуванням знижки 119,17 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 531 507,12 грн (т. 1 а.с. 107);

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 4 460 літрів за ціною з урахуванням знижки 119,17 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 531 507,12 грн (т. 1 а.с. 108);

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 9 620 літрів за ціною з урахуванням знижки 125,45 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 1 206 809,76 грн (т. 1 а.с. 109);

- за видатковою накладною № від 30.01.2015 року у кількості 9 620 літрів за ціною з урахуванням знижки 125,45 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 1 206 809,76 грн (т. 1 а.с. 110);

- за видатковою накладною № від 25.02.2015 року у кількості 14 080 літрів за ціною з урахуванням знижки 216,14 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 3 043 307,52 грн (т. 1 а.с. 114);

- за видатковою накладною № від 25.02.2015 року у кількості 14 080 літрів за ціною з урахуванням знижки 216,14 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 3 043 307,52 грн (т. 1 а.с. 115);

- за видатковою накладною № від 25.02.2015 року у кількості 14 080 літрів за ціною з урахуванням знижки 216,14 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 3 043 307,52 грн (т. 1 а.с. 116);

- за видатковою накладною № від 25.02.2015 року у кількості 14 080 літрів за ціною з урахуванням знижки 216,14 грн. за літр (з ПДВ) на загальну суму 3 043 307,52 грн (т. 1 а.с. 117).

Таким чином, 30.01.2015 позивачем придбано у ТОВ "Монсанто Україна" Раундап Макс у кількості 13 380 літрів за ціною з урахуванням знижки 119,17 грн за літр (з ПДВ), а також 28 860 літрів за ціною з урахуванням знижки 125,45 грн за літр (з ПДВ).

Весь вищезазначений Раундап Макс позивачем 31.01.2015 передано на зберігання відповідачу згідно договору зберігання укладеного у спрощений спосіб.

Крім того, 25.02.2015 позивачем придбано у ТОВ "Монсанто Україна" Раундап Макс у кількості 56 320 літрів за ціною з урахуванням знижки 216,14 грн за літр (з ПДВ). Весь вищезазначений Раундап Макс 26.02.2015 позивачем передано на зберігання відповідачу згідно договору від 01.02.2015.

За весь Раундап Макс, позивач розрахувався з ТОВ "Монсанто Україна" (т. 1 а.с. 122 - 134).

Суд приймає запропонований позивачем спосіб визначення вартості переданого на зберігання товару на підставі вартості, за яку поклажодавець придбав товар у третіх осіб (ТОВ "Монсанто Україна"), оскільки відповідно до матеріалів справи позивач наступного дня після придбання засобів захисту рослин передавав їх на зберігання до відповідача (накладні про прийняття відповідачем товару на зберігання, товарно-транспортні накладні (т. 1 а.с. 111 - 113, 118 - 121).

Позивач розраховує суму збитків з розрахунку 17840 л х 216,14 грн = 3 855 937,60 грн.

Однак, суд не погоджується з таким розрахунком виходячи з такого.

Як було зазначено, товар Раундап Макс в кількості 42240 л переданий на зберігання відповідачу за договором зберігання, укладеного у спрощений спосіб, тобто без визначення дати повернення товару.

Раундап Макс у кількості 56320 л переданий на зберігання відповідачу за договором складського зберігання від 01.02.2015, термін дії якого сторонами в п. 2.5 визначено до 31.10.2015 та в любому випадку до повного виконання прийнятих на себе зобов'язань.

Тобто, в першу чергу, відповідач мав повернути товар саме за договором від 01.02.2015.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що Раундап Макс в кількості 56320 л, який був переданий по договору складського зберігання від 01.02.2015, повернутий ним позивачу у повному обсязі.

Відтак, не повернутий позивачу товар Раундап Макс в кількості 17840 л, який переданий за договором зберігання укладеного у спрощений спосіб шляхом оформлення накладної від 31.01.2015 (Раундап Макс в кількості 42240 л).

Як вже було зазначено цей товар позивач 30.01.2015 придбав у ТОВ "Монсанто Україна", зокрема 13 380 літрів за ціною з урахуванням знижки 119,17 грн за літр (з ПДВ) , а також 28 860 літрів за ціною з урахуванням знижки 125,45 грн за літр (з ПДВ) на загальну суму 5 214 950,64 грн (531507,12 грн + 1206809,76 грн + 531507,12 грн + 531507,12 грн + 1206809,76 грн + 1206809,76 грн) (т. 1 а.с. 105 - 110).

Таким чином середня вартість 1 літра Раундап Макс складає 123,46 грн (5 214 950,64 грн : 42240 л).

Саме з цієї суми виходить суд при визначенні розміру збитків, тому розмір збитків складає 2 202 526, 40 грн (17840 д х 123,46 грн).

Господарський суд вважає такий розрахунок прийнятним, таким що відповідає вимогам ст. 951 ЦК України та таким, що виключає необхідність визначення вартості товару на момент передачі на зберігання за допомогою висновків ТПП.

Таким чином, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 2 202 526,40 грн (17 840 літрів х 123,46 грн за літр) збитків за договором складського зберігання укладеного у спрощений спосіб у вигляді вартості втраченого товару.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Питання щодо повернення позивачеві судового збору у зв'язку із зменшенням позовних вимог, підлягає вирішенню після подання позивачем відповідного клопотання в порядку ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст. 73-80, 86, 129, 233, 236-238, 240-242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" (27100, Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Новоукраїнка, вул. Леніна, буд. 62, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" (07333, Київська область, Вишгородський район, село Глібівка, урочище "Лугове", будинок 1-А, ) - 2 202 526,40 грн та 33037,90 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відмовити в задоволенні позову в іншій частині.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області.

Копії рішення направити товариству з обмеженою відповідальністю "Клуб розвитку та впровадження ноутілл технології в Україні" за адресою: 07333, Київська область, Вишгородський район, село Глібівка, урочище "Лугове", будинок 1-А; товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградінтерсервіс" за адресою: 27100, Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Новоукраїнка, вул. Леніна, 62; ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1.

Повне рішення складено 26.03.2018.

Суддя В.Г. Кабакова