номер провадження справи 5/155/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2018 Справа № 908/2566/17

Суддя Проскуряков К.В., при секретарі судового засідання Рачук О.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії (68001, Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Праці, буд. 6)

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль (69035, м. Запоріжжя, вул. Суворова, буд. 4)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство Теплоенергокомплект (65012, м. Одеса, вул.В.Чорновола, буд. 3, ).

про зобовязання здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50

За участю представників сторін:

Від позивача: не зявився

Від відповідача: ОСОБА_1, довіреність № б/н від 05.01.2018 р.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не зявився

СУТНІСТЬ СПОРУ:

15.12.2017 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії до Товариства з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль про зобовязання здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50.

Ухвалою суду від 19.12.2017 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/2566/17, присвоєно справі номер провадження 5/155/17, ухвалено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження, підготовче провадження призначено на 15.01.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою від 15.01.2018р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне підприємство Теплоенергокомплект, підготовче засідання відкладено на 07.02.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою суду від 07.02.2018 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16.02.2018 р. Ухвалою суду від 16.02.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено перше судове засідання з розгляду справи по суті на 14.03.2018 р. Ухвалою від 14.03.2018 р. оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 19.03.2018р. з повідомленням (викликом) сторін.

В судовому засіданні 19.03.2018 р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Судові засідання у цій справі відповідно до ч. 1 ст. 222 ГПК України здійснювались із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК Оберіг.

Представник позивача у судове засідання 19.03.2018 р. не зявився. 16.03.2018 р. на адресу електронної пошти суду від позивача надійшли пояснення по суті спору від 15.03.2018 р. за вих. №833/15-07-12 з електронним цифровим підписом.

Також, 19.03.2018 р. на адресу електронної пошти суду від позивача надійшло клопотання з електронним цифровим підписом, в якому зазначено, що у звязку із несприятливими погодними умовами представник позивача не має змоги прибути в судове засідання призначене на 19.03.2018 р. та просить суд розгляд справи здійснювати без його участі.

Як вбачається з позовної заяви від 05.12.2017 р. за вих. №29/15-07-09-4915 в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що 23.11.2015 р. між ДП Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії (Замовник) та ТОВ ТБ Техностиль (Підрядник) укладено договір підряду № 239-В-ІЛФ-15 на встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням. Відповідно до ОСОБА_2 приймання виконання будівельних робіт №1 за грудень 2015 р. ТОВ ТБ Техностиль, як тимчасовий захід, було встановлено газовий пальник МВ 6 SЕ (виробництво Італія) та складено акт від 25.12.2015 р., відповідно до якого ТОВ «ТБ Техностиль» гарантувало встановлення газо-дизельного пальника WM-GL50 до початку опалювального сезону 2016-2017 р. 27.09.2016 р. Підрядник поставив Замовнику газо-дизельний пальник WM-GL50. Проте, через несправності в системі регулювання, 13.12.2016 р. Замовник передав, а Підрядник прийняв на діагностику та ремонт вказаний газо-дизельний пальник WM-GL50 та зобовязався у строк до 01.07.2017 р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищезазначені дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50. Однак, в порушення вищевказаного та умов п. 4.5. Договору ТОВ ТБ Техностиль не усунуло виявлені дефекти роботи та не здійснило поставку газо-дизельного пальника WM-GL50, що стало підставою для звернення ДП Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії до суду з відповідним позовом. На підставі викладеного, посилаючись на ст.ст. 525, 526, 529, 530, 708, 857, 884 Цивільного кодексу України позивач просить суд зобовязати ТОВ «ТБ Техностиль» здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 на центральній котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» протягом 14 днів з моменту набрання рішенням суду законної сили.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві від 09.01.2018 р. на позовну заяву, у письмовій відповіді на заперечення від 16.02.2018 р., пояснивши, що між ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії, (Замовник) та ТОВ «ТБ Техностиль» (Підрядник) було укладено договір підряду від 23.11.2015 р. №239-В-ІЛФ-15 реконструкції центральної котельні Іллічівської філії державного підприємства «АМПУ» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням). 24.11.2015 р. між ТОВ «ТБ Техностиль» (Замовник) та ПП «Теплоенергокомплект» (Виконавець) укладено договір №677к підряду на виконання робіт з реконструкції центральної котельні Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України» на встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням. ОСОБА_2 договір є субпідрядним договором на виконання договору підряду №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Відповідно до акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. - 31.12.2015 р., підписаного в рамках вказаного договору підряду від 23.11.2015 р., всі роботи були здійснені належним чином та прийняті замовником ІФ ДП «Адміністрація морських портів України». При цьому, як зазначено в акті №1, було поставлено та змонтовано пальник типу МВ 6 SЕ (виробництво Італія). Згідно наявної у ТОВ «ТБ Техностиль» інформації, працівники ПП «Теплоенергокомплект» здійснило на протязі 2017 р. (до початку опалювального сезону 2017 р.) додаткові пуско-наладжувальні роботи, додаткову діагностику пальника та профілактичні роботи для його належного використання за призначенням, так як були наявні ознаки неякісної роботи у системі регулювання палива, і пальник на теперішній час функціонує належним чином, при цьому ці додаткові роботи проводились саме на території Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України», тобто без його вивезення за територію порту. Відповідач зазначає, що ТОВ «ТБ Техностиль» не здійснювало заміни пальника типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, що підтверджується довідкою ТОВ «ТБ Техностиль» від 09.01.2018 р. про те, що ТОВ «ТБ Техностиль» не здійснювало закупівлю пальника типу WM-GL50, оскільки це пальник іноземного виробництва і для його закупівлі необхідно спочатку замовлення за кордоном, сплати митних платежів і тільки потім поставка та монтаж на ІФ ДП «АМПУ. Крім того, в листі ІФ ДП «Адміністрація морських портів України» від 23.03.2017 р., на який посилається позивач, зазначено що нібито 13.12.2016 р. з центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» був вивезений газо-дизельний пальник WM-GL50 представниками ПП «Теплоенергокомплект» для діагностування та ремонту в рамках умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Отже, ТОВ «ТБ Техностиль» не вивозило поставлений пальник з території Іллічівського порту, а це, нібито, було здійснено представниками ПП «Теплоенергокомплект». Також, відповідач зазначає, що в акті від 13.12.2016 р. допущена описка - помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ. На підставі викладеного, відповідач просить суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Також, в матеріалах справи містяться письмові заперечення від 29.01.2018 р. за вих. №42/15-07-12 позивача на відзив, у якому вказано, що ОСОБА_2 виконаних робіт по договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. зі сторони ІФ ДП «АМПУ» був підписаний по фактичному обєму виконаних робіт та фактично змонтованому обладнанню, з урахуванням того, що ТОВ «ТБ Техностиль» гарантувало поставити газо-дизельний пальник та замінити газовий МВ 6 SЕ відповідно до гарантійного листа від 01.12.2015 р. за вих. №0112. Належним виконанням позивачем технічного завдання є тільки монтаж пальника типу WM-GL50/1A ZM-R-NR DN65 Weishaupt або еквівалент. ПП «Теплоенергокомплект» виступало в якості субпідрядника, який був залучений відповідачем в процесі виконання робіт для позивача в межах договору підряду №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Однак, позивач окремих договорів з ПП «Теплоенергокомплект» не укладав. Позивач зазначає, що відповідно до акту від 13.12.2016 р. замовник передав та генпідрядник прийняв газо-дизельний пальник WM-GL50 та зобовязався у строк до 01.07.2017 р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50. Отже, з вказаного акту вбачається, що мова йде саме про газо-дизельний пальник WM-GL50, а не про будь-який інший. Також, той факт, що відповідач зобовязується здійснити поставку пальника свідчить про те, що проведення діагностики та ремонту було здійснено поза межами території Іллічівського морського порту. Крім того, відповідач тричі у 2017 р. відповідними листами підтверджував, що ним проводиться ремонт газо-дизельного пальника WM-GL50. Позивач зазначив, що відповідач або ПП «Теплоенергокомплект» не виконували протягом 2017 р. будь-яких робіт повязаних з ремонтом пальника МВ 6 SЕ. Також, позивач не погоджується з тим, що газо-дизельний пальник WM-GL50 та газовий пальник МВ 6 SЕ є аналогічними еквівалентами.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача у судове засідання не зявився.

В матеріалах справи містяться письмові пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача від 05.02.2018 р. за вих. №3 ПП «Теплоенергокомплект», в яких зазначено, що ПП «Теплоенергокомплект» здійснювало субпідрядні роботи із реконструкції центральної котельні Іллічівської філії ДП «Адміністрація морських портів України», а саме встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням на підставі договору №677к підряду від 24.11.2015 р. За вказаним договором було поставлено та змонтовано на території пальник типу МВ 6 SЕ, а не типу WM-GL50. Враховуючи, що спочатку планувалось поставити та змонтувати пальник саме типу WM-GL50, і це також відображено в акті від 25.12.2015 р., в акті від 13.12.2016 р. помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ. З урахуванням наступного погодження представником ІФ ДП «АМПУ» у проектній документації від 29.12.2015 р. того, що можливо поставити та змонтувати пальник типу МВ 6 SЕ, заміна пальника цього типу на пальник типу WM-GL50 не відбулась. З грудня 2016 р., у зв'язку із наявними ознаками проблемної роботи у системі регулювання палива типу МВ 6 SЕ, працівниками ПП «Теплоенергокомплект» почалось виконання комплексних робіт із вказаним пальником МВ 6 SЕ, в тому числі додаткові пуско-наладжувальні роботи, додаткова діагностика пальника та профілактичні роботи для належного використання пальника типу МВ 6 SЕ за призначенням. Всі ці роботи виконувались працівниками ПП «Теплоенергокомплект» на території ІФ ДП «АМПУ», тобто пальник типу МВ 6 SЕ не вивозився за межі території порту і підтвердженням цього є відсутність будь-яких актів про вивезення цього пальника представниками ПП «Теплоенергокомплект» з території порту. Всі ремонтно-монтажні роботи у 2017 р. для належного функціонування пальника типу МВ 6 SЕ, були виконані до початку опалювального сезону 2017 р. і виконані на території порту, а сам пальник типу МВ 6 SЕ знаходиться у котельні ІФ ДП «АМПУ» та виконує свою функцію належним чином. Підтвердженням цього є те, що котельня ІФ ДП «АМПУ», де розташований водогрійний котел «Vitomax 200-LW» (заводський номер №780.107), працює і виконує свою функцію з обігріву приміщень та ін. В акті від 13.12.2016 р. допущена описка (замість вірної типу поставленого пальника МВ 6 SЕ, помилково зазначено тип пальника, який планувався до поставки WM-GL50), і представники ПП «Теплоенергокомплект» не вивозили з території ІФ ДП «АМПУ» ані пальник типу МВ 6 SЕ, ані пальник будь-якого іншого типу, в тому числі і типу WM-GL50 та про ці всі обставини ПП «Теплоенергокомплект» листом від 09.01.2018 р. за вих. №1 було повідомлено ТОВ «ТБ Техностиль». Отже, з урахуванням того, що договір підряду допускав поставку іншого пальника ніж типу МВ 6 SЕ, а також додаткове погодження 29.12.2015 р. представником ІФ ДП «АМПУ» можливості поставки пальника типу МВ 6 SЕ замість пальника типу WM-GL50, пальник типу МВ 6 SЕ не замінювався на пальник типу WM-GL50. Також, ремонтно-монтажні роботи у 2017 р. проводились саме з пальником типу МВ 6 SЕ і на території порту ІФ ДП «АМПУ». З урахуванням викладеного, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача просить суд відмовити в задоволенні позову та справу розглянути без участі представника ПП «Теплоенергокомплект».

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

23.11.2015 р. між Державним підприємством Адміністрація морських портів України в особі Іллічівської філії (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТБ Техностиль (далі - Підрядник) укладено договір №239-В-ІЛФ-15 реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), відповідно до п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобовязання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), (1 етап), а Замовник зобовязується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до пункту 1.2. договору, склад та обсяги Робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені Технічним завданням, яке є невідємною частиною договору (Додаток №1).

У пункті 1.4. договору встановлено, що роботи Підрядником виконуються на центральній котельні Іллічівськом філії ДП Адміністрація морських портів України.

Згідно з пунктом 2.1. договору, загальна вартість Робіт за цим договором визначається на підставі Договірної ціни (Додаток №2), що є невідємною частиною договору, та складає 5 470 113,00 грн. без ПДВ, крім того сума ПДВ 1 094 022,60 грн., всього ціна цього договору 6 564 135,60 грн. з ПДВ.

Ціна цього договору включає всі витрати Підрядника, повязані з виконанням Робіт. (п. 2.2.)

Відповідно до п.3.1. договору, оплата Робіт за цим договором здійснюється шляхом перерахування грошових коштів з поточного рахунку Замовника на поточний рахунок Підрядника. Датою оплати вважається дата зарахування грошових коштів банківською установою на поточний рахунок Підрядника.

Пунктом 3.3. договору передбачено, що здача Підрядником результатів виконаних Робіт і прийом їх Замовником оформлюється Актами прийому виконаних Робіт форми № КБ-2в і Довідками вартості виконаних будівельних Робіт і витрат форми № КБ-3, які надаються Підрядником Замовнику на протязі 5-ти календарних днів з моменту закінчення виконання Робіт згідно договору з обовязковим наданням накладних на матеріал, сертифікатів і паспортів на матеріал, а також виконавчої документації згідно ДБН А.31-5-2009.

Замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання ОСОБА_2 прийому виконаних Робіт та Довідок вартості Робіт, що підтверджують їх виконання Підрядником, зобовязаний розглянути та підписати подані Підрядником документи, або письмово обґрунтувати причини відмовити від їх підписання. (п.3.5.)

Згідно з п.3.6. договору, у разі виявлення недоліків під час приймання результатів виконаних Робіт Замовник має право відмовитися від підписання ОСОБА_2 прийому виконаних Робіт та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. ОСОБА_3 акт складається у двох примірниках та надається на погодження Підряднику, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та усуває всі недоліки у визначений цим актом термін. У разі незгоди Підрядника зі змістом цього акту спір вирішується в порядку, встановленому договором.

Відповідно до п.4.2. договору, гарантійний строк експлуатації змонтованого обладнання згідно до даних заводу виготовлювача, але не менше ніж 18 місяців від дня його прийняття Замовником.

Гарантійний строк на виконані Роботи згідно визначеної категорії складності становить 5 років від дня їх прийняття Замовником (п.4.3.)

Початком гарантійних строків вважається день прийняття Замовником результатів виконаних Робіт за ОСОБА_3 прийому виконаних Робіт. (п.4.4.)

Пунктом 4.5. договору передбачено, що у разі виявлення протягом гарантійних строків на Обєкті недоліків (дефектів), Замовник протягом 5 днів після їх виявлення письмово повідомляє про це Підрядника з зазначенням про дату та час складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо уповноважений представник Підрядника не прибуде в визначений час для участі в складанні акту про порядок і строки усунення недоліків, Замовник має право скласти зазначений акт без участі Підрядника або із залученням до складання акта незалежних експертів, з письмовим повідомленням про це Підрядника. Акт, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 10 календарних днів після складання цього акта.

У пункті 5.1. договору встановлено, що строк поставки обладнання та виконання Робіт за цим договором складає не більше 35 календарних днів від дати отримання авансового платежу.

Згідно з п. 6.2. договору Замовник має право: відмовитися від приймання виконаних Робіт при умові наявності недоліків (п. 6.2.5.); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, або відшкодування понесених Замовником витрат на виправлення цих недоліків за свої кошти. У такому разі збитки заподіяні Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у т.ч. за рахунок відповідного зниження договірної ціни (п. 6.2.6.); здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт і матеріальних ресурсів (п.6.2.8).

У пункті 6.3. договору визначено, що Замовник, окрім іншого, зобовязаний: приймати виконані роботи згідно ОСОБА_3 прийому виконаних робіт і Довідкою вартості Робіт, які підписуються повноважними представниками сторін протягом 5-ти робочих днів після фактичного виконання робіт. (п. 6.3.1.)

Відповідно до п. 10.7 договору, додаткові угоди та додатки до цього договору, є його невідємною частиною і мають рівну з договором юридичну силу.

У Додатку №1 до договору сторони затвердили технічне завдання на реконструкцію центральної котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап, у п. 8 зазначено: поставка та монтаж наступного обладнання згідно узгодженого та затвердженого проекту, розробленого ПП «Теплоенергокомплект»: пальник типу WM-GL50/1A ZM-R-NR DN65 Weishaupt (або еквівалент) з забезпеченням номінальної теплопродуктивності котла 4,5 МВт з врахуванням ККД, як на газі так і на дизелі. (а.с.19-26, т. 1)

В Додатку №2 до договору сторони визначили договірну ціну реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії ДП «Адміністрація морських портів України» (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) у розмірі 6 564 135,60 грн. (а.с. 27-28, т. 1)

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобовязання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить Господарський кодекс України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобовязанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 статті 853 ЦК України Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. ТОВ «ТБ Техностиль» укладено 24.11.2015 р. з субпідрядником ПП «Теплоенергокомплект» договір підряду №677к, згідно з пунктом 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник зобовязується виконати роботи з реконструкції центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап в строк і в порядку, визначених відповідно до проектно-кошторисної документації, що є невідємною складовою цього договору, а Замовник зобовязується прийняти Роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.

У Виконавчій документації «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап ПП «Теплоенергокомплект» зазначено, що котельня комплектується новим технологічним устаткуванням, окрім іншого, котлом моделі «Vitomax 200-LW» фірми «Viessmann» потужністю 4,5 МВт, 10 бар з комбінованим пальником типу «WM-GL 50/1 ZM-R-NR» фірми Weishaupt 2 од.

01.12.2015 р. ТОВ «ТБ Техностиль» направило на адресу ІФ ДП «АМПУ» гарантійний лист від 01.12.2015 р. за вих. №0112, в якому вказано, що у звязку зі стислими строками виконання робіт по договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. з реконструкції центральної котельні Іллічівської філії Державного підприємства АМПУ, а також у звязку з тим, що влаштування паливного господарства призначено на другий етап виконання робіт, для того, щоб не зривати строки, а також опалювальний сезон та для здійснення технологічних іспитів було запропоновано встановити газовий пальник. Також, повідомлено, що газо-дизельний пальник є обладнанням, яке виготовляється за індивідуальним замовленням та потребує значних строків на виготовлення, ТОВ «ТБ Техностиль» гарантує, що відповідний газо-дизельний пальник поставить до періоду виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням). (а.с. 31, т. 2)

25.12.2015 р. представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника складено ОСОБА_3 про те, що Підрядник зобовязується до виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), розробленого ПП «Теплоенергокомплект» поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел «Vitomax 200-LW» (зав. №780.107) замість змонтованого газового пальника типу МВ 6, що не вплине на технологічний процес роботи центральної котельні. (а.с. 76, т.2)

29.12.2015 р. представник Замовника начальник котельні та представник Підрядника складали ОСОБА_3 закінчення робіт по монтажу «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), 1 етап, про те, що згідно з договором підряду №667к від 24.11.2015 р. у відповідності до діючих проектної документації, паспорту, технічних інструкцій на обладнання, виконано монтаж обладнання, трубопроводів (прямих ділянок, фасонних елементів), додаткових матеріалів: у пункті 3 переліку вказано: Комбінована горілка Riello MB 6SE -1 шт.

Також, у цьому акті вказано, що встановлено обладнання, трубопроводи, фасонні елементи трубопроводів, додаткові матеріали змонтовані згідно з діючою проектною документацією, паспортам, технічним інструкціям. Висновок: монтажні роботи виконані з оцінкою: добре. Змонтоване обладнання, трубопроводи, фасонні елементи трубопроводів, додаткові матеріали, вважаються готовими до ПНР (пуско-налагоджувальних робіт) з 29.12.2015 р. ОСОБА_3 акт підписаний представниками сторін без будь-яких зауважень.

Крім того, уповноваженими представниками Замовника та Підрядника був складений та підписаний ОСОБА_3 від 29.12.2015 р., в якому зазначено, що було проведено ревізію обладнання: котла типу Vitomax 200-LW зав. №780.107 потужністю 4500 кВт; економайзера типу Vitotrans 200-LW зав. №002106 потужністю 167 кВт, циркуляційного котлового підмішуючого насоса Wilo IPL 65/145-5,5/2 1 шт., газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello; димосос ДН-106-39-9.

Також, представниками сторін був складений ОСОБА_3 від 29.12.2015 р. про повузлову перевірку газової котельні, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ», в якому зазначено, що після закінчення монтажу було здійснено огляд обладнання, в тому числі, газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello та встановлено, що видимих дефектів не виявлено, обладнання вважається пройденим по вузлову перевірку та готовим до комплексного випробування.

Відповідно до ОСОБА_3 від 29.12.2015 р. на обкатку обладнання на холостому ходу газової котельні, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ», було здійснено обкатку на холостому ходу, в тому числі й газового пальника МВ 6 SЕ фірми Riello та встановлено, що обладнання працює нормально, без вібрацій та внутрішніх сторонніх шумів.

Згідно з ОСОБА_3 № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. 31.12.2015 р. в графі за №53/49 було вказано пальник газовий МВ 6 SЕ 1905-1029-ІНБ у кількості 1 шт. вартість якого становить 1 201 434,00 грн. ОСОБА_3 підписаний 30.12.2015 р. уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень та посилань на обовязок відповідача виконати заміну встановленого газового пальника типу МВ 6 SЕ на газо-дизельний пальник типу WM-GL50 відповідно до умов договору, технічної документації до нього, на виконання листа відповідача від 01.12.2015 р. та ОСОБА_3 від 25.12.2015 р.

Сторонами складено Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за грудень 2015 р. в якій погоджено вартість робіт на суму 6 425 036,40 грн. (а.с. 30, т.), в тому числі враховано вартість пальника типу МВ 6 SЕ та роботи з його виконання.

Також, в матеріалах справи міститься ОСОБА_3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 р., Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням) 2-ий пусковий комплекс, у якому вказано в графі «Найменування робіт і витрат» за порядковим № 1/1 котел Vitomax 200-LW тип М62А 4500 кВт 10 бар Viessmann та за порядковим № 2/2 пальник газо-дизельний RLS 800/E C у комплекті. ОСОБА_2 підсипаний 28.10.2016 р. представниками позивача та відповідача й скріплений печатками підприємств.

Як вбачається з матеріалів справи, в тому числі у всіх ОСОБА_2 від 29.12.2015 р. відносно проведення відповідних випробувань обладнання, субпідрядником з відома генпідрядника та самого позивача був змонтований саме газовий пальник типу МВ 6 SЕ фірми Riello. ОСОБА_2 акти підписані уповноваженими представниками сторін по договору підряду без заперечень, в тому числі й позивачем.

Крім того, в ОСОБА_2 № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. 31.12.2015 р. в графі за №53/49 також вказано газовий пальник типу МВ 6 SЕ. ОСОБА_3 підписаний 30.12.2015 р. уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень.

Пояснення позивача відносно того, що станом на момент підписання акту виконаних робіт по договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. КБ-2в дизельні ємності не були встановлені, тобто момент коли відповідач гарантував здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50 не настав, судом до уваги не приймаються, оскільки в ОСОБА_3 приймання передачі пальника позивач не зазначив жодних заперечень відносно типу поставленого позивачем пальника, також не надав належних та допустимих доказів складення акту про недоліки з зазначенням строку їх усунення, а саме заміни пальника типу МВ 6 SЕ на тип WM-GL50 відповідно до п.п. 3.5., 3.6. договору, отже, враховуючи, що Замовник (позивач) протягом пяти днів з дня отримання ОСОБА_3 виконаних Робіт не склав акту про недоліки під час приймання результатів виконаних робіт, позивач відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 853 ЦК України втратив право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній Підрядником роботі.

Також, позивач не надав суду доказів того, що після прийняття роботи ним було виявлено відступи від умов договору, а саме встановлення іншого пальника, ніж того, який передбачений Технічним завданням на реконструкцію та негайного повідомлення про це Підрядника.

Отже, Замовник не скористався своїми права передбаченими у п. 6.2.5, а саме відмовитись від приймання виконаних Робіт при умові наявності недоліків.

13.12.2016 р. представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника складено ОСОБА_3 про те, що у звязку з дефектом у системі регулювання палива газо-дизельного пальника WM-GL50, на підставі п. 4.5. договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Замовник передає, а Генпідрядник приймає наступне обладнання: газо-дизельний пальник WM-GL50. Генпідрядник зобовязується у строк до 01.07.2017 р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищезазначені дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW (зав. №780.107). (а.с. 75, т. 2)

Листом від 23.03.2017 р. за вих. №164/15-065-20 позивач повідомив ТОВ «ТБ Техностиль», що 13.12.2016 р. з центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» був вивезений газо-дизельний пальник WM-GL50 представниками ПП «Теплоенергокомплект» для діагностування та ремонту в рамках умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. та звертає увагу на необхідність поставити та змонтувати газо-дизельний пальник у строк вказаний в ОСОБА_3 від 13.12.2016 р. на виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. (а.с. 77, т. 1)

ТОВ «ТБ Техностиль» надало відповідь від 27.03.2017 р. за вих. №2703 на лист від 23.03.2017 р. за вих. №164/15-065-20 ІФ ДП «АМПУ», у якій зазначено, що відповідно до умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. з реконструкції центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» спеціалістами підприємства проведено діагностування газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW. Спеціалістами проводяться роботи по усуненню виявлених несправностей. Також, Підрядник зазначив, що зробить все можливе для того, щоб поставити відповідний пальник у строки, зазначені в акті від 13.12.2016 р. (а.с. 78, т.2)

15.06.2017 р. позивач звернувся до відповідача з листом за вих. №351/15-065-20 з проханням надати інформацію щодо стану робіт з діагностування та ремонту газо-дизельного пальника WM-GL50, що був вивезений представниками ПП «Теплоенергокомплект» 13.12.2016 р. з центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» в рамках виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. Також, звернув увагу на необхідність поставити та змонтувати газо-дизельний пальник у строк вказаний в акті від 13.12.2016 р. на виконання умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. (а.с. 79, т. 2)

У відповідь на лист від 15.06.2017 р. за вих. №351/15-065-20 ІФ ДП «АМПУ», ТОВ «ТБ Техностиль» направило на адресу позивача лист від 20.06.2017 р. за вих. №2006, яким повідомило, що після проведення діагностування газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW відповідно до умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. з реконструкції центральної котельні ІФ ДП «АМПУ» спеціалістами підприємства Підрядника були виявлені значні несправності у системі відповідного обладнання у звязку з чим, строку на їх усунення необхідно значно більше, ніж за попередніми домовленостями. Однак, ТОВ «ТБ Техностиль» зробить все можливе для того, щоб здійснити поставку та монтаж відповідного обладнання до початку опалювального сезону. (а.с. 80, т. 2)

ІФ ДП «АМПУ» листом від 12.07.2017 р. за вих. №15-06.5-20-2658 звернулось до ТОВ «ТБ Техностиль» в якому викладено наступне.: Підрядник зобовязаний у строк до 01.07.2017 р. усунути дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник WM-GL50 або його еквівалент. Однак, зобовязання ТОВ «ТБ Техностиль» до теперішнього часу не виконано. Підрядник за невиконання або неналежне виконання своїх обовязків несе відповідальність, передбачену законодавством України та договором. Для недопущення аварійної ситуації, повязаної з можливими відключенням природного газу, при відсутності резервного газо-дизельного пальника, запобіганню зриву опалювального сезону, Замовник вимагає в найкоротший термін поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел Vitomax 200-LW (зав. №780). (а.с. 81, т. 2)

У відповідь на лист від 12.07.2017 р. за вих. №15-06.5-20-2658 ТОВ «ТБ Техностиль» направив на адресу ІФ ДП «АМПУ» лист від 03.08.2017 р. за вих. №0308, яким повідомив Замовника, що Підрядник виконає всі умови договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. та зробить все можливе для здійснення поставки газо-дизельного пальника WM-GL50 на водогрійний котел Vitomax 200-LW до початку опалювального сезону. Також, гарантував, що на обладнання, яке поставляється в рамках договору, зберігаються всі гарантійні зобовязання відповідно до даних заводу-виготовлювача, але не менше ніж 18 місяців від дня його прийняття Замовником. (а.с. 82, т. 2)

У листопаді 2017 р. ІФ ДП «АМПУ» звернувся до ТОВ «ТБ Техностиль» з листом за вих. №656/15-06.5-20 в якому зазначено, що ТОВ «ТБ Техностиль» в порушення п. 4.5. договору не усунуло виявлені дефекти роботи газо-дизельного пальника WM-GL50, та Замовник вимагав впродовж 5 днів з моменту отримання даної претензії, з урахуванням необхідності термінового початку опалювального сезону здійснити поставку та монтаж газо-дизельного пальника WM-GL50. (а.с. 83-85, т. 2)

Позивач обґрунтовує свої вимоги тим, що у грудні 2015 р. відповідно до ОСОБА_3 приймання виконання будівельних робіт №1 ТОВ ТБ Техностиль як тимчасовий захід, було встановлено газовий пальник МВ 6 SЕ (виробництво Італія) та складено акт від 25.12.2015 р., відповідно до якого ТОВ «ТБ Техностиль» гарантувало встановлення газо-дизельного пальника WM-GL50 до початку опалювального сезону 2016-2017 р. Також, посилається на те, що 27.09.2016 р. Підрядник поставив Замовнику газо-дизельний пальник WM-GL50. Однак, через несправності в системі регулювання, 13.12.2016 р. Замовник передав, а Підрядник прийняв на діагностику та ремонт вказаний газо-дизельний пальник WM-GL50 та зобовязався у строк до 01.07.2017 р., але не пізніше початку опалювального сезону усунути вищезазначені дефекти чи, при неможливості усунення дефектів, поставити та змонтувати новий газо-дизельний пальник з характеристиками не гіршими ніж WM-GL50.

Відповідно до ч. 1 ст. 708 ЦК України у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Частинами 2 та 3 статті 857 ЦК України передбачено, що виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 ст. 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач за погодженням з позивачем здійснив монтаж газового пальника типу МВ 6 SЕ як тимчасовий захід, проте цей пальник було включено сторонами до ОСОБА_3 форми КБ-2в та Довідки форми КБ-3 щодо його вартості в якості належного виконання зобовязання відповідачем за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р.

Позивач проти таких дій відповідача у визначений статтею 853 ЦК України строк та спосіб не заперечив, що позбавило його в подальшому права посилатись на вказані обставини, а саме на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду.

Також позивачем не надано жодних доказів на підтвердження поставки пальника WM-GL50 позивачу, встановлення його у центральній котельні Іллічівської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, закінчення робіт по монтажу вказаного пальника, складення актів про проведення ревізії обладнання котельні, в якому знаходиться зазначений пальник, про повузлову перевірку газової котельні з цим пальником, яка розташована на території ІФ ДП «АМПУ» щодо готовності до комплексного випробування, складення акту про обкатку обладнання на холостому ходу газової котельні з пальником WM-GL50.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не надано доказів на підтвердження передання, встановлення ТОВ ТБ Техностиль генпідрядником або ПП «Теплоенергокомплект» - субпідрядником, пальника типу WM-GL50 у газовій котельні ІФ ДП «АМПУ», суд приходить до висновку, що гарантійний лист від 01.12.2015 р. за вих. №0112 ТОВ ТБ Техностиль про встановлення газо-дизельного пальника до періоду виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України не є підтвердженням надання гарантії позивачу відносно встановлення саме пальника типу WM-GL50, оскільки відповідачем згідно з ОСОБА_3 № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. 31.12.2015 р. змонтовано у системі та прийнято позивачем без заперечень в якості належного виконання відповідачем зобовязань за договором підряду №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р.

ОСОБА_2 також підтверджується поясненнями третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПП «Теплоенергокомплект», з яких вбачається, що за договором підряду №677к від 24.11.2015 р. було поставлено та змонтовано на території ІФ ДП «АМПУ» пальник типу МВ 6 SЕ, а не типу WM-GL50 та враховуючи, що спочатку планувалось поставити та змонтувати пальник саме типу WM-GL50, і це також відображено в акті від 25.12.2015 р., в акті від 13.12.2016 р. помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ. З урахуванням наступного погодження представником ІФ ДП «АМПУ» у проектній документації від 29.12.2015 р. того, що можливо поставити та змонтувати пальник типу МВ 6 SЕ, заміна пальника цього типу на пальник типу WM-GL50 не відбулась. У грудні 2016 р. у зв'язку із наявними ознаками проблемної роботи у системі регулювання палива типу МВ 6 SЕ, працівниками ПП «Теплоенергокомплект» почалось виконання комплексних робіт із вказаним пальником МВ 6 SЕ, в тому числі додаткові пуско-наладжувальні роботи, додаткова діагностика пальника та профілактичні роботи для належного використання пальника типу МВ 6 SЕ за призначенням. Всі ці роботи виконувались працівниками ПП «Теплоенергокомплект» на території ІФ ДП «АМПУ», тобто пальник типу МВ 6 SЕ не вивозився за межі території порту.

Суд зазначає, що позивачем також не надано доказів того, що фактично пальник типу МВ 6 SЕ демонтувався та вивозився представниками ПП «Теплоенергокомплект» з території порту, та ним здійснено заміну пальника типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, не надано первинної бухгалтерської документації, зокрема, інвентарної картки основного засобу та не вказано його заводського або інвентарного номеру.

Відповідно до Довідки від 09.01.2018 р. за вих. №3, за підписами директора та головного бухгалтера ТОВ «ТБ Техностиль», останнім не здійснювалась закупівля та монтаж пальника типу WM-GL50, пальник зазначеного типу не придбавався ТОВ «ТБ Техностиль», не знаходиться на бухгалтерському обліку підприємства та не поставлявся, ані на користь ІФ ДП «АМПУ», ані на користь іншого підприємства. (а.с. 175, т. 1)

Щодо посилання позивача на ОСОБА_2 від 13.12.2016 р. про передачу Генпідряднику газо-дизельного пальника типу WM-GL50 у звязку з дефектом у системі регулювання палива на підставі п. 4.5. договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р. для усунення зазначених недоліків, суд зазначає, що оскільки позивачем не надано доказів фактичного монтажу, демонтажу та вивезення вказаного пальника за територію порту, також не надано інвентарної карти на газо-дизельний пальник типу WM-GL50, поставленого ТОВ «ТБ Техностиль», тому суд вважає такими, що заслуговують на увагу пояснення представника відповідача відносно того, що в акті від 13.12.2016 р. була допущена описка - помилково було зазначено, що передається пальник типу WM-GL50, а не типу МВ 6 SЕ.

Також позивач не спростував належними засобами доказування пояснення відповідача щодо помилки у листуванні з позивачем щодо здійснення ремонту пальника типу WM-GL50, в той час коли фактично ремонтувався первинно встановлений пальник типу МВ 6 SЕ, що підтверджується наведеними вище матеріалами справи.

Суд зазначає, що пальник типу МВ 6 SЕ використовувався позивачем протягом опалювального сезону 2015-2016 р. та жодних повідомлень та зауважень з боку позивача на адресу відповідача до грудня 2016 р. не надходило, в тому числі і щодо виконання взятого на себе обовязку замінити пальник типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, що також свідчить про прийняття позивачем у якості належного виконання відповідачем умов договору підряду в частині встановлення газового пальника типу МВ 6 SЕ. Як вбачається з пояснень позивача, пальник типу МВ 6 SЕ змонтований у складі газової котельні ІФ ДП «АМПУ» і на час розгляду справи.

Крім цього, суд погоджується з позицією відповідача відносно того, що позивач просить суд поставити пальник типу WM-GL50, проте його найменування, в тому числі в договорі підряду містить додаткові ознаки маркування, які визначають його характеристики, а саме потужність, тип регулювання, коефіцієнт модуляції при максимальній потужності, робоча температура, ступінь захисту тощо, які позивач не конкретизував у позові.

Статтею 599 ЦК України передбачено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ч.ч. 1., 2 ст. 604 ЦК України зобов'язання припиняється за домовленістю сторін. Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

У частині 1 статті 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4 статті 188 господарського Кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно з ОСОБА_2 від 25.12.2015 р., складеного представниками генпідрядника, субпідрядника, замовника, Підрядник зобовязується до виконання монтажу ємностей запасу дизельного палива згідно до робочого проекту «Реконструкція центральної котельні Іллічівськом філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (встановлення двох водогрійних котлів з допоміжним обладнанням), розробленого ПП «Теплоенергокомплект» поставити та змонтувати газо-дизельний пальник на водогрійний котел «Vitomax 200-LW» (зав. №780.107) замість змонтованого газового пальника типу МВ 6, що не вплине на технологічний процес роботи центральної котельні.

Разом з тим, вподальшому, а саме 30.12.2015 р. сторони дійшли згоди, що відповідачем фактично змонтовано пальник типу МВ 6 SЕ, який є належним пальником, необхідним для функціонування котельні, що підтверджується ОСОБА_2 № 1 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. 31.12.2015 р., складений сторонами договору.

Таким чином, сторонами за договором №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р., своїми діями, а саме Підрядник передав, а Замовник прийняв пальник типу МВ 6 SЕ шляхом підписання ОСОБА_2 №1 форми КБ-2в виконаних будівельних робіт за 01.12.2015 р. 31.12.2015 р., який підписаний 30.12.2015 р. уповноваженими представниками Замовника та Підрядника та скріплений печатками підприємств без будь-яких зауважень, фактично підтвердили у письмовому вигляді внесення змін до вказаного договору відносно пальника типу МВ 6 SЕ, який встановлений у газовій котельні позивача, отже відбулась новація зобовязань відповідача щодо встановлення пальника саме типу МВ 6 SЕ в газовій котельні ІФ ДП «АМПУ».

Отже, як вказувалось вище, суд враховує, що позивач в порушення вимог статті 853 ЦК України своєчасно не заперечив щодо неналежного виконання відповідачем умов договору №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015 р., у повному обсязі прийняв виконані роботи зі встановлення пальника типу МВ 6 SЕ і не надав належних та допустимих доказів щодо здійснення відповідачем монтажу, демонтажу та ремонту пальника типу WM-GL50, а тому його доводи суд вважає безпідставними.

Інші доводи сторін у відповідних частинах судом до уваги не приймаються в силу вищенаведеного.

Фактично спір стосується і пов'язаний з тим, що відповідач не виконав свої зобовязання за ОСОБА_2 від 25.12.2015 р., листом від 01.12.2015 р. та не здійснив заміни пальника типу МВ 6 SЕ на пальник типу WM-GL50, як ним вказано у цих актах та листі. Проте, позовні вимоги стосуються не зобовязання відповідача виконати взяті на себе обовязки щодо поставки та монтажу пальника типу WM-GL50, а повязані з невиконанням відповідачем гарантійних зобовязань за договором підряду №239-В-ІЛФ-15 від 23.11.2015р., що як вказувалось вище не доведено позивачем належними та допустимими доказами.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що в задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити у звязку із недоведеністю позивачем належними, допустимими та достовірними доказами як встановлення у газовій котельні ІФ ДП «АМПУ» газо-дизелнього пальника типу WM-GL50, виявлення під час роботи цього пальника відповідних дефектів у звязку з чим настало гарантійне зобовязання ТОВ «ТБ Техностиль» відносно усунення цих недоліків, так і наявності обовязку відповідача на час розгляду справи поставити пальник типу WM-GL50.

Відповідно до статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 233, 236 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено 29.03.2018 р.

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.