ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2018 р. Справа № 922/1904/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Сіверін В. І.,

за участю секретаря судового засідання Шило А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №401 Х/1-42) на рішення Господарського суду Харківської області від 08 серпня 2017 року у справі № 922/1904/17,

за позовом Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради, м. Харків

за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 міська рада Харківської області, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53", м. Харків

про спонукання до укладення договору, -

ВСТАНОВИЛА:

Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оліва-53 про спонукання до укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у викладеній в позовній заяві редакції, з підстав невиконання останнім вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку пайовою участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 р. № 804, щодо обовязку укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 08 серпня 2017 року у справі № 922/1904/17 визнано правомірними у повному обсязі позовні вимоги на підставі приписів статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку пайовою участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 р. № 804, щодо обовязку укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури.

Звертаючись з апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліва-53" наголошує на помилковому застосуванні судом першої інстанції приписів статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", неправильному розрахунку Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради розміру пайової участі у розвитку інфраструктури.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№2316) Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради вказує, що проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліва-53" реконструкції приміщення підпадає під визначення "забудови території", що передбачає для особи забудовник необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури. Одночасно позивачем наголошено на правильності проведення розрахунку розміру пайової участі Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліва-53" у розвитку інфраструктури, оскільки останній повністю відповідає формулі розрахунку передбаченого Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 09.11.2011 року № 804 (зі змінами внесеними рішенням від 22.05.2013 року №319), позаяк дійсна загальна кошторисна вартість будівництва не встановлена.

У судове засідання, яке відбулось 21 березня 2018 року, зявились представники позивача та відповідача. Представник 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, у судове засідання не зявився, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання.

На початку судового засідання колегія суддів встановила, що 20 березня 2018 року від Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" надійшло клопотання про долучення додаткових документів (вх.№2663): - засвідченої копії Договору підряду № 25-07/16-01 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 25.07.2016 р., укладеного між ТОВ "Сілена 12" (орендарем будівлі по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові) та ПП "Спецстройпроект-1"; засвідченої копії протоколу погодження договірної ціни до договору підряду від 25.07.2016 р. № 25-07/16-01; засвідченої копії розрахунку договірної ціни, яка визначена згідно будівельних норм і правил; засвідченої копії розрахунку Відомостей ресурсів за формою № 1а; засвідчена копія розрахунку Локального кошторису на виконання будівельних робіт за формою № 1; засвідченої копії Акту здачі-приймання виконаних робіт за Договором № 25-07/16-01 від 25.07.2016 року; засвідченої копії Зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва (з реконструкції будівлі по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові); засвідченої копії Договору оренди нежитлового приміщення від 24.01.2014 року, укладеного між ТОВ "ОЛІВА-53" та ТОВ "Сілена 12" на приміщення по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові.

Оскільки вказані документи подані Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" до апеляційного господарського суду в якості деталізації, розяснення та перевірки вже наявного в матеріалах справи доказу-розміру кошторисної вартості будівництва, визначеного в Декларації про готовність до експлуатації обєкта, який належить до I-III категорії складності, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 10.10.2016 № ХК 91 (Том 1, а.с.19-21), останні не є новими доказами в розумінні частини 2-3 статті 269 Господарського процесуального кодексу, у звязку з чим долучаються до матеріалів справи та враховуються судом при розгляді спору.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що рішення Господарського суду Харківської області від 08 серпня 2017 року у справі № 922/1904/17 не відповідає в повній мірі вимогам законодавства з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 10.10.2016 № ХК 91, відповідач є замовником реконструкції нежитлової будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: по просп.Тракторобудівників,142 в м. Харкові. Код 1230.1, категорія складності - ІІ.

06 лютого 2017 року позивач направив відповідачу лист №139/0/124-17, в якому повідомив про необхідність у 10-денний термін звернутися до позивача із заявою для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та надати необхідні документи.

10 березня 2017 року позивач направив відповідачу лист-пропозицію №310/0/124-17 від 30.06.2015 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. До даного листа було додано 2 примірники Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Однак відповідач на даний лист-пропозицію також не відреагував, підписаний примірник договору або відповідний протокол розбіжностей позивачу не надіслав.

Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом, в якому він просить спонукати відповідача укласти Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.

Відповідно до п. 4 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій (частини земної поверхні) - це діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій, будівництво об'єктів.

Таким чином, реконструкція існуючої забудови та територій, наряду з новим будівництвом об'єктів, визначається вказаним законодавчим положенням окремим видом забудови територій.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Частиною 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відтак, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачений обов'язок замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій, укласти договір про участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції та позивача, що наведеним формулюванням "реконструкція існуючої забудови та територій" охоплюються правовідносини здійсненої відповідачем реконструкції, оскільки реконструкція будівлі передбачає реконструкцію земельної ділянки (території), на якій така будівля розташована.

Спеціальним нормативно-правовим актом, яким урегульовані відносини щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", у розумінні якого, як зазначено вище, забудовою земельної ділянки є реконструкція, що здійснена відповідачем.

Передбачений ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" період часу, протягом якого забудовником має бути виконаний обов'язок з укладення договору на пайову участь, є складовою визначеного законодавством порядку пайової участі, проте, невиконання забудовником вимоги закону щодо укладення такого договору у вказаний вище період часу, не звільняє забудовника від встановленого законом обов'язку.

Отже, відповідач, як замовник реконструкції вже існуючих приміщень нежитлової будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: просп.Тракторобудівників,142 в м. Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Харкова шляхом укладення відповідного договору та виконати його умови.

Механізм залучення до пайової участі, порядок укладання договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску визначено Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженим рішенням виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами внесеними рішенням від 22.05.2013 року №319) (далі - Порядок), відповідно до п. 1.3 якого замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Відповідно до п. 1.4 Порядку залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради.

За приписами п. 1.5 Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

Згідно із п. 1.6 Порядку будівництвом є нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва; об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси.

У відповідності до п. 2.5 Порядку для укладення такого договору замовник зобов'язаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради не пізніше ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

За положенням п. 5.1 Порядку у разі встановлення факту будівництва та введення об'єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у 10-денний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Відповідно до частини 3 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Згідно статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Оскільки наразі між Департаменом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" всупереч ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харків, позиція позивача з приводу необхідності спонукання замовника будівництва до укладення такого договору є правомірною.

В той же час колегія суддів не погоджується з розміром пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" у розвитку інфраструктури м.Харків, у запропонованій позивачем редакції договору.

Так, в пункті 2.1.1. договору позивач визначив, що розмір пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" у розвитку інфраструктури м. Харків повинен складати 1 207 165,81 грн (один мільйон двісті сім тисяч сто шістдесят пять гривень 81 копійка), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова.

Втім, варто зазначити, що частиною шостою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Згідно до пункту 3.2. Порядку розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова, становить:

1)10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для нежитлових будівель та споруд;

2)4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для житлових будинків.

З матеріалів справи вбачається, що розрахунок розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" у розвитку інфраструктури м. Харків проводився на підставі пункту 3.3., згідно до якого величина пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Харкова визначається за такою формулою:

ПУ= К (В буд. заг. В буд. інші С буд. бюд.) В буд. інж.мер.

де:

ПУ розмір пайової участі у грошовому виразі (тис. грн.)

К коефіцієнт (0,1 або 0,04) в залежності від призначення обєкта, відповідно до п. 3.2;

В буд. заг. загальна кошторисна вартість будівництва обєкта;

В буд. інші витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій;

С буд. бюд. сума бюджетних коштів, використана на будівництво обєкта містобудування;

В буд. інж. мер. кошторисна вартість будівництва замовником необхідних інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами земельної ділянки, визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

За змістом пункту 3.6. договору у разі не надання замовником зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва обєкта або якщо загальна кошторисна вартість будівництва обєкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами вона визначається, виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України:

-показників опосередкованої вартості спорудження житла для Харківської області, розрахованої на останню дату до введення обєкта в експлуатацію для житлових будинків;

-опосередкованої вартості адміністративних будинків, які споруджуються на території України, на останню дату до введення обєкта в експлуатацію для нежитлових будівель та споруд;

-опосередкованої вартості будинків садибного типу, які споруджуються на території України, на останню дату до введення обєкта в експлуатацію для індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових та дачних будинків.

Застосування пунктів 3.3 та 3.6 Порядку пояснюється Департаментом економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради ненадання відповідачем документів в підтвердження кошторисної вартості об'єкта будівництва. Однак відповідне твердження не підтверджується наявною в матеріалах справи інформацією.

З наданої позивачем декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 10.10.2016 № ХК 91, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 82, 380 тис. грн (Том 1, а.с.21).

Відповідність проведених будівельних робіт визначеній відповідачем у декларації вартості в розмірі 82 380,00 грн підтверджується засвідченою копією Договору підряду № 25-07/16-01 на виконання ремонтно-будівельних робіт від 25.07.2016 р., укладеного між ТОВ "Сілена 12" (орендарем будівлі по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові) та ПП "Спецстройпроект-1"; засвідченою копією протоколу погодження договірної ціни до договору підряду від 25.07.2016 р. № 25-07/16-01; засвідченою копією розрахунку договірної ціни, яка визначена згідно будівельних норм і правил; засвідченою копією розрахунку Відомостей ресурсів за формою № 1а; засвідченою копією розрахунку Локального кошторису на виконання будівельних робіт за формою № 1; засвідченою копією Акту здачі-приймання виконаних робіт за Договором № 25-07/16-01 від 25.07.2016 року; засвідченою копією Зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва (з реконструкції будівлі по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові); засвідченою копією Договору оренди нежитлового приміщення від 24.01.2014 року, укладеного між ТОВ "ОЛІВА-53" та ТОВ "Сілена 12" на приміщення по пр. Тракторобудівників, 142 у м. Харкові.

Відтак, шляхом затвердження декларації про готовність об'єкта до експлуатації, Департаментом ДАБІ у Харківській області було погоджено та підтверджено правильність занесення Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" інформації з приводу кошторисної вартості будівництва в розмірі 82380 грн.

Оскільки Департамент економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради був обізнаний щодо розміру кошторисної вартості будівництва визначеного у декларації про готовність об'єкта до експлуатації, і останнім не спростовано у визначеному законодавством спосіб його правильність та актуальність, при проведенні розрахунку розміру пайової участ Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" у розвитку інфраструктури м. Харків позивач повинен був виходити з 10 % від кошторисної вартості будівництва в сумі 82380,00 грн.

Крім того колегія суддів вважає взагалі безпідставним застосування при розрахунку розміру пайової участі Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" у розвитку інфраструктури м. Харків пункту 3.3 Порядку, оскільки дане положення не відповідає вимогам частини шостої статті 40 названого Закону у частині граничного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту (10%).

Не погоджується колегія суддів також з застосуванням позивачем листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 17.10.2016 № 7/15-12673 "Про індекси зміни вартості станом на 1 жовтня 2016 року", яким встановлено показник опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва станом на 01.10.2016 року, оскільки листи не є нормативно-правовими актами, та можуть носити лише роз'яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Правові норми мають бути викладені виключно у нормативно-правовому акті, затвердженому відповідним розпорядчим документом уповноваженого відповідно до законодавства суб'єкта нормотворення, погодженому із заінтересованими органами та зареєстрованому в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Крім того, вказаний лист містить інформацію щодо індексів зміни вартості будівельних робіт, продукції промислового виробництва та опосередкованої вартості саме будівництва об'єктів соціального призначення, а не обєктів проведення господарської діяльності, що має місце в даному випадку.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд загалом правильно застосував норми матеріального і процесуального права, припустившись лише окремої помилки у застосуванні наявного положення частини шостої статті 40 "Про регулювання містобудівної діяльності", що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги, відповідної зміни оскаржуваного рішення шляхом приведення підпункту 2.1.1 пункту 2.1. Договору про пайову участь у відповідність до вимог частини шостої статті 40 названого Закону.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ОЛІВА-53" (61121, м. Харків, просп. Тракторобудівників, 142, ) задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 08 серпня 2017 року у справі № 922/1904/17 змінити, позовні вимоги Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_1 міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, ) задовольнити частково.

Пункт 2.1.1. договору викласти в наступній редакції "Здійснює перерахування до бюджету м. Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ -37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 8 238,00 грн."

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 08 серпня 2017 року у справі № 922/1904/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 березня 2018 року.

Головуючий суддя В.В.Россолов

Суддя Р.А.Гетьман

Суддя В.І.Сіверін