Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/1248/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

при секретарі: Макарчук В.І.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Давидович В.С. - довіреність № 0821266 від 26.12.17; Приведьон В.М. (орден серія ЖТ № 25564 на надання правової допомоги);

від відповідача за первісним позовом: Бекманюк С.Т. - довіреність № 551 від 13.01.2017

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни

про стягнення 298 081,76 грн.

та за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни

до Публічного акціонерного товариства "ЕК "Житомиробленерго"

про скасування оперативно- господарської санкції

ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" звернулось до господарського суду з позовом до ФОП Ночвай Оксани Миколаївни про стягнення 298081,76 грн. збитків, нарахованих на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 014273 від 24.05.2016 за рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом комісії № 916 від 09.11.2016.

Ухвалою від 02.02.2017 господарський суд прийняв до спільного розгляду з первісним зустрічну позовну заяву ФОП Ночвай О.М. до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції (а.с.27-34 т.1

15.02.2017 на адресу суду від ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" надійшла заява про збільшення позовних вимог в частитні витрат, понесених з оплатою проведення експертизи в сумі 3435,12 грн.

Рішенням господарського суду від 07.03.2017 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни у вигляді донарахування 298081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом № 916 від 09.11.2016 на підставі Акта про порушення №014243 від 24.05.2016. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни 1600,00 грн. судового збору.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 рішення господарського суду Житомирської області від 07.03.2017 у справі № 906/1248/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду від 08.11.2017 Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14 червня 2017 року та рішення Господарського суду Житомирської області від 07 березня 2017 року у справі № 906/1248/16 скасовано. Справу № 906/1248/16 направлено на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області в іншому складі суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2017 справу №906/1248/16 розподілено судді Сікорській Н.А.

Ухвалою господарського суду від 05.12.2017 справу 906/1248/16 прийнято до свого провадження суддею Сікорською Н.А. та признано до розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду від 27.02.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.03.2018.

Представник первісного позивача (відповідача за зустрічним позовом) в судовому засіданні первісні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях (а.с. 110-112 т.1, 57-60, 72-75,120-129 т.2). Проти зустрічних позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві (а..с 97-99 т.1, 54-56 т.2).

Первісний позов обґрунтовано тим, що 24.05.2016 працівниками енергопостачальної організації на об'єкті відповідача за адресою: м. Житомир, вул. Малинська,3-А було виявлено порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника.

Представник первісного відповідача (позивача за зустрічним позовом) первісні позовні вимоги заперечила з підстав, викладених та відзиві (а..с 74-79 т.1, 22-29 т.2 та додаткових поясненнях (а.с. 114-117 т1, 63-66,154 т.2.)

Вимоги за зустрічним позовом підтримала в повному обсязі. -

Позивач за зустрічним позовом зустрічні позовні вимоги обґрунтовує тим, що фактично втручання в лічильник неможливе, тому відповідач не визнає висновок експерта. Просить суд не брати до уваги висновок експерта та акт про порушення, оскільки дані документи не відповідають вимогам закону. Крім того вважає, що відповідачем за зустрічним позовом неправомірно здійснено розрахунок вартості не облікованої електричної енергії, що суперечить приписам п. 2.5 Методики.

Відтак, просить суд відмовити в первісному позові повністю та, відповідно, задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику" та п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28, споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Первісний позивач обгрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що 27.06.2013 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та Фізичною особою - підприємцем Ночвай Оксаною Миколаївною укладено договір про постачання електричної енергії №1546, відповідно до п. 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (8-10 т.1).

Розділом 2 договору сторони визначили, що під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Згідно із пп.15, 16 п.8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

24.05.2016 працівниками відповідача було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 3-А, за результатами перевірки складено акт про порушення № 014273 (а.с.11 т.1).

Відповідно до вказаного акту, під час проведення перевірки було виявлено факт порушення споживачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження цілісності кожуху електролічильника.

Під час виявлення порушення ПКЕЕ представником енергопостачальника було вилучено прилад обліку електроенергії для проведення експертизи та в присутності представника споживача складено акт пломбування приладу обліку електроенергії від 24.05.2016. Представник ФОП Ночвай О.М. - Ягельський П.А. від підписання акту відмовився.

09.06.2016 уповноваженою комісією в присутності представника позивача було прийнято рішення про направлення лічильника №0169034 на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання пошкодження цілісності корпусу лічильника та можливе втручання в його роботу, про що складено акт №428/06 від 09.06.2016 (а.с. 15 т.1).

Висновком Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №1749/1750/16-21 від 29.09.2016 встановлено:

- порушення цілісності пломб відсутнє;

- на даному лічильнику окрім свинцевих пломб, пломби з відбитками тавр енергопостачальника, державної повірки чи інших заінтересованих сторін, відсутні;

- наявне порушення пломб відсутнє;

- в технологічні скоби для пломбування матеріалу на корпусі лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. № 0169034 було здійснено втручання у вигляді механічного прорізання полімерного матеріалу із можливістю зняття пломби в цілому вигляді та відповідно можуть надати вільний доступ у внутрішню частину лічильника для втручання в електронну схему, що могло призвести до зміни показів приладу обліку;

- питання дій споживача не потребує застосування спеціальних знань та не відноситься до компетенції експерта-пожетехніка. Однак, внесення змін у лічильник, що полягає у виконанні нештатного з'єднання цоколя із кожухом (шляхом їх склеювання), порушення цілісності пломбувальних скоб не виключає можливість спроби змінення параметризації основної конфігурації програмного алгоритму лічильнику спрямованих на зменшення обчислення показників спожитої електричної енергії (а.с. 16-21 т.1).

09.11.2016 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ. На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 916, про визнання акту від 24.05.2016 № 014273 про порушення ПКЕЕ правомірним та вирішено провести відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (надалі - Методика) за період з 11.01.2016 (дата останнього контрольного огляду) по 02.06.2016 (дата усунення порушення).

Визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, а саме 152745 кВт/год на суму 298081,76 грн. Встановлено строк для сплати нарахованої вартості не облікованої електричної енергії - до 09.12.2016 (а.с. 12 т.1).

Представник первісного позивача пояснив, що розрахунок вартості не облікованої електричної енергії було здійснено на підставі п. 2.5 Методики за формулою W доб=Р * t доб *Кв, де:

- Р - потужність (кВт). Згідно пояснень первісного позивача, оскільки споживачем (первісним відповідачем) не надано інформації щодо паспортних даних струмоприймачів для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, а також вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність не здійснювалось, у зв'язку з неможливістю проведення даних замірів, тому потужність визначено на підставі дозволеної для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, а саме в Додатку 3.1.

- t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача -t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

В даному випадку згідно Додатку 3.1 до Договору, тривалість роботи обладнання для даної точки обліку становить 24 год 7 днів на тиждень)

- Кв (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1). За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається із застосуванням Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Первісний позивач вказав, що на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ сторони дійшли згоди застосування коефіцієнту використання струмоприймачів рівним 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер= Д пop + Д усун, де:

Д пop - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню порушення

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Враховуючи вищевикладені обставини, оскільки відповідач за зустрічним позовом вартість не облікованої електричної енергії в розмірі 298081,76 грн. в строк, визначений в протокольному рішенні засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ не сплатив, позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з даною вимогою.

Відповідач за первісним позовом не погоджуючись з вимогами за первісним позовом пред'явив зустрічний позов про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, застосованої згідно протокольного рішення засідання комісії № 916 від 09.11.2016 за актом про порушення Правил користування електричною енергією № 014243 від 24.05.2016.

Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, позивач за зустрічним позовом зазначив, що в Акті про порушення №014276 від 24.05.2016, в порушення п.6.41 ПКЕЕ, п.4.7. Методики неправомірно зазначено посилання на пункт 6.40 ПКЕЕ, оскільки у вказаному пункті ПКЕЕ обумовлюється порядок здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті.

Крім цього, в порушення п.4.6 Методики в Акті про порушення ПКЕЕ відсутнє графічне зображення схеми підключення електроустановки споживача із зазначенням меж балансової належності, не зазначено переріз і матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі електропостачання об'єкта.

Враховуючи те, що конструктивні особливості кріплення захисного екрану в ВРЩ-0,4 кВ, який повністю закриває доступ до лічильника та опломбований пломбою постачальника електроенергії (пломба №С26886867 - не пошкоджена, про що зазначено у п.2 Акта) унеможливлюють доступ до лічильника без пошкодження пломби кріплення захисного екрану, що підтверджується фотоматеріалами, вважає неможливим факт самовільного порушення цілісності корпусу споживачем після встановлення та опломбування даного лічильника і захисного пристрою працівниками енергопостачальника, а порушення має трактуватись як таке, що виникло не з вини постачальника.

Звертає увагу, що споживання електроенергії за три місяці до складання Акта з лютого до травня склало 117377 кВт/год, а після складання Акта з червня до серпня склало 105422 кВт/год, що також ставить під сумнів факт безоблікового споживання електроенергії.

Крім того, за результатами проведення дослідження даного лічильника у лабораторії служби обліку електроенергії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 09.06.2016 підтверджена відповідність параметрів роботи лічильника вимогам стандартів.

Зазначає, що факт пошкодження корпусу електролічильника, без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, оскільки за своєю правовою природою спірна сума є штрафною санкцією.

Зауважує, що постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією лише при наявності з боку споживача протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії.

Вважає, що проведений розрахунок згідно з вимогами п.п. "в" п. 2.5 Методики є неправомірним , оскільки зазначений пункт може бути застосований лише за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, або ці умови енергопостачальник не зміг виконати внаслідок об'єктивних причин, про що має бути зазначено в Акті.

Зауважує, що при складанні Акту про порушення представниками відповідача за зустрічним позовом такої інформації не вимагалось. Про можливу відмову або відсутність можливості отримати таку інформацію в жодному документі не йдеться.

За таких обставин, оскільки працівниками енергопостачальної організації не проведені відповідні вимірювання струму навантаження електроустановки, не вказано у Акті перелік та необхідні паспортні дані струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, не зазначено в Акті про перешкоджання в їх проведенні, проведений розрахунок збитків є неправомірним, а тому застосована оперативно-господарська санкція підлягає скасуванню.

Крім того, просить не брати до уваги висновок експертизи № 1749/1750/16-21, оскільки вважає, що дослідження проведені неповно та не об'єктивно, а висновки базуються на припущеннях.

Відповідач за зустрічним позовом в заперечення вимог за зустрічним позовом вважає, що заснована до відповідача господарсько-оперативну санкцію є правомірною. Вважає, що дефекти допущені в акті не спростовують факту порушення позивачем за зустрічним позовом ПКЕЕ. Зазначає, що достатньо встановлення самого факту пошкодження приладу обліку без доведення того, чи здійснювалось втручання в його роботу. Відтак просить відмовити в задоволені зустрічного позову.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику", зокрема, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

Частиною 1 статті 27 цього ж закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушенням в електроенергетиці, зокрема, є пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією (абз. 4, 8 ч.2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Згідно п.4.7. Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Судом встановлено, що первісним позивачем проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 3-А, за результатами якої складено акт про порушення № 014273.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вже зазначалось, 09.11.2016 на засіданні комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому була присутня представник первісного відповідача - Бекманюк С.Т., було прийнято рішення, оформлене протоколом № 916, про визнання акту від 24.05.2016 № 014273 про порушення ПКЕЕ правомірним (а.с. 12 т.1).

На підставі зазначеного рішення відповідачу за первісним позовом, згідно п.2.5 Методики, визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, а саме 152745 кВт/год на суму 298081,76 грн.

Згідно п. 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Зі змісту акту про порушення ПКЕЕ № 014273 від 24.05.2016 вбачається, що під час перевірки було встановлено порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності кожуху електролічильника.

В п. п. 1, 2 акту зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, про місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування та їх стан.

При цьому в п. 5 даного акту, в якому має бути вказаний перелік струмоприймачів, їх кількість, потужність та режим роботи, первісним позивачем не зазначена будь-яка інформація, натомість проставлено прочерк, що дає можливість неоднозначного тлумачення вказаного пункту та є порушенням вимог п. 6.41 ПКЕЕ та п. 4.7 Методики.

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою (2.5)

де Kв.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

Pi - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою

Д(пер) = Д(пор) + Д(усун),

де: Д(пор) - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Д(усун) - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д(усун) має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д(усун) визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

З приписів наведеного пункту Методики вбачається, що для встановлення величини P - потужності (кВт) можливі варіанти, які наведені у підпунктах а), б), в) цього пункту, таким чином, обираючи той чи інший спосіб встановлення потужності, енергопостачальник має обґрунтувати правомірність такого вибору.

Отже, нарахування обсягу не облікованої електричної енергії за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеною в договорі зі споживачем (максимально можливий обсяг), можливо лише з двох причин: 1) недопуску споживачем представників постачальника на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів; 2) відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. При цьому, факт недопуску споживачем представників постачальника на свою територію для складення переліку струмоприймачів має бути відображений в акті про порушення.

Разом із тим, як встановлено судом, первісний позивач нарахував обсяг не облікованої спожитої первісним відповідачем електроенергії, виходячи з дозволеної потужності у 189 кВт, зазначеної в договорі. При цьому первісний позивач не визначав струм навантаження електроустановки відповідача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Всупереч приписам п. 4.7 Методики, акт про порушення ПКЕЕ №014273 від 24.05.2016 не містить інформації щодо переліку струмоприймачів, їх кількість, потужність та режим роботи.

В акті відсутня інформація і щодо того, що споживач (первісний відповідач) на вимогу постачальника електричної енергії відмовив у надані паспортних даних струмоприймачів.

Не містить акт і жодного припису щодо недопущення представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів чи відмову споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Прочерки, які проставлені у п. 5 акта не можуть свідчити про відмову у надані паспортних даних струмоприймачів, відмову у підключенні всіх струмоприймачів або недопущення представників на територію.

За вказаного суд вважає, що первісним позивачем не доведено обставини щодо наявності підстав для застосування дозволеної потужності, зазначеної у договору, а саме 189 кВт.

Крім того, пунктом 2.5 Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Однак протокол засідання комісії від 09.11.2016 не містять відомостей про те, що сторони дійшли згоди про застосування коефіцієнту використання електрообладнання рівному Kв = 0,5.

Так, представник первісного позивача в судовому засіданні вказав, оскільки представник споживача Бекманюк С.Т., яка була присутня на засіданні комісії, поставила свій підпис про ознайомлення з протоколом та отримання його копії, тому вказаними діями споживач надав згоду на застосування коефіцієнту використання струмоприймачів у розмірі - 0,5.

Представник відповідача за первісним позовом проти вказаних тверджень заперечила.

Господарський суд вважає, що підписання протоколу з боку представника не може свідчити про надання згоди на застосування коефіцієнту використання струмоприймачів у розмірі 0,5. Слід зазначити, що вираження згоди має вчинятися в письмовій формі із однозначним вираженням такої згоди.

Інші наявні в матеріалах справи докази також не свідчать про факт домовленості між сторонами щодо застосування коефіцієнту використання струмоприймачів 0,5.

При цьому суд враховує, що протокол засідання - це документ, який фіксує хід і результати проведення засідання. У протоколі відображаються всі виступи з питань, що розглядаються, і рішення, ухвалені в результаті обговорення.

При дослідженні протоколу засідання , судом не встановлено, що членами комісії здійснювалось обговорення питання щодо застосованих вихідних даних, зокрема застосування коефіцієнту використання струмоприймачів.

Суд звертає увагу, що відповідно до Методики коєфіцієнт використання струмоприймачів не являється сталою величиною і, як вбачається з додатку № 1 до Методики, залежить від типу електрообладнання, яке використовує споживач і може бути як меншим, так і більшим від коефіцієнта 0,5.

Крім того, як встановлено судом, у акті про порушення № 014273 від 24.05.2016 р. Позивачем не вказана величина Д(усун). Не надано сторонами і двустороннього акта про усунення порушення, як того вимагає Методика..

При цьому до матеріалів справи додано Акт про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії № 012252 від 02.06.2016 (а.с. 150 т.2), з якого вбачається, що 02.06.2016 первісному відповідачеві здійснено заміну електролічильника.

При перевірці розрахунку по акту № 014273 від 24.05.2016 судом встановлено, що датою усунення первісний позивач вказав дату 02.06.2016, тобто дату заміни електролічильника. При цьому, дата - 02.06.2016 включена первісним позивачем до кількості днів у періоді, за який здійснено перерахунок, тобто цей період неправомірно збільшено на один день.

З огляду на викладене, розрахунок обсягу електричної енергії в кількості 152745 кВт, вартістю 298081,76 грн. не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ по акту № 014273 від 24.05.2016, є таким, що суперечить приписам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Вищевказані порушення дають підстави вважати, що рішення комісії оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ № 916 від 09.11.2016 , прийняте з порушенням вимог Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, не ґрунтується на достовірних даних, а тому є неправомірним.

За наведених обставин господарський суд дійшов висновку про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" щодо ФОП Ночвай О.М. у вигляді донарахування 298081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії.

Разом з тим, суд погоджується, що зібраними у справі доказами підтверджено факт порушення споживачем ФОП Ночвай О.М. ПКЕЕ, що виявились у пошкодженні цілісності кожуху електролічильника. Твердження первісного відповідача щодо неможливості та відсутності втручання у роботу лічильника суд не приймає до уваги, оскільки факт втручання в роботу лічильника не є визначальним . Визначальним є факт пошкодження засобу обліку, відповідальність за збереження і цілісність якого покладена на первісного відповідача.

Однак, враховуючи, що суд дійшов до висновку про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" щодо ФОП Ночвай О.М., вимоги за первісним позовом щодо стягнення з ФОП Ночвай О.М. 298081,76 грн. вартості не облікованої електроенергії та 3435,12 грн. витрат, понесених у звязку з оплатою проведеної експертизи задоволенню не підлягають.

Згідно із ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст.13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В порядку ст. 129 ГПК України судові витрати за первісним позовом покладаються на позивача за первісним позовом. Судові витрати за зустрічним позовом покладаються на відповідача за зустрічним позовом.

Разом з тим, щодо заяви представника позивача за зустрічним позовом від 27.02.2018 про попередній розрахунок судових витрат в сумі 5002,56 грн., з яких 679,36 грн - підготовка подання позовної заяви, 4323,20 грн. - представникцтво та захист інтересів в суді, які витратами на правничу допомогу, суд зазначає про наступне.

Частинами 2, 3 ст. 126 ГПК України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 8 ст. 129 ГПК України унормовано, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За вказаних обставин, оскільки представником позивача за зустрічним позовом до закінчення судових дебатів не подано доказів понесення ФОП Ночвай витрат на професійну правничу допомогу, розподілу підлягають лише витрати зі сплати судового збору при звернені до суду.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 916 від 09.11.2016, щодо фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни у вигляді донарахування 298081,76 грн вартості не облікованої електроенергії.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622)

на користь Фізичної особи-підприємця Ночвай Оксани Миколаївни (10029, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1)

- 1600,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 28.03.18

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1-в справу

2,3- сторонам (рек. з повід)