ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року Справа № 923/759/17
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №225 від 19.02.2018р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2018р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ФОП Сейтумерової Л.М. - Сонько В.В. - за ордером;

від ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сейтумерової Ленури Мефаївнина рішення господарського суду Херсонської області від 01 грудня 2017 року

по справі №923/759/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Сейтумерової Ленури Мефаївни

до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго»

про визнання недійсними рішень про застосування оперативно-господарських санкцій

суддя суду першої інстанції: Задорожна Н.О.

час і місце ухвалення рішення: 01.12.2017р., 10.35год., м.Херсон, господарський суд Херсонської області, каб. №207,

повний текст рішення складений 19.12.2017р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судових засіданнях 20.02.2018р. та 13.03.2018р. оголошувались перерви згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 20.03.2018р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

09.08.2017р. Фізична особа-підприємець Сейтумерова Ленура Мефаївна (надалі - позивач, ФОП Сейтумерова Л.М.) звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (надалі - відповідач, ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго»), в якому просила суд визнати недійсними та скасувати:

- рішення про застосування оперативно господарських санкцій в сумі 6995,19грн., оформлене протоколом засідання комісії №33 від 30.03.2017р.;

- рішення про застосування оперативно - господарських санкцій в сумі 51983,53грн., оформлене протоколом засідання комісії №34 від 30.03.2017р.;

- рішення про застосування оперативно-господарських санкцій в сумі 19098,20грн., оформлене протоколом засідання комісії №32 від 30.03.2017р.;

- стягнути з відповідача на свою користь 4800грн. судового збору та 16640грн. витрат на правову допомогу

В обґрунтування позовних вимог ФОП Сейтумерова Л.М. зазначила, що рішення Комісії №№32, 33, 34 підлягають визнанню недійсними та скасуванню з наступних підстав:

- як свідчить зміст Актів про порушення ПКЕЕ, представник відповідача не виявив факт ушкодження пломб (індикаторів), встановлених на ЗКУ, та самому лічильнику, що вже саме по собі спростовує факт можливості втручання споживача роботу лічильного механізму лічильника, однак жодного значення даним обставинам Комісія відповідача не придала;

- під час проведення перевірки явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів на приладі обліку не було, яких-то пристроїв для зниження показів вилучено не було (немає відображення в акті про порушення), на приладі обліку у відповідності до Акта про порушення ПКЕЕ знаходились непошкоджені пломби Генічеського РЕЗ і ЕМ ПРАТ «ЕК «Херсонобленерго», лічильник на місці складання акту про порушення не був розібраний. Крім того, всі три лічильники знаходилися в пластикових боксах (ящиках) типу ЗКУЕ, які окремо були опломбовані пломбами Генічеського РЕЗ і ЕМ ПРАТ «ЕК «Херсонобленерго» та взагалі унеможливлювали будь-який доступ до електролічильників;

- Згідно із п.2.1 та3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою; враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою;

- відповідачем не призначалася та не проводилась трасологічна експертиза лічильника на предмет підтвердження фактів ушкодження корпусу лічильника. Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій;

- Акти проведення експертизи лічильників №55/02 від 24.02.2017р., №56/02 від 24.02.2017р., ХОЕ №54/02 від 24.02.2017р. не можуть бути визнані належними та допустимими доказами для винесення оскаржуваних рішень Комісії № № 32, 33, 34, оскільки в порушення п.2.2 Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, експертизу проведено у відсутність споживача, лист повідомлення про дату і місце проведення експертизи споживачу не надсилався, таким чином пакети з лічильниками розкривалися без участі споживача, що є грубим порушенням названого вище п.2.2. Положення;

- окремою підставою для скасування Рішень №№32, 33, 34 є також та обставина, що всі три лічильники є непридатними для обліку електричної енергії через значне прострочення термінів Держповірки - на всіх трьох лічильниках, пломби держповірителя зазначають рік повірки - « 2009». Таким чином, використання даних лічильників в якості приборів обліку, відповідає лише їх використання у 2009-2012р.;

- якщо повірка розрахункових засобів обліку не виконана в передбачені терміни з вини електропередавальної організації, електропередавальна організація не має права на виставлення додаткових рахунків, виставлення яких пов'язане з похибкою показів розрахункових засобів обліку електричної енергії;

- з 2013 року до моменту складання актів про порушення ПКЕЕ - 01.02.2017р., споживач проходив численні перевірки з боку відповідача, жодного разу не чинив перешкод, а отже Відповідач допустив бездіяльність, що потягло за собою прострочення строків повірки приборів обліку. Ця обставина підтверджується і висновками метролога-експерта, відповідно до яких встановлено непридатність до використання усіх трьох лічильників.

З посиланням на приписи ст.ст.193, 230,232 ГК України, ст.ст.526, 530, 541, 543, 553, 554, 625, 853, 882 ЦК України позивач просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

06.09.2017р. ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову у повному обсязі; 20.11.2017р. відповідач подав суду додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 01.12.2017р. (суддя Задорожна Н.О.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ч.1 ст.275, ст.235, ч.ч.1,2 ст.236, ч.2 ст.237 ГК України,ст.26,ч.1 ст.27 ЗУ «Про електроенергетику», п.6.40, 6.41, 3.1-3.3, 10.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою №28 від 31.07.1996р., п. 2.1, 2.4, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 та вмотивовано наступним. Судом встановлено, що акти про порушення № 130691 від 01.02.2016р. та № 130693 від 02.02.2017р. самою п. Сейтумеровою Л.М. підписано без зауважень поряд з тим, що в них зазначено про порушення п. 3.2 та 10.2.26 ПКЕЕ. Акт про порушення № 130692 від 01.02.2017р. представником споживача Камінським С.В. підписано без зауважень, але з доведенням до відома, що при розпломбуванні верхня прозора кришка корпусу лічильника № 0261603 відпала самостійно. Натомість, як з актів про порушення, так і висновків експертизи лічильників електроенергії встановлено, що лічильник № 0078076 був не герметично закритим, між кришкою та цоколем наявні сліди клею нехарактерні для завода виробника. У лівому верхньому куті присутня щілина між цоколем та кожухом. Тріщини на втулці навколо пломбувальних гвинтів. На пломбах держповірника та ОТК наявні сліди механічних пошкоджень, лічильник придатний до подальшої роботи. Лічильник №0261603 має порушення герметичності корпусу - із цоколя лічильника виламані кріплення пломбувального гвинта. Корпус лічильника пошкоджено. Кріплення трьох пломбувальних гвинтів цоколя ліячильника відірвані. Лічильник не придатний для подальшої роботи. Лічильник № 0290363 має пошкодження корпусу та пломб держповірника, ОТК механічного характеру. На кришці навколо пломбувальних гвинтів тріщини. На корпусі сліди клею, не типічні для завода виробника. Лічильник є не придатним для подальшої роботи. При цьому, за наявності встановлених пошкоджень, споживач до постачальника електричної енергії з письмовими заявами з повідомленнями щодо таких пошкоджень не звертався. У актах експертиз зазначено, що заниження показів лічильників здійснювалося саме за наявності вищеперелічених пошкоджень.

Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.п.26 п.10.2 Правил користування електричною енергією); в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач повідомляв відповідача про механічні пошкодження приладів обліку електричної енергії, позивачем також цього факту не доведено. Засіданням комісії від 30.03.2017р. за порушення, передбачене п. 2.1.3 (пошкодження приладу обліку), розрахунок оперативно-господарських санкцій проведено згідно з п. 2.5 Методики. Відтак, наданими у справу належними доказами доведений факт порушення споживачем п. 3.2 та 10.2.26 ПКЕЕ та застосування розрахунку оперативно-господарських санкцій у порядку, встановленому п. 2.5 Методики. Зважаючи на викладене, правові підстави для задоволення позову відсутні.

Суд не прийняв до уваги доводи позивача щодо відсутності представника споживача при проведенні експертиз пошкоджених лічильників з огляду на відсутність підписів останнього у актах експертиз, оскільки споживач в установленому порядку був повідомлений про дати, час і місце проведення експертиз, що підтверджується особистими підписами представників споживача у актах-повідомленнях про направлення на експертизу лічильників електроенергії.

Не погодившись з рішенням суду від 01.12.2017р., ФОП ФОП Сейтумерова Л.М. звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначила, що не погоджується з висновками суду та вважає їх такими, що не у повній мірі відповідають нормам матеріального та процесуального права, зокрема, у зв'язку з неповним, необ'єктивним дослідженням обставин справи, неправильною оцінкою доказів та неповному виясненні обставин, що мають значення для справи, а відтак - рішення є таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Апеляційна скарга повністю відтворює мотиви позовної заяви.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.01.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А, судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Сейтумерової Л.М. на рішення господарського суду Херсонської області від 01.12.2017р. у справі №923/759/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 02.02.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2018р. призначено справу до розгляду на 20.02.2018р. з повідомленням учасників справи.

05.02.2018р. відповідач надіслав суду поштою відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні, оскільки ФОП Сейтумерова Л.М. була повідомлена про проведення експертиз лічильників; пошкодження приладу обліку є самостійною підставою для притягнення споживача до відповідальності та проведення трасологічної експертизи у даному випадку не потрібне.

У зв'язку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці, розпорядженням в.о.керівника апарату суду №225 від 19.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/759/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А, судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.) прийнято справу до провадження та розпочато розгляд справи по суті повторно у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Поліщук Л.В. за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених главою 1 розділу ІV ГПК України.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ПрАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» свого представника в засідання суду апеляційної інстанції 20.03.2018р. свого представника не направило, в попередніх судових засіданнях представник відповідача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та відповідачем, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, не оспорено учасниками справи та підтверджено при апеляційному розгляді справи наступне.

15.03.2010р. між структурним підрозділом Генічеський РЕЗ і ЕМ ПАТ ЕК «Херсонобленерго» (Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Сейтумеровою Ленурою Мефаївною (Споживач) був укладений договір на постачання електричної енергії №1790 (надалі - Договір №1790), відповідно до умов якого Постачальник зобов'язався поставляти Споживачу електричну енергію з дозволеною потужністю 145 кВт, а Споживач здійснювати її оплату у порядку, встановленому умовами договору.

У додатку 5 до Договору на постачання електричної енергії №1790 визначений перелік об'єктів Споживача, на які постачається електроенергія: магазин «Аіст» (с.Червонопрапорне, вул.Димитрова,74), магазин «Аіст» (с.Семихатки, вул.Горького,61), магазин «Прод-Маркет» (м.Генічеськ, вул.Урицького,20), оптова база (м.Генічеськ, вул.Колхозна), магазин «Аіст» (м.Генічеськ, вул.Леніна, 32), «Пив-бар» (м.Генічеськ, вул.Леніна, 32), магазин «Затишок» (м.Генічеськ, вул.Курасова, 10), магазин «Корона» (м.Генічеськ, вул.Гоголя,86), магазин «Наш Маркет» (м.Генічеськ, вул.Гоголя, 192), ларьок (м.Генічеськ, вул.Курасова).

Відповідно до п.4.2.3 п.4 Договору №1790 Споживач, зокрема, несе відповідальність за пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010р. і вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4 Договору №1790).

02 лютого 2017р. уповноваженими представниками структурного підрозділу Генічеського РЕЗ і ЕМ ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" проведено перевірку дотримання споживачем вимог Правил користування електричною енергією (далі за текстом ПКЕЕ) на належних останьому об'єктах:

- оптовій базі, розташованій за адресою: м. Генічеськ, вул. Колхозна, 85-а;

- магазині «Продмаркет», розташованого за адресою м.Генічеськ, вул.Урицького, 20;

- магазині «Наш маркет», розташованого за адресою м.Генічеськ, вул.Гоголя, 192.

За наслідками проведеної перевірки були виявлені порушення ПКЕЕ, про що було складено відповідні акти.

Під час здійснення перевірки об'єкта «Наш маркет», де встановлений лічильник тип НІК 2301 АП2, №0290363 за участю Сейтумерової Л.М., перевіряючими встановлено порушення п.3.2, п.10.2.26 Правил користування електричною енергією - пошкодження цілісності електролічильника, наявність сколів та тріщин; невідповідність корпусу електролічильника його року випуску, про що складено Акт про порушення № 130693 від 02.02.17р. (а.с. 143).

В присутності Сейтемурової Л.М. прилад обліку № 0290363 був знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №С35204343, про що складено підписані представниками сторін акт про опломбування від 02.02.2017р.; акт про опломбування та збереження пломб № 181841 від 02.02.2017р. (а.с. 146-147); Складено акт - повідомлення №130693/2 від 02.02.2017р. про направлення лічильника електроенергії на експертизу, із запрошенням для участі у проведенні експертизи 13.02.17р. о 9-00 год. по вул. Пестеля, 5 у м. Херсоні представника споживача, про що Сейтумерова Л.М. повідомлена особисто під підпис у акті. (а.с.145).

В процесі здійснення перевірки об'єкта «Оптова база», де встановлений лічильник тип НІК 2303 АРП3, №0078076 в присутності Сейтумерової Л.М. перевіряючими встановлено порушення п. 3.2, п. 10.2.26 Правил користування еелектричною енергією, а саме, наявність тріщин та сколів у місцях з'єднання верхньої та нижньої кришки кожуха електролічильника, що свідчить про порушення цілісності електролічильника, за відсутності звернення споживача до Генічеського РЕЗ і ЕМ з письмовою заявою про порушення цілісності лічильника, про що складено Акт про порушення № 130691 від 01.02.17р. (а.с. 170-171).

В присутності Сейтемурової Л.М. прилад обліку № 0078076 був знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № С 35204341, про що складено підписані представниками сторін акт про опломбування та акт про опломбування та збереження пломб № 181837 від 01.02.2017р. (а.с. 172-173). Складено акт - повідомлення № 130691/2 від 01.02.17р. про направлення електролічильника на експертизу, із запрошенням для участі у проведенні експертизи 09.02.17р. о 9-00 год., у м. Херсоні по вул. Пестеля, 5 представника споживача, про що п. Сейтумерова Л.М. повідомлена особисто під підпис у акті. (а.с. 174).

Під час здійснення перевірки магазину «Продмаркет», де встановлений лічильник тип НІК 2301 АП2, номер 0261603 в присутності представника Сейтумерової Л.М. - Камінського С.В. перевіряючими встановлено порушення п. 3.2, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме, пошкоджено цілісність кожуху лічильника - відкритий доступ до облікового механізму та мікросхеми електролічильника, про що складено акт про порушення № 130692 від 01.02.17р (а.с. 158-159). В акті зазначено, що Споживач не звертався до Генічеського РЕЗ і ЕМ про порушення цілісності лічильника.

Акт №130692 підписано уповноваженими представниками постачальника електроенергії, від споживача - представником Камінським С.В. (з зауваженнями). Камінським С.В. зазначено, що він просить прийняти до уваги, що пломба не порушена; при роз пломбуванні кришки верхня прозора кришка відпала сама. В подальшому під час огляду корпусу ніяких сколів, тріщин інспекторами та Камінським С.В. не виявлено.

В присутності представників сторін прилад обліку № 0261603 був знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №С35204342, про що складено підписані представниками сторін акт про опломбування від 01.02.17р. до договору № 1790 та акт про опломбування та збереження пломб від 01.02.17р. № 181838. (а.с. 161-162); складено акт - повідомлення № 130692/2 від 01.02.17р. про направлення електролічильника на експертизу, із запрошенням для участі у проведенні експертизи 09.02.17р. о 9-00 год., у м. Херсоні по вул. Пестеля, 5 представника споживача, про що його представник Камінський С.В. повідомлений особисто під підпис у акті (а.с. 160).

24.02.2017р. комісією ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено експертизу лічильника №0098076 типу НІК 2303 АРП3, за результатами якої складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії №55/02 від 24.02.2017р. (в Акті зазначено, що експертиза проводилась за участю споживача Сейтумерової Л.М.). В Акті зазначено, що лічильник не герметично закріплений, між кришкою та цоколем сліди клея не характерні для завода виробника. У лівому верхньому куті щілина між цоколем та кожухом. Тріщини на втулці навколо пломбувальних гвинтів. На пломбах держповірника та ОТК сліди механічних пошкоджень. Метрологічні характеристики відповідають вимогам стандарта. Лічильник не придатний для подальшої роботи (а.с61).

Згідно акту експертизи №56/02 від 24.02.2017р. лічильника №0261603 типу НІК 2301АП2 (в Акті зазначено, що експертиза проводилась за участю споживача Сейтумерової Л.М.), за результатами проведеної експертизи встановлено порушення герметичності корпусу лічильника - із цоколя лічильника виламане кріплення пломбувального гвинта. Корпус лічильника пошкоджений. Кріплення трьох пломбувальних гвинтів цоколя лічильника вирвані. (а.с. 64).

На підставі результатів експертної повірки зроблено висновок про непридатність лічильника для подальшого використання. (а.с.65).

24.02.2017р. комісією ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було проведено експертизу лічильника №0290363 типу НІК 2301 АП2, за результатами якої складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії №54/02 від 24.02.2017р. (в Акті зазначено, що експертиза проводилась за участю споживача Сейтумерової Л.М.). В Акті зазначено, що лічильник має пошкодження корпусу та пломб держповірника та ОТК механічного характеру. На кришці навколо пломбувальних гвинтів тріщини. На корпусі сліди клею не типового для завода - виробника. Метрологічні характеристики прилада відповідають вимогам стандарта (а.с67).

На підставі результатів експертної повірки зроблено висновок про придатність цього лічильника до застосування. (а.с.68).

30.03.2017р. в присутності представника ФОП Сейтумерової Л.М. - Сейтумерова М.С. відбулись засідання Комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією згідно договору №1790 ФОП Сейтумеровою Л.М.

Рішенням комісії від 30.03.2017р., оформленим протоколом №33, до ФОП Сейтумерової Л.М. застосовано оперативно-господарську санкцію в розмірі 6995,19грн. за порушення п.3.2 та п.10.2.26 ПКЕЕ - з метою безоблікового користування електричною енергією споживачем порушена цілісність електричного лічильника типу НІК 2303 АРП3 №0078076, відповідно до акту про порушення ПКЕЕ № 130691 та результатів експертизи, оформленої актом №55/02 від 24.02.2017р., в якій зазначено про порушення герметичності лічильника, наявність слідів клею, не характерних для завода виробника, тріщини на втулці навколо пломбувальних гвинтів. (а.с. 19-22).

Рішенням комісії від 30.03.2017р., оформленим протоколом №34, до ФОП Сейтумерової Л.М. застосовано оперативно - господарську санкцію в розмірі 51983 грн. 53 коп. у зв'язку із порушенням п. 3.2 та 10.2.26 ПКЕЕ, яке полягає у порушенні цілісності лічильника типу НІК 2301 АП2 № 0261603 згідно акту про порушення ПКЕЕ № 130692 та результатів експертизи, оформленої актом № 56/02 від 24.02.17р., у якій зазначено про порушення герметичності корпусу лічильника, виламане кріплення пломбувального гвинта із цоколя лічильника. (а.с. 27-29).

Рішенням комісії від 30.03.2017р., оформленим протоколом №32, до ФОП Сейтумерової Л.М. застосовано оперативно-господарську санкцію в розмірі 19098 грн. 20 коп. у зв'язку з порушенням п. 3.2 та п. 10.2.26 ПКЕЕ, яке полягає у порушенні цілісності електричного лічильника типу НІК 2301 АП2 № 0290363, наявності тріщин та сколів, пошкодження корпусу та пломб держповірника. (а.с. 34-36).

Розрахунок завданих збитків здійснено Комісією згідно з п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Звертаючись до суду з позовом ФОП Сейтумерова Л.М. зазначила, рішення Комісії №№32-34 підлягають скасуванню, оскільки під час проведення перевірок лічильників перевіряючими не встановлено втручання в роботу приладів обліку; під час проведення експертиз лічильників факт втручання у роботу лічильників також не встановлений; експертизи проводились за відсутності позивача; факти ушкодження цілісності корпуса виходить за межі компетенції фахівця-метролога, так як дані питання мають вирішуватись шляхом проведення судової трасологічної експертизи.

Відповідно до ч.2 ст.27 ЗУ «Про електроенергетику» правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією.

Згідно із ч.ч.1-3 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно із ч.1 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією.

Ршення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Згідно ч.2 ст.237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно із п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. (надалі - Правила користування електричною енергією, ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 (надалі - Методика №532).

Відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Таким чином, зміст п.6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії - якщо Споживач не згоден із змістом акта та виявленими під час проведення перевірки порушеннями, він робить зауваження про це в самому акті.

З матеріалів справи вбачається, що Акти про порушення №130691 від 01.02.2017р. та №130693 від 02.02.2017р. позивачем підписані без зауважень; Акт про порушення №130692 від 01.02.2017р. підписано представником ФОП Сейтумерової Л.М. - Камінським С.В. без зауважень, але з доведенням до відома, що при розпломбуванні верхня прозора кришка корпусу лічильника №0261603 відпала самостійно.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні взяв до уваги, що Актами відповідних експертиз встановлено, що лічильник №0078076 був не герметично закритим, між кришкою та цоколем наявні сліди клею нехарактерні для завода виробника. У лівому верхньому куті присутня щілина між цоколем та кожухом. Тріщини на втулці навколо пломбувальних гвинтів. На пломбах держповірника та ОТК наявні сліди механічних пошкоджень, лічильник придатний до подальшої роботи. Лічильник № 0261603 має порушення герметичності корпусу - із цоколя лічильника виламані кріплення пломбувального гвинта. Корпус лічильника пошкоджено. Кріплення трьох пломбувальних гвинтів цоколя ліячильника відірвані. Лічильник не придатний для подальшої роботи. Лічильник №0290363 має пошкодження корпусу та пломб держповірника, ОТК механічного характеру. На кришці навколо пломбувальних гвинтів тріщини. На корпусі сліди клею, не типічні для завода виробника. Лічильник є не придатним для подальшої роботи.

Відповідно до п.п.1 п.10.3 Правил користування електричною енергією споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

ФОП Сейтумерова Л.М. не повідомляла ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» про наявність зазначених у Актах пошкоджень на лічильниках №0078076, №0261603 та №0290363; доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зривів пломб, установлених у місцях, вказаних у акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656.

У підпунктів 3 пункту 6.40 Правил користування електричною енергією зазначено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо;

Враховуючи, що перелік порушень в підпункті 3) пункту 2.1 Методики є невичерпним, то поняття пошкодження приладів обліку розуміється як пошкодження будь-якого елементу, який є складовою частиною приладу обліку.

В п.п.2.1, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною організацією результатів експертизи Методика не застосовується. У разі виявлення у споживача порушень Правил користування електричною енергією, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначені у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Відповідно до пунктів 3.1-3.3 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень. Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.п.26 п.10.2 Правил користування електричною енергією).

Відповідно до підпунктів 2.1.2-2.1.3 пункту 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахування вимог ПКЕЕ та у разі виявлення наступних порушень Правил користування електричною енергією: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що у разі фіксації порушення у вигляді пошкодження приладу обліку електроенергії не потрібно доводити пошкодження пломб. Відповідно і вимогу досліджувати цілісність пломб у разі виявлення постачальником електричної енергії пошкодження споживачем приладу обліку не передбачено.

Встановлення пошкодження приладу обліку електроенергії є самостійною підставою для застосування до споживача оперативно-господарських санкцій, розрахованих на підставі Методики (незважаючи при цьому на цілісність пломб).

У витягах з протоколів Комісії №№32-34 від 30.03.2017р. (а.с.20, 28, 35 зазначено вид порушення: 2.1.3 пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо); розрахунок оперативно-господарських санкцій проведено згідно з п. 2.5 Методики.

Також у протоколах зазначено, що Комісією розглядалось питання порушення ФОП Сейтумеровою Л.М. п.3.2 та п.10.2.26 Правил користування електричною енергією (зміст яких наведений вище у тексті постанови суду).

Отже господарський суд Миколаївської області обґрунтовано в оскаржуваному рішенні зазначив про те, що наданими у справу доказами доведений факт порушення позивачем п. 3.2 та 10.2.26 ПКЕЕ та обґрунтованість застосування розрахунку оперативно-господарських санкцій у порядку, встановленому п. 2.5 Методики.

Згідно із п.1.2 Правил користування електричною енергією повірка засобів обліку - встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування, на підставі результатів контролю їхніх метрологічних характеристик.

Відповідно до п.17 ЗУ «Про метрологічну діяльність» періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

На об'єктах позивача, відносно яких були складені акти про порушення ПКЕЕ було два типа лічильника: ПІК 2303 АРПЗ та НІК 2301 АП2.

Відповідно до наказу № 1747 від 13.10.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, затверджені міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями.

Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики міжповірочний інтервал для лічильників вищезазначеного типу встановлений у 16 років.

Позивач у позовній заяві зазначає, що остання держповірка лічильників проводилась у 2009-2010р.р., отже як станом на час проведення перевірок, та і на час розгляду справи в суді міжповірочний інтервал перевірки лічильників не сплинув.

Отже суд першої інстанції обгрутовано відхилив твердження ФОП Сейтумерової Л.М. що лічильники є непридатними для обліку електроенергії внаслідок значного прострочення термінів Держповірки.

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи представник позивача наполягав на тому, що виявлені в Актах порушення можуть бути підтверджені виключно шляхом проведення трасологічної експертизи.

Відповідно до п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №122 від 08.02.2006р. факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Відповідно до п.1.2 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Згідно із п.3.30 Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Отже Правилами користування електричною енергією чітко визначено, у яких випадках експертиза засобу обліку здійснюється лише спеціалізованими організаціями (експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби)

Як вбачається з матеріалів справи, Акти проведення експертизи лічильників електроенергії №№56/02, 55/02, 54/02 складені головним метрологом, інженером та держповірником.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. №1443/02-13, територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 «Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення», розділ Експертна повірка.

Безпосередньо, головний метролог очолює роботу з проведення метрологічної експертизи конструкторської та іншої технічної документації, яка розробляється на підприємстві, а також тієї, що надходить від інших підприємств та організацій.

Підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються відповідно до форми ГОСТ 8.259-77.

Отже суд першої інстанції обґрунтовано в оскаржуваному рішенні зазначив про те, що виявлені пошкодження цілісності лічильників обліку електроенергії не потребують досліджень в межах трасологічної експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що під час складання 01.02.2017р. та 02.02.2017р. Актів- повідомлень про направлення на експертизи лічильників електроенергії позивач повідомлялась про проведення експертиз 09.02.2017р. та 13.02.2017р., відповідно.

Разом з цим, експертизи лічильників були проведені 24.02.2017р. (із складанням відповідних актів) за відсутності ФОП Сейтумерової Л.М., що визнається відповідачем (відзив ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» на позовну заяву - а.с.54).

На думку колегії суддів, відсутність ФОП Сейтумерової Л.М. під час проведення експертиз саме 24.02.2017р. за умови повідомлення належним чином споживача про проведення експертиз 09.02.2017р. та 13.02.2017р. не може вважатись підставою для задоволення позову ФОП Сейтумерової Л.М., оскільки про сам факт призначення експертизи та вперше визначені дати вона була обізнана та мала змогу виявити зацікавленість у присутності під час експертизи, проведеної 24.02.2017р.

Колегія суддів зазначає, що у сукупності матеріалами справи підтверджено відсутність підстав для задоволення позовних вимог та суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову ФОП Сейтумерової Л.М.

Доводи апеляційної скарги повністю відтворюють мотиви, зазначені позивачем в позовній заяві у даній справі, були досліджені судом першої інстанції та додатково перевірені на предмет їх обґрунтованості апеляційним господарським судом в процесі апеляційного розгляду справи.

Скаржник в апеляційній скарзі не наводить жодного аргументу на противагу висновкам суду, які викладені в оскаржуваному рішенні та з яких відмовлено у позові.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апелянта не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 01.12.2017р. залишається без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 01.12.2017р. у справі №923/759/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 23 березня 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Поліщук Л.В.