ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 908/3337/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,

учасники справи:

позивач - публічне акціонерне товариство "Запорізький кабельний завод" (далі - Товариство),

представник позивача - не з'яв.,

відповідач - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК),

представник відповідача - Савчук І.В. (за довіреністю від 19.03.2018 № 2);

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Завод малогабаритних трансформаторів" (далі - третя особа-1),

представник третьої особи-1 - не з'яв.,

публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" (далі - третя особа-2),

представник третьої особи-2 - не з'яв.,

публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" (далі - третя особа-3),

представник третьої особи-3 - не з'яв.,

публічне акціонерне товариство "Черкасиобленерго" (далі - третя особа-4),

представник третьої особи-4 - не з'яв.

розглянув касаційну скаргу Товариства

на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.08.2017 (головуючий - суддя Дучал Н.М., судді: Геза Т.Д. і Москальова І.В.)

у справі № 908/3337/15

за позовом Товариства

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: третя особа-1; третя особа-2; третя особа-3; третя особа-4.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегію названого територіального відділення від 31.03.2015 № 9-рш (далі - Рішення № 9-рш) у справі № 02/05-14/02/09/10/11-15 (далі - конкурентна справа).

Позовна заява мотивована тим, що: Рішення № 9-рш є незаконним, необґрунтованим, прийнятим при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, при недоведеності обставин, які відповідачем визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у цьому рішенні, обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права. Зокрема, на думку Товариства: схоже оформлення документів, поданих для участі в торгах, не доводить антиконкурентних дій у формі спотворення результатів торгів; відсутні докази підтвердження негативного впливу дій третьої особи-1 і Товариства на стан конкуренції під час проведення торгів.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду Запорізької області від 30.11.2015, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2016: позов задоволено частково: визнано недійсними та скасовано пункти 1-10 Рішення № 9-рш стосовно Товариства; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016: касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково; згадані рішення і постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 24.02.2017 (головуючий - суддя Зінченко Н.Г.): позов задоволено частково; визнано недійсними та скасовано пункти 1-10 Рішення № 9-рш стосовно Товариства; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

Це рішення мотивоване тим, що: висновок територіального відділення АМК про вчинення Товариством та третьою особою-1 антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, зроблено за неповного з'ясування та доведення обставин, які названим відділенням визнано встановленими; висновок територіального відділення АМК про те, що цінові пропозиції, подані на торги Товариством і третьою особою-1, є доказом погодженої поведінки учасників торгів, не можна вважати доведеними та обґрунтованими; Рішення № 9-рш не містить прямих доказів того, що обмін інформацією між учасниками торгів розповсюджувався на суть конкурентних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їх учасникам Рішення, а також того, що узгодженість дій призвела до усунення конкуренції.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.08.2017: задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду від 24.02.2017 скасовано в частині задоволення позовних вимог Товариства про визнання недійсними пунктів 1-10 Рішення № 9-рш стосовно Товариства та в частині покладення на територіальне відділення АМК судових витрат; прийнято нове рішення, яким у задоволенні зазначених позовних вимог Товариства відмовлено; в іншій частині відповідне рішення господарського суду Запорізької області залишено без змін; з Товариства стягнуто на користь територіального відділення АМК 1 339,80 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Зазначена постанова мотивована тим, що: матеріалами конкурентної справи та доказами в даній господарській справі підтверджено, що Товариство і третя особа-1 узгоджували свої дії під час проведення торгів та не змагалися між собою, що призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою при визначенні переможця торгів; висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог стосовно Товариства є помилковим, а визначені законом підстави для визнання Рішення № 9-рш недійсним відсутні.

Товариство, зазначаючи про те, що, на його думку, оскаржувана постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню, посилається на те, що: на порушення статей 42,43, 33, 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; у редакції, чинній до 15.12.2017) апеляційний господарський суд самоусунувся від дослідження доказів, наведених відповідачем у Рішенні № 9-рш, та їх заперечень з боку позивача; апеляційна інстанція діяла у розгляді справи всупереч приписам (вимогам) постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова № 15); скасоване апеляційним господарським судом рішення місцевого суду відповідає цим вимогам; матеріалами справи не доведено, що Товариство і третя особа-1, виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання, спотворили результати торгів.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, та про законність постанови апеляційної інстанції, і просить оскаржувану постанову апеляційної інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим господарським судом у справі, зокрема, встановлено, що згідно з Рішенням № 9-рш:

1) визнано дії третьої особи-1 та Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів (далі - КТ) під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної третьою особою-2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2) за вчинення зазначеного порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на третю особу-1 - у сумі 50 000 грн. і на Товариство - в сумі 50 000 грн.;

3) визнано дії третьої особи-1 та Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій КТ під час участі у січні-лютому 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної третьою особою-3, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

4) за вчинення зазначеного порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на третю особу-1 у сумі 50 000 грн. і на Товариство в сумі 50 000 грн.;

5) визнано дії третьої особи-1 і Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій КТ під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної третьою особою-4, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

6) за вчинення зазначеного порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на третю особу-1 у сумі 50 000 грн. і на Товариство в сумі 50 000 грн.;

7) визнано дії третьої особи-1 та Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій КТ під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту (проводу неізольованого), проведеної третьою особою-4, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

8) за вчинення зазначеного порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на третю особу-1 у сумі 50 000 грн. і на Товариство в сумі 50 000 грн.;

9) визнано дії третьої особи-1 та Товариства, які полягали у погодженні своїх пропозицій КТ під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту, проведеної третьою особою-2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

10) за вчинення зазначеного порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на третю особу-1 у сумі 50 000 грн. і на Товариство в сумі 50 000 грн.

Судовими інстанціями у справі встановлено також, що Рішення 9-рш мотивовано, зокрема, таким:

1) територіальним відділенням АМК за результатами перевірок третьої особи-1 і Товариства (далі разом - Учасники) щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення торгів (тендерів): третьою-особою-2 (замовник) у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (далі - Торги № 1); третьою особою-3 (замовник) у січні - лютому 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (лот 2; далі - Торги № 2), - виявлено ознаки порушень названого законодавства;

2) територіальним відділенням АМК у розгляді справи № 02/05-14 встановлено, що Учасники, крім Торгів №№ 1,2, брали участь і в процедурах закупівель, проведених третьою особою-4 (замовник) у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (далі - Торги № 3) та третьою особою-4 у січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (провід неізольований; далі - Торги № 4), а також третьою-особою-2 в січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (далі - Торги № 5);

3) за результатами аналізу отриманих від замовників матеріалів щодо Торгів №№ 3-5 у діях Учасників виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

4) обмін Учасниками інформацією під час участі в Торгах №№ 1-5 підтверджено доказами, як-от: ідентичністю конвертів Учасників у Торгах № 1; ідентичністю за складом наданих Учасниками у Торгах № 2 переліків документів, що знаходяться в тендерній документації; схожістю за оформленням та змістом наданих у складі пропозицій Торгів № 3 документів КТ (які відрізняються від наданих третьою особою-4); схожістю за оформленням наданих Учасниками довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (хоча ці документи мали подаватися в довільній формі); поданням Учасниками в складі пропозицій до КТ однакових довідок з інформацією про виконання договорів поставок аналогічного асортименту протягом 2010-2011 років (тоді як і ці довідки мали подаватися у довільній формі); наданням Учасниками інших ідентичних за змістом і структурою довідок та свідоцтв у складі тендерної документації, причому однаковість оформлення Учасниками відповідних документів не можна пояснити збігом обставин; характерними закономірностями у встановленні третьою особою-1 та Товариством ціни товару, а саме - такі ціни відрізняються на один і той же коефіцієнт (а для Торгів №№ 1-5 не є ринковою), тобто Учасники були обізнані щодо цінових пропозицій одне одного та впевнені щодо переможця КТ; наявністю протягом 2011-2012 років між Учасниками тривалих цивільно-правових (господарських) відносин; пов'язаністю Учасників відносинами контролю через компанію "Tregory Holding Limited" (яка опосередковано володіє частками у статутному капіталі третьї особи-1 у розмірі 81,13 % і Товариства - 74,74 %;

5) у процесі підготовки та участі у КТ третя особа-1 та Товариство діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто; погодження поведінки Учасників при формуванні їхніх цінових пропозицій призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що, в свою чергу, мало наслідком спотворення результатів КТ. Фактично замовники обирали кращу цінову пропозицію серед двох Учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах.

Судом першої інстанції було зазначено, зокрема, що:

- проаналізовані територіальним відділенням АМК докази схожі за оформленням і текстовим змістом, а подеколи містять і однакові помилки. Разом з тим вони не свідчать про порушення таємності інформації щодо критерія, за яким визначався переможець конкурсу, тобто ціни;

- ці докази також не спростовують відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій;

- згаданий коефіцієнт перевищення цін є абсолютно виправданим та об'єктивно обумовленим з точки зору ціноутворення;

- відмінності у цінових пропозиціях Товариства у Торгах № 5 від цінових пропозицій у торгах, що проводилися третьою особою-2 в інших торгах (за участю ТОВ "Проматом") не є належним доказом здійснення Учасниками антиконкурентних узгоджених дій у Торгах № 5;

- територіальним відділенням АМК не досліджувалася низка факторів, таких як особливості формування ціни товару з урахуванням строку поставки та умови розрахунку з відстрочкою платежу;

- Рішення № 9-рш не містить прямих доказів поширення обміну інформації між Учасниками на суть конкурентних пропозицій. А наявність інших учасників закупівель робить, на думку суду, неможливим антиконкурентну узгоджену поведінку Учасників, спрямовану на спотворення результатів КТ.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено та зазначено, зокрема, що:

- матеріали конкурентної справи свідчать, що встановленими фактичними обставинами справи та наявними доказами підтверджено, що Товариство і третя особа-1 узгоджували свої дії під час проведення КТ і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, і це призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договору за результатами КТ було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати КТ, оскільки саме здійснення конкурентного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця таких торгів;

- Товариством підтверджено, що воно і третя особа-1 входять до єдиної групи суб'єктів господарювання в розумінні статті 1 Закону та є пов'язаними особами (через згадану компанію "Tregory Holding Limited"); незважаючи на наявність відносин контролю та спільність інтересів, Учасники виступали на Торгах №№ 1-5 як окремі суб'єкти господарювання, які забезпечували перемогу тому з Учасників, що був виробником саме тієї продукції, котра була предметом закупівлі на цих торгах;

- змагальність при проведенні КТ виключає досліджену в Рішенні № 9-рш схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, які (схожість та тотожність) у сукупності з іншими обставинами справи свідчать про узгоджену поведінку Учасників;

- відсутність у матеріалах справи доказів відхилення замовником пропозицій Учасників на підставі статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (чинного на час проведення КТ) не береться судом до уваги, оскільки зазначена обставина не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- суд першої інстанції не врахував того, що сама лише узгоджена поведінка Учасників, яка цим судом визнана правомірною, не відповідає суті конкурсу, і негативним наслідком такої поведінки виступає сам факт спотворення результатів КТ, а докази наявності такого спотворення у межах розгляду конкурентної справи, так само як і судового розгляду не спростовані;

- Рішення № 9-рш прийнято в межах повноважень територіального відділення АМК, а передбачені Законом підстави для визнання його недійсним відсутні.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для визнання Рішення № 9-рш недійсним у тій його частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача (Товариства).

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 9-рш недійсним.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальне відділення АМК (в особі адміністративної колегії цього відділення) кваліфікувало дії Товариства і третьої особи-1 за ознаками пункту 4 частини другої та пункту 1 статті 50 Закону. З цього, зокрема, й виходить суд касаційної інстанції у перегляді в касаційному порядку оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до положень Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, є спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 у редакції, чинній на час розгляду даної справи попередніми судовими інстанціями).

Згідно з частиною першою статті 101 ГПК України (у редакції, чинній на час розгляду даної справи попередніми судовими інстанціями) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

За результатами такого розгляду суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, ретельно дослідивши обставини справи та зібрані в ній докази, з'ясував відсутність визначених згаданою статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення № 9-рш недійсним.

У Касаційного господарського суду відсутні законодавчо встановлені підстави для незгоди з відповідним висновком. Аргументи касаційної скарги, своєю чергою, його не спростовують з урахуванням такого.

Постанова № 15, приписам якої, на думку скаржника суперечить оскаржувана постанова апеляційної інстанції, насправді не містить ніяких "приписів", тобто імперативних норм, обов'язкових до виконання особами, на яких поширюється їх дія. У ній містилися роз'яснення пленуму Вищого господарського суду України рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими (в даному разі - господарськими) судами законодавства при вирішенні відповідних справ, - як це передбачалося статтею 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (у редакції, чинній на час прийняття Постанови № 15). Застосування (чи незастосування) апеляційним господарським судом даної Постанови в будь-якому разі не може вважатися порушенням чи неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, яке тягло б за собою наслідки у вигляді скасування оскаржуваного судового рішення.

Довод скаржника щодо "самоусунення" апеляційної інстанції "від дослідження доказів, наведених відповідачем в оскаржуваному рішенні та їх заперечень з боку позивача" не знаходить підтвердження за змістом оскаржуваної постанови. Даний довод має надто загальний характер, без зазначення того, оцінку яких саме доказів та заперечень позивача не здійснив, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції, як це вплинуло на розгляд ним даної справи.

Не можна погодитися з аргументом скаржника про те, що "на думку апеляційного суду, не антимонопольний орган повинен доводити наявність однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання та відсутність інших, крім попередньої змови, чинників паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання для спотворення результатів торгів, а позивач повинен довести недоведеність даних обставин антимонопольним органом". Нічого подібного в оскаржуваній постанові не зазначено і з її змісту не вбачається. Натомість виходячи з приписів статей 42,43, 33 і 34 ГПК України (в редакції, чинній на час розгляду даної справи попередніми судовими інстанціями) саме на скаржника як позивача зі справи покладався обов'язок доведення тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог.

Водночас питання доведеності/недоведеності того, що Товариство і третя особа-1, виступаючи в торгах, спотворили результати останніх, яке вже було предметом розгляду апеляційної інстанції, не може повторно вирішуватися (з'ясовуватися) судом касаційної інстанції в силу приписів частини другої статті 300 ГПК України, за якими названий суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи, які наведено у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судового рішення апеляційної інстанцій - без змін як такого, що ухвалене з додержанням наведених норм Закону.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає оскаржувану постанову без змін, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Запорізький кабельний завод" залишити без задоволення, а постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.08.2017 у справі № 908/3337/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов