ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2018 р. Справа № 914/3286/16

м.Львів

Львівський апеляційний господарський суд, у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) Бойко С.М.,

суддів Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

при секретарі судового засідання Процевич Р.Б.,

з участю представників:

від позивача: Яцишин О.В. (посвідчення № 1418 від 22.10.2018);

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи-1, на стороні позивача: не з'явився;

від третьої особи-2, на стороні позивача: не з'явився;

від третьої особи, на стороні відповідача: не з'явився;

розглянув апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» б/н від 23.10.2017

на рішення господарського суду Львівської області від 02.10.2017, головуючий-суддя: Мазовіта А.Б., судді: Гоменюк З.П., Мороз Н.В., м. Львів, повний текст рішення складено 09.10.2017,

за позовом приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект», м.Львів,

за участі третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3, м. Львів,

за участі третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4, м. Львів,

до відповідача публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик», м. Київ, в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, якому делеговано всі повноваження ліквідатора ПАТ "КБ «Хрещатик»" Костенка І.І.

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитра Олеговича, м. Київ,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

27.12.2016 ПАТ «Львівм'ясомолпроект» звернулося до господарського суду Львівської області із зазначеним позовом, посилаючись на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. вчинено виконавчий напис за №7405 від 16.11.2016, згідно з яким звернено стягнення на нерухоме майно, що є власністю позивача. При вчиненні нотаріусом виконавчого напису порушено вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Нормативними підставами позову зазначено ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», підпункт 2.3. пункту 2 та підпункт 3.1.-3.5. пункту 3 глави 16 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Рішенням господарського суду Львівської області від 02.10.2017 відмовлено в задоволенні позову приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик» із підстав того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999.

Додатково, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять, а позивачем не доведено відсутності у позивача, як іпотекодавця, зобов'язання перед відповідачем щодо сплати грошових коштів та не спростовано факт порушення зобов'язання за кредитними договорами.

В обґрунтування свого висновку місцевий господарський суд посилається на вимоги ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», ст.ст. 34, 87-89 Закону України «Про нотаріат», п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29.06.1999 за №1172.

В апеляційній скарзі апелянт (позивач) просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 02.10.2017 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що в оскаржуваному виконавчому написі нотаріусом не враховано вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами, оскільки заборгованість не підпадала під критерії безспірної. При цьому нотаріус керувався наданими стягувачем розрахунками заборгованості, які не узгоджувалися з виписками позичкових рахунків боржників за кредитними договорами №37/06-840-79 та №37/06-840-80 та відповідно, не свідчили про безспірність заборгованості. Нотаріусом допущено порушення процедури вчинення нотаріальних дій, які визначені вимогами ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», оскільки спірний виконавчий напис вчинено не в день подачі всіх необхідних документів.

Відповідачем не подано нотаріусу додатку від 29.12.2014 до кредитного договору №37/06-840-79 та додатку від 29.12.2014 до кредитного договору №37/06-840-80, якими у вказані договори внесено зміни й зафіксовано суму кредиту, визначено умови нарахування відсотків, їх оплата та умови погашення.

Нотаріусом безпідставно визначено розмір безспірної заборгованості за кредитними договорами №37/06-840-79 та №37/06-840-80, оскільки у виписці з рахунка боржника не зазначено суми заборгованості та строків її погашення, а також відсутня відмітка стягувача про непогашення заборгованості.

В судове засідання 21.03.2018 відповідач та треті особи не з'явились, явки уповноважених представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час, дату та місце судового засідання, а тому їх неявка не перешкоджає вирішенню спору.

Представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі й просив скасувати рішення господарського суду Львівської області від 02.10.2017 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги. Додавши, що на даний час зобов'язання за договором виконані в повному об'ємі.

Судом першої інстанції не враховано, що при вчинені виконавчого напису розмір заборгованості за кредитним договором №37/06-840-79 на суму 107 204,00 грн. та за кредитним договором №37/06-840-80 на суму 241 306,42 грн. є більшою від наявної, а отже є спірною.

Розглянувши наявні в справі докази, давши оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги позивача (ПрАТ "Львівм'ясомолпроект") та скасування рішення господарського суду Львівської області від 02.10.2017, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що між публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Хрещатик» (банк) та ОСОБА_3 (позичальник) було укладено кредитний договір №37/06-840/79 від 15.09.2006, відповідно до умов якого банк надає позичальнику в порядку, передбаченому цим договором, кредит в сумі 220 000,00 доларів США строком на 3 роки терміном повернення 11.09.2009 зі сплатою за користування кредитом 13% річних. В наступному до цього договору сторонами вносилися зміни і доповнення.

Також, між публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Хрещатик» (банк) та ОСОБА_4 (позичальник) було укладено кредитний договір №37/06-840/80 від 15.09.2006, відповідно до умов якого банк надає позичальнику в порядку, передбаченому цим договором, кредит в сумі 220 000,00 доларів США строком на 3 роки терміном повернення 11.09.2009 зі сплатою за користування кредитом 13% річних. В подальшому до даного договору сторонами вносилися зміни і доповнення.

З метою забезпечення вищезазначених кредитних договорів між публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Хрещатик» (іпотекодержатель) та приватним акціонерним товариством «Львівм'ясомолпроект» (іпотекодавець) було укладено договір іпотеки №37-840/79-07 від 29.12.2014 (а.с.17-23,т.1).

Відповідно до умов договору іпотеки №37-840/79-07 від 29.12.2014, іпотекодавець з метою виконання в повному обсязі зобов'язань ОСОБА_3, що випливають з кредитного договору №37/06-840/79 від 15.09.2006 (надалі кредитний договір - 1), ОСОБА_4, що випливають з кредитного договору №37/06-840/80 від 15.09.2006 (надалі кредитний договір - 2), передає, а іпотекодержатель приймає в іпотеку цегляні нежитлові приміщення, загальною площею 401,3 кв.м: VI/2,3 кв.м, І/17,2 кв.м, ІІ/7,8 кв.м, ІІІ/6,9 кв.м, IV/4,7 кв.м,19/12,7 кв.м, 35/37/3 кв.м, 36/20,2 кв.м, 37/53,7 кв.м, 48/28,6 кв.м, 49/18,7 кв.м, 50/18,7 кв.м, 51/21,9 кв.м, 52/71,4 кв.м, 57/25,9 кв.м, 58/19,7 кв.м, 59/26,1 кв.м, 60/7,3 кв.м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, та є власністю іпотекодавця.

Пунктом 4.1. договору іпотеки встановлено, іпотекодержатель набуває право на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку виконання зобов'язань, вони не будуть виконані (виконані неналежним чином) та у випадку, якщо інформація або документи, надані іпотекодавцем при укладенні цього договору, виявляться недостовірними та/або недійсними, а також у випадках, передбачених п. 5.2.4. за кредитними договорами.

Згідно із п. 4.2. договору іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції Законом N 3795-VI ( 3795-17 ) від 22.09.2011, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Хрещатик» виконав свої зобов'язання, надавши кредитні кошти відповідно до умов кредитних договорів, що підтверджується виписками з позичкових рахунків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, проте зобов'язання належним чином останніми не виконано.

У зв'язку з наведеними обставинами іпотекодержателем (банком) 22.08.2016 було надіслано іпотекодавцю (відповідачу) та позичальникам вимогу про усунення порушень за вих. №2017630 від 19.08.2016 (а.с.47-49,т.1) щодо погашення в 60-денний строк з дня отримання вимоги заборгованості за кредитними договорами у розмірі 2 871 163,31 грн.

Вищевказане поштове відправлення (а.с.50-51,т.1) надіслано іпотекодавцю та позичальникам на адресу, внесену у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте повернулося на адресу відповідача із довідкою відділення зв'язку щодо причин повернення - за закінченням терміну зберігання. На підтвердження надсилання даного відправлення відповідачем долучено до матеріалів справи квитанцію, опис вкладення у цінний лист та поштовий конверт з довідкою відділення зв'язку (а.с.41-46,т.1). З наведеного вбачається, що боржники належним чином повідомлені про вимоги заборгованості за кредитними договорами.

Невиконання боржниками (позивачем та третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) вимог банку щодо погашення заборгованості стало підставою для звернення відповідача до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Д.О. із заявою про вчинення виконавчого напису з метою звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в іпотеку за договором іпотеки №37-840/79-07 від 29.12.2014.

16.11.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №7405 (а.с.16,т.1), яким запропоновано звернути стягнення на майно: цегляні нежитлові приміщення, загальною площею 401,3 кв.м: VI/2,3 кв.м, І/17,2 кв.м, ІІ/7,8 кв.м, ІІІ/6,9 кв.м, IV/4,7 кв.м,19/12,7 кв.м, 35/37/3 кв.м, 36/20,2 кв.м, 37/53,7 кв.м, 48/28,6 кв.м, 49/18,7 кв.м, 50/18,7 кв.м, 51/21,9 кв.м, 52/71,4 кв.м, 57/25,9 кв.м, 58/19,7 кв.м, 59/26,1 кв.м, 60/7,3 кв.м, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1, які належать на праві власності приватному акціонерному товариству «Львівм'ясомолпроект». За рахунок коштів, отриманих від реалізації згаданих приміщень запропоновано задоволити вимоги публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик» у розмірі 2 871 163,31 грн.

Іпотека, відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно з ч. 5 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Вказана норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 590 ЦК України.

У ч. 1 ст. 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (в редакції Закону N 3795-VI ( 3795-17 ) від 22.09.2011), який визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов'язань, у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин, наведено вичерпний перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а саме, в тому числі за п.5)- реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» було передбачено звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, положення Закону України «Про іпотеку» у частині здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса підлягають застосуванню до спірних правовідносин та не суперечать нормам Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, щодо позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі частинами 1, 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів частини 1 та 2 цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Апеляційним судом встановлено, що в п. 7 договору іпотеки за №37/06-840/79-07 від 29.12.2014 (а.с.23,т.1) зазначено адресу іпотекодавця: АДРЕСА_1.

22.08.2016 на вказану адресу була надіслана й письмова вимога про усунення порушень (а.с.50,т.1).

Спірний виконавчий напис вчинено 16.11.2016, тобто після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень, що відповідає приписам пункту 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, а тому не знайшли підтвердження в цій частині доводи апеляційної скарги про відсутність доказів направлення іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

У відповідності до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом

встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у

межах цього строку.

Отже, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі за №6-887цс17.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил господарського процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У справі, рішення в якій переглядаються, суд першої інстанції дійшов до висновку, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Проте такі висновки суду першої інстанції оскаржуються апелянтом(боржником), який посилається на те, що вимоги ПАТ «Комерційний банк «Хрещатик», зазначені в заяві про вчинення виконавчого напису, неправомірні, з огляду на наступне.

Апеляційним господарським судом встановлено, що між сторонами був наявний спір на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, в тому доводи апелянта знайшли підтвердження в судовому засіданні, оскільки:

розмір простроченої заборгованості за процентами, сформований з позичкового рахунку ОСОБА_4, станом на 31.12.2015 становить 154 114,86 грн., тоді як в розрахунку за кредитним договором №37/06-840-80 станом на 31.12.2015, який був наданий стягувачем нотаріусу для здійснення спірного виконавчого напису та відомості з якого враховані останнім як безспірна заборгованість, розмір такої заборгованості становить 186 242,04 грн., що свідчить про неузгодженість розрахунків стягувача з первинними документами, на підставі яких і формується повідомлення, що свідчить про наявність спору між сторонами щодо заборгованості в розмірі 32 127,18 грн. та оспорювалися боржником;

розмір простроченої заборгованості за процентами, сформований з позичкового рахунку ОСОБА_4, станом на 23.10.2016 становить 166 703,55 грн., тоді як в розрахунку за кредитним договором №37/06-840-80 станом на 23.10.2016, який був наданий стягувачем нотаріусу для здійснення спірного виконавчого напису та відомості з якого враховані останнім як безспірна заборгованість, розмір такої заборгованості становить 308 169,64 грн., що свідчить про неузгодженість розрахунків стягувача з первинними документами, а тому й про наявність спору між сторонами щодо заборгованості в розмірі 141 466,09 грн.;

розмір простроченої заборгованості за процентами, сформований з позичкового рахунку ОСОБА_3, станом на 26.02.2016 становить 149 058,00 грн., тоді як в розрахунку за кредитним договором №37/06-840-79 станом на 26.02.2016, який був наданий стягувачем нотаріусу для здійснення спірного виконавчого напису та відомості з якого враховані останнім як безспірна заборгованість, розмір такої заборгованості становить 169 649,66 грн., що свідчить про неузгодженість розрахунків стягувача з первинними документами, а тому й про наявність спору між сторонами щодо заборгованості в розмірі 20 591,66 грн.

Окрім того, судом першої інстанції не враховано, що до кредитних договорів №37/06-840-80 та №37/06-840-79 сторонами були внесені зміни від 29.12.2014 внаслідок яких, згідно п. 1.2 збільшено суму кредиту на 214 000,00 грн., а саме з 670 236,00 грн. змінено на 884 236,00 грн., за договором №37/06-840-80 та збільшено суму кредиту на 243 000,00 грн., а саме з 670 236,00 грн. змінено на 918 236,00 грн. за договором №37/06-840-79, також змінено відсоток за користування кредитом з 13% на 25% та згідно з п. 4.5. визначено інші умови нарахування цих відсотків, їх оплата та умови погашення, а саме з 01.01.2015 відсотки сплачуються щомісячно в фіксованій сумі по 3000,00 грн. на відповідний рахунок, а решта залишкової суми нарахованих відсотків сплачуються разом з остаточним погашенням заборгованості за кредитом, тобто 29.12.2016. Натомість, нарахування відсотків за користування кредитом за вказаний період у виконавчому написі договору за №37/06-840-79 з травня 2015 року по липень 2016 року на суму 44 744,87 грн. та за договором №37/06-840-80 з січня 2015 року по липень 2016 на суму 28 084,43 грн. здійснено без врахування змін від 29.12.2014, які визначені п. 4.5., а тому апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта, що заборгованість за кредитним договором по відсотках за користування кредитом в розмірі 72 829,30 грн. (44 744,87 грн. + 28 084,43 грн.) та не була безспірною, що судом першої інстанції не досліджено та свідчить про наявність спору між сторонами щодо заборгованості.

Окрім того, стягувачем неправильно визначено розмір заборгованості по процентах за користування кредитом, з якої нараховувалась пеня за несвоєчасне погашення відсотків, а тому апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта про спірність нарахування пені в розмірі 41 867,47 грн. за договором №37/06-840-79 та 39 628,72 грн. та за договором №37/06-840-80.

Отже, апеляційний господарський суд установив, що розмір заборгованості з сплати процентів за користування кредитом та розмір пені, зазначені у спірному виконавчому написі нотаріуса на основі розрахунку стягувача, за кредитним договором №37/06-840-79 на суму 107 204,00 грн. та за кредитним договором №37/06-840-80 на суму 241 306,42 грн. різниться від розміру цієї заборгованості, що відображена у виписках з позичкових рахунків боржників (первинних документах), які додані нотаріусу до заяви про вчинення виконавчого напису, є більшою від наявної, а отже є спірною. Таким чином, нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису всупереч вимог законодавства не пересвідчився в безспірності заборгованості.

До предмету доказування у справі про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, входять обставини, які свідчать про існування між боржником та стягувачем спору щодо заборгованості.

За таких обставин заборгованість в розмірі 107 204,00 грн. за кредитним договором №37/06-840-79 та в розмірі 241 306,42 грн. за кредитним договором №37/06-840-80, яка виникла у зв'язку з порушенням позивачем умов цих договорів й відображена в розрахунках стягувача на підставі яких вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, не відповідає відомостям у первинних документах та не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, а відтак і не може стягуватись шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Таким чином, доводи апелянта щодо спірності заборгованості за договором №37/06-840-79 на 107 204,00 грн. та за договором №37/06-840-80 на 241 306,42 грн., є важливими і такими, що прямо впливають на результат розгляду даної справи, а тому апеляційний господарський суд не погоджується з висновком місцевого господарського суду про безспірність заборгованості та про відсутність будь-яких аргументів стосовно відмови в прийнятті судом цих доводів апелянта.

Отже в справі, рішення в якій переглядаються, суд першої інстанції при застосуванні норми матеріального права, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та відповідні їм норми Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, ст. 50 Закону України «Про нотаріат» не встановив фактичних обставин, від яких залежить правильність застосування цих норм та вирішення спору в цій справі.

Зважаючи на вищенаведені обставини справи в їх сукупності, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що виконавчий напис за №7405 від 16.11.2016 вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О. з порушенням вимог чинного законодавства, а тому рішення місцевого господарського суду слід скасувати, а позовні вимоги задоволити та визнати виконавчий напис, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. та зареєстрований в реєстрі за №7405 від 16.11.2016 таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги про те, що нотаріусом порушено процедуру вчинення нотаріальних дій, які визначені вимогами ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», оскільки спірний виконавчий напис вчинено не в день подачі всіх необхідних документів, апеляційним господарським судом не аналізуються, оскільки апелянтом не вказано, а судом не встановлено, яке право або охоронюваний законом інтерес порушено за предметом спору, що розглядається судом. Тобто, вказаний довід апеляційної скарги оспорює виключно порушення нотаріусом правил вчинення виконавчого напису, як нотаріальної дії, і при цьому не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства. Вищезазначене узгоджується з пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24 жовтня 2011 року N 10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" (Постанова ВГСУ N 10) яким передбачено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Твердження апелянта про відсутність в матеріалах копій описів вкладення та квитанцій про направлення ОСОБА_3, ОСОБА_4, ПрАТ «Львівмясомолпроект» (а.с.28-30, т.2), копії договорів від 29.12.2014 про внесення змін до кредитних договорів №37/06-840/79 та №37/06-840/80 від 15.09.2006 (а.с.45-49, 140-146,т.2), розрахунку заборгованості (а.с.129,228,т.2), а також про безпідставність визначення нотаріусом розміру безспірної заборгованості за кредитними договорами №37/06-840-79 та №37/06-840-80, оскільки у виписці з рахунка боржника не зазначено суми заборгованості та строків її погашення й відсутня відмітка стягувача про непогашення заборгованості - не знайшли підтвердження в матеріалах справи та не спростовують вищезазначених висновків суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, враховуючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині того, що заборгованість, зазначена у виконавчому написі, на момент його вчинення була спірною, апеляційна скарга приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» б/н від 23.10.2017 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а тому наявні підстави передбачені п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, апеляційний господарський суд, здійснивши розподіл судових витрат, вирішив стягнути з відповідача на користь позивача 1378,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 1760,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» б/н від 23.10.2017 - задоволити.

Скасувати рішення господарського суду Львівської області від 02.10.2017 у справі №914/3286/16.

Задоволити позов приватного акціонерного товариства вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик» за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем про визнання виконавчого напису, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем та зареєстрований в реєстрі за №7405 від 16.11.2016 таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем та зареєстрований в реєстрі за №7405 від 16.11.2016 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, якому делеговано всі повноваження ліквідатора ПАТ "КБ "ХРЕЩАТИК" Костенка Ігоря Івановича (вул. Хрещатик, 8А, місто Київ 1, 01001, ) на користь приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» (пл. Кн. Святослава, 11, місто Львів, Львівська область, 79016, ) 1378,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Хрещатик» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, якому делеговано всі повноваження ліквідатора ПАТ "КБ "ХРЕЩАТИК" Костенка Ігоря Івановича (вул. Хрещатик, 8А, місто Київ 1, 01001, ) на користь приватного акціонерного товариства «Львівм'ясомолпроект» (пл. Кн. Святослава, 11, місто Львів, Львівська область, 79016, ) 1760,00 грн. у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати накази в порядку ст. 327 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий (суддя-доповідач): С.М. Бойко

Судді: Т.Б. Бонк

Г.Г. Якімець

Повний текст постанови виготовлено 26.03.2018.