ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2018 р. Справа № 922/3684/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

прокурора Ногіна О.М.

позивача - ОСОБА_1

1-го відповідача - ОСОБА_2

ОСОБА_3

2-го відповідача - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу прокуратури Харківської області (вх.№ 67Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2017 у справі № 922/3684/17 (повний текст якого складено 14.12.2017 в приміщенні зазначеного суду суддею Шарко Л.В.)

за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1) Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, м. Харків , 2) товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛАВТОПАС", м. Харків
про визнання недійсними торгів та договору

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить: визнати недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів, які проводились Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, з закупівлі робіт "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський", відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2017-06-20-002812-b від 03.08.2017 року; визнати недійсним договір підряду № 43 від 03.08.2017 року, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛАВТОПАС". Судові витрати прокурор просив покласти на відповідачів.

До позовної заяви прокурором також надано заяву про забезпечення позову в якій керівник Харківської місцевої прокуратури № 1 просить суд винести ухвалу про забезпечення позову шляхом заборони Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Товариству з обмеженою відповідальністю " ЕЛАВТОПАС " вчиняти дії щодо виконання умов Договору підряду № 43 від 03.08.2017 року та додаткової угоди до нього, до набрання законної сили рішенням суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.12.2017 у справі № 922/3684/17 в задоволенні позову відмовлено повністю.

В тексті оскаржуваного рішення суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що заява прокурора про вжиття заходів забезпечення позову є необґрунтованою, а тому правові підстави для її задоволення відсутні.

Прокуратура Харківської області з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. Судові витрати покласти на відповідача.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що процедура публічної закупівлі завершилась шляхом укладення з переможцем торгів договору, а також за відсутності проведеної перевірки Держаудитслужби у Департаменті інфраструктури Харківської міської ради не проводилась, отже, позовні вимоги в частині визнання недійсними результатів державної закупівлі, оформленої рішенням комітету з конкурсних торгів, не підлягають задоволенню. Проте, у порушення ст.ст. 4, 4-7 ГПК України судом не взято до уваги, що на даний час відсутня законодавча регламентація процедури та порядку проведення перевірок публічних закупівель органом, що наділений компетенцією у спірних правовідносинах - Держаудитслужбою та її територіальними органами. Судом першої інстанції у порушення ст.ст. 2, 29 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» не взято до уваги обставини порушення інтересів держави, про які зазначав прокурор, а також: наявність повноважень прокурора щодо представництва інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Також, на думку апелянта, місцевий господарський суд у порушення ст.ст. 4-7, 32-34, 43 ГПК України необґрунтовано відхилив доводи прокурора про порушення вимог, що ставилися до учасників закупівлі документацією конкурсних торгів (далі - ДКТ), зокрема щодо ненадання ТОВ «ЕЛАВТОПАС» належних доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не підтвердження права користування нежитловими приміщеннями по вул. Гвардійців Широнінців, 33, оф. №84, а також; матеріально-технічною базою ПАТ «Південспецбуд», не підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою, позивачу та відповідачам встановлено строк до 01.02.2018 на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам процесу.

1-м відповідачем надано 30.01.2018 за вх. № 1076 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги прокурора заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Позивачем надано 30.01.2018 за вх. № 1087 відзив на апеляційну скаргу, в якому він підтримує апеляційну скаргу прокурора.

2-м відповідачем надано 31.01.2018 за вх. № 1126 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги прокурора заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2018 призначену апеляційну скаргу до розгляду без виклику сторін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 задоволено клопотання заступника прокурора Харківської області про розгляд справи з викликом учасників справи. Призначено дану апеляційну скаргу на 06.03.2018.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2018 виправлено описку в ухвалі Харківського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 у справі № 922/3684/17, зазначивши вірну дату призначеного судового засідання, а саме "13.03.2018 на 10:00 год."

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.03.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 22.03.2018.

Прокурором 19.03.2018 надані письмові пояснення в обгрунтування своїх вимог.

Департаментом інфраструктури Харківської міської ради надані пояснення в обгрунтування своїх заперечень проти апеляційної скарги.

20.03.2018 прокурором надані пояснення в обгрунтування наявності повноважень щодо подання апеляційної скарги.

Крім того, в даних поясненнях містилось клопотання про залучення до матеріалів справи в якості доказів повідомлення прокуратурою про представництво інтересів позивача та копії реєстру на просту кореспонденцію № (22-44)3117-17.

Колегія суддів розглянувши дане клопотання вирішила відмовити у його задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Оскільки прокурором не надано доказів неможливості подання зазначених листа та реєстру до суду першої інстанції, колегія суддів не приймає їх в якості доказу.

В судове засідання, призначене на 22.03.2018 представник 2-го відповідача не зявився, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

В свою чергу, 2-й відповідач звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розгляд справи без участі його представника.

Враховуючи належне повідомлення сторін про час та місце засідання суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності зазначеного представника, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі, відзивах та поясненнях до неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до оголошення від 20.06.2017 № UА-2017-06-20-002812-b Департаментом інфраструктури Харківської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з реконструкції трамвайного переїзду по вул. Богдана Хмельницького - просп. Московський зі строком подання тендерних пропозицій до 07.07.2017. Очікувана вартість робіт складала 14 218 458,00 грн.

Пропозиції для участі у конкурсі були подані ТОВ " ЕЛАВТОПАС" та ТОВ "Харківспецбуд". Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03.08.2017 № UА-2017-06-20-002812-b ТОВ " ЕЛАВТОПАС" визнано переможцем, при цьому тендерна пропозиція ТОВ "Харківспецбуд" не розглядалась в силу положень ст.ст. 10, 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

В подальшому між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та ТОВ "ЕЛАВТОПАС" укладено договір № 43 від 03 серпня 2017 року на суму 12 328 023,00 грн., а також додаткову угоду № 1 від 09 серпня 2017 року до договору № 43 від 03.08.2017.

Харківською місцевою прокуратурою №1 в ході вивчення стану дотримання законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог чинного законодавства під час проведенні комітетом конкурсних торгів Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, як замовником, закупівлі "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський" (оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2017-06-20-002812-b від 20.06.2017).

В обгрунтування позовних вимог прокурор вказує на те, що відповідно до п. 5 розділу 3 документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський" для участі у процедурі закупівлі учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, які визначені відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідати вимогам, встановленим ст. 17 вказаного Закону, що зазначені разом зі способом документального підтвердження відповідності учасників вищевказаним критеріям та вимогам згідно із законодавством. Так, ДКТ встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для документального підтвердження інформації про відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника, засвідченим відбитком печатки наступні листи: про наявність у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт; про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (додаток 2 до ДКТ).

Проте, на думку прокурора, переможцем конкурсних торгів - ТОВ "ЕЛАВТОПАС", не надано належних доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, в листі, що був наданий товариством на підтвердження відповідного кваліфікаційного критерію зазначено лише перелік виробничих спеціальностей та інформація про те, що для виконання робіт залучатимуться працівники виробничих спеціальностей субпідрядної організації ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД", а також інший обслуговуючий персонал. Разом з тим, в даному листі відсутня інформація про освіту та спеціальність, стаж роботи і кількість задіяних працівників як ТОВ "ЕЛАВТОПАС", так і працівників ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД", яких планується залучати до виконання робіт.

Також згідно з вимогами Додатку №2 до ДКТ на підтвердження інформації про відповідність учасника кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази - у разі залучення до виконання робіт обладнання або матеріально-технічної бази, які не є власністю учасника, додатково надаються копії документів, що підтверджують право користування таким майном (договори управління/оренди тощо).

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника конкурсних торгів ТОВ "ЕЛАВТОПАС" відсутні будь-які копії документів, що підтверджують право користування матеріально-технічною базою (обладнанням, механізмами, транспортними засобами) ПАТ "ПІВДЕНСПЕЦБУД".

Так, прокурор зазначає, що користування нежитловим приміщенням за адресою: місто Харків, вул. Конторська, 2, має здійснюватись згідно з договором оренди нежитлових приміщень від 30.09.2016, укладеного між ФОП ОСОБА_5 та ТОВ "ЕЛАВТОПАС". У зв'язку з тим, що згідно з п. 2.1 орендодавець протягом 5 днів з дня набрання чинності договором, передає, а орендар приймає у користування орендоване майно, що оформлюється актом приймання-передачі орендованого майна, який підписується сторонами, а тендерна пропозиція ТОВ "ЕЛАВТОПАС" не містить акту прийому-передачі на вказане приміщення, - набуття ТОВ "ЕЛАВТОПАС" права користування орендованим майном не підтверджено.

Крім того, користування офісним приміщенням за адресою м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 33, оф. № 84 має здійснюватися згідно з договором оренди нежитлового приміщення №1/02-217 від 01.02.2017, укладеного між ПП "Віпагент" та ТОВ "ЕЛАВТОПАС". У зв'язку з тим, що згідно з п. 3.1 орендодавець зобов'язаний з дня підписання "Акту прийому-передачі приміщення в оренду" забезпечувати орендарю можливість використання приміщення, а тендерна пропозиція ТОВ "ЕЛАВТОПАС" не містить акту прийому-передачі на вказане приміщення, - набуття ТОВ "ЕЛАВТОПАС" права користування орендованим майном також не підтверджено.

Наведене, на думку прокурора та позивача у справі, свідчить про недостовірність інформації, наданої ТОВ "ЕЛАВТОПАС" в складі тендерної пропозиції, і як наслідок - невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ЕЛАВТОПАС" встановленим у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та ДКТ кваліфікаційним критеріям - "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" та "наявність обладнання та матеріально-технічної бази".

Також, прокурор вказує на те, що відповідно до наданого ТОВ "ЕЛАВТОПАС" листа про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, між ТОВ "ЕЛАВТОПАС" та Департаментом інфраструктури Харківської міської ради було укладено договір № 74 від 30.08.2016 і договір № 94 від 04.10.2016 з реконструкції і ремонту трамвайних колій, а також між ТОВ "ЕЛАВТОПАС" та ТОВ "СК СТС" було укладено договір № 2607-1 від 26.07.2016 та договір № 2607-2 від 26.07.2016 з реконструкції трамвайних колій і переїзду. Проте, вищевказаний лист не може бути доказом на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки з його вмісту не вбачається чи проводились ТОВ "ЕЛАВТОПАС" відповідні роботи, чи є вони завершеними.

Враховуючи те, що тендерні пропозиції ТОВ "ЕЛАВТОПАС" не відповідають вимогам тендерної документації замовника, останній, на думку прокурора, повинен був відхилити вказані пропозиції та розглянути наступні, тобто тендерні пропозиції ТОВ "ХАРСПЕЦБУД" (які також мали бути відхилені замовником на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі"), що тягне за собою відміну торгів на підставі ст. 31 вказаного Закону.

Проте, замовник, всупереч вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, провів торги, визначив переможця та уклав з останнім договір підряду №43 від 03 серпня 2017 року.

З огляду на наведені обставини, результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту, згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 03.08.2017 № UА-2017-06-20-002812-b, щодо вибору переможця на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський", а також укладений на їх підставі договір підряду підлягають визнанню недійсними, що і стало підставою для звернення Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби до господарського суду із даною позовною заявою.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них колегія суддів як безпідставність подання позову прокурором, так і відсутність підстав задоволення позову в цілому, виходячи з наступного.

У пункті 2 статті 121 Конституції України зазначено, що на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно із статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

Умови здійснення такого представництва регламентовані частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», якою визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99, прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави, або в чому існує загроза інтересам держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує на орган, уповноважений держаною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У п.5 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 8 квітня 1999 року зазначається, що поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган, на який державою покладено обовязок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Таким чином, обовязковою підставою, яка дозволяє звернення прокурора із позовом до суду, є невиконання чи неналежне виконання своїх обовязків органом, який уповноважений здійснювати у спірних правовідносинах захист інтересів держави.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ця підстава звернення повинна бути обґрунтована прокурором при поданні позову.

Дослідивши фактичні дані і правовідносини, які склалися у даному спорі, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність звернення прокурора до суду.

У позовній заяві Харківської місцевої прокуратури № 1 зазначено про вивчення прокуратурою стану дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, вивчення документації конкурсних торгів та встановлення невідповідності тендерних пропозицій вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прокурором у позові зазначено, що Держаудитслужбою України (позивачем) не вжито належних заходів до усунення порушень, в тому числі шляхом звернення до суду.

Проте, в позовній заяві відсутні жодні докази, які б підтверджували неналежне виконання Північно-Східним офісом Держаудитслужби своїх функціональних обовязків.

Так, ані позов та додатки до нього, ані будь-які інші матеріали справи не містять фактичних даних, з яких випливає, що Північно-східний офіс Держаудитслужби був інформований про спірні правовідношення публічних закупівель та укладання спірного договору підряду. Ані на день подання позову, ані на час апеляційного перегляду сторонами не представлено даних про те, що спірні правовідносини взагалі були відомі Держаудітслужбі до подання позову прокурором.

Більше того, з письмових пояснень Держаудітслужби від 24.11.2017 року випливає, що про спірні правовідносини позивачу стало відомо тільки за наслідком вивчення позовної заяви прокурора (а.с. 91 т.1). Як стверджує позивач, за наслідками аналізу позову він погодився із висновком прокурора про наявність порушень.

Як встановлено з пояснень позивача, Північно-східний офіс Держаудитслужби не здійснював щодо Департаменту інфраструктури Харківської міської ради державного фінансового контролю ні державного фінансового аудиту, ні перевірки державних закупівель, ні інспектування. Без проведення Північно-східним офісом Держаудитслужби державного фінансового контролю у Департаменті інфраструктури Харківської міської ради та встановлення порушення чинного законодавства, у нього відсутні будь-які повноваження щодо направлення до Департаменту інфраструктури вимоги про усунення порушень.

Таким чином, на день подання позову позивач не знав про допущені порушення і не міг реагувати на них, що свідчить про безпідставність твердження прокурора про неналежне виконання державним органом своїх функціональних обовязків.

Більше того, посилаючись у позові на неналежне виконання Держаудітслужбою своїх обовязків, прокурор не зазначає, яким чином він міг дійти такого висновку, оскільки жодне офіційне спілкування між прокурором та позивачем до подання позову відсутнє. До подання позову прокурор не звертався до позивача із запитами, не робив перевірки, не отримував інформації іншим чином. Аналогічно і позивач не звертався до прокурора.

Колегія суддів, опираючись на здоровий глузд, зазначає, що факт неподання позову Держаудітслужбою може мати різні причини - як неналежне виконання обовязків цим державним органом, так і прямо протилежні (встановлення відсутності порушень в ході проведення тендеру, відсутність компетенції, обєктивна неможливість проведення перевірки тендеру тощо).

Однак з матеріалів справи випливає, що прокурор не проводив і не міг проводити вивчення цих причин, оскільки до Держаудитслужби за наданням інформації не звертався.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України N 7 від 23.03.2012 року "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

З викладеного вбачається, що про намір подати позов прокурор попередньо, до звернення до суду, зобов'язаний повідомити відповідного суб'єкта владних повноважень, для надання можливості та часу суб'єкту владних повноважень для оскарження визначеної прокурором наявності підстав для представництва такого суб'єкту.

Як вбачається з листа, наданого прокурором до суду апеляційної інстанції через канцелярію, прокурором складено повідомлення від 30.10.2017 N 04-32-8235-17 (за добу до подання позову), яке адресоване Північно - Східного офісу Держаудитслужби. Проте, належних та допустимих доказів направлення відповідного повідомлення прокурором не надано.

Таким чином, висновок прокурора про наявність підстав подання ним позову не ґрунтується на фактах, доказах чи резонних міркуваннях.

Відповідно, безпідставно поданий позов не може підлягати задоволенню.

Окрім викладеного, колегія суддів зазначає про необхідність виконання обовязку суду щодо надання оцінки всім аргументам сторін незалежно від встановленої судом безпідставності подання позову.

Дослідивши факти і відповідні їм правовідносини, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав задоволення позову, опираючись на наступне.

В свою чергу, відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Наказом Мінекономрозвитку України від 30.03.2016 № 557 затверджено Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб).

Відповідно до абзацу 2 та 3 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" яка називається "Порядок оскарження процедур закупівлі" передбачено, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження (п.14 ст. 1 цього Закону - Антимонопольний комітет України) подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частинами 8, 9 цього Закону передбачено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

За результатами розгляду скарги орган оскарження - Антимонопольний комітет України, має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Таким чином, рішення замовника, від імені якого виступає тендерний комітет, не має права скасовувати навіть орган оскарження - АМКУ, а може лише зобов'язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника (Департаменту інфраструктури у нашому випадку) самостійно скасувати свої рішення.

Абзацами 7, 8 ч. 2 ст. 18 Закону "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Отже, відповідно до приписів ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення (протоколи), дії чи бездіяльність замовника (тендерного комітету Департаменту інфраструктури) можуть бути оскаржені суб'єктами оскарження (суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи) до закінчення процедури закупівлі та укладання договору за процедурою закупівлі.

Рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України прийнятим за результатами розгляду скарг та яким зобов'язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині визнання недійсними результати державної закупівлі, оформлені рішенням комітету з конкурсних торгів, які проводились Департаментом інфраструктури Харківської міської ради, з закупівлі робіт "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський", відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2017-06-20-002812-b від 03.08.2017 є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав і статтею 22 Закону встановлені обов'язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 N 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

З огляду на наведене, замовником самостійно було визнано кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

До того ж в листі Мінекономрозвитку від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06 звернено увагу на те, що відповідно до частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

При цьому виходячи зі змісту пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Водночас тендерна пропозиція подається замовнику учасником відповідно до вимог тендерної документації згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону.

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

З матеріалів справи вбачається, що учасник закупівлі ТОВ "ЕЛАВТОПАС" надав всі документи та інформацію, які вимагалися замовником. Довідки учасника в повному обсязі містять інформацію, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги.

Посилання прокурора та позивача на невідповідність тендерної документації пропозиції учасника, в зв'язку з відсутністю актів прийому-передачі офісних приміщень є необґрунтованим, оскільки цей документ не вимагався замовником та відповідно не повинен надаватися, тому відхилення пропозиції учасника з цієї підстави суперечить вимогам тендерної документації та Закону.

Стосовно посилання прокурора на відсутність в наданий довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відомостей щодо освіти та спеціальності, стажу роботи і кількості задіяних працівників, суд зазначає, що вони також є необґрунтованим, в зв'язку з тим що ці відомості не вимагалися від учасника та, відповідно, не повинні бути наданими.

Додатком 2 до тендерної документації встановлено перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження цього критерію, а саме - лист в довільній формі з інформацією щодо наявності працівників відповідної кваліфікації. А ні вимог щодо підтвердження стажу роботи, розрядності чи іншого критерію в вимозі в підтвердження цього критерію не значилось.

2-й відповідач, як учасник процедури закупівлі, відповідно до цієї вимоги надав лист з інформацією про наявність працівників відповідної спеціальності (кваліфікації), тобто виконав у повному обсязі вимоги замовника.

Також колегія суддів не погоджується і з посиланням прокурора про невідповідність довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів в частині відсутності відомостей щодо фактичного виконання ним робіт по зазначеним у довідці договорам, оскільки цей документ та відомості не вимагалися замовником, та відповідно не повинні надаватися, тому відхилення пропозиції учасника з цієї підстави суперечить вимогам тендерної документації та Закону.

Відповідно до тендерної документації учасник на підтвердження цього кваліфікаційного критерію повинен надати лист у довільній формі з наступною інформацією: повне найменування та місцезнаходження, код ЄДРПОУ/ідентифікаційний код контрагента, контактний телефон контрагента, предмет договору, номер та дату укладення договору.

На виконання цієї вимоги ТОВ «ЕЛАВТОПАС», як учасник процедури закупівлі, надав лист у довільній формі в якому вказав всі необхідні данні, а саме: повне найменування та місцезнаходження, код ЄДРПОУ/ідентифікаційний код контрагентів, контактні телефони контрагентів, предмет договорів, номери та дату укладення договорів, а саме виконав в повному обсязі вимоги замовника (Відповідача 1), щодо підтвердження цього критерію(наявний в матеріалах справи).

Враховуючи наведене вимоги прокурора про відхилення пропозиції учасника є безпідставними та такими що суперечать чинному законодавству.

Що стосується тендерної пропозиції другого учасника - ТОВ "ХАРСПЕЦБУД", то вона не розглядалась та не оцінювалась тендерним комітетом, а тому здійснення розгляду та оцінки пропозиції другого учасника Харківською місцевою прокуратурою замість тендерного комітету та прийняття рішень за результатами розгляду не входить до її повноважень.

Статтею 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Згадані роз'яснення щодо елементів недійсності правочину наведені в Постанові Вищого господарського суду України від 03.04.2017 по справі №910/10595/16.

Як роз'яснено у п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Так, відповідно до п. 2.1 спірного договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає діючим будівельним нормам.

Розділом 4 договору сторонами узгоджені порядок здійснення оплати, а саме розрахунок проводиться шляхом оплати виконаних робіт замовником після підписання сторонами акту приймання виконаних робіт.

Пунктами 5.1, 5.2 договору було визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31.12.2018 року.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Статтею 3 ЦК України передбачено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

За змістом ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З огляду на вищенаведене, позов керівника Харківської місцевої прокуратури № 1, який діє в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби в частині визнання недійсним договору № 43 від 03.08.2017, укладений між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕЛАВТОПАС" також не підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" перевірка наявності документів визначених в абзаці другому частини 2 цієї статті підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів не проводилась, відповідних запитів та документів з боку Північно-Східного офісу Держаудитслужби до Департаменту інфраструктури міської ради не надходило, в зв'язку з чим відсутній правовий висновок відповідного уповноваженого органу виконавчої влади щодо порушення законодавства при укладенні спірного договору.

Учасник закупівлі ТОВ " ЕЛАВТОПАС" надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником. Довідки учасника в повному обсязі містять інформацію, яка підтверджує кваліфікаційні вимоги, а тому укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами законодавства, зокрема ст.ст. 526, 627 ЦК України, ст.ст. 179, 193 ГК України, а посилання прокурора та позивача на невідповідність наданих пропозицій вимогам Тендерної документації на закупівлю "Реконструкція трамвайного переїзду вул. ОСОБА_4 - просп. Московський" не відповідає дійсності та не є підставою для визнання такого договору недійсним.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог Харківської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Північно - Східного офісу Держаудитслужби повністю.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що позов поданий безпідставно, а твердження прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними доказами, тоді як господарським судом першої інстанції в повній мірі зясовані та правильно оцінені обставини у справі та ухвалене ним рішення є законним та обґрунтованим, у звязку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокуратури Харківської області на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2017 у справі № 922/3684/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2017 у справі № 922/3684/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 26.03.2018.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.