ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2399/17

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Лашина В.В.

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" не зявився;

від ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" - не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Саратський Райсільгоспкомунгосп"

на рішення господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р. (суддя Гуляк Г.І.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні о 10:28 у м. Одесі, просп. Шевченка, 29. Повний текст складено 08.12.2017 р.

по справі №916/2399/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Саратський Райсільгоспкомунгосп"

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії та його скасування

Встановив

У жовтні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Саратський Райсільгоспкомунгосп" звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в якому просило визнати рішення комісії Саратського РЕМ з розгляду актів про порушення ПЕКК від 24 березня 2017 року недійсними та скасувати його.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи ст.ст. 235, 237, 275 ГК України, п.п. 6.40, 6.41, 6.42, 8.1 ПКЕЕ зазначив, що факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді встановлення магніту на приладі обліку, підтверджується актом про порушення №038753 від 13.03.2017 р., який був підписаний трьома представниками ПАТ "Одесаобленерго" та представником позивача. При цьому, уповноважений представник позивача підписав акт № 038753 від 13.03.2017 р. без жодних зауважень, що свідчить про його згоду із зафіксованим фактом порушення Правил користування електричною енергією. За твердження суду першої інстанції, на підставі акта про порушення № 038753 від 13.03.2017 р. позивачу було нараховано вартість недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.5 Методики виходячи з максимального навантаження приладу обліку, за період в шість місяців на суму 86 671,80 грн. про що прийнято відповідне рішення, оформлене протоколом № 2 від 24.03.2017 р. На підставі наведеного та, оскільки позивачем не було доведено у ході розгляду справи факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, на думку суду першої інстанції, відповідальність за порушення Правил несе позивач у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору.

Не погодившись з даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області віл 04.12.2017 р. по справі №916/2399/17 повністю та ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" задовольнити, визнати рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електроенергією Саратського РЕМ, який є структурним підрозділом ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", від 24 березня 2017 року недійсними та скасувати його.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що при здійсненні розрахунку у порядку визначеному Методикою не було враховано потужність обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" при включенні всіх наявних на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність. Крім того, як стверджує апелянт, комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, при складанні розрахунку застосовано коефіцієнт не 05, як встановлено Методикою, а застосовано максимальний коефіцієнт 0,75.

Також посилаючись на п.11 п.п. «А» Методики апелянт зазначає, що остання контрольна перевірка лічильника ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" була проведена працівниками Саратського РЕМ 04.11.2016 р., отже, на думку апелянта, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії повинен був бути здійснений ні за 180 днів, як то зроблено відповідачем, а за 128 днів, тобто з 04.11.2016 р.

Апелянт зазначає, що докази, які були надані ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" судом безпідставно відхилені, правова оцінка ним не надана, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого рішення.

Отже апелянт вважає, що відповідач не надав суду жодного доказу про законність та обґрунтованість прийнятого рішення комісії Саратського РЕМ, про нарахування недорахованої електроенергії ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" в розмірі 37067 кв./год на суму 86671,80 грн. відповідно до вимог встановлених Методикою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 р. відкрито апеляційне провадження у справі №916/2399/17 за апеляційною скаргою ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" на рішення господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р.

12.02.2018 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" в якому останнє просить апеляційну скаргу ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" відхилити, рішення господарського суду Одеської області віл 04.12.2017 р. залишити без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2018 р. призначено справу №916/2399/17 до розгляду на 28.02.2018 р.

У судовому засіданні від 28.02.2018 р., у звязку із незявленням учасників справи, оголошувалась перерва до 19.03.2018 р.

У судове засідання від 19.03.2018 р. представники учасників справи не зявились, хоча були належним чином повідомленні про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується реєстром на відправку рекомендованої пошти від 05.02.2018 р. та відомостями з офіційного сайту «Укрпошта» у відповідності до яких, ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" ухвалу суду про призначення справи на 21.03.2018 р. отримало 10.03.2018 р., а ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" 09.03.2018 р.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2007 р. між ВАТ "ЕК Одесаобленерго" (постачальник) та ТОВ "Саратський райсількомунгосп" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 62, відповідно до п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У відповідності до п.п. 2.2., 2.2.1., 2.2.2. договору, постачальник зобов'язується виконувати умови цього договору, постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених, відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"); згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; забезпечити отримання споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії".

Згідно з п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. договору споживач зобов'язується виконувати умови цього договору, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

У відповідності до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком №7 до договору про постачання електричної енергії від 16.05.2007 р. №62, споживач електроенергії ТОВ "Саратський райсількомунгосп" та електропостачальна організація ВАТ "ЕК Одесаобленерго" цим актом установили, що до балансової належності відповідача відносить ПЛ 10 кВ (5м) від опори №С-21/9 до ТП №20 споживача, ТП споживача з трансформатором 160 кВА, усі внутрішні мережі 0,4 кВ, ЩО з лічильником, встановленим в ТП.

13.03.2017 р. представниками ПАТ "ЕК Одесаобленерго" було проведено перевірку споживача ТОВ "Саратський райсількомунгосп" в результаті якої було виявлено порушення п. 10.2.9. Правил користування електричною енергіє (далі - ПКЕЕ) шляхом впливу на роботу електролічильника магнітного поля (встановлено магніт), електроенергія споживається, електролічильником недораховується, про що було складено акт про порушення №038753.

Акт про порушення №038753 від 13.13.2017 року складений в присутності позивача, що підтверджується його підписом, зауваження до акту відсутні.

Рішенням комісії по розгляду актів Саратського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 24.03.2017 р., яке оформлено протоколом № 2, у присутності уповноваженого представника позивача було розглянуто Акт №038753 від 13.03.2017 р. та вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562, виходячи з максимального струму приладу обліку, за період в шість місяців на суму 86 671,80 грн.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, звернувся до господарського суду Одеської області з позовом про скасування оперативно-господарської санкції застосованої згідно рішення комісії з розгляду акту порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №2 від 24.03.2017 р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р. визнано позовні вимоги необґрунтованими та відмовлено в їх задоволенні.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910).

Постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п.1.3. ПКЕЕ).

Відповідно до п.3.1 ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п. 3.2 ПКЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі - Методика).

Згідно п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (п. 6.42 ПКЕЕ).

Як вбачається з наявних матеріалів справи, під час здійснення ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" перевірки споживача, внаслідок виявлених порушень споживачем ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" ПКЕЕ, уповноваженими представниками відповідача в присутності представника позивача було складено акт про порушення ПКЕЕ №038753 від 13.03.2017 р., в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 10.2.9. ПКЕЕ шляхом впливу на роботу електролічильника магнітного поля (встановлено магніт), електроенергія споживається, електролічильником недовраховується. Даний акт підписаний трьома уповноваженими представниками ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" та представником споживача ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" ОСОБА_1 При цьому, заперечення споживача чи/або зауваження до акту відсутні. Крім того у акті зазначено про те, що другий екземпляр акту вручено ОСОБА_1

Рішенням комісії по розгляду актів Саратського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 24.03.2017 р., яке оформлено протоколом № 2, у присутності уповноваженого представника позивача було розглянуто Акт №038753 від 13.03.2017 р. та вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 р. № 562, виходячи з максимального струму приладу обліку, за період в шість місяців на суму 86 671,80 грн.

Так, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснюється у відповідності до затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006р. № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика).

Для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики.

Так, відповідно ч.4 п.2.1 Методики вбачається, що методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до п.2.5. Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер, день), визначається за формулою:

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

У відповідності до розрахунку вартості електричної енергії (а.с. 79), не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, що здійснений виходячи з максимального струму приладу обліку, за період в шість місяців, сума недоврахованої електричної енергії складає 86 671,80 грн.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими заперечення позивача щодо невірного застосування коефіцієнта використання струмоприймачів - 0,75 при обрахунку суми недоврахованої електроенергії, оскільки п. 2.5. Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75. Так, у п. 5 акту про порушення ПКЕЕ №038753 від 13.03.2017 р. зазначено про неможливість заміряти навантаження та перерахувати струмоприймачі. Даний акт, як вже було зазначено вище, був підписаний представником споживача без зауважень. До того ж, не досягли сторони згоди щодо застосування коефіцієнту використання струмоприймачів 0,5 й у протоколі №2 від 24.03.2017 р.

Не можуть бути прийняти до уваги й посилання апелянта на те, що остання контрольна перевірка лічильника ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" була проведена працівниками Саратського РЕМ 04.11.2016 р., а тому розрахунок вартості необлікованої електричної енергії повинен був бути здійснений ні за 180 днів, як то зроблено відповідачем, а за 128 днів, тобто з 04.11.2016 р. Так колегія суддів відзначає, що висновок про те, що остання контрольна перевірка лічильника ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" була проведена працівниками Саратського РЕМ 04.11.2016 р. скаржник робить на підставі листа ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" №260/03-360 від 28.04.2017 р. Разом з цим, колегія суддів відзначає, що у відповідності до п.3.33. ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження. Підпунктом 4 п. 8.1. ПКЕЕ визначено, що постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку. Разом з цим, як вбачається з листа ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" №260/03-360 від 28.04.2017 р., на який посилається апелянт, ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" повідомило про те, що 04.11.2016 р. на підставі п.п. 4 п. 8.1. ПКЕЕ було проведено зняття показників приладу обліку, без проведення контрольного огляду приладу. Судова колегія наголошує, що будь-яких актів про проведення контрольного огляду матеріали справи не містять.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом останньому надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Оскільки відповідачем на підставі акту про порушення №038753 від 13.03.2017 р. встановлено наявність порушень ПКЕЕ шляхом впливу на роботу електролічильника магнітного поля (встановлено магніт), електроенергія споживається, електролічильником недовраховується, комісією відповідача 24.03.2017 в присутності представника позивача було розглянуто вказаний акт про порушення, за результатами розгляду якого складено протокол №2 від 24.03.2017 та нараховано вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ у розмірі 86 671,80 грн.

Згідно з ч. 4 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно зі ст. 27 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією, інші правопорушення, передбачені законом.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно з п. 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Виходячи зі змісту пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За таких обставин, враховуючи встановлення судом обставин порушення позивачем ПКЕЕ шляхом впливу на роботу електролічильника магнітного поля (встановлено магніт), суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо незаконності рішення комісії ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" по розгляду акту №038753 від 13.03.2017 р. про порушення ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" ПКЕЕ, оформленого протоколом №2 від 24.03.2017 р., оскільки воно прийнято у відповідності до вимог ПКЕЕ, Закону України «Про електроенергетику», а відтак, підстави для визнання його недійсним та скасування відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При цьому, обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Враховуючи, що доводи позивача про незаконність оскаржуваного рішення ПАТ "ЕК "Одесаобленерго", оформленого протоколом №2 від 24.03.2017, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ТОВ "Саратський Райсільгоспкомунгосп" не підлягають задоволенню.

Інші доводи, що наведені в апеляційній скарзі спростовують вищевикладеним та не доводять неправомірності висновків суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог.

Отже, судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст. ст. 277-279 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р. у справі №916/2399/17 є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з додержання норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 04.12.2017 р. у справі №916/2399/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Повний текст постанови складено 23.03.2018 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Лашин В.В.