КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2018 р. Справа№ 910/6457/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко О.В.

при секретарі судового засідання: Подоляк Р.Ю.

За участі представників: згідно з протоколом судового засідання від 21.02.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 (суддя - Маринченко Я.В. (повне судове рішення складено 14.11.2017).

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот»

до Антимонопольного комітету України;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Державне підприємство «Укрхімтрансаміак»:

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод».

про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство «Тольяттіазот» звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним (незаконним) та скасування підпункту (78) рішення АМКУ щодо закриття провадження у справі № 136-26/50-15.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 в задоволенні позовних вимог ТОВ «Тольяттіазот» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду ТОВ «Тольяттіазот» звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 скасувати та прийняти нове рішення по справі, яким позовні вимоги ТОВ «Тольяттіазот» задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки при його прийнятті суд першої інстанції:

- Неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи;

- Визнав встановленими обставини, які мають значення для справи, але які не були доведені відповідачем;

- Висновки суду, викладені в рішенні не відповідають обставинам справи;

- Суд неправильно застосував норми матеріального права - пункти 1 та 2 ч. 2 ст. 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції;

- Порушив норми процесуального права, зокрема, положення статей 4-2, 4-4, 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2017 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

11.01.2018 від представника позивача надійшло клопотання про надання строку для подання доказів та підготовки відповіді на відзив, вказане клопотання мотивоване тим, що у зв'язку з внесенням змін до Господарського процесуального кодексу України, які набрали чинності 15.12.2017, у сторін виникло право, зокрема, подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Вказаний висновок за твердженням апелянта буде підготовлено до 16.02.2018, у зв'язку з чим позивач просив надати йому строк для надання відповідного висновку.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018, справу призначено до розгляду на 31.01.2018.

Представник відповідача 17.01.2017 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

26.01.2018 представником позивача подано клопотання про витребування доказів, а саме витребування у Господарського суду міста Києва матеріалів справи Антимонопольного комітету України № 136-26/50-15, оскільки вирішення даного спору неможливе без вказаних матеріалів.

30.01.2018 представником третьої особи на стороні відповідача через канцелярію Київського апеляційного господарського суду надав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача, просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

31.01.2018 представником третьої особи на стороні позивача було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому ДП «Укрхімтрансаміак» підтримало доводи апеляційної скарги, просило апеляційну скаргу задовольнити повністю.

У судовому засіданні 31.01.2018 представником ВАТ «Тольяттіазот» були заявлені клопотання: про надання останньому часу для підготовки висновку судового експерта та про витребування справи антимонопольного комітету у суду першої інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 оголошено перерву на 21.02.2018, та зобов'язано учасників процесу надати письмові пояснення щодо заявлених клопотань.

15.02.2018 від позивача надійшли письмові заперечення на відзив відповідача, в якому позивач вказав на його невідповідність вимогам ст. 263 Господарського процесуального кодексу України та відсутність в ньому обґрунтованих заперечень на доводи які містяться в позові та апеляційній скарзі.

16.02.2018 від ДП «Укрхімтрансаміак» надійшли письмові пояснення, щодо обґрунтованості клопотання позивача про витребування матеріалів справи Антимонопольного комітету України та про можливість призначення експертизи у справі, однак вказане питання залишено на розсуд суду.

19.02.2018 від відповідача надійшли письмові заперечення на клопотання позивача про надання строку для надання доказів та підготовки відповіді на відзив.

20.02.2018 від Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» надійшли письмові заперечення на клопотання позивача про витребування доказів та про надання часу для підготовки висновку експерта. Заперечення проти клопотання про витребування доказів мотивовані тим, що клопотання мало міститись у апеляційній скарзі, а задоволення його є неможливим, оскільки матеріали справи Антимонопольного комітету України на момент апеляційного перегляду відсутні у суду першої інстанції. Щодо клопотання про надання строку для надання доказів, представник Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» зазначив, що аналогічне клопотання вже було розглянуто в межах справи № 910/7089/17, предметом якого є скасування рішення АМКУ № 51-р та у його задоволенні було відмовлено, а крім того, позивач просив надати йому строк до 16.02.2018, який фактично настав у зв'язку з тривалістю розгляду справи, однак відповідні докази позивачем так надано і не було.

21.02.2018 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що один з представників який постійно представляв інтереси позивача перебуває на лікарняному, а інший представник приймає участь в іншому судовому засіданні, у зв'язку з чим у позивача немає належного представника, який би міг представляти інтереси позивача у судовому засіданні призначеному на 21.02.2018.

Представники позивача, відповідача та третіх осіб у судове засідання з'явились.

Заслухавши думку представників сторін та третіх осіб щодо заявленого клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.

Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто підставою для відкладення розгляду справи за клопотанням учасника справи у випадку неможливості його явки у судове засідання є наявність обґрунтованих причин такої неявки.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Враховуючи викладене, позивач не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника, - адвоката або здійснювати самопредставництво.

При цьому, представник позивача у судове засідання з'явився, хоча зазначав про необізнаність у справі, однак ним не було доведено неможливості здійснення заміни представника або здійснення самопредставництва особи, яку він представляє, а також факту неможливості розгляду справи без участі іншого представника позивача, з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Розглянувши клопотання позивача про витребування доказів, а саме оригіналу справи Антимонопольного комітету України № 136-26/50-15, а також заперечення на нього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача та ПАТ «Одеський припортовий завод», що вказане клопотання мало бути подане разом з апеляційною скаргою у відповідності до норм Господарського процесуального кодексу України в редакції яка набрала чинності з 15.12.2017, оскільки апеляційна скарга була подана ще 24.11.2017, тобто до набрання чинності новою редакцією кодексу.

Однак, колегія суддів зазначає, що позивач не довів необхідності витребування саме оригіналів відповідної справи, як вбачається з пояснень учасників процесу, позивач ознайомлювався зі справою Антимонопольного комітету, а відповідно мав можливість зняти чи отримати відповідні копії документів, які, на його думку, є необхідними для вирішення даної справи та самостійно надати їх суду, а відповідно у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для задоволення клопотання про витребування доказів.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача для надання строку для подання доказів, а саме висновку судового експерта наданого на замовлення сторони у справі, оскільки на момент розгляду клопотання, а саме станом на 21.02.2018, строк, який просив надати апелянт, а саме 16.02.2018, вже настав, однак відповідного висновку експерта надано не було, а тому враховуючи особливості розгляду справи судом апеляційної інстанції, з метою недопущення затягування судового процесу, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, відзивів та письмових пояснень, заслухавши пояснення присутніх представників сторін та третіх осіб, перевіривши матеріали справи, наявні в ній докази та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

21.02.2017 за наслідками розгляду матеріалів справи № 136-26/50-15 за заявою Українського державного підприємства «Укрхімтрансаміак» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попереднім висновком від 06.01.2017 № 136-26/50-18-спр, відповідачем винесено рішення № 51-р «Про закриття провадження у справі про визнання монопольного становища».

Зазначеним рішенням Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» визнане таким, що протягом 01.01.2014 - 31.10.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %. Провадження у справі №136-26/50-15 було закрите без прийняття рішення по суті через недоведення вчинення правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку послуг.

Відповідно до статті 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо, зокрема, не доведено вчинення порушення.

Як слідує з представленого суду витягу з рішення від 21.02.2017 № 51-р, мотивами звертання заявника у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - Українського державного підприємства «Укрхімтрансаміак» до Антимонопольного комітету України було невиправдане і безпідставне, на його думку, збільшення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» розміру оплати (тарифу) за надавані ним послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Таким чином, предметом розгляду справи були взаємовідносини між УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ».

Під час розгляду справи, жодних договірних відносин між ВАТ «Тольяттіазот» та ПАТ «ОПЗ» не виявлено. За твердженням ВАТ «Тольяттіазот», у нього існують тільки договірні відносини з УДП «Укрхімтрансаміак», які не є предметом справи № 136-26/50-15 та у ході розгляду даної справи не досліджувалися.

Разом з тим, ПАТ «ОПЗ» надає УДП «Укрхімтрансаміак» комплексні й технологічно нерозривно пов'язані (неподільні) послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Відповідно до своїх правоустановчих документів Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» створене з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопроводним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса, спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті. Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

У ході розгляду справи судом було з'ясовано, що з моменту свого створення Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» безперервно має договірні правовідносини з позивачем, предметом яких було надання Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Згідно з договірними домовленостями третьої особи-2 та третьої особи-1 за 2013 рік вартість таких послуг становила 79,90 грн. за одну тонну (без ПДВ), що було еквівалентно 10,00 доларів США. Проте, у подальшому виконавець неодноразово ініціював збільшення вартості своїх послуг, що на переконання Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Позов мотивовано тим, що рішення відповідача від 21.02.2017 № 51-р є таким, що прийнято всупереч вимогам діючого законодавства, при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, а тому просить визнати недійсним та скасувати підпункт (78) рішення АМКУ щодо закриття провадження у справі № 136-26/50-15.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Так, матеріалами справи підтверджується, що предметом розгляду справи № 136-26/50-15 були взаємовідносини між третьою особою-2 та третьою особою-1, об'єктом аналізу для визначення монопольного (домінуючого) становища були послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміак, період дослідження становив 01.01.2014 - 31.10.2016.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення відповідача в оскаржуваній частині є законним, обґрунтованим, таким, що прийняте в межах повноважень і в порядку, визначеному законодавством, а доводи позивача не підтверджуються фактичними обставинами, з огляду на наступне.

Щодо твердження позивача про недоведення відповідачем економічної обґрунтованості цін ПАТ «ОПЗ» на послуги з перевантаження аміаку.

За інформацією УДП «Укрхімтрансаміак», з моменту свого створення у 2001 році безперервно мало договірні відносини з ПАТ «ОПЗ», предметом яких було надання ПАТ «ОПЗ» послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Відповідно до умов укладених договорів з ПАТ «ОПЗ», розмір оплати (тарифу) за договором визначається виходячи з чинних на момент укладення договору цін на енергоресурси, оскільки, як повідомляло ПАТ «ОПЗ», близько 60 відсотків витрат у вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку становлять витрати на природний газ.

Між УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ» було укладено договір від 11.12.2013 № 1006/ГГА-2014 про надання послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, відповідно до умов якого вартість цих послуг становила 79,90 грн. за одну тонну (без ПДВ).

У травні 2014 року ПАТ «ОПЗ» збільшило розмір оплати своїх послуг до 120,84 грн за одну тонну (без ПДВ), за твердженням УДП «Укрхімтрансаміак». У зв'язку з відсутністю альтернативи в отриманні послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, УДП «Укрхімтрансаміак» змушений був погодитись на розірвання договору від 11.12.2013 № 1006/1ТА-2014 та укласти новий договір від 20.05.2014 № 1006/ЗТА-2014 про надання послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку за вказаною ціною.

У листі від 31.07.2014 № 3225, ПАТ «ОПЗ» повідомило УДП «Укрхімтрансаміак» про підвищення ціни на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку до 145,45 грн за одну тонну (без ПДВ), пов'язуючи це з підвищенням вартості енергоносіїв (природного газу та електроенергії).

У проекті нової редакції пункту 4.1 договору № 1006/1ТА-2015, викладеної в протоколі від 19.11.2014, ПАТ «ОПЗ» запропонувало встановити вартість послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку вже на рівні 277,40 гри за одну тонну аміаку (без ПДВ). Встановлення цієї ціни ПАТ «ОПЗ» мотивував тим, що такий рівень відповідає цінам, що сформувались на подібні послуги в аміачних терміналах Європи, і запропонована ціна в розмірі 277,40 грн. за одну тонну аміаку (без ПДВ) відповідає найнижчому рівню в діапазоні цін європейських терміналів - 18 дол. СІІІА.

Листом від 05.12.2016 б/н ВАТ «Тольяттіазот» повідомило Комітет, що на території країн Балтії діє комплексна ставка, яка включає в себе перевезення аміаку залізничним транспортом по території країн Балтії, зберігання аміаку на складі і його перевантаження на судно на терміналі. У зв'язку з цим вартість послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку через термінали країн Балтії можна визначити лише орієнтовно-розрахунковим шляхом, вирахувавши вартість перевезення аміаку залізничним транспортом (вартість перевезення визначена за допомогою системи «ЭТРАН») і комплексної ставки порту (виходячи з комплексних ставок, вказаних у виданні Argus «Индексы экспортного паритета» від 28.11.2016).

Листом від 12.12.2014 № 496/6 ПАТ «ОПЗ» запропонувало УДП «Укрхімтрансаміак» встановити тимчасово (до червня 2015 року) нову ціну на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку в розмірі 236,7 грн за одну тонну аміаку (без ПДВ).

Однак у цьому ж листі ПАТ «ОПЗ» зафіксувало пропозицію щодо встановлення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку в доларах США, встановивши її на рівні еквівалента 15,7 дол. США, та зазначило про встановлення ціни на рівні еквівалента 18 дол. США з кінця червня 2015 року.

У договорах, укладених УДП «Укрхімтрансаміак» з ПАТ «ОПЗ», № 1006/4ТА-2014 на період з 24.11.2014 до 31.01.2015 та № 002/С/2015 на період з 01.02.2015 до 31.03.2015, ставку оплати в розмірі 236,7 грн за одну тонну аміаку (без ПДВ) встановлено при офіційному курсі долара США 15,060794.

У пункті 4.6 цих договорів передбачено, що при зміні середнього курсу НБУ долара США за календарний місяць більше ніж на 5 відсотків порівняно з курсом, визначеним у пункті 4.1 договору, ставка змінюється прямо пропорційно до вказаних змін, про що сторони підписують додаткову угоду до договору, в якій вказують нову ставку і курс, при якому вона встановлена.

У зв'язку із закінченням 31.03.2015 строку дії договору від 31.01.2015 № 002/С/2015, ПАТ «ОПЗ» листом від 27.03.2015 № 113/6 надіслало УДП «Укрхімтрансаміак» для підписання Додаткову угоду від 26.03.2015 № 1, якою передбачалося, зокрема, продовження дії зазначеного договору до 31.05.2015 та чергове підвищення ціни на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з 236,7 грн за тонну аміаку до 370,23 грн за тонну аміаку (без ПДВ).

Враховуючи те, що станом на 13.10.2015 ПАТ «ОПЗ» не надало розрахунків та обґрунтування підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку протягом 2014 та 2015 років, дії ПАТ «ОПЗ» стосовно підвищення протягом цього періоду цін на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку мали ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Разом з тим, з метою забезпечення балансу інтересів як споживачів послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку так і його надавача (ПАТ «ОПЗ») Комітет надав ПАТ «ОПЗ» обов'язкові для розгляду рекомендації від 13.10.2015 № 16-рк, відповідно до яких ПАТ «ОПЗ» мало переглянути тарифи на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Листом від 30.10.2015 № 4377, ПАТ «ОПЗ» повідомило Комітет про розгляд рекомендацій та про зниження тарифів на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, який надходить аміакопроводом від УДП «Укрхімтрансаміак», та встановлення його на рівні 272,66 грн за тонну, еквівалентному 12,6 дол. США.

Тобто, тариф на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із січня 2014 року по жовтень 2015 року зріс із 79,90 до 272,66 грн за тонну, що в доларовому еквіваленті з 10 до 12,6 дол. США становило 26 відсотків. Розрахунки між УДП «Укрхімтрансаміак» та ВАТ «Тольяттіазот» за послуги з транспортування аміаку проводяться в доларах згідно з укладеним договором.

Виходячи з наданої ПАТ «ОПЗ» інформації тариф на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку не змінювався з травня 2012 року по травень 2014 року і залишався на рівні 79,90 грн. за одну тонну аміаку (без Г1ДВ).

Так, за період дії тарифу 79,90 грн. за одну тонну аміаку (без ПДВ), що еквівалентно 10 дол. США, відбулося суттєве зростання тарифів на енергоресурси та інших витрат.

Перше підвищення тарифу на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбулося у травні 2014 року і становило 120,84 грн. за одну тонну аміаку (без ПДВ), що еквівалентно 10,31 дол. США, про що ПАТ «ОПЗ» повідомило УДП «Укрхімтрансаміак» та був укладений договір від 20.05.2014 № 1006/ЗТА-2014.

На момент укладення вищезазначеного договору тариф на природний газ, згідно з постановою НКРЕ від 30.04.2014 № 577, становив 4724 грн за тис. куб. м (без ПДВ).

Також зросла і вартість транспортування природного газу до рівня 355 грн за тис. куб. м (без ПДВ). У результаті вартість природного газу на засувці заводу зросла до рівня 5173 грн за тис. куб. м (з урахуванням цільового збору, транспортування, без ПДВ), що на 785,6 грн (або 17,9 відсотка) більше, ніж на момент проведення розрахунку.

Вартість електроенергії також зросла на 38,9 грн (або 4,8 відсотка) до рівня 850 грн за тис. кВт.г згідно з постановою НКРЕ від 25.04.2014 № 552 (без ПДВ). Отже, встановлена ставка вже не враховувала зростання витрат на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

За інформацією ПАТ «ОПЗ», подальше зростання витрат, зокрема збільшення тарифів на енергоресурси, зменшення дохідності за іншими напрямами та розподіл витрат між меншим переліком послуг призвело до необхідності підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

З огляду на це тариф був установлений на рівні, еквівалентному 15,7 дол. США за одну тонну аміаку (без ПДВ), про що УДП «Укрхімтрансаміак» своєчасно проінформовано.

Комітет проаналізував матеріали справи № 136-26/50-15, на підставі яких було складено подання з попередніми висновками у справі від 05.08.2016 № 136-26/50-15/309-спр та надіслано сторонам у справі, а саме: ПАТ «ОПЗ», УДП «Укрхімтрансаміак», ВАТ «Тольяттіазот».

30.09.2016 року Комітетом було проведено частково закрите слухання у справі № 136-26/50-15.

Комітетом проаналізовано додаткову інформацію, яка була отримана після направлення подання з попередніми висновками у справі, у результаті чого встановлено наступне.

Між ПАТ «ОПЗ» та УДП «Укрхімтрансаміак» було укладено договір від 29.12.2015 № 1006/1ТА-2016 на період з 01.01.2016 по 31.12.2016, в якому тариф на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку встановлено на рівні 300 грн за одну тонну аміаку (без ПДВ), що за курсом долара США, установленим НБУ на 29.12.2015, становило 12,6 дол. США.

Зазначений тариф ПАТ «ОПЗ» обґрунтувало наступним.

У грудні 2015 року порівняно з жовтнем 2015 року зросли питомі витрати на перевантаження однієї тонни аміаку на 32,5 відсотка. За цей період обсяги перевантаження знизились і це призвело до зростання питомої собівартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку. Зросли витрати на матеріали та запчастини для обслуговування устаткування та основних засобів загальновиробничого призначення, зростання відбулося за рахунок того, що значна частина матеріалів та запасних частин має імпортне походження та закуповувалась за прямими імпортними контрактами або через представників в Україні з прив'язкою вартості договору до курсу іноземної валюти до гривні, що підтверджується матеріалами справи.

Відбулося зростання оплати праці згідно із Законом України «Про оплату праці», на виконання чинного в ПАТ «ОПЗ» Колективного договору, згідно з яким необхідно забезпечити щорічне зростання заробітної плати з додатковим збільшенням на відповідний індекс інфляції.

За цей період відбулась амортизація основних засобів загальновиробничого призначення, що обумовлено зміною у складі основних засобів цеху перевантаження аміаку, що підтверджується матеріалами справи.

Враховуючи викладене, ПАТ «ОПЗ» обґрунтувало витрати, що були складовими тарифу на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку та їх зростання, що мало наслідком підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Обставини справи свідчать про те, що собівартість послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку залишалась майже незмінною із серпня по жовтень 2015 року, отже, зниження тарифу на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбулося за рахунок зниження рентабельності.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «ОПЗ», рентабельність послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку у 2014 році була від'ємною, що й обґрунтовує доцільність підвищення ПАТ «ОПЗ» тарифу на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Вищезазначене підтверджується даними форми 2 Звіту про фінансові результати за 2014 рік, згідно з яким рентабельність продажів становила мінус один відсоток, операційний прибуток до продажів також був від'ємним і становив мінус 11 відсотків.

Отже, проаналізувавши надані під час збору доказів у справі розрахунки ПАТ «ОПЗ» вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, Комітетом не було виявлено необґрунтованого включення до цих розрахунків витрат, за рахунок яких необґрунтовано підвищувалась вартість вказаних послуг.

За результатами аналізу розрахунків ПАТ «ОПЗ» Комітетом встановлено, що підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбувалось у зв'язку із стрімким підвищенням вартості енергоносіїв, вартості природного газу й девальвацією національної валюти України - гривні та уникненням збитковості виробництва.

Під час здійснення аналізу ціноутворення ПАТ «ОПЗ», Комітетом аналізувався кожен етап підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку разом з аналізом складових, за рахунок яких відбувалось таке підвищення.

За таких умов, твердження позивача стосовно не дослідження Комітетом етапів підвищення вартості послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку є необґрунтованими та безпідставними, а отже правомірно відхилені судом першої інстанції.

Щодо твердження позивача про те, що відповідачем не було надано позивачу належного доступу до матеріалів справи АМКУ, що, зокрема, не дозволило позивачу надати повноцінну оцінку наявним у справі АМКУ доказам із залученням фахівців, що мають спеціальні знання у галузі бухгалтерського обліку та економіки, зокрема, здійснити фаховий аналіз розрахунків витрат ПАТ «ОПЗ» для встановлення економічної необгрунтованості чи необгрунтованості цін на послуги перевантаження.

Відповідач зазначає, що інформація яка надавалась, зокрема, ПАТ «ОПЗ» була позначена суб'єктом господарювання як «конфіденційна інформація».

Відповідно до статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» інформація з обмеженим доступом, одержана Комітетом, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків:

1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону;

2) недотримання вимог, встановлених частиною другою статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»;

3) інших випадків, встановлених законом.

Особа, яка надає інформацію, як інформацію з обмеженим доступом, зобов'язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом.

У цілях забезпечення права особи на конфіденційність інформації у випадках, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, Комітет, його територіальні відділення повинні провести консультації з такими особами з метою з'ясування підстав для віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом та можливості зняття особою такого статусу з наданої нею інформації, та/або надання особою у встановлений Комітетом, його територіальним відділенням строк неконфіденційної версії документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, та/або з'ясування шкоди, яка може бути завдана особі оприлюдненням такої інформації.

За розголошення комерційної таємниці працівники Комітету, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.

Комітет, листами від 28.09.2016 № 130-29/07-10274, № 130-29/07-10273, № 130-29/07-10272 звернувся до ПАТ «ОПЗ», приватного акціонерного товариства «СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ ОБЄДНАННЯ АЗОТ», УДП «Укрхімтрансаміак» з приводу надання до Комітету інформацію, яка міститься в листах вищезазначених суб'єктів господарювання, зазначивши, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом.

ПАТ «ОПЗ» повідомило Комітет листом від 30.09.2016 № 8-01/9366, що вся інформація, що надавалася ПАТ «ОПЗ» з поміткою «конфіденційно», є комерційною таємницею підприємства і не може бути оприлюднена чи надана для ознайомлення без письмової згоди.

Одночасно ПАТ «ОПЗ» не заперечує щодо ознайомлення із статутними документами підприємства, а також документами та матеріалами державних органів, що надавалися до Комітету.

Приватне акціонерне товариство «СЄВЄРОДОНЕЦЬКЕ ОБЄДНАННЯ АЗОТ» повідомило Комітет листом від 13.10.2016 № 8-130/9828, що вся інформація, яка надавалась з поміткою «конфіденційно», є комерційною таємницею підприємства і в повному обсязі віднесена до інформації з обмеженим доступом.

УДП «Укрхімтрансаміак» повідомило Комітет листом від 10.10.2016 № 8-01/9692, що надає згоду на доступ до інформації, яка надавалась з поміткою «конфіденційно».

Разом з тим, ПАТ «ОПЗ» листом від 12.12.2016 № 4723 надав неконфіденційні версії листів які раніше надавались до Комітету з позначкою «конфіденційна».

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме на позивача покладено обов'язок доказування невідповідності оскаржуваного висновку нормам чинного законодавства, однак, його доводи ґрунтуються, по суті, на припущеннях, які не підтверджено належними та допустимими доказами, а відповідно вони не можуть бути покладені в основу рішення.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення № 51-р від 21.02.2017, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2017 у справі № 910/6457/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/6457/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст складено та підписано 20.03.2018.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

О.В. Тищенко