РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2018 року Справа № 906/1001/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

за участю представників сторін:

представники учасників справи:

позивача- Поліщук Ю.В. (довіреність від 03.01.2018р.);

відповідача- Козир В.К. (довіреність від 01.12.2017р.);

ОСОБА_1 (довіреність №007.1-101-1217 від 22.12.2017р.),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з господарським судом Жи-томирської області апеляційну скаргу Відповідача-ПАТ «Житомиргаз» на рішення господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р., повний текст якого складено 20.12.2017 року, у справі №906/1001/17 (суддя Лозинська І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Бердичівський хлібозавод»

м.Бердичів Житомирської обл.

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації

«Житомиргаз» м.Житомир

про скасування в частині рішення (протокол) №97 від 28.09.2017р. та зобов'язання

здійснити перерахунки об'єму розподіленого (спожитого) природного газу,-

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Бердичівський хлібозавод» (надалі в тексті Товариство) звернулося до господарського суду Житомирської області із позовом, в якому просило:

- скасувати рішення (протокол) №97 від 28.09.2017р. постійно діючої комісії ПАТ по газопос-тачанню та газифікації «Житомиргаз» (надалі в тексті ПАТ «Житомиргаз») з розгляду актів про порушення та затвердження нарахувань по технічних розрахунках в частині здійнення перерахунку обєму розподіленого (спожитого) природного газу позивачу в обсязі 60 309 м.куб;

- зобовязати ПАТ «Житомиргаз» здійснити перерахунок обєму розподіленого (спожитого) при-родного газу за період з 07:00 01.08.2017р. по 13:30 10.08.20017р. за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) даними попередніх трьох аналогічних періодів;

- зобовязати Відповідача здійснити перерахунок обєму розподіленого (спожитого) природно-го газу за період з 13:30 10.08.2017р. по 13:20 11.08.2017р. за номінальною потужністю неопломбова-ного газоспоживаючого обладнання.(арк.справи 3-10).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. у справі №906/1001/17 позов Товариства задоволено частково скасовано рішення (протокол) №97 постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та затвердження нарахувань по технічним розрахункам ПАТ «Жито-миргаз» від 28.09.2017р. в частині здійснення перерахунку обєму розподіленого (спожитого) природ-ного газу Товариству в обсязі 60 309 метрів кубічних та присуджено до стягнення 1 600 грн. витрат зі сплати судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено, що саме Позивачем, а не оператором ГРМ було виявлено порушення в роботі газово-го лічилька, оскільки Товариство за власної ініціативи письмово повідомило ПАТ «Житомиргаз» про позаштатний режим роботи газового лічильника та пошкодження пломби. Однак Відповідачем без-підставно донараховано Позивачу кількість обєму розподіленого (спожитого) природного газу з по-силанням на норми Кодексу ГРС, які визначають застосування санкцій у випадку самостійного вияв-лення порушення оператором ГРМ під час проведення перевірки або контрольного огляду комерційно-го вузла обліку газу. Таким чином, вимоги Товариства до ПАТ «Житомиргаз» в частині скасування рі-шення комісії газопостачальної організації, якою перераховано обєму розподіленого (спожитого) природного газу в обсязі 60 309 м.куб. обґрунтовані і підлягають задоволенню. В частині вимог Товариства щодо зобовязання ПАТ «Житомиргаз» здійснити перерахунок обєму розподіленого (спо-житого) природного газу за період з 01.08.2017р. з 07:00 по 10.08.2017р. 13:30 за середньодобовими (для неповної доби за середньодобовими) даними попередніх трьох аналогічних періодів та за період з 10.08.2017р. о 13:30 по 11.08.2017р. 13:20 за номінальною потужністю неопломбованого газоспожи-ваючого обладнання відмовлено, позаяк такі вимоги мають розглядатися під час вирішення спору про право в межах установлених способів захисту прав, зокрема, щодо стягнення вартості спожитого природного газу.(арк.справи 126-129).

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 14.12.2017р., ПАТ «Житомиргаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інс-танції у даній справі в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким відмовити в за-доволенні позовної вимоги.

Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято із порушенням норм матеріаль-ного права, зазначаючи, що зі змісту листа Позивача від 08.08.2017р. не вбачається будь-яких пош-коджень лічильника газу, а лише прохання здійснити заходи з перевірки вузла обліку газу. В листі не констатовано про пошкодження лічильника газу в розумінні п.8 глави 4 розділу 11 Кодексу газорозпо-дільних систем, тому і ПАТ «Житомиргаз» при складанні документів, регламентованих кодексом не констатувало пошкодження лічильника газу та його пломб, що мало наслідком застосування вищеза-значеної норми. Разом з тим, зауважує, що у нього виник сумнів щодо правильності комерційного об-ліку природного газу на підприємстві Товариства, що і слугувало підставою позачергової повірки, за наслідками якої було складено акт про порушення. Скаржник покликається, що усі складені сторо-нами документи підписувались Позивачем без жодних зауважень.(арк.справи 144-149).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.02.2013р. у даній справі Від-повідачеві поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження, справу призначено до слухання.(арк.справи 142-143).

Позивач надіслав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів Скаржника, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.(арк. справи 165-171).

В засіданнях суду апеляційної інстанції 20.02.2018р. та 13.03.2018р. оголошувались перерви.

В судових засіданнях представники Відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, на-дали пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Представник Позивача заперечив проти дово-дів та вимог апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників, вивчивши матеріали справи, наяв-ні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Матеріалами справи стверджується, що 01.01.2016р. Товариство з обмеженою відповідальні-стю «Бердичівський хлібозавод»-споживач та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз»-оператор ГРМ уклали договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом подання Товариством заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №09420ХАYН0ВР016 (для споживача, що не є побутовим), надалі в тексті Типовий договір.(арк.справи 14, 16-28).

Відповідно до заяви-приєднання від 01.01.2016р. Товариству як споживачу встановлено персо-нальний ЕІС-код: 56ХО0000ХАYН000О. Додатком 4 до Типового договору узгоджено адресу обєк-та: м.Бердичів, вул.Червона, 4, перелік точок комерційного обліку споживача та кількість газоспожи-ваючого обладнання в точках комерційного обліку, що підтверджується копією Додатка 4 (арк. спра-ви 29).

Оператор ГРМ зобовязується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а спо-живач прийняти цю послугу, сплатити її вартість у розмірі, строки і порядку, визначені цим догово-ром; обовязковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у ньо-го обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ; при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем України (далі Кодекс ГРС).(п.п. 2.1, 2.2, 2.3 Типового договору).

Санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи, згідно з п.3.1 Типового договору, здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником дого-вору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача пос-тачальником на відповідний календарний період та відсутності простроченої заборгованості за цим договором. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати природний газ із газорозподільної системи.

З матеріалів справи вбачається, що Товариство, діючи як покупець 10.12.2014р. уклало з Това-риством з обмеженою відповідальністю «Промспецгаз»-постачальником договір на постачання при-родного газу №74/15 з додатком №1 (обсяг постачання природного газу на 2015 рік).(арк.справи 30-35).

Відповідно до п.1 Додаткової угоди №12 про зміни та доповнення до договору на постачання природного газу №74/15 від 10.12.2014 від 07.11.2016, термін дії договору продовжено до 31.12.2017 року.(арк.справи 36).

Матеріали справи свідчать, що відповідальною особою за технічний стан вузлів обліку газу булочного цеху, згідно наказу Товариства №1 від 03.01.2017 «Про призначення відповідальних за до-тримання належного стану охорони праці і протипожежної безпеки у виробничих цехах та інших приміщеннях підприємства» призначено головного енергетика ОСОБА_2І.(арк.справи 37-46).

Матеріали справи містять копію службової записки ОСОБА_2 щодо виявлення ним 08.08.2017р. близько 16:00 год. під час планового огляду комерційного вузла обліку газу булочного цеху, роботу з перебоями лічильного механізму і заіржавілої пломбу (дріт) газового лічильника GMS 160-80.(арк.справи 47).

Листом №1139 від 08.08.2017р., адресованим керівнику Бердичівського УЕГГ, директор Това-риства просив направити спеціаліста для перевірки роботи газового лічильника GMS 160-80. На бла-нку листа містяться рукописні написи «…а також для заміни на ньому заіржавілої пломби» та про отриманння листа 09.08.2017р. посадовою особою адресата ОСОБА_3О.(арк.справи 48).

З матеріалів справи вбачається, що прибулі наступного дня 10.08.2017р. на підприємство для проведення перевірки стану обліку природного газу фахівці ПАТ «Житомиргаз» та Бердичівського УЕГГ ПАТ «Житомиргаз», склали за її результатами акт перевірки №12/500 від 10.08.2017р., в якому зафіксували факт несправності лічильника газу при перевірці на свічу середнього тиску; зазначили про пошкодження пломбувального дроту під впливом агресивного середовища та пошкодження пломб лічильника газу R18543040 та R1649962. Акт підписано перевіряючими особами; головний інженер Позивача ОСОБА_4 ознайомився з актом.(арк.справи 49, 100).

Як вбачається з матеріалів справи, під час огляду комерційного вузла обліку газу (надалі в тексті ВОГ) представниками Відповідача здійснювалась фотозйомка (арк.справи 101-103). .

Згідно з протоколом про направлення 10.08.2017р. засобу вимірювання тиску (надалі в тексті ЗВТ) на позачергову повірку, підписаним представниками сторін, лічильник газу було знято з ВОГ, поміщено в мішкотару, опломбовано та передано представнику Позивача для транспортування до сервісного центру ПАТ «Житомиргаз» для проведення позачергової повірки.(арк.справи 50).

Матеріали справи свідчать, що по факту зняття лічильника газу представниками ПАТ «Жито-миргаз» складено ОСОБА_5 про порушення №12500П від 10.08.2017р., в якому зазначено про встановлене порушення Кодексу ГРС, зокрема розділу X глави 9 п.7 п.п.1 (пошкодження пломб); розділу X глави 9 п.7 п.п.4 (непрацездатність комерційного ВОГ: відліковий механізм лічильника газу не обертається.) та попереджено про комісійний розгляд оператором ГРМ даного акту 31.08.2017р. за адресою: м.Жи-томир, вул.Фещенка-Чопівського, 35. Даний акт підписано представником Позивача. Того ж дня, По-зивач направив Відповідачу лист №1151 від 10.08.2017р. щодо надання дозволу на встановлення влас-ного підмінного газового лічильника GMS 160-80, заводський №057044. Як вбачається з ОСОБА_5 № 130566 перевірки стану обліку природного газу від 11.08.2017р., складеного фахівцями Відповідача, підмінний лічильник газу у булочному цеху Товариства було установлено 11.08.2017р.(арк.справи 51, 52, 53).

З матеріалів справи вбачається, що 15.08.2017р. Державним підприємством «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» видано довідку про непридат-ність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №9554; також зазначено, що за резу-льтатами повірки встановлено невідповідність метрологічним характеристикам на підставі протоко-лу повірки. Також, 15.08.2017р. працівниками ПАТ «Житомиргаз» було складено ОСОБА_5 про порушення №2369, у п.2 якого зазначено про порушення розділу XI глави 2 п.3 п.п.1 (пошкодження лічильника або робота комерційного ВОГ чи його складових з позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно). Як на додаток до вка-заного акту №2369 працівники Відповідача покликались на вищезазначену довідку Центру від 15.08. 2017р. про непридатність лічильника газу та протокол повірки. Пункт 8 акту містить попередреджен-ня про комісійний розгляд оператором ГРМ даного акту 31.08.2017р. за адресою: м.Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.(арк.справи 54, 55, 56).

Як вбачається з матеріалів справи, 31.08.2017р. було проведено засідання постійно діючої ко-місії ПАТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення та затвердження нарахувань по технічним розрахункам, про що свідчить протокол №95.(арк.справи 64). Того ж дня на підставі вказаного прото-колу електронною поштою на адресу Товариства було направлено складений працівником ПАТ «Житомиргаз» ОСОБА_5 акт-розрахунок, який містить перерахунок обєму розподіленого (спожитого) Товариством природного газу за період з 07:00 год 01.08.2017р. по 13:30 11.08.2017р. в обсязі 83 911 м.куб (арк.справи 57). Крім того, Позивачеві було направлено нову редакцію додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання від 01.01.2016 року №09420ХАYН0ВР016, з новими показниками номінальних втрат природного газу на одиницю газоспоживаючого обладнання (таблиця №2 додатка 4).(арк.справи 58).

Вбачається також, що надалі, частково врахувавши зауваження Позивача, фахівець ОСОБА_5 здійснив повторний перерахунок обємів спожитого газу, згідно якого за той самий період з 07:00 год 01.08.2017р. по 13:30 год 11.08.2017р. обсяг споживання склав 72 152 м.куб, що стверджує-ться актом-розрахунком від 31.08.2017р.(арк.справи 59).

У відповідь на прохання Позивача надати копію протоколу постійно діючої комісії №95 від 31.08.2017р. для зясування достовірності нарахування обємів розподіленого (спожитого) природно-го газу (заява №1289 від 06.09.2017р.) Відповідач, листом від 18.09.2017р. повідомив про додатковий розгляд цього питання на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення та затвердження нараху-вань по технічних розрахунках, яке відбудеться 28.09.2017р. о 10:00.(арк.справи 60, 61).

З протоколу №97 постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та затвердження на-рахувань по технічним розрахункам ПАТ «Житомиргаз» від 28.09.2017р. вбачається, що комісія, з підстав підп.1 п.4 розділу ХІ Кодексу ГРС, перерахувала обєм розподіленого (спожитого) Товарист-вом природного газу з 01.08.2017р. по (10)11.08.2017 в кількості 60 309 м.куб., при цьому, з посилан-ням на довідку про непридатність ЛГ рішенням комісії знято 11 843 м.куб різниці.(арк.справи 65). Вказаний обєм спожитого газу позивачем в кількості 60 309 м.куб також зафіксовано в третьому ак-ті-розрахунку Відповідача від 30.09.2017р.(арк.справи 62).

Як зазначалося вище, рішенням від 14.12.2017р. господарський суд Житомирської області час-тково задоволив позов Товариства, скасувавши рішення (протокол) №97 постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та затвердження нарахувань по технічним розрахункам ПАТ «Жи-томиргаз» від 28.09.2017 в частині здійснення перерахунку обєму розподіленого (спожитого) при-родного газу в обсязі 60 309 м.куб., а в решті позовних вимог відмовив.(арк.справи 126-129).

Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при ухваленні оскар-жуваного рішення, апеляційний суд вважає, що скарга Відповідача безпідставна і не підлягає задово-ленню, з огляду на наступне:

Предметом спору у цій справі є скасування рішення рішення оператора ГРМ про зміну поряд-ку обліку природного газу у вигляді перерахунку обєму розподіленого (спожитого) природного газу та зобовязання перерахувати обєм за спірний період за середньодобовими даними та номінальною потужністю обладнання.

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) господар-ський договір є однією з підстав виникнення господарських зобовязань і є обовязковим для вико-нання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення господарського зобовязання у стат-тях 11, 629 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України).

Зобовязанням, відповідно до ст.509 ЦК України є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Такі ж правила встановлює і ст.174 ГК України.

Згідно зі статтею 193 ГК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповід-но до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів засто-совуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодек-сом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов-язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Матеріалами справи стверджено, що з моменту подання Позивачем заяви-приєднання до Типо-вого договору 01.01.2016р. між сторонами виникли відносини постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, оскільки взаємовідносини сторін підпадають під визначення, які містять статті 265 ГК України та 712, 714 ЦК України: коли одна сторона (постачальник) зобовязуєть-ся надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені дого-вором, а споживач (абонент) зобовязується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримува-тись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу засто-совуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Вирішуючи даний спір, апеляційний суд приймає до уваги, що донарахування Відповідачем обємів розподіленого (спожитого) природного газу за першу декаду серпня 2017р. Позивач вважає безпідставно застосованою оперативно-господарською санкцією, натомість, Відповідач заперечуючи позов, вважає, що відбулось не притягнення до відповідальності, а лише зміна порядку обліку природ-ного газу за наявності встановленого факту порушення Позивачем приписів законодавства.(арк.справи 8, 99).

Обовязок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень встановлено статтею 74 ГПК України.

За п.5.9 Правил обліку природного газу, під час його транспортування газорозподільними ме-режами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики Укра-їни 27.12.2005р. №618, в редакції наказу від 20.09.2013р. №683, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуа-тації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки. У разі виявлення на комерційних вузлах обліку газу несправності ЗВТ, витоків газу з імпульсних ліній диференційних манометрів, ма-нометрів, пошкодження пломб або захисних елементів та інше власник комерційного вузла обліку газу має терміново проінформувати про це іншу сторону договору і, за необхідності, вжити заходів для забезпечення функціонування комерційного вузла обліку газу в робочому стані.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошко-дження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням тех-ніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ включає, зокрема, загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму.(п.6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС).

Згідно підп. 2, 3, 4 п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС, суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема, оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації ко-мерційного ВОГ і його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, серед ін-шого, працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкод-ження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Разом з тим, порядок проведення перевірки та контрольного огляду ВОГ визначено п.9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС, згідно з яким субєкт ринку природного газу, який не є власником комер-ційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі необхідності поза-планового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційно-го ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Перевірка (огляд) проводи-ться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у пятиден-ний строк з дня надходження письмового повідомлення.

Матеріали справи не містять письмового повідомлення про перевірку 10.08.2017р., а сторони не посилаються на факт його направлення або передачі Товариству.

Натомість, матеріалами справи стверджується і не заперечується представниками сторін в су-дових засіданнях, що лист Позивача від 08.08.2017р. з проханням направити спеціаліста для перевір-ки роботи газового лічильника GMS 160-80 та для заміни заіржавілої пломби на ньому отриманий представником Відповідача 09.08.2017р. Стверджується сторонами і той факт, що 10.08.2017р. на під-приємство Позивача (булочний цех) згідно заявки прибули працівники Відповідача для перевірки ста-ну обліку природного газу.(арк.справи 48-51).

Пунктом 7 глави 9 розділу 1Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодек-сом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових, невідповідність умовам експлуата-ції чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон об-числення лічильника газу.

Матеріалами справи стверджується факт складання працівниками Відповідача 10.08.2017р. акту за наслідками перевірки, протоколу про демонтаж лічильника №125312 для позачергової по-вірки та акту про порушення №12500П.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно погодився з доводами Пози-вача, що при вирішенні ПАТ «Житомиргаз» питання щодо порядку нарахування обємів природного газу за період з 01.08.2017р. по 10.08.2017р. має бути враховано факт письмового повідомлення Това-риством від 08.08.2017р. та положення розділу XI глави 4 п.8 Кодексу ГРС, яким передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втру-чання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Крім того, пошкодження ЗВТ/лічильника газу, згідно розділу І глави 1 п.4 Кодексу ГРС це механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема, корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній зєднання. Проте, як вбачається з матеріалів спра-ви, пошкодженими (заіржавілим) виявились лише пломбувальний дріт та пломби. Не зазначається про будь-які пошкодження лічильника газу або несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ і у виснов-ку Державного підприємства «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації».(арк.справи 54, 55, 101-103).

Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що саме Позивачем, а не Відповідачем було виявлено порушення в роботі лічильника газу, оскільки працівник Товариства, виявивши порушення, за власної ініціативи, до виявлення цього порушення представниками оператора ГРМ з метою недо-пущення наслідків такого неповідомлення, ПАТ «Житомиргаз» поставлено до відома про позаштат-ний режим роботи газового лічильника та пошкодження пломби.

Однак, дані обставини лишились поза увагою комісії ПАТ «Житомиргаз», яка 31.08.2017р. прийняла рішення (протокол №95) про перерахунок обємів розподіленого (спожитого) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за період з 01.08.2017р. по 11.08.2017 року, в обємі 83 911 м.куб., а пізніше в обємі 72 152 м.куб.

При цьому, матеріалами справи стверджується, що донарахування Позивачеві обєму розпо-діленого (спожитого) природного газу здійснено Відповідачем з посиланням на положення Кодексу ГРС, якими встановлено право застосування санкцій у випадку самостійного виявлення порушення оператором ГРМ під час проведення перевірки або контрольного огляду комерційного вузла обліку газу.

Згідно з розділом XI глави 5 п.12 Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що, місцевий господарський суд дійшов право-мірного висновку, що відповідно до п.п.1 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, на який є посилання у оспорюваному протоколі Відповідача №97 від 28.09.2017р., перерахунок обєму розподіленого (спо-житого) природного газу проводиться з урахуванням відповідних умов, у разі виявлення саме опера-тором ГРМ несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатно-го режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції вказані обставини не були прийняті до уваги комісією ПАТ «Житомиргаз», яка 28.09.2017р. прийняла рішення (протокол №97) про перерахунок втретє обємів розподіленого (спожитого) природного газу за номінальною потужністю газоспожива-ючого обладнання за період з 01.08.2017р. по (10)11.08.2017р. в обємі 60 309 м.куб.

Разом з тим, зазначаючи в запереченнях, що зміну порядку обліку природного газу застосо-вано до Позивача у звязку з виявленням фактів порушення ним приписів законодавства протоколи комісії ПАТ «Житомиргаз» №95 від 31.08.2017р. та №97 від 28.09.2017р. не відображають обговорен-ня і розгляду актів про порушення від 10 та 15 серпня 2017р.(арк. справи 51, 56, 65, 121-123).

Крім того, згідно п.12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, вартість необлікованого (донарахо-ваного) обєму природного газу, яка предявляється до сплати споживачу в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням із супровідним листом.

Однак, матеріалами справи стверджується, що окремий платіжний рахунок на 60 309 м.куб. оператор ГРМ під особистий підпис не надавав споживачеві і не надсилав йому рекомендованим поштовим відправленням. Разом з тим, про вказаний обєм спожитого Позивачем газу за серпень 2017р. в кількості 60 309 м.куб. на суму 458 287 грн. 85 коп. зазначено постачальником-ТзОВ «Пром-спецгаз» в рахунку №5790 від 01.09.2017р., наданому Позивачу.(арк.справи 66).

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин, згідно ст.235 ГК України, можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в одно-сторонньому порядку; до субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосо-вані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій, в силу ст.236, ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Оперативно-господар-ські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання.

Оскільки, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором, а Типовий договір розподілу природного газу, до якого приєднався Пози-вач, таких умов не містить, апеляційний суд вважає безпідставними покликання і твердження Това-риства про застосування Відповідачем у даному випадку оперативно-господарських санкцій за пору-шення зобовязання, оскільки останній, у даному випадку, вдався до зміни порядку обєму розподі-леного (спожитого) Позивачем природного газу.

Відповідно до частини 2 статті 20 ГК України, кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів держав-ної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субєктів господарювання або спожива-чів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Даним положенням кореспондує і ст.16 ЦК України, яка встановлює, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інте-ресу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи від-сутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених ви-мог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можли-вості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

З мотивів, наведених вище, колегія суддів вважає, що застосування Відповідачем зміни поряд-ку обліку природного газу не має жодних правових підстав, тому рішення постійнодіючої комісії з розгляду актів про порушення та затвердження нарахувань по технічним розрахункам ПАТ «Жито-миргаз» від 28.09.2017р., оформлене протоколом №97, в частині здійснення перерахунку обєму роз-поділеного (спожитого) природного газу Товариству в обсязі 60309 м.куб. є безпідставним і підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду щодо безпідстав-ності заперечень Відповідача, з підстав виявлення його фахівцями позаштатного режиму роботи лі-чильника, з огляду на те, що чинним законодавством, зокрема, Кодексом КГС не регламентовано ні форми, ні змісту письмового повідомлення споживача про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або пошкодження ЗВТ або пломб чи захисних елементів. Крім того, фахівці Відповідача при-були на підприємство Позивача 10.08.2017р. відповідно до заявки споживача для проведення перевір-ки стану обліку природного газу, за наслідками якої констатували непрацездатність лічильника газу, що зафіксували в акті перевірки №12/500 від 10.08.2017р. Необґрунтованим є і твердження Відпові-дача, що причиною «позачергової повірки» 10.08.2017р., за наслідками якої складено акт про пору-шення був сумнів щодо правильності комерційного обліку природного газу на підприємстві Това-риства. При цьому, покликання на те, що усі складені сторонами документи підписувались Позива-чем без зауважень не звільнюють Відповідача від доказування.

З урахуванням положень частин 1, 2 ст.269 ГПК України колегія суддів не досліджує обста-вини за межами доводів та вимог апеляційної скарги. Тому, законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо вимог Товариства про зобовязання ПАТ «Житомиргаз» здійснити пере-рахунок обєму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 07:00 01.08.2017р. по 13:30 10.08.2017р. за середньодобовими (для не повної доби за середньодобовими) даними попередніх трьох аналогічних періодів та за період з 13:30 10.08.2017р. по 13:20 11.08.2017р. за номінальною по-тужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання не перевіряється.

Порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріаламисправи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність ви-сновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, змісту зобовязань сторін, рівно як і твердження про невмотивованість висновку щодо часткової обґрунтованості заявленого позову.

Статтею 74 ГПК України передбачено обовязок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосеред-ньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни ос-каржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Житомиргаз» на рішення госпо-дарського суду Житомирської області від 14.12.2017р. справі №906/1001/17 залишити без задово-лення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Справу №906/1001/17 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.