РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2018 року Справа № 924/1001/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: Крамара А.В., довіреність № 02-17-1824, від 15.12.2017р.

відповідача: Чорнецького В.І. (керівник),

представника відповідача: Залуцького В.Н. - договір про надання правової допомоги від 08.02.2018р.(ордер серія АА № 142891, від 08.02.2018р)

прокурора: Безпалова А..В., посвідчення № 028964, від 17.09.2014р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Вітнел"на рішення господарського суду Хмельницької області, ухваленого 23.11.17р. суддею Гладієм С.В. о 10.15 у м.Хмельницькому, повний текст складено 24.11.17р.

у справі № 924/1001/17

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради м. Хмельницький

до відповідача Приватного малого підприємства "Вітнел"

про стягнення 215 109,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Хмельницької області (надалі прокурор) звернувся до господарського суду Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради (надалі позивач), з позовом до приватного малого підприємства "Вітнел" (надалі відповідач) про стягнення 215 109 грн. збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі (а.с. 2-8).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 23.11.2017р. у справі №924/1001/17 позовні вимоги задоволено (а.с. 41-42).

Судове рішення мотивовано тим, що відповідач, з огляду на положення частини 2, 3, 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та ст. 526 ЦК України, зобов`язаний взяти участь у розвитку інфраструктури м. Хмельницького. При цьому суд зазначив, що заборгованість по сплаті пайового внеску в сумі 215109,00 грн. є документально підтвердженою, тому підлягає до стягнення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 05.01.2017р. приватне мале підприємство "Вітнел" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Хмельницької області від 23.11.2017р. у справі № 924/1001/17 (а.с. 55-68), в якій просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 23.11.17р. у справі №924/1001/17 про задоволення позовних вимог, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Як на підставу скасування оскаржуваного рішення апелянт посилається на те, що суд допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та допустив неправильне застосування норм матеріального права.

Скаржник зазначає, що Хмельницька міська рада визначила порядок залучення коштів на пайову участь на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького, відповідно до якого вбачається, що саме міська рада зобов`язані вчинити певні дії, які передують укладенню договору про пайову участь, а саме : провести розрахунок розміру пайової участі, підготувати та укласти із замовником будівництва договір про пайову участь до надання дозволу на реконструкцію об`єкта нерухомості. При цьому апелянт посилається на Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради №6 від 27.09.2006.

Також апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що Хмельницька міська рада пропустила строк на захист свого порушеного права, тому суд першої інстанції мав відмовити в задоволенні позову про стягнення збитків в розмірі 215109 грн.

Крім того, скаржник не погоджується із розміром збитків, який стягнуто судом. Вказує, що у розділі 15 про готовність об`єкта до експлуатації від 29.10.2014 за №ХМ 13 ПМП «Вітнел» зазначило вартість будівництва в розмірі 290580 грн., відтак з огляду на положення п.2.2., 2.5 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23, розмір пайової участі мав становити 21973,5 грн.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 14 лютого 2018 року на 10.00 год. (а.с. 52-54).

29.01.2018 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Хмельницької міської ради надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції із дорученням її проведення господарському суду Хмельницької області .

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30 січня 2018 року вищевказане клопотання Хмельницької міської ради задоволено, судове засідання 14 лютого 2018 року на 10:00 год. призначено в режимі відеоконференції, відповідальним за її проведення визначено господарський суд Хмельницької області (а.с. 79-80).

07 лютого 2018 року на адресу суду надійшов відзив прокуратури Хмельницької області на апеляційну скаргу відповідача (а.с. 87-90). Зокрема, прокуратура не визнає вимоги апелянта, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 23.11.2017р. у справі №924/1001/17 без змін. При цьому зазначає, що з аналізу положень Закону України Про регулювання містобудівної діяльності вбачається, що обов`язок ініціативи укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника, оскільки цей обов`язок пов`язаний зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування.

Крім того, прокурор вважає, що судом вірно визначено розмір збитків, який підлягає до стягнення. Зокрема, враховуючи відсутність зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, на підставі п.5.2 Порядку Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради розрахунок пайової участі проведено на основі опосередкованої вартості.

01 лютого 2018 року на адресу суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу (а.с. 98-99), у якому останній вважає рішення суду першої інстанції у даній справі законним та обгрунтованим. При цьому позивач посилається на вимоги п.5.2 Порядку та вимоги Закону України Про регулювання містобудівної діяльності.

У судовому засіданні 14.02.2018 представник апелянта підтримав апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній, надав пояснення по суті справи.

Представник позивача та прокурор заперечили вимоги апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзивах, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін.

Крім того, в судовому засіданні від 14.02.2018 представник Хмельницької міської ради заявила усне клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 14.02.2018 клопотання позивача задоволено (а.с. 210-211).

В судовому засіданні 14.02.2018 оголошено перерву до 19.03.2018 до 10:30 год. (207-208).

01 березня 2018 року позивачем на виконання ухвали суду від 14.02.2018 надано розрахунок пайової участі, яка підлягає сплаті ПМП «Вітнел» та копію листа Міністерства регіонального будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.10.2014 № 7115-12809 (а.с. 217-222)

14.03.2018 на електронну пошту суду від апелянта надійшли копії ордеру та договору на надання правової допомоги (а.с.229-231).

В судовому засіданні 14.03.2018 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, зазначив, що розрахунок збитків, заявлених до стягнення здійснений всупереч вимогам положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, затверджене рішенням третьої сесії міської ради № 6 від 27.09.2006р., водночас дане Положення не долучено до матеріалів апеляційної скарги.

Окрім того, вважає, що при розрахунку збитків, міська рада виходила не з кошторисної вартості будівництва, визначеній у декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 29.10.2014р., а проводила розрахунок розміру пайової участі на підставі встановлених міською радою нормативів для одиниці створеної потужності.

Представник міської ради заперечила твердження відповідача, визначила, що при здійсненні розрахунку використовувалося норма п. 5.2 Порядку участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури. Хмельницького, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Хмельницької міської ради від 17.12.2008 № 23 та вимоги ст.. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Водночас представник Хмельницької міської ради заявила усне клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції; проведення відеоконференції просить доручити Господарському суду Хмельницької області. Ухвалою суду від 14.03.2018 клопотання позивача задоволено (а.с. 235-237).

В судовому засіданні від 14.03.2018р. колегією суддів оголошено перерву

до 19.03 березня 2018 року об 10:30 год.

19.03.2018 на електронну адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення (а.с. 240-242), у яких наголошено на відсутності кошторисної вартості будівництва, у зв`язку з чим Хмельницькою міською радою визначено розмір пайового внеску на підставі 5.1-5.3 Порядку.

19.03.2018 на адресу суду від апелянта надійшли копія зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, оригінал робочого проекту по реконструкції швейного цеху, копія рішення третьої сесії №6 від 27.09.2006.

У судовому засіданні 19 березня 2018 року представник апелянта у доповнення до раніше наданих під час апеляційного розгляду справи пояснень вказав, що здійснення ним реконструкції підтверджується наданим оригіналом робочого проекту по реконструкції швейного цеху. Даний робочий проект оглянуто колегією суддів у судовому засіданні. Крім того, апелянт пояснив, що вартість здійсненої реконструкції становить 290582 грн. та підтверджується копією зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, розробленого у 2004 році проектною організацією та затвердженою ДП ДНДІ «НДІ Проектреконструкція».

Представники позивача та прокурора у судовому засіданні надали пояснення та заперечили вимоги апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення слід змінити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2008 р. Хмельницькою міською радою прийнято рішення № 23 "Про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького та визнання такими, що втратили чинність, рішень міської ради та пунктів рішення виконавчого комітету», яким затверджено " Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького " (далі - Порядок) (а.с. 17-20).

Згідно п.1.2, 1.3 Порядку замовник, який має намір здійснити будівництво об`єкта у м.Хмельницькому, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста. Пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького полягає у відрахуванні замовником до коштів до міського бюджету.

Відповідно до п. 1.6 Порядку, граничний розмір пайової участі замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених міською радою, не може перевищувати, зокрема, 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва для нежитлових будівель та приміщень і необхідних інженерних мереж та/або споруд (крім будівель закладів культури та освіти, медичного та оздоровчого призначення).

Величина пайової участі визначається у договорі, укладеному із міською радою, відповідно до встановленого цим Порядком розміру пайової участі замовника від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (п. 2.1 Порядку).

Відсоток від вартості об`єкта будівництва до 5,0 млн. грн., який мають вносити замовники у якості пайової участі, для нежитлових приміщень, будівель і споруд, за виключенням житлових будинків (частини житлового будинку) становить 7,5% (п. 2.2 Порядку).

Відповідно до п.4.1 Порядку, договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького укладається між міською радою та замовником не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, а з 01.01.2013 кошти пайової участі у розвиток інфраструктури населеного пункту сплачуються у повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Згідно з п. 4.2 Порядку істотними умовами договору про пайову участь є розмір пайової участі, терміни (графік) оплати пайової участі, відповідальність сторін.

Відповідно до п.5.2 Порядку, у разі виявлення та встановлення в єдиному реєстрі факту початку будівництва або введення об`єкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів за наявності відповідної декларації проводить розрахунок розміру пайової участі, належної замовником до оплати, на підставі встановлених міською радою нормативів для одиниці створеної потужності.

Пунктом 4.5 Порядку передбачено, що кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Прокуратурою Хмельницької області встановлено, що приватним малим підприємством ВІТНЕЛ у 2014 році здійснено реконструкцію нежитлового приміщення з надбудовою П-го та Ш-го поверху під майстерню з пошиття та ремонту одягу будівлі за адресою Старокостянтинівське шосе, 26 у місті Хмельницькому.

Об`єкт прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Хмельницькій області 29.10.2014 за № ХМ 13.

Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 29.10.2014 за № ХМ 13 ПМП ВІТНЕЛ задекларувало 268,4 кв. м загальної площі введеного в експлуатацію об`єкта будівництва (п. 14) та кошторисну вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 290,58 тис. грн. (п. 15) (а.с.14-16).

Відповідно до п.п. 2.2, 2.5 Положення, пайова участь для зазначеного об`єкта складає 7,5% від загальної вартості будівництва об`єкта.

Враховуючи відсутність зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, на підставі п. 5.2 Порядку, Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради розрахунок пайової участі проведено на основі опосередкованої вартості та складає 215109,00 грн.

Позивач стверджує, що 21.09.2017р. управління капітального будівництва Хмельницької міської ради надіслало відповідачу лист № 02-15-1279 з вимогою щодо підписання договору про пайову участь, додатком до даного листа вказано договір, додатком до договору є розрахунок № 01-20/1-61 від 21.06.2017.

Зі змісту даного листа вбачається, що розрахунок, який є додатком до договору здійснено за даними декларації про готовність об"єкта до експлуатації від 29.10.2014 № 13. Доказом надіслання є список згрупованих поштових відправлень, що , на думку суду, не може бути беззаперечним доказом надіслання саме тих документів, на які вказує позивач (договору і рахунку), так як може вважатися доказом будь-якого поштового відправлення. При цьому відповідач заперечує отримання такого повідомлення.

У зв`язку з тим, що відповідач із заявою про укладення договору до Хмельницької міської ради не звернувся, документів для визначення розміру пайової участі та укладення договору не надіслав, коштів пайової участі на створення і розвиток зазначеної інфраструктури м. Хмельницького до місцевого бюджету не сплатив, прокурор просить стягнути з відповідача на користь позивача збитки, завдані невиконанням зобов"язань щодо пайової участі в сумі 215109,00 грн.

Розглядаючи позовні вимоги, колегія суддів вважає за необхідне врахувати наступне.

Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (надалі Закону) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень частини першої статті 40 Закону порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Як зазначено вище, 17.12.2008 р. Хмельницькою міською радою прийнято рішення № 23 "Про порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького та визнання такими, що втратили чинність, рішень міської ради та пунктів рішення виконавчого комітету», яким затверджено "Порядок участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького".

Законом та Порядком встановлено, що саме на замовника покладено обов`язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (стаття 1 Закону ).

За змістом статей 2, 10 Закону, статей 4, 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Колегією суддів встановлено, що ПМП ВІТНЕЛ є замовником будівельних робіт на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення з надбудовою ІІ-го та ІІІ-го поверху під майстерню з пошиття та ремонту одягу будівлі за адресою Старокостянтинівське шосе, 26 у місті Хмельницькому», що стверджується декларацією про готовність об`єкта до експлуатації та оригіналом робочого проекту «Реконструкція швейного цеху ПМП «Вітнел» по Старокостянтинівському шосе, 26 в м.Хмельницькому», оглянутого колегією суддів у судовому засіданні.

Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначення забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником. Аналогічну правову позицію наведено у постанові Верховного Суду України від 1 лютого 2017 року у справі № 3-1441гс16.

Частиною 4 ст. 40 Закону визначено вичерпний перелік випадків, коли замовники будівництва до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються. Зокрема, згідно п. 2 ч. 4 ст. 40 Закону до пайової участі не залучаються замовники у разі будівництва будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення. У той же час, збудований на замовлення відповідача об`єкт не належить до вищевказаної категорії.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Проаналізувавши обставини справи та норми законодавства та Порядку, колегія суддів приходить до висновку про наявність у відповідача обов`язку щодо сплати пайових внесків.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення , невизнання або оспорювання.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Частиною 1 ст. 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Умови відшкодування збитків передбачені ст. 226 ГК України, за змістом якої головною умовою відшкодування збитків є господарське правопорушення, яке вчинив учасник господарських відносин.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, для стягнення збитків необхідною умовою є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Хмельницького, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Хмельницька міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Апелянтом у апеляційній скарзі наголошується на тому, що відповідно до Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м.Хмельницького, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради №6 від 27.09.2006, саме на міську раду покладено обов`язок вчинити певні дії що передують укладенню договору про пайову участь.

Колегія суддів не погоджується із вищевказаними доводами апелянта з огляду на те, що реконструкція об`єкта дійсно розпочалася в 2006 році під час дії Положення про порядок залучення коштів, затвердженого рішенням сесії Хмельницької міської ради № 6 від 27.09.2006р., водночас прийнятий об"єкт в експлуатацію 29.10.2014, тобто під час дії Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради №23 від 17.12.2008 р. Водночас Положення від 2006р. теж не містило чіткої вказівки, що договір про порядок залучення коштів повинен укладатися з ініціативи Міської ради, а тому посилання на те, що позивачем не вжито заходів до врегулювання відносин шляхом укладення договору на залучення коштів на розвиток інфраструктури, а відтак відсутня вина відповідача, є безпідставними. Судом достеменно встановлено, що відповідно до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та відповідних Положень Міської ради, що участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту за змістом вимог Закону є обов`язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що зумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов`язку щодо пайової участі.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо розміру збитків, заявлених та понесених позивачем у зв"язку з невиконанням відповідача свого обов"язку, визначеного законом.

Відповідно до приписів статті 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі виконання відповідачем обов"язку, покладеного на нього Законом.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Величина пайової участі замовника визначається Порядком (п. 2.1 Порядку).

Відсоток від вартості об`єкта будівництва до 5,0 млн. грн., який мають вносити замовники у якості пайової участі, для нежитлових приміщень, будівель і споруд, за виключенням житлових будинків (частини житлового будинку) становить 7,5% від вартості об`єкта будівництва (п. 2.2 Порядку).

Згідно із п. 15 декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК у Хмельницькій області 29.10.2014 за № ХМ 13, наявної у матеріалах справи, вбачається, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектно-кошторисною документацією складає 290,58 тис. грн.

Саме даний документ (декларація) є тим носієм інформації, на підставі якого було розраховано розмір пайової участі, що підтверджено змістом листа Управління капітального будівництва № 01-16-708 від 21.09.2017 (а.с.21).

Судом запропоновано відповідачу надати документ, на підтвердження кошторисної вартості об"єкта будівництва. Відповідачем надано зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, виготовлений ДП Державний науково-дослідний проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" (а.с.248-253), згідно якого вартість будівництва складає 290,582 тис. грн. Тобто, вартість будівництва згідно декларації відповідає вартості, визначеній у зведеному коштористному розрахунку.

Водночас при дійсненні розрахунку розміру пайової участі міською радою не взято до уваги, що декларація про готовність об"єкта до експлуатації (на підставі якої було визначено площу та здійснено розрахунок згідно опосередекованої вартості будівництва об"єктів соціального призначення) містила відомості про кошторисну вартість будівництва.

Не заслуговують на увагу заперечення сторони позивача, що такий розрахунок здійснено на підставі п. 5.2 положення, у зв"язку з тим, що загальна кошторисна вартість не визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами та правилами, а тому вона (вартість) визначається на підставі встановленого нормативу для одиниці створеної потужності, у зв"язку з тим, що позивачем не доведено, що вартість вказана у декларації, визначена з порушенням будівельним норм, стандартів та правил.

Окрім того, беручи за основу опосередковану вартість будівництва об`єктів соціального призначення, позивачем не враховано, що дана вартість стосується об"єктів, що споруджуються на території України. Разом з тим, згідно робочого проекту, наданого стороною в оригіналі (оглянуто в судовому засіданні), відповідач здійснював не спорудження об"єкту, а реконструкцію будівлі, яка передбачена в межах існуючої забудови і містить рішення по заміні непридатногодо експлуатації покриття, збільшенню виробничої площі за рахунок зменшення висоти приміщень з 4.3 м до 3,3 м та добудови другого поверху а також мансарлного поверхунад допоміжним блоком.

Окрім того, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У зв"язку з чим розмір таких збитків теж доводиться кредитором.

Відповідно до ч.6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати, зокрема, 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Вказана норма законодавства кореспондується також із пунктом 1.6 Порядку, яким передбачено, що граничний розмір пайової участі замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених міською радою, не може перевищувати, зокрема, 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта будівництва для нежитлових будівель та приміщень і необхідних інженерних мереж та/або споруд.

Тому, колегія суддів, проаналізувавши вищевказані норми законодавства, приходить до висновку про необґрунтованість заявленої до стягнення суми збитків у розмірі, 215109 грн. та вважає її неспіврозмірною по відношенню до загального розміру кошторисної вартості будівництва (290582 грн.) та такою, що перевищує визначений Порядком граничний розмір пайового внеску, що підлягає до сплати замовником.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають до задоволення в сумі 21793, 50 грн. У решті позовних вимог щодо стягнення 193 315,50 грн. слід відмовити.

Розглянувши доводи апелянта щодо пропуску Хмельницькою міською радою строку позовної давності, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 3 статті 267 Цивільного кодексу України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом.

Пунктом 2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» зазначено, що у суді апеляційної інстанції заявити про сплив позовної давності може сторона у спорі, яка доведе неможливість подання відповідної заяви в суді першої інстанції, зокрема у разі, якщо відповідну сторону не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи місцевим господарським судом.

Суддя не повинен з власної ініціативи зазначати про сплив позовної давності. Якщо ж зацікавлена сторона посилається на сплив такої давності, суддя вправі запропонувати кожній із сторін подати відповідні докази з даного питання, в тому числі в порядку підготовки справи до розгляду.

Разом з тим, з аналізу матеріалів справи не вбачається, що відповідач звертався із заявою про застосування позовної давності під час розгляду справи судом першої інстанції. Відсутні також докази такого звернення і під час апеляційного провадження. Відтак, вищевказані доводи апелянта колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що вимоги, викладені в апеляційній скарзі в частині розміру, заявлених до стягнення збитків, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду рішення. Відтак, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та скасувати рішення господарського суду Хмельницької області в частині стягнення 193 3154,50 грн., та прийняти нове рішення у цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на положення ч.14 статті 129 ГПК України, суд апеляційної інстанції змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватне підприємство "Вітнел" від 05.01.18р. задоволити частково.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 23 листопада 2017 року у справі №924/1001/17 скасувати в частині стягнення 193 315,50 грн. В цій частині прийняти нове рішення про відмову у позові.

В решті рішення залишити без змін.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково. Стягнути з приватного малого підприємства "Вітнел" (м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе,26, код 31679422) на користь Хмельницької міської ради (м. Хмельницький, вул. Гагаріна,3, код 38045529) 21 793, 50 грн. (двадцять одну тисячу сімсот дев"яносто три гривні п"ятдесят коп. ) збитків.

В решті позову відмовити.

Стягнути з приватного малого підприємства "Вітнел" (м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе,26, код 31679422) на користь прокуратури Хмельницької області ( 29000, м.Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 326, 94 грн. (триста двадцять шість гривень дев"яносто чотири коп.) судового збору".

Стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) на користь приватного малого підприємства "Вітнел" (м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе,26, код 31679422) 4350,09 грн. (чотири тисячі триста п"ятдесят гривень дев"ять коп.) судових витрат за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Хмельницької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1001/17 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "26" березня 2018 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.