ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2617/17

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів Т.А. Величко, С.В. Таран,

секретар судового засідання О.В. Клименко,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2,

від відповідача: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області

на рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року

у справі №916/2617/17

за позовом Приватного акціонерного товариства „Одеський портовий холодильник

до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області

про визнання недійсним та скасування наказу

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_4

час і місце ухвалення рішення: 13.12.2017р. о 14.46год, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №16,

повний текст рішення складений 18.12.2017р.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.03.2018р. згідно ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови,

встановив:

Приватне акціонерне товариство "Одеський портовий холодильник" звернулося з позовом до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області та, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило визнати недійсним наказ №246 від 23.03.2009р., виданий Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області з дня його прийняття і скасувати його.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ №246 від 23.03.2009р. "Про скасування наказу РВ від 09.11.1998р. №1401 "Про завершення приватизації ВАТ "Одеський портовий холодильник", та внесення змін до наказів РВ від 28.03.1996р. №461 "Про затвердження плану приватизації ОП "Одеський портовий холодильник", від 28.03.1996р., №462 "Про перетворення ОП "Одеський портовий холодильник" у ВАТ" виданий в порушення положень Конституції України, Закону України "Про приватизацію державного майна" від 04.03.1992р. №2164 з подальшими змінами. Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області ( далі- РВ ФДМУ) не мало право скасовувати, змінювати, доповнювати власні розпорядчі акти, складені ним в процесі виконання функцій в ході приватизації державного майна після того, як вони були реалізовані та вичерпали свою дію шляхом виконання. Оскаржуваний акт відповідач прийняв, виходячи за межі своїх повноважень на виконання протесту прокурора. Вказаний наказ є незаконним та порушує право власності позивача на вилучені обєкти нерухомого майна, а також права всіх акціонерів позивача.

У відзиві на позов відповідач просив відмовити у задоволенні позову та застосувати до спірних правовідносин наслідки спливу строку позовної давності з посиланням на те, що оскаржуваний позивачем наказ видано РВ ФДМУ правомірно, з огляду на Положення про регіональне відділення ФДМУ, яке затверджено постановою КМУ від 15.06.1994р. №412 та в якому встановлено, що РВ ФДМУ у відповідності до вимог положення у межах своєї компетенції забезпечує виконання законів України, постанов Верховної Ради України, указів і розпоряджень Президента України, декретів, постанов і розпоряджень КМУ, наказів Фонду державного майна України. Так, наказом ФДМУ від 21.12.2006р. №369-р, який підписаний Головою ФДМУ ОСОБА_5, було затверджено посадові інструкції начальника РВ ФДМУ. У п.2.3. інструкції встановлено, що начальник РВ ФДМУ видає, скасовує в межах своєї компетенції накази, розпорядження, доручення, організовує та контролює їх виконання. Тобто, начальник РВ ФДМУ наділений повноваженнями, які надають йому можливість одноособово скасовувати накази, в тому числі і ті, що стосуються процесу приватизації державного майна. Також відповідач посилається на те, що 10-ти денний строк на оскарження не може бути взятий до уваги, оскільки РВ ФДМУ не оскаржувало рішення про затвердження плану приватизації. Окрім того, відповідач посилається на вимоги ч.3 ст.16 ЦК України і вважає, що суд може відмовити у захисті, якщо особа при здійсненні своїх прав порушувала права інших осіб, зловживала ними або неналежним чином їх здійснювала, оскільки в порушення вимог Декрету КМУ від 31.12.1992р. №26-92 "Про перелік майнових комплексів державних підприємств, організацій, їх структурних підрозділів основного виробництва, приватизація або передача в оренду яких не допускається", Положення "Про інвентаризацію майна державних підприємств, що приватизуються, а також майна державних підприємств, яке передається в оренду", затвердженого постановою КМУ від 02.03.1993р. №158 керівництвом підприємства під час приватизації були надані недостовірні документи. Обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не передбачений вимогами ЦК України та спеціальним законом про приватизацію. Оформлення позивачем права власності та отримання відповідних свідоцтв на право власності на підставі наказу РВ ФДМУ від 09.11.1998р. №1401 „Про завершення приватизації ВАТ „Одеський портовий холодильник не відповідає вимогам Інструкції "Про порядок державної реєстрації права власності на обєкти нерухомого майна, що знаходяться у власності юридичних та фізичних осіб, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури і житлової політики від 09.06.1998р. №121 та Порядку підтвердження права власності на нерухоме майно, затвердженого наказом РВ ФДМУ від 22.07.1998р. №1450, згідно з якими оформлення права власності здійснюється на підставі рішення (наказ) про створення ВАТ в процесі приватизації та Переліку нерухомого майна, що передано у власність, який видається органом приватизації і розглядається органами БТІ та місцевого самоврядування, як правовстановлюючі документи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.12.2017р. позов задоволено повністю з посиланням на те, що оскаржуваний наказ прийнятий РВ ФДМУ з перевищенням повноважень та порушує права позивача як особи, щодо якої завершено процедуру приватизації. Наказ про завершення приватизації, як акт ненормативної дії одноразового застосування вичерпав свою дію фактом його виконання, що, в свою чергу, унеможливлює скасування цього наказу. Окрім того, господарський суд вважає, що обставини щодо неправильного використання наказу про завершення приватизації МБТІ під час виготовлення технічних паспортів та Виконавчим комітетом Одеської міської ради під час видачі свідоцтв про право власності не можуть бути підставою для скасування цього наказу самим РВ ФДМУ по Одеській області, а є підставою для звернення до суду з позовом про визнання недійсними свідоцтв про право власності. Про ґрунтовність такого висновку суду свідчить наявність господарської справи №30/79-09-2250 за позовом Прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області до Приватного акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник"; Одеської міської ради; Виконавчого комітету Одеської міської ради; Комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації" Одеської міської ради про визнання недійсними та скасування свідоцтв про право власності, визнання права власності та витребування майна (Морський причал №21). Більш того, саме у справі про визнання права власності на майно (Морський причал №21) за державою в особі РФ ФДМУ по Одеській області досліджуються обставини правомірності приватизації Морського причалу №21, а тому такі обставини не входять в предмет дослідження у даній господарській справі.

Щодо обраного позивачем способу захисту господарський суд виходив з наступного.

Частиною першою ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Згідно зі ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Відповідно до ч.1 ст.21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Приймаючи до уваги зміст ч.1 ст.393 ЦК України, згідно з якою правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується, з огляду на синонімічність слів "незаконний", "протиправний" та "недійсний" в аспекті спірних правовідносин, господарський суд вважає, що позивачем обрано спосіб захисту, визначений відповідним законом. Відносно заяви відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності місцевий господарський суд зазначив, що відповідно до п.4 ч.1 ст.268 ЦК України, в редакції станом на дату винесення оскаржуваного наказу, позовна давність не поширюється на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право. Таким чином, з урахуванням порушення оскаржуваним наказом права власності позивача на нерухоме майно, позовна давність на вимогу про визнання недійсним такого наказу не поширюється.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило його скасувати, у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своєї позиції скаржник послався на те, що:

- позивачем під час приватизації було надано недостовірну інформацію про об'єкт приватизації в частині знаходження у складі його майна причалу, в наслідок чого комісією з приватизації конструктивні елементи причалу не були виключені зі складу майна, яке підлягало приватизації, та включені до статутного фонду ВАТ, а тому суд помилково поклав відповідальність на регіональне відділення у зв'язку із участю його співробітників в комісії з інвентаризації спірного майна;

- судом при прийнятті оскаржуваного рішення залишені поза увагою вимоги ч.3 ст. 16 ЦК України, так як права позивача не підлягають захисту у зв'язку з наданням неповної та недостовірної інформації щодо існування причалу. Позивач зареєстрував право власності на причал №21, однак відповідач ніколи його не приватизував;

-РВ ФДМУ при прийнятті наказу №246 від 23.03.2009р. діяло у відповідності до п.73 Рішення ЄСПЛ у справі Москаль проти Польщі, в якому передбачено можливість та необхідність органу влади на виправлення власних помилок, так як це переслідувало "суспільний" та "публічний інтерес", оскільки причал є майном, необхідним державі для виконання своїх функцій як об'єкт, який забезпечує життєдіяльність держави в цілому;

- рішення Конституційного суду України у справі №7-рп/2009, на яке послався суд першої інстанції, не може застосовуватися до РВ ФДМУ, так як вказаним Рішенням Конституційного суду надавалось тлумачення ст.74 Конституції України про відповідність органів місцевого самоврядування на свою діяльність. Проте, Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом;

- помилковим є висновок суду щодо правильності обраного способу захисту позивачем;

- висновок суду щодо перевищення повноважень відповідачем при прийнятті наказу №246 23.03.2009р. є помилковим;

- судом безпідставно відхилено заяву відповідача про застосування загального строку позовної давності до спірних правовідносин.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/2617/17.

02.02.2018р. ухвалою Одеського апеляційного господарського суду розгляд справи призначено на 01.03.2018р.

01.03.2018р. від судді М.А. Мишкіної надійшла заява про самовідвід на підставі п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 01.03.2018р. заяву судді М.А. Мишкіної задоволено. Справу передано до повторного автоматичного розподілу.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2018р. справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів Т.А.Величко, С.В.Таран.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 06.03.2018р. справу прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів Т.А.Величко, С.В.Таран та призначено на 22.03.2018р.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційна інстанція встановила наступне.

Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області від 17.05.1995р. №493 "Про реєстрацію заявки організації орендарів, створеної членами трудового колективу Одеського портового холодильника на приватизацію державного майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник" зареєстровано заявку організації орендарів, створеної членами трудового колективу Одеського портового холодильника на приватизацію державного майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник".

Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області від 22.06.1995р. №783 "Про створення комісії по приватизації майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник" створено комісію по приватизації майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник".

Наказом Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області від 28.06.1995р. №840 "Про створення комісії по інвентаризації майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник" створено інвентаризаційну комісію, до складу якої включено провідного спеціаліста РВ ФДМУ по Одеській області ОСОБА_6 01.07.1995р. комісією з інвентаризації майна складено і підписано Інвентаризаційний опис №1 Будівлі і споруди, які знаходяться на балансовому рахунку 01, та згідно з яким до розділу "ІІ Споруди" включно: благоустрій морського причалу, оторочка причалу, масивна набережна, підкрановий шлях, дебаркадер.

Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області 28.03.1996р. затверджено план приватизації державного майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник" (т.1 а.с.45-51).

План приватизації портового холодильника розроблений у відповідності до наказу начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області №783 від 22.06.1995р. "Про створення комісії по приватизації орендного підприємства "Одеський портовий холодильник", Положення про комісію по приватизації", затвердженого наказом голови Фонду державного майна України від 08.09.1992р. №371, Декрету Кабінету міністрів України №51-93 від 17.05.1993р., Указу Президента України №66/95 від 19.01.1995р.

У розділі ІІ плану приватизації „Характеристика обєктів приватизації зазначено про відсутність майна, яке не підлягає приватизації (пп.9 п.2.2.). До оцінки стану основних фондів включено споруди вартістю 28527 млн. крб., що становить 20,6 % всіх основних фондів (пп.2 п.2.8.).

У розділі 4 плану „Оцінка вартості обєкта приватизації встановлено, що оцінка вартості майна "Одеського портового холодильника" здійснена як цілісного майнового комплексу у відповідності до "Методики оцінки вартості обєктів приватизації", затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №36 від 18.12.1995р. Оцінці вартості майна передувала повна інвентаризація майна на 01.07.1995р., яка проведена у відповідності до Положення "Про інвентаризацію майна державних підприємств, які приватизуються, а також майна державних підприємств та організацій, які передаються в оренду", затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.1993р. №158. На підставі результатів інвентаризації складений протокол підсумку інвентаризації станом на 01.07.1995р. (додаток№1). Результати оцінки вартості майна відображені в "ОСОБА_2 оцінки вартості орендного підприємства" (додаток№2). Вартість цілісного майнового комплексу склала 211 646 млн. крб. при розрахунку цілісного майнового комплексу виключені: майно, яке належить організації орендарів - 11 747 млн. крб. Розмір статутного фонду акціонерного товариства становить 211 646 млн. крб., з них: державна доля - 94,5% та доля організації орендарів - 5,5%.

Згідно з п.5.1 плану приватизації підприємство приватизується як цілісний майновий комплекс у відповідності до Закону України "Про приватизацію державного майна підприємств", Декрету Міністрів України "Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі" №51-93 від 17.05.1993р. і визначений спосіб приватизації: продаж акцій відкритого акціонерного товариства створеного в процесі приватизації орендного підприємства "Одеський портовий холодильник".

Пунктом 5.4 плану приватизації визначено умови продажу акцій: організувати та провести продаж простих іменних акцій акціонерного товариства "Портовий холодильник" у відповідності до Положення Фонду державного майна України "Про використання способу приватизації". Протягом двох місяців проводиться пільговий продаж акцій серед членів організації орендарів орендного підприємства "Портовий холодильник":

- за приватизаційні майнові сертифікати 250000 простих іменних акцій на суму 6250 млн. крб.;

- за грошові кошти 125000 простих іменних акцій на суму 3125 млн. крб.

Продаж акцій громадянам України за приватизаційні майнові сертифікати проводиться протягом двох місяців на аукціонах в кількості 846560 акцій на суму 21164 млн. крб. Протягом одного року проводиться пільговий продаж акцій членам селянських (фермерських) господарств та іншим сільгоспвиробникам у відповідності до Декрету Кабінету Міністрів України від 17.05.1993р. №51-93 "Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі", Указом Президента України №66/95 від 19.01.1995р.;

- за майнові сертифікати 6606480 простих іменних акцій на суму 165162 млн. крб.

Одночасно з продажем державної долі акцій проводився розподіл 469880 простих іменних акцій на суму 11747 млн. крб., належних організації орендарів.

28.03.1996р. Регіональним відділенням Фонду Державного майна України по Одеській області та 29.03.1996р. загальними зборами Організації орендарів "Одеський портовий холодильник" затверджено Статут Відкритого акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник", згідно з яким статутний капітал товариства складає 211 646 000 000 крб. Доля держави 199 899 000 000 крб. - 94,5%, доля організації орендарів ОПХ 11747 000000 крб. - 5,5%.

29.03.1996р. Жовтневим райвиконкомом м. Одеси Відкритому акціонерному товариству "Одеський портовий холодильник" видано свідоцтво про державну реєстрацію (перереєстрацію) субєкта підприємницької діяльності - юридичної особи.

Розпорядженням Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області від 09.12.1996р. №628 "Про закінчення пільгового продажу акцій відкритого акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник" затверджено протоколи по результатам пільгового продажу акцій ВАТ "Одеський портовий холодильник", передано в Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області змінений Сертифікат на загальну номінальну вартість акцій акціонерного товариства, які належать державі, видано акції працівникам підприємства, внесено в реєстр акцій акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник" відомості про акціонерів.

10.12.1996р. розпорядженням Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області №684 "Про закінчення пільгового продажу акцій ВАТ "Одеський портовий холодильник" сільгоспвиробникам" затверджено протокол по підсумкам продажу акцій на пільгових умовах ВАТ "Одеський портовий холодильник" сільгоспвиробникам, передано до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області змінений Сертифікат на загальну номінальну вартість акцій акціонерного товариства, які належать державі, видано акції (сертифікат акцій) акціонерам ВАТ по підсумкам пільгового продажу, внесено в реєстр акцій акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник" відомості про акціонерів.

09.11.1998р. РВ ФДМУ по Одеській області прийнято рішення, оформлене наказом №1401 "Про завершення приватизації Відкритого акціонерного товариства "Одеський портовий холодильник", та згідно з яким процес приватизації ВАТ "Одеський портовий холодильник" вважається завершеним та комісія з продажу акцій ВАТ "Одеський портовий холодильник" припиняє роботу у звязку із завершенням усіх видів продажу акцій.

Отже, державне майно ОП "Одеський портовий холодильник" було приватизоване як цілісний майновий комплекс шляхом продажу акцій створеного під час приватизації ВАТ "Одеський портовий холодильник", із врахуванням Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" та Декрету Кабінету Міністрів України від 17.05.1993р. №51-93 "Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі".

На момент завершення приватизації жодних змін або уточнень до акту оцінки, до плану приватизації, який затверджений наказом РВ ФДМУ по Одеській області №461 від 28.03.1996р., та до наказу РВ ФДМУ по Одеській області про перетворення ОП у ВАТ РВ ФДМУ по Одеській області внесено не було.

Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області видано наказ від 23.03.2009р. №246 "Про скасування наказу РВ від 09.11.1998р. №1401 "Про завершення приватизації ВАТ "Одеський портовий холодильник", та внесення змін до наказів РВ від 28.03.1996р. №461 "Про затвердження плану приватизації ОП "Одеський портовий холодильник", від 28.03.1996р. №462 "Про перетворення ОП "Одеський портовий холодильник" у ВАТ".

Наказ підписано начальником Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області.

Приватне акціонерне товариство „Одеський портовий холодильник, посилаючись на те, що наказ №246 від 23.03.2009р. порушує його право власності на вилучені обєкти нерухомого майна, а також права всіх акціонерів Товариства, звернулося до суду з відповідним позовом.

Відповідно до ст.345 ЦК України фізична або юридична особа може набути право власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності. Приватизація здійснюється у порядку, встановленому законом.

Проте, як свідчать матеріали справи, відповідач майже через 11 років прийняв рішення про скасування наказу, яким завершено приватизацію ВАТ "Одеський портовий холодильник"; про внесення змін та доповнень до наказу №461 від 28.03.1996р. шляхом виключення з плану приватизації відомостей про включення до плану приватизації майна, яке не підлягає приватизації, та внесення до плану приватизації відомостей про наявність майна, яке не підлягає приватизації, а саме: Морський причал №21; про внесення змін до наказу від 28.03.1996р. №462 шляхом виключення із статутного фонду ВАТ обєктів нерухомості, які не підлягають приватизації, а саме: Морський причал №21.

Статтею 155 ЦК України, в редакції на момент винесення оспорюваного наказу, визначено, що статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій. Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим розміру, встановленого законом. При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного капіталу. Порядок проведення відкритої підписки встановлюється законом. Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

У ст.157 ЦК України, в редакції на момент винесення оспорюваного наказу, встановлено, що акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства. Зменшення акціонерним товариством статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

Отже, зменшення статутного капіталу акціонерного товариства можливо або шляхом зменшення номінальної вартості акцій, або шляхом анулювання раніше викуплених акцій та зменшення їх загальної кількості.

Проте, відповідачем оскаржуваним наказом із статутного фонду акціонерного товариства вилучено майно, вартість якого увійшла до вартості майна орендного підприємства, з якої було сформовано статутний фонд.

З матеріалів справи вбачається, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській області видало наказ від 28.06.1995р. №840 "Про створення комісії по інвентаризації майна орендного підприємства "Одеський портовий холодильник". До комісії входили особи від "Одеський портовий холодильник" та провідний спеціаліст Фонду. В результаті було складено Протокол засідання інвентаризаційної комісії №1 від 17.07.1995р., який затверджений начальником РВ ФДМ по Одеській області 28.07.1995р.

Отже, внесення майна у вигляді складових елементів причалу до переліку об'єктів приватизації відбулось за участю РВ ФДМУ по Одеській області як органу приватизації, який приймав участь у затвердженні інвентаризації, а тому був обізнаний про призначення складових елементів та всієї споруди, яка увійшла до приватизації. Також це підтверджується тим, що представники відповідача приймали участь у складі інвентаризаційній комісії, а в силу вимог п.8 Положення про інвентаризацію майна державних підприємств, що приватизуються, а також майна державних підприємств та організацій, яке передається в оренду, затвердженого Постановою КМУ від 02.03.1993р. №158 голова і члени інвентаризаційної комісії (робочих інвентаризаційних груп) несуть у встановленому порядку відповідальність за внесення до описів свідомо неправильних даних про відмінні ознаки (тип, сорт, марка та ін.), кількість, суму і стан майна, коштів і зобов'язань, що підлягали інвентаризації, за своєчасне проведення інвентаризації і правильне оформлення відповідних матеріалів щодо неї. Пунктом 14 цього Положення встановлено, що в інвентаризаційному описі найменування цінностей та їх кількість подається за номенклатурою та в одиницях виміру, прийнятих в обліку. На кожній сторінці інвентаризаційного опису вказуються прописом число порядкових номерів цінностей та загальна кількість у натуральних вимірах усіх цінностей, що записані на цій сторінці, незалежно від того, в яких одиницях виміру (штуках, метрах, кілограмах тощо) вони відображені. У цих документах ніяких помарок і підчисток не допускається. Виправлення помилок повинно робитися в усіх примірниках описів шляхом закреслення неправильних записів і написання зверху правильних. Виправлення повинні бути обумовлені та підписані всіма членами інвентаризаційної комісії та матеріально відповідальними особами. В інвентаризаційних описах забороняється залишати незаповнені рядки. На останніх аркушах опису незаповнені рядки прокреслюються. Інвентаризаційні описи підписуються всіма членами інвентаризаційної комісії та матеріально відповідальними особами. При цьому матеріально відповідальні особи дають розписку, в якій підтверджується, що перевірка цінностей відбулася в їх присутності, що вони не мають до членів комісії ніяких претензій та що вони приймають на відповідальне зберігання перелічені в описі цінності.

Таким чином, твердження відповідача про помилковість висновку суду в частині покладення відповідальності на відповідача за недостовірну інформацію під час приватизації про об'єкт приватизації у зв'язку із участю його співробітника в комісії з інвентаризації спірного майна є безпідставним, так як суд не покладав відповідальність, а зазначив, що представник РВ ФДМУ приймав участь на всіх етапах приватизації позивача, а тому був обізнаний про всі обставини і перелік майна, що підлягало приватизації.

Доводи скаржника про те, що суд може відмовити в задоволені позову на підставі ч. 3 ст. 16 ЦК України якщо особа в порушення нею положень ч.2-5 ст. 13 цього Кодексу при здійсненні своїх прав порушувала права інших осіб, зловживала або неналежним чином їх здійснювала, а також про те, що приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача щодо заборони на приватизацію причалу, не приймаються до уваги судовою колегією виходячи із слідуючого.

Господарський суд при розгляді справи чітко визначив, що предметом даного позову є оскарження наказу №246, виданого відповідачем 23.03.2009р., а не правомірність приватизації причалу.

Відповідно до ч.1 ст.1 ГПК України (в редакції, діючої на момент прийняття рішення) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Як було вказано вище, суд першої інстанції на підставі ст.ст. 16,21,393, ЦК України обгрунтовано визнав правильним обраний позивачем спосіб захисту своїх порушених прав.

Посилання скаржника на практику Європейського суду щодо правомірності виправлення помилок відповідачем шляхом прийняття спірного наказу за рахунок позивача та права на легітимність добросовісних дій державного органу стосовно причалу-21, суд апеляційної інстанції вважає помилковими з огляду на наступне.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Федоренко проти України" від 01.06.2006р. Суд нагадує, що відповідно до прецедентного права органів, що діють на підставі Конвенції, право власності може бути "існуючим майном" або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтовувати їх принаймні "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності (Pressos Compania Naviera S.A. v. Belgium, рішення від 20.11.1995р., п.31).

Отже, позивач на момент завершення процедури приватизації мав "законні очікування" на "належне урядування" відповідачем. Винесення оскаржуваного наказу є способом виправлення своєї помилки в процесі приватизації за рахунок позивача, особливо з урахуванням невнесення жодних змін до розміру статутного фонду ВАТ при виключенні при цьому вартості майна, що не підлягало приватизації.

До того ж, фактично внесення майна у вигляді складових елементів причалу до переліку обєктів приватизації, як було зазначено вище, відбулось за участю РВ ФДМУ по Одеській області як органу приватизації, який приймав участь у затвердженні інвентаризації, а тому був обізнаний про призначення складових елементів та всієї споруди, яка увійшла до приватизації.

Посилання скаржника на норми п. «г» ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про приватизацію» у редакції від 20.03.1997 року, Декрету КМУ № 26-92 від 31.12.1992 року "Про перелік майнових комплексів державних підприємств, організацій, їх структурних підрозділів основного виробництва, приватизація або передача в оренду яких не допускається" про те, що «причал є майном, необхідним державі для виконання своїх функцій як обєкт, який забезпечує життєдіяльність держави в цілому, що переслідує суспільний та публічний інтерес» не відповідає обставинам справи з огляду на наступне.

Як вбачається з апеляційної скарги, відповідач аргументує свою правову позицію, посилаючись на п. 22. Декрету КМУ № 26-92 від 31.12.1992 року «Про перелік майнових комплексів державних підприємств, організацій, їх структурних підрозділів основного виробництва, приватизація яких не допускається», яким встановлюється заборона на приватизацію портових споруд, навчального та гідрографічного флоту, судноплавних інспекції. Однак, жодним нормативно правовим документом, який мав дію у період приватизації з 1996 по 1998 року не було встановлено поняття «портова споруда». Наказ Державного комітету з безпеки по охороні праці та гірському нагляду №12 від 18.12.2006 року «Про затвердження правил охорони праці для робітників морських портів України» визначається поняття «портові гідротехнічні споруди - це гідротехнічні споруди, що використовуються для забезпечення перевезень вантажів і пасажирів, побудови, ремонту й обслуговування суден. Жодним нормативно правовим документом поняття портова споруда не закріплено. При цьому, як на момент прийняття цього рішення, так і на момент прийняття рішень про проведення інвентаризації майна (наказ від 28.06.1995р. №840), про затвердження акту оцінки вартості державного майна ОП "ОПХ", про затвердження плану приватизації, про перетворення орендного підприємства у відкрите акціонерне товариство та затвердження статуту ВАТ "ОПХ" - 28.03.1996р., Закон України "Про приватизацію майна державних підприємств" діяв у редакції, якою не було передбачено обмежень щодо приватизації причалів, масивних набережних тощо.

Судова колегія зазначає, що преамбула Рішення Конституційного суду України у справі № 7-рп/2009 встановлює, що суд розглянув на пленарному засіданні справу за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, та підставою для розгляду справи є практична необхідність у з'ясуванні та офіційній інтерпретації положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України.

Частина 2 статті 19 Конституції України регламентує, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, офіційне тлумачення положення частини другої статті 19 було надано саме Рішенням Конституційного Суду України № 7-рп/2009 від 16.04.2009р. Відповідно до ст.13 ЗУ "Про Фонд державного майна України" Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об'єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об'єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності. Особливості спеціального статусу Фонду державного майна України визначаються Конституцією та законами України, актами Президента України і полягають в особливому порядку призначення на посаду та звільнення з посади Голови Фонду державного майна України. Фонд державного майна України та відповідач у даній справі - Регіональне відділення Фонду державного майна України є саме органом державної влади. Тому, вказане Рішення Конституційного суду стосується органу державної влади, яким є скаржник.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оспорюваний наказ, як акт ненормативної дії одноразового застосування вичерпав свою дію фактом його виконання, у зв'язку з чим він не може бути скасований чи змінений після його виконання.

Щодо обраного позивачем способу захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від 04.11.1950р., яка ратифікована України 17.07.1997р., кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Згідно з п. 1 ст. 15 ЦКУ кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. В даному проваджені предметом спору є порушення прав власності та законних інтересів виданим відповідачем наказом № 246 від 23.03.2009 року. Так, на момент видання спірного Наказу Регіональним відділенням ФДМ України право власності на цілісний майновий комплекс портового холодильника було зареєстровано та не було скасовано жодним органом чи судовим рішенням. В ст. 16 ЦКУ вказаний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема одним із них є визнання правочину недійсним. Також, цей перелік не є вичерпним, тому що встановлено, що суд може захистити право або інтерес особи - позивача іншим способом, встановленим законом або договором. При цьому місцевий господарський суд вірно зазначив, що акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин. Підставами для визнання актами недійсними є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання актам недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного актам прав та охоронюваним законом інтересів фізичної чи юридичної особи.

Також не приймаються до уваги посилання апелянта щодо відсутності перевищення своїх повноважень відповідачем при прийнятті наказу №246 від 23.03.2009 року, оскільки, пунктом 2.3 Посадової інструкції, затвердженої Наказом ФДМУ від 21.12.2006 року № 369-р передбачено, що начальник Регіонального відділення видає, скасовує в межах своєї компетенції накази.

У п. 3 Положення про регіональне відділення Фонду державного майна України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994р. №412, в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваного наказу, встановлено, що основними завданнями відділення є, зокрема, організація та проведення приватизації майна, яке перебуває у державній власності, згідно з державною, республіканською (Республіки Крим) та місцевою програмою приватизації; здійснення повноважень власника щодо майна, яке приватизується відповідно до прийнятих ним рішень. Згідно з п.4 вказаного Положення відділення відповідно до покладених на нього завдань і в межах своїх повноважень утворює комісії з приватизації і комісії з інвентаризації та оцінки майна, що перебуває у державній власності, затверджує акти інвентаризації та оцінки вартості майна. Відповідно до п.8 Положення начальник відділення затверджує структуру, штатний розпис відділення і кошторис витрат на його утримання у межах граничної чисельності та фонду оплати праці працівників й асигнувань на утримання відділення, затверджених Головою Фонду; розподіляє обов'язки між заступниками начальника відділення; затверджує положення про структурні підрозділи відділення; видає у межах своєї компетенції накази, організує і контролює їх виконання; розпоряджається коштами у межах затвердженого кошторису витрат; представляє відділення у всіх установах, на підприємствах, в організаціях; призначає на посаду та звільняє з посади начальників представництв.

Отже, начальник РВ ФДМ України не наділений повноваженнями в одноособовому порядку своїм наказом скасовувати або змінювати накази РВ ФДМ України, якими було затверджено плани приватизації. Приватизація державного майна відбулася на підставі Закону України "Про приватизацію державного майна" №2163 від 04.03.1992р. з подальшими змінами, який не передбачає скасування проведеної приватизації за протестом прокурора шляхом прийняття начальником РВ ФДМУ наказу про скасування наказів РВ ФДМУ про завершення приватизації та затвердження планів приватизації.

Щодо застосування наслідків спливу строків позовної давності судова колегія зазначає наступне.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.08.2010 року було відкрите провадження у справі № 2а-7876/10/1570 за позовом ВАТ «Одеський портовий холодильник» (надалі перейменоване у Приватне акціонерне товариство «Одеський портовий холодильник») до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області, за участю Прокуратури Одеської області про визнання недійсного наказу № 246 від 23.03.2009р., виданий Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області з дня його прийняття, та його скасування. Вказана справа слухалася в адміністративному судочинстві неодноразово у судах всіх інстанцій. Так, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2017 року провадження у справі було закрито у звязку із непідсудністю вказаного спору адміністративним судам. Вказане рішення залишено без змін та підтримано позицією Вищого адміністративного суду України ухвалою від 18.10.2017 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.11.2017 року відкрито провадження у справі № 916/2617/17 за позовом ПРАТ «Одеський портовий холодильник» до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області про визнання недійсним наказу № 246 від 23.03.2009 року з дня його прийняття.

Відповідно до ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Статтею 256 ЦКУ визначено, що позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду за захистом порушеного права або інтересу. Тобто, позивач звернувся до суду в порядку адміністративного судочинства, однак згідно з прийнятими рішеннями - провадження були закриті у звязку з їх непідсудністю адміністративним судам, та після винесених рішень подав такий саме позов в порядку господарського провадження. Таким чином, позивач скористався своїм правом на судовий захист, звернувшись вперше до адміністративного суду. Подання заяви до господарського суду було здійснено після винесення рішення про закриття провадження у звязку із непідсудністю справи в адміністративному судочинстві.

Згідно п.4 ч.1 ст.268 ЦК України, в редакції станом на дату винесення оскаржуваного наказу, позовна давність не поширюється на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового актам органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право.

Отже, з урахуванням порушення оскаржуваним наказом права власності позивача на нерухоме майно, позовна давність на вимогу про визнання недійсним такого наказу не поширюється.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що строк позовної давності на звернення до суду з даним позовом не є пропущеним, у зв'язку з чим відсутні підстави для його застосування.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним, тоді як матеріали справи свідчать про те, що приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, господарський суд першої інстанції всебічно, повно та обєктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 269,270,276,281-284 Господарського процесуального кодексу

України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській області залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 13 грудня 2017 року у справі №916/2617/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи покладаються на скаржника.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.03.2018

ОСОБА_7 ОСОБА_1

Суддя Т.А. Величко

Суддя С.В. Таран