ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2018 року Справа № 923/1084/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А. при секретарі судового засідання Борхаленко О.А.,

за участю представників сторін:

від позивача: Олійник О.В., Василишин Р.М.- адвокат

від відповідача: Дереза Т.І. - уповн. предст., дов. від 27.12.2017р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця Олійник Олени Володимирівни, м.Херсон

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

про визнання незаконним та скасування акту про порушення № 130848 від 10.11.2017р.

Описова частина рішення: Провадження у справі порушено за позовом ФОП Олійник О.В. з вимогою про визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р., складеного представниками ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" за наслідками перевірки, проведеної у приміщенні за адресою: м.Херсон, вул.Чорноморська, 115.

Позов обґрунтовано твердженням про порушення відповідачем під час складання оскаржуваного акта про порушення Правил користування електричною енергією затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями), (надаі -ПКЕЕ), наявністю форс-мажорних обставин, що є підставою для звільнення відповідача від відповідальності за майнову шкоду, заподіяну постачальнику електричної енергії.

За твердженнями позивача, акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено не у присутності споживача електричної енергії (позивача по справі) або його повноважного представника.

11.01.2018р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву ФОП Олійник О.В., в якому відповідач заперечує проти позовних вимог та просить їх залишити без задоволення.

За твердженням відповідача, до позивача, як порушника господарського зобов'язання ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" застосувало підпункт 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (надалі -Методика), що полягає в інших діях споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме встановлення на лічильник магніту в результаті дії якого електрична енергія споживається, але приладом обліку не враховується, а не як зазначено позивачем - пошкодження приладу обліку.

На думку відповідача, ПКЕЕ та іншими нормативно правовими актами представникам енергопостачальної організації не надано права вимагати у представників споживачів документальних підтверджень їх повноважень, а у споживачів немає обов'язку надавати такі підтвердження на вимогу представників енергопостачальника.

Відповідач зазначає, що з урахуванням того, що в діючому законодавстві відсутні критерії визначення особи яка є представником споживача, енергопостачальна організація керуючись принципами диспозитивності, добровільності та розумності, в разі якщо представник споживача має та надає доступ до електрогосподарства, приладів обліку, тощо, вважає його належним та повноважним представником.

В обґрунтування наданих заперечень на позовну заяву відповідач зазначає, що відповідно до норм чинного законодавства єдиним документом який засвідчує настання форс-мажорних обставин є Сертифікат про форс - мажорні обставини виданий Торгово - промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово -промисловими палатами, який позивачем на підтвердження обставин зазначених в позовній заяві не надано.

У відзиві на позовну заяву відповідач наголошує, що позовна вимога визнати недійсним та скасувати акт про порушення №130848 не відповідає встановленим ст. 20 ГК способам захисту права, оскільки акт про порушення ПКЕЕ є лише актом ненормативного характеру та актом фіксації порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником електричної енергії перевірки дотримання ПКЕЕ.

Ухвалою суду від 11.01.2018р. позивача та відповідача було повідомлено про набрання чинності з 15.12.2017р. нової редакції ГПК України, та повідомлено учасників справи, що справа №923/1084/17 знаходиться на стадії підготовчого провадження. Судом також було роз'яснено позивачу його право в строк до 23.01.2018р. подати відповідь на відзив, а відповідачу було роз'яснено його право подати заперечення, окрім того, судом було встановлено строк сторонам по справі для вчинення означених дій.

19.01.2018р. до суду надійшла уточнена позовна заява (вх.№641/18 від 19.01.2018р.), за якою позивачем визначались вимоги:

- визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р., складеного представниками ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго";

- визнання незаконним та скасування п.1.2 протоколу засідання комісії №135 від 21.11.2017р., складеного ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" щодо розгляду акту про порушення № 130848 від 10.11.2017р.

Також, 19.01.2018р. від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якому позивач повторно зазначає, що оскаржуваний акт про порушення було складено за відсутністю позивача або його повноважного представника. Представник позивача також зазначає, що обраний ним спосіб захисту є належним, оскільки складання незаконного акта про порушення слугувало підставою для нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії, чим було порушено його права та законні інтереси.

В підготовчому засіданні 08.02.2018р. оголошувалась перерва до 27.02.2018р.

15.02.2018р. до суду надійшла уточнена позовна заява (вх. № 1570/18 від 15.02.2018р.), в якій позивач визначає позовними вимогами:

- визнання незаконним та скасування акту про порушення №130848 від 10.11.2017р., складеного представниками ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго";

- скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією ФОП Олійник Оленою Володимирівною, оформлене протоколом № 135 від 21.11.2017р. з розгляду акту про порушення № 130848 від 10.11.2017р. про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 57083,46грн.

За поясненнями позивача, наданими в судовому засіданні 27.02.2018р., остаточними вимогами за позовною заявою ним визнаються вимоги, зазначені у уточненій позовній заяві, що отримана судом 15.02.2018р.

З урахуванням поданих відповідачем статутних та реєстраційних документів суд в підготовчому засіданні 27.02.2018р. змінив назву відповідача на Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", що відображено в ухвалі суду від 27.02.2018р.

Ухвалою суду від 27.02.2018р. було закрите підготовче провадження по справі та було призначено розгляд справи по суті на 22.03.2018р..

15.03.2018р. від представника позивача надійшла заява, про визнання поважними причини не подання доказів на стадії підготовчого провадження по справі та залучення доказів до матеріалів справи.

Відповідач просить залучити до матеріалів справи копію відповіді Головного управління Національної поліції у Херсонській області від 06.03.2018р.

В обґрунтування неможливості подання доказів на стадії підготовчого провадження по справі відповідач посилається на те, що між ним та позивачем 21.03.2008р. було укладено договір №4101 про постачання електричної енергії на об'єкт "Магазин "Шанс " розташований за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська, 115. В судовому засіданні 27.02.2018р. відповідач дізнався, що позивач договором 05.02.2016р. передав в тимчасове оплатне користування (оренду) нежитлове приміщення розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Чорноморська, 115 ФОП Глуханюк К.В. для організації офісного приміщення та здійснення в ньому комерційної діяльності відповідно.

Відповідно до ч. 8 ст.80 ГПК України докази не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Суд вважає зазначену відповідачем причину не подання доказів на стадії підготовчого провадження поважною та такою що не залежала від волі відповідача, оскільки відповідач не міг знати про існування договору оренди від 05.02.2016р. укладеного між позивачем та третьою особою, а тому не міг висловити свою правову позицію з приводу означених дій позивача. Окрім того, зазначена відповідачем в якості доказу відповідь Головного управління Національної поліції в Херсонській області отримана ним 06.03.2018р., вже після закриття судом підготовчого провадження.

Враховуючи викладене у сукупності, з огляду на те, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, для встановлення всіх обставин справи, а також враховуючи принцип рівності та змагальності сторін, суд дійшов висновку залучити надані відповідачем докази до матеріалів справи.

В судовому засіданні 22.03.2018р. представник позивача підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив відповідача. Окрім того, при вирішенні питання про залучення поданих відповідачем доказів до матеріалів справи, відповідач поклався на розсуд суду, а після залучення означених доказів до справи та ознайомлення з ними заперечував проти їх залучення до матеріалів справи.

Представник відповідача в судовому засіданні 22.03.2018р. заперечував проти позовних вимог та просив суд залишити їх без задоволення з підстав викладених у відзиві на позов та додаткових поясненнях.

На підставі ст. 240 ГПК України в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача, господарський суд встановив:

21 березня 2008 року між Фізичною особою - підприємцем Олійник О.В. та ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" (правонаступником якого відповідно до ст. 1 Статуту є ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго"), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії №4101 (а.с. 59-68).

За умовами Договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 5 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації" (а.с.40).

Відповідно до додатку №4 до договору "Перелік струмоприймачів встановлених на об'єкті споживача " назва об'єкту на яке здійснюється постачання електричної енергії - "Магазин "Шанс ", який знаходиться за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська, 115.

Згідно з додатком №5 до договору "Перелік об'єктів та точок обліку споживача " (а.с.76), об'єктом споживача є магазин продуктів "Шанс " по вул. Чорноморська, 115, з приєднанню потужністю 5 кВт, який відповідно до режиму роботи працює цілодобово і де встановлено електролічильник 0038960 СА4-И-672М

У додатку № 6 до договору "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін " (а.с. 46) сторони узгодили, що споживач несе відповідальність ввід опори №47 ПЛ-0,4кВ по вул. Чорноморська до ГРЩ - магазину; ГРЩ -магазину.

29.10.2015р. сторонами було складено та підписано "Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування" (а.с.82), відповідно до якого, після планової повірки електролічильника встановлено електролічильник №0038960 тип СА4У-И672М, а також проведено опломбування системи обліку та зазначено номери та місця встановлення пломб.

Окрім того, 29.10.2015р. було складено "Акт технічної перевірки приладів обліку" (а.с.83), відповідно до якого, стан корпусу електролічильника в нормі, герметичність не порушена, електролічильник працює у своєму класі точності.

10.11.2017р. під час проведення перевірки об'єкта позивача Магазин продуктів "Шанс", у м. Херсон по вул. Чорноморська, 115, працівниками відповідача та як зазначено в акті в графі за участю споживача (уповноваженою ним особи), мовою оригіналу: "Олійник Олена Володимирівна в присутності Грузинська Анна Сергієвна", було встановлено порушення ПКЕЕ, а саме, мовою оригіналу: "п.10.2.4, 10.2.1, ПКЕЕ інші дії споживача щодо зменшення показів лічильника. З метою без облікового користування споживач на лічильник встановив магніт. Енергія споживається лічильником не враховується. Магніт встановлено з правої сторони лічильника. Акт складено згідно п. 6.41 ПКЕЕ".

Про означене порушення ПКЕЕ було складено акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., який підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії В графі акта "з актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважено ним особа" міститься прізвища Грузинска Г. С. та підпис. Акт не містить жодних заперечень на пояснень з боку споживача.

В пункті 9 акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 28.11.2017р.

В акті про порушення №130848 від 10.11.2017р. міститься примітка, що Грузинська Г.С. один екземпляр отримала, та міститься підпис означеної особи.

З матеріалів справи вбачається, що акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено під час проведення обшуку слідчим відділом СУ ГУНП в Херсонській області по кримінальному провадженню №0000008.

В матеріалах справи міститься заява ФОП Олійник О.В. від 21.11.2017р. (а.с. 90), адресована комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ. В означеній заяві позивач просить провести комісію по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р. раніше зазначеної дати, а саме 21.11.2017р., замість 28.11.2017р.

28.07.2017р. відбулося засідання комісії відповідача з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р.

Рішення комісії позивача за результатами розгляду акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. оформлене протоколом засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №135 від 21.11.2017р. (а.с. 91).

Відповідно до вказаного протоколу, комісія відповідача після розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р. постановила провести нарахування з дати технічної перевірки 29.10.2015р., до дня усунення порушення 10.11.2017р.; величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно умов договору; тривалість роботи обладнання протягом доби прийнято рівним 24год. (згідно договору)

Відповідно до витягу з протоколу №135 від 21.11.2017р. (а.с. 92) до позивача за порушення п. 2.1.3 Методики (дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку), застосовано оперативно-господарську санкцію у сумі 57083,46грн. вартості не облікованої електричної енергії, а розмір оперативно - господарської санкції розрахований відповідачем згідно п.2.5 Методики.

Витяг з протоколу позивач отримала 21.11.2017р., жодних заперечень з боку позивача означений витяг не містить.

Додатковий рахунок на оплату оперативно-господарської санкції, як вбачається з напису на ньому, позивач отримала 21.11.2017р.

Не погодившись із складеним актом про порушення №130848 від 10.11.2017р. та застосованої на підставі означеного акту до неї оперативно-господарських санкцій, ФОП Олійник О.В. звернулась за захистом своїх прав до суду.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Однією з вимог заявленою позивачем, є вимога про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у формі рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законом України "Про ринок електричної енергії ".

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ч.2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, порушення вимог нормативно - правових актів, нормативно - технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації енергетичного обладнання, крадіжка електричної енергії, порушення правил охорони об'єктів електроенергетики.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996 року (із змінами та доповненнями). Дія цих ПКЕЕ поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно з пунктом 3.2 ПКЕЕ, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Основною підставою якою ФОП Олійник О.В. обґрунтовує заявленні позовні вимоги є складання акта про порушення №130848 від 10.11.2017р. без участі ФОП Олійник О.В. або її повноважного представника, що на думку позивача суперечить вимогам методики та ПКЕЕ.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., підписали чотири представники відповідача, що є належним його оформленням. Законодавством не наділено електропостачальну організацію іншими засобами доведення факту порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи трьох осіб на акті про порушення ПКЕЕ.

Враховуючи вищенаведене, відсутність повноважень на підписання зі сторони Грузинської Г.С. про порушення №130848 від 10.11.2017р., не є підставою вважати відсутнім порушення ПКЕЕ позивачем, з огляду на той факт, що вищевказаний акт було підписано більш, ніж трьома представниками електропостачальної організації та особою, яка допустила представників відповідача до проведення перевірки.

Як зазначалося вище, відповідачем перевірка об'єкту позивача щодо дотримання ПКЕЕ та умов договору про постачання електричної енергії №4101 від 21.03.2008р. була здійснена під час проведення обшуку слідчим відділом СУ ГУНП в Херсонській області.

Особа яка була присутня від позивача під час складання акту про порушення №130848 від 10.10.2017р., Грузинська Г.С. жодних зауважень в акті про порушення про те, що вона є не належним представником споживача не зазначила, підписавши акт без зауважень.

Представники відповідача не мали підстав сумніватися в її повноваженнях, оскільки вона допустила їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Норми чинного законодавства не містять обов'язку енергопостачальної організації перевіряти повноваження особи, яка допустила їх до перевірки та назвалася повноважним представником споживача. Також норми чинного законодавства не наділяють енергопостачальну організацію правом вимагати у представника споживача документальне підтвердження її повноважень.

Суд приймає до уваги і те, що 21.11.2017р. ФОП Олійник О.В. звернулася до відповідача із заявою про проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення раніше зазначеної в акті дати. В судовому засіданні позивач підтвердила, що має другий екземпляр акту про порушення №130848, який був отриманий саме Грузинською Г.С., про що в акті про порушення №130848 від 10.11.2017р. міститься відмітка.

21.11.2017р. на засіданні комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ була присутня ФОП Олійник О.В., яка підписала витяг протокол №135 від 21.11.2017р. без зауважень та не зазначивши, що акт про порушення №130848 від 10.11.2017р. було складено за відсутності її або її повноважного представника.

Окрім того, відповідно до п.84 ч. 1 ст.1 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Позивачем було надано договір оренди приміщення від 05.02.2016р. (а.с.135-137) укладений між Олійник О.В. (орендодавець) та ФОП Глуханюк К.В (орендар).

Відповідно до пунктів 1.1 та 1.4 договору ФОП Глуханюк К.В. приймає у тимчасове оплатне користування (оренду) нежитлове приміщення розташоване за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська,115 (об'єкт оренди). Олійник О.В. втрачає право на використання об'єкта оренди на термін дії договору з 05.02.2016р. по 05.02.2018р.

З означеного вбачається, зо з 05.02.2016р. по 05.02.2018р. Олійник О.В. не була споживачем електричної енергії в розумінні ЗУ "Про ринок електричної енергії" та не купувала електричну енергію для власного споживання, оскільки відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 05.02.2016р. була позбавлена права на використання приміщення за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська,115

Окрім того, п.2.3 договору оренди нежитлового приміщення від 05.02.2016р. передбачено, що комунальні послуги, зокрема електроенергія оплачується орендарем самостійно.

Відповідно п.4.2 договору оренди нежитлового приміщення від 05.02.2016р. орендар зобов'язувався допускати в денний час, а також при аваріях і в нічний час в орендоване приміщення представників орендодавця або самого орендодавця, а також представників підприємств з обслуговування та ремонту для проведення огляду та ремонту конструкцій і технічних пристроїв приміщення.

Отже, починаючи з 05.06.2016р. відповідач фактично здійснював постачання електричної енергії на об'єкт розташований за адресою м. Херсон, вул. Чорноморська, 115, який знаходився у користуванні ФОП Глуханюк К.В. та споживачем електричної енергії була не ФОП Олійник О.В.

Відповідно до п.4.1 договору оренди нежитлового приміщення від 05.02.2016р. орендодавець (ФОП Олійник О.В.) зобов'язується звільнити орендоване приміщення.

В свою чергу, відповідно до п.2.5 укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання електричної енергії №45101 від 21.03.2008р., а також ч.1 п. 6.18 ПКЕЕ, у разі звільнення займаного приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов'язаний повідомити постачальника електричної енергії та (у разі наявності відповідного договору) електропередавальну організацію або основного споживача не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договору, і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Позивач не повідомляв ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про звільнення приміщення на яке здійснюється постачання електричної енергії відповідно до договору про постачання електричної енергії №4101 від 21.03.2008р.

Згідно з абз.3 п. 6.18 ПКЕЕ у разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем постачальника електричної енергії та (у разі наявності відповідного договору) електропередавальну організацію або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов'язаний здійснювати оплату спожитої на таких об'єктах електричної енергії та інших платежів, виходячи з умов відповідних договорів.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ, встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 10.2 Правил користування електричною енергією на споживача електричної енергії покладено обов'язок забезпечувати належний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України.

Як зазначалося вище, відповідно до акта про заміну приладів обліку від 29.10.2015р. позивачу встановлено електролічильник №0038960.

Отже, відповідальність за збереження вказаного лічильника, несе саме ФОП Олійник О.В.

Позивачем, як особою, що є відповідальною за збереження і цілісність розрахункового засобу обліку електричної енергії №0038960 не доведено відсутності факту порушення умов договору з її боку, а також не надано належних доказів, які б спростовували наявність її вини у здійсненні неналежного контролю за приладом обліку електроенергії.

Таким чином, виявлення магніту на лічильнику, відповідальною за технічний стан якого була ФОП Олійник О.В., свідчить про порушення позивачем ПКЕЕ та умов договору про постачання електричної енергії №4101 від 21.03.2008р., а отже обов'язок зі сплати розміру оперативно -господарської санкції покладено саме на позивача.

Виходячи з вище викладеного, акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення №130848 від 10.11.2011р. міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Дефекти акту перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недорахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом (абз.2 п.п. "в" п. 2.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання").

Твердження позивача про те, що дії слідчих під час проведення обшуку є форс - мажорними обставинами, які на підставі п.10.10 ПКЕЕ звільняють його від відповідальності перед відповідачем не підтвердженні належними та допустими доказами.

Так, за змістом п.п. 4.2.4. договору споживач не несе відповідальність перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 10.10 ПКЕЕ споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальній організації) або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані:

1) форс-мажорними обставинами (наслідки форс-мажорних обставин підтверджуються відповідним актом);

2) некваліфікованими діями персоналу електропередавальної організації, постачальника електричної енергії або субспоживача.

Згідно ч. 1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", належним доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України та уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат, тоді як інші документи не можуть вважатися доказами наявності таких обставин.

Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивачем не надано доказів протиправних дій третіх осіб, які призвели до порушення позивачем ПКЕЕ, а також не надано сертифікату Торгово-промислової палати України або уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат на підтвердження існування форс -мажорних обставин, які звільняють ФОП Олійник О.В. відповідальності за порушення ПКЕЕ.

Як зазначено вище, відповідач нарахував оперативно-господарську санкцію за порушення позивачем, яке передбачене та п.п. 3 п. 2.1. Методики у вигляді інших дій споживача, що призвели до зміни показів приладу, а саме, використання неодимового магніту.

Пунктом 2.1. Методики встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ:

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв.

Так, в витягу з протоколу №135 від 21.11.2017р., яким оформлено рішення комісії відповідача з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р., зазначено, що рорахунок проведено згідно з п.2.5 Методики та зазначена формула за якою проводився розрахунок: W доб. = P х tдоб х Kв.

Судом перевірено здійснений відповідачем розрахунок розміру оперативно - господарської санкції застосованої до позивача на підставі акта про порушення №130848 від 10.11.2017р., та встановлено що він відповідає вище означеним вимогам Методики та зроблений з вірним застосуванням вихідних даних.

Таким чином відсутні підстави для скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №130848 від 10.11.2017р., про нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 57083,46грн., оформленим протоколом засідання комісії відповідача №135 від 21.11.2017р., а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо другої вимоги позивача - визнати незаконним та скасувати акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., суд зазначає наступне.

Способи захисту, передбачені статтею 16 ЦК України, за своїм змістом є видами матеріально-правових вимог, які може заявити особа в суді.

Стаття 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

З урахуванням цього в п. 10 ч. 2 статті 16 ЦК України формулюється загальне правило про можливість пред'явлення на захист порушеного цивільного права вимоги про визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Також у вказаній статті зазначено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України як спосіб захисту прав суб'єктів господарювання передбачено визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

Виходячи із зазначених норм, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта.

Акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., який просить скасувати позивач не є актом державного чи іншого органу та не може бути предметом самостійного оскарження в господарському суді. Зазначений документ не є нормативно правовим актом, оскільки не встановлює, не змінює і не скасовує норми права та неодноразово не застосовуються; не є актом ненормативного характеру (індивідуальними актами), оскільки він не породжує права та обов'язки.

Означений акт про порушення є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання ПКЕЕ, а позовна вимога про визнання недійсним та скасування акта про порушення не відповідає встановленим способам захисту права.

Судом враховано, що відповідно до ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії застосоване на підставі акта про порушення.

І як зазначалося вище, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, яка може бути оскаржена споживачем у суді, а отже нормами чинного законодавства передбачено ефективний спосіб захисту порушеного права.

У зв'язку з невірно обраним способом захисту порушеного права позовна вимога ФОП Олійник О. В. визнати незаконним та скасувати акт про порушення №130848 від 10.11.2017р., задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.129 ГПК України у зв'язку з відмовою в позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, ст. 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 26.03.2018р.

Суддя Н.А. Павленко