ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2018 справа № 905/794/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3
При секретарі судового засідання: ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача:не зявились
від відповідача-1: від від відповідача-2: від третьої особи: не зявились не зявились не зявились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
ухвалене12.12.2017р. в місті Харкові
по справі№905/794/17 (головуючий суддя Мельниченко Ю.С., суддів Попова О.В., Паляниці Ю.О.)
за позовом до відповідача-1: до відповідача-2: за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача проКерівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області, м. Маріуполь, Донецька область в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область Товариства з обмеженою відповідальністю «Пересувна механізована колона №241», с. Бритівка, Білгород-Дністровський район. Одеська область Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія», м. Одесса визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №43 «б» від 27.10.2016 р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №43 «г» від 03.11.2016 р., визнання недійсним договору підряду №118/буд від 23.11.2016 р. та припинення його виконання на майбутнє
В С Т А Н О В И В

У квітні 2017 р. Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області, м. Маріуполь, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з позовом №70-1270 вих.17 від 03.04.2017 р. в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область до Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241, с. Бритівка, Білгород-Дністровський район, Одеська область про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р., визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне (том 1, а.с.3-16).

В обґрунтування позовних вимог посилався на порушення під час проведення оспорюваної процедури закупівлі низки положень Закону України Про публічні закупівлі, чим порушено права та інтереси держави в особі позивача, з метою захисту яких він звернувся до суду з даним позовом.

Разом із позовною заявою Керівником Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області подав заяву про забезпечення позову шляхом встановлення заборони до набрання рішенням суду у цій справі законної сили Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код 26503980) та ТОВ Пересувна механізована колона № 241 (ідентифікаційний код 36065869) виконувати зобовязання за договором підряду № 118/буд. від 23.11.2016р. (том 1, а.с.139-142).

Ухвалою суду від 21.06.2017р. залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та відкладено розгляд справи з метою визначення колегіального складу суду для розгляду справи № 905/794/17 (том 2, а.с.116).

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Одесакомунекологія, оформлене протоколом № 43 б від 27.10.2016р. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про визнання переможцем торгів ТОВ Пересувна механізована колона № 241, оформлене протоколом № 43 г від 03.11.2016р. Визнано недійсним договір підряду №118/буд від 23.11.2016р., укладений між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ Пересувна механізована колона № 241 та припинити його виконання на майбутнє. Стягнути з Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на користь прокуратури Донецької області, м. Маріуполь судовий збір в сумі 2400 грн. 00 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 на користь прокуратури Донецької області, м. Маріуполь судовий збір в сумі 2400 грн. 00 коп. (том 3, а.с.150-159).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 26.12.2017 р., в якій останній просить рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. у справі №905/794/17 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Стягнути з позивача судовий збір (том 3, а.с.185-189).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального та матеріального права, вважає, що не застосовано норми матеріального права, що на його думку підлягали застосуванню, під час вирішення питання про відкриття провадженні по даній справі та в ході вирішення справи по суті і прийняті за результатами розгляду судового рішення.

Вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, а саме не взято до уваги вимоги ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо проведення оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель за критеріями оцінки, що визначені в тендерній документації. Стверджує, що невідповідність учасника торгів, а саме ТОВ «Одесакомунекологія», хоча б одному критерію оцінки, вказаному учаснику в ході автоматичної оцінки, має результатом спотворення результатів торгів. Вказана норма залишена судом поза увагою, в результаті чого судом зроблено помилкові висновки та ухвалене неправомірне рішення.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 10.01.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Чернота Л.Ф., Будко Н.В., Попков Д.О. (том 3, а.с.174).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.01.2018 р., керуючись ст. ст.174,258,260 Господарського процесуального кодексу України було залишено без руху апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. Зобовязано Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область усунути впродовж 10 днів встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме доплатити судовий збір в розмірі 4 800 грн. (том 3, а.с.175-176).

30.01.2018 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації надійшов лист, в якому на виконання вимог ухвали, з метою усунення зауважень до апеляційної скарги та прийняття її до розгляду Донецьким апеляційним господарським судом скаржник надав платіжне доручення про сплату судового збору на суму 4800 грн. (том 3, а.с.193-195). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи дані документи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.02.2018 р., керуючись ст.ст.119,256,258,262 Господарського процесуального кодексу України було відкрито апеляційне провадження у справі №905/794/17. Зобовязано позивача, відповідача та третю особу до 16.02.2018 р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання скаржнику в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (том 3, а.с.198-199).

16.02.2018 р. на електронну адресу, 21.02.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін (том 3, а.с.201-205). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2018 р., керуючись ст.ст.234,267,268,270 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область призначено на 26.03.2018 р. о 14:15 год. (том 3, а.с.206-207).

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Відповідно до частини 1 статті 36-1 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Формою цього представництва є, зокрема, участь у розгляді судами справ.

Згідно з частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинної на момент прийняття рішення) господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, згідно ч. 2 ст. 29 ГПК України (у редакції, чинної на момент прийняття рішення).

Приписами частини 1 статті 8 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прокурор є самостійним учасником судового процесу.

У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача і як такий зазначається у позовній заяві (частина 2 статті 29 Господарського процесуального кодексу України).

У розумінні приписів наведених норм, господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави. Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором.

Згідно рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.08.1999 р., із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор цу кожному конкретному випадку самостійно визначає, з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбувалося чи може відбуватись порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Учасники справи (представники сторін) в судове засідання 26.03.2018 р. не зявились, про причини неявки суд не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористалися. В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення які повернулися до Донецького апеляційного господарського суду з відміткою: «-вручено за довіреністю повноважному представнику» та «- за закінченням терміну зберігання» (том 3, а.с.177,178,200, 208, 220).

26.03.2018 р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації надійшло клопотання, в якому останній просить, керуючись ст.42 Господарського процесуального кодексу України відкласти розгляд справи (том 3, а.с.223-225). Судова колегія розглянула вищенаведене клопотання та відхилила його, як необґрунтоване.

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обовязковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №905/794/17 без участі учасників справи.

Відповідно до п.3 ст. 222, ст. 223 ГПК України (у новій редакції) складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому, вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/794/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області, м.Маріуполь, Донецька область звернувся до господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область до Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241, с. Бритівка, Білгород-Дністровський район, Одеська область про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р., визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Рішенням тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації від 29.09.2016р. затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлені в ЗУ Про публічні закупівлі. ОСОБА_5 застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій, згідно ст. 20 вищевказаного закону.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до вищезазначеної статті Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та розяснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання розяснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обовязково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі, відповідно до ч. 4 ст. 10 вищенаведеного Закону.

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

У даному випадку, відповідач 1, як замовник, розмістив в системі електронних державних закупівель (ProZorro) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-10-01-000002-b Роботи по обєкту: Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій, ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84122, Україна, Донецька область, м. Словянськ, вул. Поштова, 44, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 листопада 2016 01 січня 2017, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі 16 674 188,40 UAH з ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21 жовтня 2016 о 12:00, розмір забезпечення тендерних пропозицій 83 000,00 грн. у вигляді електронної гарантії, початок аукціону 24 жовтня 2016 об 11:11.

Приписами ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», на які посилається відповідач-1, визначають повноваження із державного регулювання та контролю у сфері публічних закупівель Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, Державної казначейської служби України, Державної аудиторської служби України.

Частиною 1 статті 25 вищенаведеного Закону встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

З матеріалів справи вбачається, що у відкритих торгах було виявлено намір прийняти участі двох учасників. Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій 21.10.2016р. о 10-04 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241; 21.10.2016р. о 10-12 надійшла тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія. Отримані тендерні пропозиції автоматично були внесені до реєстру.

Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій, згідно ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

У даному випадку, 24 жовтня 2016 об 11:32 год. тендерні пропозиції електронною системою закупівель розкрито автоматично та допущено до оцінки тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 та Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія.

Умовами частини 2 статті 28 Закону встановлено, що до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

У відповідності до части 4 статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати пяти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У даній справі, пунктом 3 розділу V Тендерної документації встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником; переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; у Замовника наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам тендерної документації.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається Учаснику/Переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктом 1 розділу VI Тендерної документації встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, передбачених Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із Законом.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, відповідно до частини 1 статті 30 Закону.

Матеріалами справи підтверджено, що замовником перевірено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія та виявлено, що учасник не відповідає умовам тендерної документації, а саме: залучаються 20 внутрішньо переміщених осіб, що становить 64% від загальної кількості працівників (31 працівник). Згідно зазначених учасником нецінових критеріїв внутрішньо переміщені особи залучаються до виконання робіт у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників. Відтак, вказана тендерна пропозиція відхилена відповідно до п.1 ч. 1 ст.30 Закону (протокол № 43 б від 27.10.2016р. засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації).

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що визначена відповідачем підстава для відхилення тендерної пропозиції позивача не передбачена ст.30 Закону України Про публічні закупівлі.

Умовами ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовникові надане право відхилити тендерну пропозицію в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Приписами ст.1 Закону України Про публічні закупівлі унормовано, що тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 вищевказаного Закону встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частина 1 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі визначає критерії оцінки.

Доводи представника відповідача-1 про те, що Департамент, як замовник торгів, в цілому спромігся організувати усі закупівлі та створити такі конкурентні умови, що призвели до економії у 7,64%, викладені у п.3 апеляційної скарги, є по суті статистичними даними та не стосуються предмету позову та його підстав.

Твердження представника скаржника про те, що судом порушено норми матеріального права, а саме ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі», є необгрунтованими, з огляду на наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

Матеріали справи свідчать, що замовником перевірено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» та виявлено, що учасник не відповідає умовам тендерної документації, а саме: залучаються 20 внутрішньо переміщених осіб, що становить 64% від загальної кількості працівників (З1 працівник). Згідно зазначених учасником критеріїв, внутрішньо перемішені особи залучаються до виконання робіт у кількості 70 % та більше від загальної кількості залучених до виконання робіт працівників. Відтак, вказана тендерна пропозиція відхилена відповідно до п.1 ч. 1 ст.30 Закону (протокол V« 43 «б» від 27.10.2016р. засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації). Інших правових підстав для ухвалення оскаржуваного рішення відповідачем не надано.

Проте, за висновками суду, визначена відповідачем підстава для відхилення тендерної пропозиції позивача не передбачена ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як свідчать матеріали справи, відповідач -1 не звертався до зазначеного учасника для підтвердження та/або спростування відсоткового співвідношення внутрішньо переміщених осіб, що згідно здійсненого тендерним комітетом відповідача-1 перерахунку становить 64% від загальної кількості працівників підприємства.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що залучення до робіт внутрішньо переміщених осіб у кількості від 50 до 69 відсотків є допустимим та має збільшувати оцінку тендерної пропозиції учасника на 3%, як зазначено у розділі V тендерної документації, що є додатковою перевагою для підрахунку приведеної ціни пропозиції учасника.

Суд першої інстанції ретельно дослідив матеріали справи, діюче законодавство, що стосується спірних відносин та дійшов вірного висновку з наступного.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації №43 г від 03.11.2016р., у звязку з відхиленням тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Одесакомунекологія, замовником було розглянуто наступну тендерну пропозицію - Товариства з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 та, дійшов висновку про її відповідність тендерній документації та Закону, вирішено визнати переможцем за процедурою відкритих торгів на закупівлю робіт по обєкту Реконструкція каналізаційної насосної станції №5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій саме Товариство з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 з ціновою пропозицією 16 674 188, 40грн. та затвердити повідомлення про намір укласти з ним договір.

Повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, в якому, зокрема зазначена інформація про ціну пропозиції 16 674 188, 40грн. з ПДВ.

Судом першої інстанції вірно визначено, що оспорюваними позивачем у цій справі рішеннями були порушені права та законні інтереси, зокрема, Донецької обласної державної адміністрації як розпорядника бюджетних коштів. Із заявлених позовних вимог вбачається, що спірні правовідносини регулюються приписами Закону України Про публічні закупівлі, а заявлені прокурором вимоги про визнання незаконними рішень, прийнятих відповідачем 1 при проведенні публічних закупівель (тендеру) по процедурі відкритих торгів передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягають саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту відповідача 1.

Приписами статті 18 Закону України Про публічні закупівлі встановлено певний порядок оскарження процедур закупівлі, згідно якого скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, подаються до органу оскарження Антимонопольного комітету України.

Проте, відповідно до ч.2 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава, за змістом ч.4 ст.13 Конституції України, прийняла на себе зобов'язання, через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх суб'єктів власності перед законом.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги порушення відповідачем 1 під час прийняття оспорюваних рішень вимог Закону України Про публічні закупівлі, судова колегія дійшла висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 б від 27.10.2016р., визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 43 г від 03.11.2016р. є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Стосовно позовних вимог в частині визнання недійсним договору підряду № 118/буд від 23.11.2016р. та припинення його виконання на майбутне судова колегія зазначає наступне.

Пунктом 2 розділу VI Тендерної документації, п.2 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі унормовано, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через десять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Матеріалами справи підтверджено, що 29.11.2016р. між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю Пересувна механізована колона № 241 як підрядником було укладено договір підряду № 118/буд, відповідно до п. 1.1. якого підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту Реконструкція каналізаційної насосної станції № 5А, м. Маріуполь, з впровадженням енергозберігаючих технологій, а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Пунктом 3.1. договору унормовано, що обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна 16 674 188,40 грн., у тому числі ПДВ 2 779 031,40 грн.

Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ Б Д.1.1 1:2013 (з урахуванням змін та доповнень).

Обсяг фінансування на 2016 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 16 620 588,40 грн., у тому числі ПДВ 2 770 098,07 грн. за рахунок коштів обласного бюджету. Обсяг фінансування на поточний рік може бути зменшений залежно від фактичного фінансування, згідно п. 3.3. договору.

Пунктом 5.1. договору встановлено, що строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору.

Судова колегія погоджується з висновками сду першої інстанції, що відповідачем 1 процедура відкритих торгів проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Умовами статті 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України.

Також, статтею 180 Господарського кодексу України встановлено, якою встановлені істотні умови господарського договору, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Яке вже зазначалось, Законом України Про публічні закупівлі встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та пунктом 5 статті 1 якого передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Частиною першої статті 32 вищенаведеного Закону встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Статтею 36 вищевказаного Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім переліку випадків, зазначених у наведеній статті.

Дослідивши матеріали справи, місцевий суд вірно визначив, що умови цього договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Разом із тим, процедура відкритих торгів, передбачена Законом, відповідачем 1 не дотримана.

У звязку із цим, приймаючи до уваги, що договір підряду № 118/буд від 23.11.2016р., укладений між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та ТОВ Пересувна механізована колона № 241 було укладено з порушенням вимог Закону України Про Публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов обгрунтуваного висновку про наявність підстав для визнання його недійсним на підставі ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Стосовно заяви прокурора про забезпечення позову, судова колегія зазначає наступне.

Приписами ст. 66 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної на момент прийняття рішення) передбачено, що забезпечення позову допускається, якщо невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Позов забезпечується, зокрема, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору, відповідно ч. 1 ст. 67 ГПК України (у редакції, чинної на момент прийняття рішення).

Прокурор обґрунтовував необхідність застосування забезпечення позову тим, що протягом розгляду у суді першої інстанції даної справи ТОВ Пересувна механізована колона № 241 та/або уповноважені ним особи мають можливість продовжувати виконання робіт за договором підряду № 118/буд від 23.11.2016р., однак, у Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації зявиться обовязок здійснити ТОВ Пересувна механізована колона № 241 оплату за фактично виконаними роботами, що тягне за собою нераціональне використання бюджетних коштів.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що доводи прокурора стосовно необхідності вжиття заходів до забезпечення позову є необґрунтованими, а тому відповідна заява правомірно відхилена судом першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017 р.) рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 року (повний текст 14.12.2017 р.) у справі №905/794/17 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст 14.12.2017 р.) у справі №905/794/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст 14.12.2017 р.) у справі №905/794/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 26.03.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 28.03. 2018 р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді Н.В.Будко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 6:

1 позивачу;

1 відповідачу-1 ;

1-відповідачу-2;

1- третій особі

1 у справу;

1 ГСД О;