ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/7116/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуючий, Баранець О.М., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Варави Ю.В.,

представників учасників справи:

позивача - Целевич О.Ю., Кондратьєва Д.О.,

відповідача - Руляк О.І., Кузьміна Г.А.,

третьої особи - не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Власов Ю.Л., Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

від 14.12.2017,

за позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH"

про стягнення 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 01 травня 2017 року позивач подав позовну заяву про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 12397544,06 Євро, що становить 358172931,00 грн., відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви.

2. Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що внаслідок непередбачуваних геологічних умов, збільшення обсягів виконання робіт, позивач поніс додаткові витрати при виконанні договору підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011. Зазначені додаткові витрати підтверджені рішенням Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH" від 25.04.2017. Однак, відповідач, таке рішення третьої особи не виконав.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у задоволенні позову було відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що витрати, заявлені позивачем до стягнення, не пов'язані з непередбачуваними геологічними умовами. Позивач не дотримався вимог пункту 20.1 Загальних умов договору щодо строків і періодичності заявлення претензій і позовів із зазначенням підсумованої суми. Згода Європейського банку реконструкції та розвитку є обов'язковою умовою для внесення змін до договору підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011, відповідно до пункту 3.34 Принципів і правил закупівлі товарів, робіт і послуг, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно з нього.

5. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 апеляційна скарга позивача була задоволена, рішення суду першої інстанції було скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позову. Суд апеляційної інстанції стягнув з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 12 397 544,06 Євро, що становить 358 172 931,00 грн., відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви, судові витрати в розмірі 240 000,00 грн. за розгляд позовної заяви, 264 000,00 грн. за розгляд апеляційної скарги.

6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що внаслідок непередбачуваних геологічних умов та пов'язаних з цим продовженням строків виконання робіт, збільшились обсяги виконання позивачем робіт та понесення ним додаткових витрат, розмір яких покривається передбаченими сторонами в договорі підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 резервними коштами в сумі 5 277 564,95 Євро без ПДВ, передбачених додатковою угодою № 15 та в сумі 7 606 454,78 Євро з ПДВ, передбачених у Шкалі цін на непередбачувані витрати. Тому зазначені додаткові витрати відповідають пункту 4.12 Тому II.і Загальні умови договору та підлягають компенсації відповідачем.

7. Також суд апеляційної інстанції зазначив, що для виконання відповідачем рішення Компанії "D2 Consult Ingenieure GmbH" сторонам не було необхідності вносити зміни до такого договору підряду, тобто, згоди Європейського банку реконструкції та розвитку, оскільки резервні кошти в достатній сумі вже були передбачені умовами зазначеного договору. При цьому, вказані додаткові витрати позивача не призводили до перевищення, передбаченої договором підряду, загальної вартості робіт в сумі 102 687 134,00 Євро, що також свідчить про відсутність суттєвих змін в умовах укладеного сторонами договору підряду.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. 14 грудня 2017 року відповідач подав касаційну скаргу.

9. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у даній справі залишити в силі.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ Й АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. 15 липня 2011 року між Державною адміністрацією залізничного транспорту України (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" (Підрядник) був укладений договір підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ (далі - Договір).

11. За умов Договору, внаслідок того, що Європейський банк реконструкції та розвитку погодився надати Україні в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" кредит для фінансування робіт по проектуванню та будівництву Бескидського тунелю, Державна адміністрація залізничного транспорту України "Укрзалізниця" виявила бажання, щоб Підрядник виконав об'єкти, а саме, проектування і будівництво Бескидського тунелю, і прийняв оферту Підрядника на проектування, виконання, завершення будівництвом зазначених об'єктів і усунення в них всіх недоліків на суму 102 687 139,48 Євро (ціна договору).

12. Відповідно до пункту 2 Договору наступні документи є його невід'ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина Договору:

а) Повідомлення про прийняття оферти від 15.07.2011;

b) Протокол передконтрактних переговорів від 14.02.2011;

c) Оферта від 12.10.2010;

d) Шкала цін;

e) Умови Договору (Том II.і Загальні умови договору, Том II.іі Особливі умови договору);

f) Вимоги Замовника (Том III Тендерної документації);

g) Заповнені Відомості І, III, IV);

h) Пропозиція Підрядника;

i) Реквізити сторін.

13. Згідно з пунктами 3, 4 Договору в рахунок платежів, які повинні бути зроблені Замовником Підряднику, Підрядник зобов'язується здійснити проектування, виконати і завершити будівництвом об'єкти, а також усунути всі недоліки, відповідно до умов Договору. Замовник зобов'язується оплатити Підряднику за вказані роботи ціну договору в строк та у порядку, які передбачені Договором.

14. Згідно з пунктом 1.4 Тому II.і Загальні умови договору та додатку до оферти законодавством, що регулює Договір, є законодавство України.

15. Згідно з пунктом 1.1.4.3 Тому II.і Загальні умови договору термін "витрати" означає всі належним чином понесені підрядником витрати (чи можливі витрати) на будівельному майданчику чи за його межами, включаючи накладні та інші аналогічні витрати, але не враховуючи прибуток.

16. Відповідно до пункту 1.1.6.8 Тому II.і Загальні умови договору термін "непередбачуване" означає події, які не могли бути передбачені досвідченим Підрядником на дату подання оферти.

17. Згідно з пунктом 3.1 Тому II.і Загальні умови договору Замовник призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені Договором. Інженер не має права змінювати умови Договору. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені Договором, або які однозначно випливають із умов Договору. У разі, якщо виконання конкретного повноваження Інженеру необхідно отримати згоду від Замовника, то застосовуються вимоги, зазначені в Особливих Умовах. Замовник приймає зобов'язання не обмежувати більше ніж визначено обсяги повноважень Інженера, за виключенням випадків, погоджених з підрядником. У випадку, коли Інженер виконує повноваження, які потребують попереднього погодження Замовника, то (з метою виконання даного Договору) замовник буде вважатись таким, що надав йому таку згоду. Якщо зазначеними умовами не визначено інше, то: (а) в усіх випадках, коли інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, визначені Договором або, які випливають з нього, Інженер діє від імені Замовника; (б) Інженер не має повноважень звільняти будь-яку із сторін від виконання будь-яких обов'язків, зобов'язань чи відповідальності, визначених Договором.

18. Згідно з додатком до Оферти, Інженером була призначена Компанія "D2 Consultlngenieure ZT-GmbH" (змінено назву на Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH").

19. Відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов Договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

20. У пункті 4.11 Тому II.і Загальні умови договору передбачено, що вважається, що Підрядник: (а) задоволений правильністю і достатністю акцептованої суми Договору і (б) поклав в основу розрахунку акцептованої суми Договору відомості, інтерпретацію, необхідну інформацію, результати оглядів і перевірок, якими він задоволений, згідно з пунктом 4.10 (Відомості про будівельний майданчик) і всі інші відомості, що відносяться до проекту Підрядника. Якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

21. Згідно з пунктом 4.12 Тому II.і Загальні умови договору термін "геологічні умови" означає природні та штучні геологічні умови, а також інші фізичні перешкоди і забруднення, з якими зіштовхується Підрядник при виконанні будівельних робіт, включаючи підземні і гідрологічні умови, але виключаючи кліматичні умови. Якщо Підрядник зіштовхується з несприятливими геологічними умовами, які, на його думку, є непередбачуваними, він зобов'язаний повідомити Інженера про такі обставини як тільки це можливо практично здійснити. У даному повідомленні повинні бути описані геологічні умови для того, щоб Інженер мав можливість вивчити їх. Також повинні бути вказані причини, чому Підрядник вважає такі геологічні умови непередбачуваними. Підрядник повинен продовжувати виконання робіт з використанням таких необхідних і розумних методів, які доречні для використання в даних геологічних умовах і які відповідають вказівкам Інженера. Якщо вказівка Інженера є зміною, то необхідно керуватися положеннями статті 13 (Зміни і коригування). Якщо і в тій мірі, в якій Підрядник стикається з непередбачуваними геологічними умовами, про що повідомлено Інженера, і відбувається затримка чи Підрядник несе витрати у зв'язку із такими умовами, то Підрядник має право у відповідності із пунктом 20.1 (Претензії Підрядника) на: (а) продовження строку в зв'язку з такою затримкою; (б) відшкодування будь-яких таких витрат шляхом додавання до ціни Договору. При отриманні такого повідомлення і після проведення обстежень і/або вивчення таких умов Інженер зобов'язаний діяти у відповідності до пункту 3.5 (Прийняття рішень) для погодження чи прийняття рішення відносно: (1) чи були такі умови і, якщо були, то в якій мірі, непередбачуваними, і (2) положень вказаних вище у підпунктах (а), (б), які стосуються даного питання.

22. Відповідно до пункту 13.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору після видачі вказівок чи затвердження зміни Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішень) з метою погодження чи визначення необхідних коригувань Ціни договору і графіку платежів. Ці коригування повинні включати розумний прибуток і повинні враховувати пропозицію Підрядника (якщо є в наявності) відповідно до пункту 13.2 (Функціонально-вартісний аналіз).

23. Згідно з пунктом 14.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо інше не передбачене в особливих Умовах: (а) ціна Договору являє собою тверду акцептовану ціну Договору, яка може коригуватися у відповідності до Договору; (б) Підрядник зобов'язаний заплатити всі податки, збори та інші платежі, які підлягають оплаті внаслідок взятих ним на себе зобов'язань за Договором і ці витрати не є основою для коригування ціни договору, за виключенням випадків, передбачених пунктом 13.7 (Коригування у зв'язку із змінами у законодавстві); (в) будь-які кількісні показники, вказані у будь-якій відомості є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об'єктів, будівництво яких повинно бути виконано Підрядником; (г) будь-які кількісні показники і ціни, вказані у будь-якій відомості, використовуються тільки з метою, визначеною у такій відомості, і можуть не підлягати використанню з іншою метою. Якщо оплата виконання будь-якої частини Об'єктів здійснюється у відповідності з поставленою кількістю чи об'ємом виконаної роботи, то вимірювання і оцінка повинні провадитися відповідно до умов, передбачених Особливими Умовами. Ціна Договору повинна бути визначена у відповідності з врахуванням коригувань згідно з Договором.

24. Відповідно до пункту 14.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору по закінченню кожного платіжного періоду, встановленого Договором (якщо платіжний період у Договорі не визначений, то він буде складати один місяць), Підрядник зобов'язаний надати Інженеру звіт в шести екземплярах в погодженій Інженером формі з докладною вказівкою тих сум, на отримання яких, як вважає Підрядник, він має право. Звіт повинен супроводжуватися підтверджуючими документами, до складу яких повинен входити звіт про хід виконаних робіт, який передбачено пунктом 4.21 (Звіт про хід виконання робіт). Даний звіт повинен містити наступні суми (якщо такі можуть бути використані), виражені в тих різних валютах, в яких належить оплаті ціна Договору, зокрема, будь-які доходи чи витрати, які підлягають оплаті за Договором чи іншим чином (включаючи вказані в пункті 20 (Позови, спори і арбітраж).

25. Згідно з пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 56 днів після отримання Свідоцтва про виконання договору Підрядник зобов'язаний надати Інженеру проект заключного фінансового звіту в шести екземплярах з документами на підтвердження, в яких у схваленій Інженером формі повинні бути надані детальні відомості про, зокрема, будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

26. Відповідно до пункту 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 28 днів після отримання Заключного звіту і письмового повідомлення у відповідності до пункту 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пункту 14.12 (Виконання зобов'язань), Інженер зобов'язаний надати Замовнику остаточний платіжний сертифікат, в якому зазначається: (а) остаточна сума, яка підлягає оплаті; (б) після віднесення на рахунок Замовника всіх раніше сплачених Замовником сум і всіх сум, на отримання яких Замовник має право, баланс, якщо такий є та підлягає оплаті Замовником Підряднику чи Підрядником Замовнику (в залежності від ситуації). Якщо Підрядник не звернувся за остаточним платіжним сертифікатом у відповідності з пунктом 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пунктом 14.12 (Виконання зобов'язань), то Інженер повинен звернутися до Підрядника з проханням зробити це. Якщо Підрядник протягом 28 днів після цього не звернувся з такою заявою, Інженер зобов'язаний видати остаточний платіжний сертифікат на таку суму, яку він справедливо вважає підлягає оплаті.

27. Згідно з пунктом 17.6 Тому ІІ.і Загальні умови договору жодна із Сторін не несе відповідальності перед іншою Стороною за втрату будь-якого прибутку і будь-якого договору, або за будь-які опосередковані витрати або опосередковані збитки, з якими може зіткнутися і які може понести інша Сторона у зв'язку з Договором за виключенням випадків, передбачених пунктом 16.4 (Оплата після розірвання Договору) і пунктом 17.1 (Гарантії захисту).

28. Згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами Договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Підрядник зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Підрядник зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

29. Відповідно до пункту 1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови договору документи, які складають Договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення Договору встановлюється наступна пріоритетність документів:

- Протокол передконтрактних переговорів;

- Договір підряду;

- Повідомлення про прийняття оферти;

- Оферта;

- Особливі умови договору;

- Загальні умови договору;

- Вимоги Замовника;

- Відомості;

- Пропозиція Замовника і будь-які інші документі, які становлять частину Договору.

30. Згідно зі статтею 3 Тому ІІ.іі Особливі умови договору сторони домовились доповнити наступним в кінці існуючого тексту підпункту 3.1 "Обов'язки і повноваження Інженера" наступне: Інженер повинен отримати окреме підтвердження Замовника до прийняття будь-яких дій у відповідності до цих Умов: пункт 8.4 Продовження строку завершення робіт; пункт 13.1 Право на внесення змін; пункт 13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки); пункт 13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення); пункт 20.1 Претензії Підрядника.

31. Додатковою угодою №10 від 39.08.2015 до Договору сторонами був доповнений пункт 14.1 (Ціна договору), зокрема: "Ціна договору представляє собою акцептовану ціну Договору, яка складається з комбінації паушальних сум і сум, розрахованих на основі одиничних розцінок і розрахункових об'ємів робіт, як це вказано в Шкалі цін і коригується, як це описано в цій додатковій угоді.".

32. 15 лютого 2012 року Підрядник направив Інженеру лист №03/64, у якому повідомив Інженера про суттєве погіршення геологічних умов та про те, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного (тимчасового) та вторинного (постійного) кріплення тунелю, в зв'язку з чим Підрядник вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт.

33. Листом №BF_САІ_12 від 27.02.2012 Інженер повідомив позивача, що, оскільки всі висновки є попередніми, а робоча документація не затверджена, в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Підрядник повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року.

34. 01 березня 2013 року Підрядник направив Інженеру та Замовнику лист № 03/88, яким повідомив про те, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю.

35. Зазначеним листом Підрядник повідомив Інженера та Замовника про збільшення вартості робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142 468 934 Євро з ПДВ.

36. Проектна документація була затверджена розпорядженням Кабінету міністрів України "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р від 21.08.2013.

37. 22 жовтня 2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано Дозвіл на будівництво Бескидського тунелю № ІУ39.

38. 05 вересня 2013 року Підрядник направив Інженеру Лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

39. Листом №BF_CAI_42_1 від 20.12.2013 Інженер повідомив Підрядника про те, що пропозиції щодо збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

40. 30 грудня 2014 року листом №03/389 Позивач направив Інженеру претензію №7 (далі - Претензія №7), в якій звернувся з запитом на продовження строку дії Договору в зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

41. 13 лютого 2015 року Інженер видав Оглядовий звіт, у якому Інженер рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни до Договору.

42. 29 серпня 2015 року між сторонами була укладена додаткова угода № 11 до Договору, якою було продовжено строк дії Договору на 309 днів, у зв'язку з виконанням Підрядником будівельних робіт в ситуації непередбачуваних геологічних умов.

43. Листом №03/399 від 29.12.2015 Підрядник повідомив Інженера про закінчення проходження верхнього уступу та можливість остаточно розрахувати та фіналізувати всі дані для подачі претензії.

44. Листом №17/63 від 04.03.2016 Підрядник направив Інженеру претензію №10 (далі - Претензія №10) щодо компенсації додаткових витрат у зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва.

45. Замовник листом №ДБТТ-15/101 від 22.09.2016 повідомив підрядника та Інженера про незгоду з вимогами Підрядника та попереднім оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

46. 25 квітня 2017 року Інженер видав Оглядовий звіт щодо Претензії № 10, в якому погодився з висновками і вимогами Підрядника щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, і рекомендував компенсувати Підряднику додаткові витрати в розмірі 10331286,72 Євро без ПДВ.

47. У зазначеному Оглядовому звіті Інженер рекомендував для часткової компенсації додаткових витрат використати резервні фонди в сумі 5277564,95 Євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою № 15 до Договору. Також використати для часткової компенсації додаткових витрат суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані обставини.

48. Замовник із зазначеним Оглядовим звітом Інженера не погодився, рекомендовані до компенсації Інженером грошові кошти Підряднику не сплатив.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

49. Відповідач вважає, що, суд апеляційної інстанцій порушив норми матеріального та процесуального права.

50. Відповідач вважає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог; позивач порушив строки подання претензії, тому позбавляється права на отримання додаткової оплати; про погіршення геологічних умов позивачу було відомо на стадії проектування - до початку будівельних робіт.

51. Відповідач також вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував положень нормативно-правових актів, яким регулюється порядок виникнення грошових зобов'язань при будівництві за кошти кредитів, наданих Європейським банком реконструкції та розвитку та Європейським інвестиційним банком.

52. Відповідач зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив докази, надані відповідачем, а саме, платіжні документи, що підтверджують оплату за виконані роботи у повному обсязі та відсутність будь-якої заборгованості.

53. Відповідач також зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано відсутності доказів видачі інженером (третьою особою) відповідачу платіжного сертифікату та документів, передбачених пунктами 14.3, 14.11, 14.13 Загальних умов договору та пункту 14.3 Особливих умов договору на спірну суму, які є підставою для вибірки кредитних коштів.

Позиція позивача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

54. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції без змін, оскільки вважає касаційну скаргу безпідставною, необгрунтованою, поданою без зазначення реальних підстав для касаційного оскарження.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

55. Господарський кодекс України

Стаття 193 частина 1

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 317 частина 1

Будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

56. Цивільний кодекс України

Стаття 526

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 875 частина 1

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Стаття 877 частини 1, 3

Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

57. Господарський процесуальний кодекс України (у редакції, чинній на час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій)

Стаття 43

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Стаття 47 частина 1

Судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи...

Стаття 43

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

58. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 300 частина 4

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Стаття 310 частина 3 пункти 1

Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази…

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

59. Суд зазначає, що сторони, при укладені Договору, керуючись принципом свободи договору [стаття 627 Цивільного кодексу України] на власний розсуд погодили його умови, зокрема, зобов'язання, і такі умови повинні виконуватись сторонами належним чином [стаття 526 Цивільного кодексу України].

60. Суд зазначає, що враховуючи умови Договору, якими не передбачено назви чи форми рішення, яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Підрядника чи виконання інших повноважень за Договором, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оглядовий звіт Інженера щодо Претензії № 10 від 25.04.2017 є прийнятим рішенням Інженера, у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору.

61. Тому, Суд вважає хибними висновки суду першої інстанції про те, що зазначений оглядовий звіт не є рішенням Інженера.

62. Однак, Суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про те, що у Замовника виникло зобов'язання виконати таке рішення Інженера та сплатити Підряднику додаткові витрати в сумі 12 397 544,06 Євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ), оскільки зазначені висновки здійснені без всебічного, повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

63. Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, здійснили розгляд справи без неналежного дослідження всіх умов Договору.

64. Так, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили яким чином реалізується право Підрядника на відшкодування витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, у розумінні пункту 4.12 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

65. Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувався заключний фінансовий звіт, передбачений пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору. Чи включено до зазначеного звіту детальні відомості про будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

66. Судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання звернення Підрядника до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату та, чи видавав Інженер такий сертифікат, що передбачено пунктом 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

67. Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання виконання Підрядником та Інженером умов пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, зокрема, щодо направлення Підрядником Інженеру, у визначений строк, позову (проміжного чи заключного) та схвалення Інженером такого позову.

68. Тобто, суди першої та апеляційної інстанцій належно не дослідили чи були порушені права позивача на момент звернення останнього до суду з даним позовом та чи не є передчасним подання позову у даній справі.

69. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались вимог статей 43, 47, 43, 84, 105 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент ухвалення відповідних судових рішень) щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суди не дослідили усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, тому судові рішення підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

70. Касаційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково.

71. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з переданням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

72. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314-317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/7116/17 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Г. Вронська

Судді О. Баранець

В. Студенець