ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/1385/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича

на рішення Господарського суду Одеської області

у складі судді Гуляк Г.І.

від 21.08.2017 року

на постанову Одеського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Туренко В.Б., Мишкіна М.А., Таран С.В.

від 19.10.2017 року

за позовом Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"

про визнання недійсним рішення

за участю представників:

позивача - Попелюк В.П.

відповідача - Шаманська К.І.

В С Т А Н О В И В:

В червні 2017 року фізична особа-підприємець Соколов Олександр Дмитрович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання недійсним рішення прийнятого за результатами засідання комісії представників постачальника електричної енергії Центрального РЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом № 162/1 від 01.06.2017 року та скасування оперативно-господарської санкції.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог цивільного та господарського законодавства України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.2., 3.3., 3.30, 3.31, 3.33, 6.40, 6.41, 6.42, 10.2. Правил користування електричною енергією, п.п. 1.2., 2.1., 4.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", що затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 року № 562, п. 1.18 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 року (суддя Гуляк Г.І.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Дане рішення мотивовано тим, що законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб. Представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_7, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Акт №036055 від 02.09.2016 року було складено у присутності уповноваженого представника позивача, а отже ПАТ "Одесаобленерго" було виконано приписи п. 6.41 ПКЕЕ. При цьому, будь-які дефекти акту не спростовують факту порушення Правил, які знайшли своє відображення в акті, та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу. Зауваження позивача до Акту та порядку його складання є безпідставними та необґрунтованими і носять лише формальний характер, що не є підставою для звільнення позивача від відповідальності за допущене порушення Правил користування електричною енергією. Позивач оспорює факт виставлення йому акта-рахунку №00196998_093 від 24.05.2017 року на суму 2376,96 грн. компенсації проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ "Одесаобленерго". Проте, вказана сума компенсації не є частиною застосованої до позивача оперативно-господарської санкції, рішення про застосування якої оформлене протоколом №162/1 від 01.06.2017 року із змінами, внесеними протоколом №162/2 від 17.08.2017 року.

Не погодившись з рішенням суду, позивач 06.09.2017 року звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2017 року рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 року у справі №916/1385/17 залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дана постанова мотивована тим, що законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб. Представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_7, оскільки останній знаходився на об'єкті позивача, мав доступ до закритих приміщень, допустив представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Акт № 036055 від 02.09.2016 року складено у присутності уповноваженого представника позивача, як того вимагає п. 6.41 ПКЕЕ, а відтак зауваження позивача до Акту та порядку його складання не приймаються до уваги колегією суддів. Висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову цілком правомірним та обґрунтованим. Безпідставними є посилання позивача на лист Інспекції Держенергонагляду у Південному регіоні № 28-01/10-05-06.4-1458 від 11.10.2016 року та лист Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 32.4-вих/983-17 від 10.07.2017 року, оскільки означені листи, якими Департамент електроенергетичного комплексу та Інспекція Держенергонагляду у Південному регіоні оформили відповідь на звернення позивача, не можуть вважатися належними та допустимими доказами у розумінні статті 34 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року), оскільки не є документами розпорядчого характеру, які встановлюють певні факти або посвідчують наявність обставин. Крім того, позивач оспорює факт виставлення йому акта-рахунку №00196998_093 від 24.05.2017 року на суму 2376,96 грн. компенсації проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго". Однак, вказана сума компенсації не є частиною застосованої до позивача оперативно-господарської санкції, рішення про застосування якої, оформлено протоколом №162/1 від 01.06.2017 року із змінами, внесеними протоколом №162/2 від 17.08.2017 року.

Фізична особа - підприємець Соколов Олександр Дмитрович подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 21 серпня 2017 року у справі №916/1385/17 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19 жовтня 2017 року у справі 916/1385/17. Прийняти нове рішення, яким задовольнити у повному обсязі позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича про скасування застосування оперативно-господарської санкції з боку до ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» визначеної на підставі Акту про порушення ПКЕЕ №036055 від 02.09.2016 року та оформленої Протоколами засідань комісій представників Відповідача №162/1 від 01.06.2017 року та №162/2 від 17.08.2017 року. Стягнути з ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» суми сплачено судового збору.

Скаржник зазначає, що місцевий суд не повністю дослідив норми матеріального права, які визначають умови за яких підписи проставлені у Акті про порушення будуть чинними та можуть засвідчити факт відмови Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича від підписання акту. Для застосування припису абз. 5 п. 6.41 ПКЕЕ відмовитися від підписання акту має саме споживач - Фізична особа - підприємець Соколов Олександр Дмитрович або його уповноважений представник. Таким чином, вказана норма не може застосовуватись без присутності при складанні Акту про порушення самого Споживача - Фізична особа - підприємець Соколов Олександр Дмитрович або його уповноваженого представника. Особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, на підставі якої видається довіреність на представництво інтересів останнього або у самому Договорі про постачання електричної енергії.

Місцевий суд не надав належної оцінки письмовому доказу у вигляді заяви ОСОБА_7. від 16 серпня 2017 року, яка була долучена до матеріалів справи № 916/1385/17 шляхом подання клопотання про таке долучення 21 серпня 2017 року, адже в цей же день виніс рішення по справі. Оскільки перевірка засобу обліку позивача проводилась представниками відповідача без участі Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича - Акт про порушення №036055 складений з порушенням пунктів 3, 30, 6.41 ПКЕЕ, а отже, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення Фізичною особою - підприємцем Соколовим Олександром Дмитровичем ПКЕЕ, зазначених у самому акті та господарських зобов'язань, щоб стало б підставою застосування оперативно-господарської санкції. Оскільки в Акті про порушення №036055, який визначається відповідачем як підстава нарахування оперативно господарської санкції, наявні всі вказані порушення, доводи суду про остаточне встановлення факту порушення позивачем ПКЕЕ є безпідставними не мають жодного доказового обґрунтування. Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, оформлені Протоколами №162/1 від 01.06.2017 року та №162/2 від 17.08.2017 року засідань комісії в розгляду актів про порушення ПКЕЕ представників Відповідача. При цьому колегія суддів суду апеляційної інстанції не бере до уваги норми матеріального права, що визначають порядок проведення обчислення оперативно-господарської санкції відповідно до вимог пункту 2.5 Методики.

Ухвалою Верховного суду від 14.02.2018 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича на рішення Господарського суду Одеської області 21.08.2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2017 року у справі №916/1385/17.

Ухвалою Верховного суду від 22.03.2018 року задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Доручено Господарському суду Одеської області забезпечити проведення відеоконференції 27.03.2018 року о 10 год. 45 хв. у приміщенні Господарського суду Одеської області за адресою: 65119, м. Одеса, проспект Шевченко, 29, зал №11 за участю уповноважених представників сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 21.07.2014 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (Постачальник) та - Фізичною особою - підприємцем Соколовим Олександром Дмитровичем (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 6863, згідно п. 1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

П.п. 2.2., 2.2.1., 2.2.2. договору постачальник зобов'язався постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в обсягах, визначених, відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (додаток "Обсяги постачання електричної енергії споживачу"); згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до ПУЕ та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; із дотриманням граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; забезпечити отримання споживачем електричної енергії на рівні дозволеної потужності для кожної з площадок вимірювання, погодженої сторонами в додатку "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії".

Приписами п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. договору споживач зобов'язався дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії"; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

За змістом п. п. 4.2.3., 4.2.4 договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (далі- Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Умовами п. 4.2.5 договору передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог, в тому числі, і вищезазначеного п. 4.2.3, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії непереборної сили.

В силу п. 9.4 договору останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2014 року. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більше ніж до 01.05.2016 року.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

02.09.2016 року в результаті проведення перевірки представниками відповідача об'єктів позивача, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Ольгіївська, 17, виявлено порушення позивачем п.п. 3.2, 3.3., 10.2 ПКЕЕ. Зламана пломба №С19311510 ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго", яка встановлена на закритому комплексі обліку електричної енергії (вбачаються ознаки механічного та термічного втручання). На жидкокристолічному табло електричного лічильника висвічується замість показників надпис "ЕRROR.FF". На підставі виявлених порушень представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" складено Акт про порушення №036055 від 02.09.2016 року, який підписано чотирма представниками товариства. Представник позивача підписувати Акт відмовився, про що зазначено в самому Акті та складено акт відмови від підпису.

Рішенням комісії по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" від 01.06.2017 року, оформлене протоколом №162/1, у присутності представника позивача розглянуто Акт № 036055 від 02.09.2016 року та вирішено провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 04.05.2006 року №562, за дозволеною потужністю Р=50 кВт за період 6 місяців на суму 149906,68 грн.

Прийняте ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" 01.06.2017 року рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, стали підставою для звернення позивача із даним позовом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Ст. 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частинами 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Підстави та порядок застосування санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі від 21.07.2014 року №6863 про постачання електричної енергії.

За приписами п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів.

За змістом п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656.

У відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Факт порушення позивачем ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби енергопостачальника №С19311510, яка згідно акту про пломбування №063510 від 03.04.2015 року передана на збереження позивачу, підтверджується Актом про порушення №036055 від 02.09.2016 року, який підписано чотирма представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго".

Як вбачається з означеного акту, перевірка проводилась у присутності представника позивача - адміністратора Ольховецького В.С., який підписувати Акт №036055 від 02.09.2016 року відмовився, про що зазначено в самому Акті та складено акт відмови від підпису. Мотиви своєї відмови від підпису в Акті не зазначив.

Як передбачає п. 6.41 ПКЕЕ якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Так само споживач має право викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками постачальника. Отже, законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб.

ОСОБА_7 знаходився на об'єкті позивача, мав доступ до закритих приміщень, допустив представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Таким чином, Акт №036055 від 02.09.2016 року складено у присутності уповноваженого представника позивача, як того вимагає п. 6.41 ПКЕЕ, а відтак зауваження позивача до Акту та порядку його складання вірно не прийняті до судами попередніх інстанцій.

За змістом п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 1.2. Методики, ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

В силу пп. 2 п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Пунктом. 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою (2.4): Wдоб = P t доб Kв, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; Kв (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6): Дпер = Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки; Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Згідно акта №036055 від 02.09.2016 року у позивача виявлено порушення Правил у вигляді пошкодження пломби ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" №С19311510. Крім того, мала місце некоректна робота приладу обліку - на дисплеї лічильника містилась напис "ЕRROR.FF".

Факт встановлення пломби №С19311510 та передачі її на збереження позивачу підтверджується актом про пломбування №063510 від 03.04.2015 року, підписаний позивачем. З цього акту, вбачається, що позивача попереджено про персональну відповідальність згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" за несанкціонований доступ до приладів обліку і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

У зв'язку із виявленими порушеннями ПКЕЕ позивачем, комісія по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" 15.09.2016 року в присутності представника позивача розглянула Акт № 036055 від 02.09.2016 року та вирішила направити прилад обліку та пломбу №С19311510 на експертизу.

29.09.2016 року представниками відповідача у присутності представника позивача проведено попередній огляд лічильника та пломби №С19311510 на предмет виявлення явних ознак пошкодження, про що складено Акт обстеження лічильника № 217/16, який був підписаний представником позивача без зауважень. В подальшому, прилад обліку позивача направлено до заводу-виробника - ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" з метою перевірки правильності його роботи, а пломбу №С19311510 направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для підтвердження факту пошкодження.

За результатами обстеження лічильника позивача ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" складено Акт від 10.01.2017 року, яким встановлено, що лічильник вийшов з ладу внаслідок відмови мікропроцесора DD16. Індикація "ЕRROR.FF" не може свідчити про втручання в роботу приладу обліку. Оскільки прилад обліку вийшов з ладу не з вини споживача, відповідальність за пошкодження приладу обліку до позивача не застосовувалась.

За результатами дослідження пломби №С19311510 ОНДІСЕ складено висновок № 17-677/04 від 11.04.2017 року, яким підтверджено, що пломба ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" №С19311510 має пошкодження у вигляді двох поздовжніх паралельно розташованих внутрішніх тріщин в середині корпуса пломби, які утворені внаслідок прикладання зусилля, що перевищує міцність матеріалу, з якого вона виготовлена сторонніми предметами (інструментами) із застосуванням термічного впливу при відкритті (спроби відкриття). Пломба після її встановлення відкривалась і повторно закривалась.

За наведених обставин, 01.06.2017 року комісія по розгляду актів Центрального РЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" у присутності представника позивача розглянула Акт № 036055 від 02.09.2016 року та на підставі висновків ОНДІСЕ щодо пошкодження пломби ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" №С19311510 вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за дозволеною потужністю Р=50 кВт за період 6 місяців на суму 149906,68 грн. Означене рішення відповідача оформлене протоколом №162/1 від 01.06.2017 року. Внаслідок збою в програмі під час виконання розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії відповідачем було допущено арифметичну помилку, яка не змінює суті застосованої до позивача оперативно-господарської санкції. Вказані недоліки виправлено відповідачем шляхом внесення відповідних змін до протокольного рішення №162/1 від 01.06.2017 року, зазначивши що обсяг необлікованої електроенергії складає 70004 кВт.год на суму 143496,12 грн. Вказані зміни до застосованої відносно позивача оперативно-господарської санкції були внесені згідно із протоколом № 162/2 від 17.08.2017 року.

Пунктом 3 ст. 235 Господарського кодексу України встановлено, що оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання. Сам факт виявлення у позивача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

02.09.2016 року під час проведення перевірки прилад обліку та пошкоджена пломба були зняті, укладені в пакет, який в свою чергу був опломбований пломбою №С31810420 (п. 9 Акту № 036055 від 02.09.2016 року). За результатами огляду 29.09.2016 року лічильника та пошкодженої пломби, який проводився у присутності представника позивача, складено Акт №217/16. Зі змісту вказаного акту вбачається, що лічильник із пошкодженою пломбою надійшли упаковані в пакет, який опломбований пломбою №С31810420, котра не пошкоджена. Після проведення огляду лічильника та пломби, їх знову запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбами: пакет з лічильником опломбований пломбою №С31776060, а пакет з пошкодженою пломбою опломбовано пломбою № С31776061. Жодних зауважень до Акту №217/16 від 29.09.2016 року представником позивача зроблено не було. До ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" лічильник надійшов упакований в цілий поліетиленовий пакет та опломбований пломбою №С31776060, яка не пошкоджена. Так, само і пакет з пошкодженою пломбою надійшов до ОНДІСЕ опломбований пломбою №С31776061. Ані пакет, ані пломба якою він був опломбований не пошкоджені. Листи, якими Департамент електроенергетичного комплексу та Інспекція Держенергонагляду у Південному регіоні оформили відповідь на звернення позивача, не можуть вважатися належними та допустимими доказами у розумінні ст. 34 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року), оскільки не є документами розпорядчого характеру, які встановлюють певні факти або посвідчують наявність обставин.

Позивач оспорює факт виставлення йому акта-рахунку №00196998_093 від 24.05.2017 року на суму 2376,96 грн. компенсації проведення експертного дослідження замовником за яким виступало ПАТ "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго". Однак, вказана сума компенсації не є частиною застосованої до позивача оперативно-господарської санкції, рішення про застосування якої, оформлено протоколом №162/1 від 01.06.2017 року із змінами, внесеними протоколом №162/2 від 17.08.2017 року.

У відповідності з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Матеріали справи свідчать про те, що апеляційний господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення суду апеляційної інстанції з одних лише формальних міркувань.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України Суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну Фізичної особи - підприємця Соколова Олександра Дмитровича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області 21.08.2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2017 року у справі №916/1385/17- без змін.

2. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

В. Студенець