КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2018 р. Справа№ 910/10184/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Остапенка О.М.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами": Сербуль О.Ю. - довіреність № б/н від 01.06.2017;

від ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА": Щербініна О.В. - довіреність № б/н від 05.12.2017.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017

у справі № 910/10184/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"- організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА"

про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав

64 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2017 Приватна організація „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до Господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" про стягнення з відповідача 64 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичних творів "Strong Enough" (виконавець "Cher") та "Sun Valley Jump" (виконавець "Glenn Miller"), що є підставою для стягнення відповідної компенсації у мінімально допустимому розмірі.

За наслідком розгляду заявлених вимог, рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" (03038, м. Київ, вул. Миколи Грінченка, 2/1, ) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ідентифікаційний код 37396151; п/р 2453 в АТ "Укрексімбанк", м. Києва, МФО 322313) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15, літера А, нежиле приміщення 18; ідентифікаційний код 39019265) 32 000 (тридцять дві тисячі) грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 800 (вісімсот) грн. 00 коп. судового збору.

У задоволенні іншої частини позову відмовлено повністю.

Дане рішення мотивоване тим, що виключні майнові авторські права на музичні твори "Strong Enough" та "Sun Valley Jump" належать позивачу; відповідач не надав доказів укладення відповідачем угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаного твору, що є підставою для стягнення з ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Не погоджуючись із даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" 22.12.2017 (згідно вхідного штампу місцевого господарського суду) звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 22 від 21.12.2017, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17; вирішити питання стосовно повороту виконання рішення, зобов'язати ПО "ОКУАСП" повернути ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" стягнуті за рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17 грошові кошти у сумі 32 000 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 800 грн. судового збору.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному дослідженні доказів, з порушенням норм матеріального права та при недотриманні норм процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що відтворення спірних музичних творів в закладі відповідача відбувалося через мережу Інтернет провайдером програмної послуги, а отже, згідно положень Закону України «Про авторське право і суміжні права», саме провайдер несе відповідальність за дотримання порядку використання об'єктів авторського права, а не відповідач.

Разом з тим, скаржник зауважує, що позивач не надав суду доказів щодо використання об'єктів авторських прав саме відповідачем.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2018 справу № 910/10184/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Доманська М.Л., Остапенко О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА"; справу № 910/10184/17 призначено до розгляду на 13.02.2018.

09.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ПО "ОКУАСП" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого позивач просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА", оскаржуване рішення залишити без змін. Так, позивач зазначає, що ПО "ОКУАСП" було повністю підтверджено належність йому майнових авторських прав на спірні музичні твори, в той час відповідач не навів жодного доказу того, що він правомірно використовує музичні твори.

09.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких скаржник зауважує, що Ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" є недостатнім для встановлення обставин справи, оскільки неможливо перевірити повноваження ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на передачу майнових прав на спірні музичні твори третім особам. Разом з тим, апелянт стверджує, що акт № 29/01/17 від 24.01.2017 та відеозапис не є достатніми та допустимими доказами у справі, а отже немає можливості встановити, чи відеозапис було здійснено комплексно, без ознак монтажу.

В судовому засіданні 13.02.2018 оголошено перерву у розгляді справи № 910/10184/17 до 13.03.2018.

07.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи належним чином завірену копію Договору № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікуваних з комерційною метою фонограмм та зафіксованих у них виконань, який укладено між ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" і Громадською організацією «Всеукраїнське об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав «Оберіг».

В судовому засіданні 13.03.2018 оголошено перерву у розгляді справи № 910/10184/17 до 19.03.2018.

16.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, згідно яких представник відповідача надає пояснення стосовно неможливості наданння копії договору № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікуваних з комерційною метою фонограмм та зафіксованих у них виконань до суду першої інстанції, та до суду апеляційної інстанції одночасно з подачею апеляційної скарги. Так, обгрунтовуючи неможливість подання зазначеного договору раніше, представник відповідача стверджує, що про існування договору йому стало відомо нещодавно у зв'язку з тим, що при зміні директора ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" (осінню 2017), попереднім директором не було передано у повному обсязі всієї документації своєму правонаступнику.

19.03.2018 від ПО "ОКУАСП" надійшла заява з процесуальних питань, відповідно до якої останнє просить суд не приймати, як доказ у справі Договір № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікуваних з комерційною метою фонограмм та зафіксованих у них виконань. В обгрунтування даної заяви представник позивача зауважує, що зазначений договір є неукладеним, оскільки сторонами не досягнуто згоди щодо всіх істотних умов, зокрема, не визначено розмір та порядок виплати авторської винагороди, а також відсутній перелік творів на які розповсюджується зазначений договір.

В судовому засіданні 19.03.2018 представник скаржника вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримала, просила суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача заперечувала проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просила суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін.

В судовому засіданні 19.03.2018, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги викладені в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" підлягають частковому задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

24.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме, дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2. Договору).

Так, п. 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: п. 9.2.1 пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; п. 9.2.2. вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Відповідно до п. 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання Сторонами і діє безстроково.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

Так, Організацією було надано копію декларацій музичних творів декларацію № 181 від 01.10.2016 та № 183 від 01.10.2016 до договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014, згідно яких видавник передав в управління організації, зокрема, твори "Strong Enough" (виконавець "Cher") та "Sun Valley Jump" (виконавець "Glenn Miller")

Разом з тим, в підтвердження наявності у ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" майнових авторських прав на музичні твори "Strong Enough" та "Sun Valley Jump" ПО "ОКУАСП" надав до суду ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (м. Москва, Російська Федерація) (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ліцензіат).

Згідно п. 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку № 1 до даного Договору (п. 2.2).

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що вищезазначені договори станом на дату спірного порушення були чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавались, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема, "Strong Enough" та "Sun Valley Jump", а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача, з огляду на що спростовуються доводи скаржника щодо відсутності у позивача відповідного права.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України (чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

В підтвердження факту використання відповідачем музичних творів "Strong Enough" та "Sun Valley Jump" позивач надав суду:

- акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання № 29/01/17 від 24.01.2017 складений представниками Організації Чередніченком Є.І. та Сідько С.О. в приміщені закладу Кафе "Альтруіст" за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 5-А, в якому господарську діяльність здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА"; Актом зафіксовано, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Розповсюдження звукової хвилі - тобто подання музичних творів (публічне виконання) безпосередньо зафіксовано на доданому до акту відеозаписі і сприймається слухом, а не зором.

- додаток до акту фіксації № 29/01/17 від 24.01.2017 яким зафіксовано факти публічного виконання музичних творів, зокрема, "Strong Enough" (виконавець "Cher") та "Sun Valley Jump" (виконавець "Glenn Miller");

- диск відеозапису № MAD 6A9TF10080004D5, яким засвідчується факт публічного виконання спірних музичних творів;

- копія фіскального чеку № від 24.01.2017, що підтверджує факт перебування представників позивача у приміщенні відповідача.

У процесі перегляду справи судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, зокрема, відеозапис, що міститься серед додатків до позовної заяви ПО ОКУАСП. Так, колегією суддів встановлено, що використання музичних творів "Strong Enough" та "Sun Valley Jump" в приміщені закладу Кафе "Альтруіст" за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 5-А (в якому господарську діяльність здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА") здійснювалося шляхом публічного виконання для фонового озвучення приміщення закладу за допомогою наявних в закладі технічних засобів, а саме колонок вмонтованих в стелю; якість відеозапису та безперервна зйомка виключають можливість монтажу.

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі, що підтверджує факт використання відповідачем об'єктів авторського права (музичних творів Strong Enough" та "Sun Valley Jump"), у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації. До того ж, слід звернути увагу, що чинне законодавство не містить обов'язкових вимог до порядку проведення факту комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення та складання актів фіксації представником (-ами) організації колективного управління.

За таких обставин, судом відхиляються у зв'язку з їх безпідставністю твердження скаржника стосовно того, що надані позивачем акт фіксації та відеозапис не є належними доказами публічного виконання спірних музичних творів відповідачем.

Разом з тим є необґрунтованими доводи скаржника про те, що відповідальність за відтворення спірних музичних творів має нести провайдер програмної послуги, оскільки публічне виконання творів здійснювалось через мережу Інтернет.

Так, колегія суддів наголошує, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 16.05.2017 року у справі № 916/4242/15).

Отже, відповідальність за дотримання вимог закону у сфері інтелектуальної власності у закладі Кафе "Альтруіст" за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 5-А несе саме Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА", а не як помилково стверджує скаржник - провайдер програмної послуги.

В підтвердження правомірності використання спірних музичних творів у своїй господарській діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" посилається на Договір № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань, укладений між Громадською організацією "Всеукраїнське об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав "Оберіг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА".

Колегія суддів дослідивши матеріали справи та поданий представником відповідача до суду апеляційної інстанції Договір № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань вважає за необхідне, з метою здійснення основного завдання господарського судочинства, а саме, повного, всебічного та об'єктивного дослідження матеріалів справи в їх сукупності, а також з огляду на нижчевикладене, прийняти зазначений договір в якості доказу у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не був обізнаний про розгляд даної справи судом першої інстанції, а отже був позбавлений права на подання доказів й заявлення клопотань, чим порушено принцип змагальності сторін, який забезпечує рівні процесуальні можливості учасників процесу щодо подання доказів, їх дослідження й заявлення клопотань, а також виступає гарантією всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи й винесення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. До того ж, слід наголосити, що змагальність є елементом поняттям справедливого судового розгляду, сформульованого Європейською Конвенцією про захист прав людини і основних свобод.

Судова колегія констатує, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов'язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред'являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Так, у справі Delcourt v. Belgium Суд зазначив, що „у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення".

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що „стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

За наведеного, враховуючи, що ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" не брало участі при розгляді даної справи судом першої інстанції, а отже відповідач був позбавлений своїх законних прав, що передбачені ст. 22 ГПК України (в редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції) та беручи до уваги, що скаржником було належним чином обґрунтовано неможливість подання Договору № 0101/17 від 01.01.2017 до суду апеляційної інстанції разом з матеріалами апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне здійснити оцінку зазначеного договору в сукупності з матеріалами справи.

Так, 01.01.2017 між Громадською організацією "Всеукраїнське об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав "Оберіг", що є організацією колективного управління, а також уповноваженою організацією колективного управління (Свідоцтво №1/2003 від 08.07.2003р., Свідоцтво №1 від 31.07.2003р., видані Державним департаментом інтелектуальної власності) і є неприбутковою організацією (далі - "Організація"), в особі голови Ступака Сергія Костянтиновича, що діє на підставі Статуту, з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «Діоніс і Метіда», (далі - "Платник"), в особі директора Іванчук Юлії Іванівни, що діє на підставі Статуту, сфера діяльності: обслуговування, заклади (на момент підписання договору): кафе «Альтруіст», розташоване за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 5-А, з іншої сторони, (разом далі названі "Сторони") укладено Договір № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань.

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору Організація згідно ч. 5 ст. 48 та ч.ч. 1-2 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - "Закон") та п. 2.3.2. власного статуту надає Платнику невиключний дозвіл на публічне виконання на території України творів, майнові права на які передані Організації у колективне управління, а також інших творів, за використання яких Організація має право збирати винагороду, зокрема згідно норм чинного законодавства. Організація збирає (приймає) від Платника винагороду (роялті) за таке використання, здійснює її розподіл і виплату суб'єктам авторського права. Платник за використання творів виплачує Організації винагороду (роялті) та надає відповідний звіт про використання.

Згідно п. 7.1 Договір набирає чинності з моменту його укладення і діє впродовж одного року. Дія договору постійно автоматично продовжується на один рік, якщо за один місяць до закінчення строку дії, жодна з сторін не проінформує іншу про бажання розірвати цей договір цінним листом з описом вкладення.

Колегія суддів констатує, що відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Отже, Договір № 0101/17 від 01.01.2017 про виплату винагороди за публічне виконання творів і опублікованих з комерційною метою фонограм та зафіксованих у них виконань є чинним, недійсним у встановленому законом порядку не визнавався, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, враховуючи, що Громадська організація "Всеукраїнське об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав "Оберіг" є організацією колективного управління (Свідоцтво №1/2003 від 08.07.2003), а отже Організація, на підставі статті 49 Закону, правомірно надала відповідачу дозвіл на використання спірних музичних творів шляхом публічного виконання.

До того ж, слід звернути увагу, що відповідно до приписів законодавства суб'єкт господарювання при комерційному використанні об'єктів інтелектуальної власності повинен сплатити відповідну винагороду суб'єкту авторського права, в даному випадку, мова йде про організацію колективного управління. Разом з тим, суб'єкт господарювання не наділений владними функціями та не може визначити правомірність та обсяг діяльності та прав тієї чи іншої організації колективного управління. Зокрема, й щодо кожного конкретного об'єкту інтелектуальної власності.

Відповідно п. 49-1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», господарським судам потрібно мати на увазі, що згідно з приписами п. «в» ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське права і суміжні права" до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, відповідач правомірно використовував музичні твори "Strong Enough" та "Sun Valley Jump" в приміщені закладу Кафе "Альтруіст" розташованому за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 5-А, оскільки уклав необхідний договір з організацією колективного управління. А отже, відповідачем в силу приписів статті 614, 1166 ЦК України спростовано презумпцію винного заподіяння шкоди. Відтак, Господарський суд міста Києва при винесенні оскаржуваного рішення не з'ясувавши усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, дійшов передчасного висновку, що відповідач не довів правомірності використання спірних музичних творів у приміщенні закладу Кафе "Альтруіст", що стало підставою для часткового задоволення позову та стягнення з ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав. А отже, вимоги апеляційної скарги ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" підлягають задоволенню в частині скасування рішення місцевого господарського суду від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17.

Разом з тим, розглянувши вимоги апеляційної скарги стосовно повороту виконання рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17, суд апеляційної скарги відмовляє у вирішенні даного питання, оскільки ТОВ "ДІОНІС І МЕТІДА" не надало суду належних доказів того, що оскаржуване рішення було виконано. При цьому, судова колегія звертає увагу скаржника, що останній може звернутись з відповідною заявою до суду першої інстанції згідно ч. 9 ст. 333 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

За наведеного в постанові, враховуючи, що відповідачем доведено правомірність використання у своїй господарській діяльності спірних музичних творів, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", з огляду на що, рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17 підлягає скасуванню, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на Приватну організацію "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами".

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2017 у справі № 910/10184/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

4. У вирішенні питання про поворот виконання оскаржуваного рішення відмовити.

5. Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (ідентифікаційний код 37396151; п/р 2453 в АТ "Укрексімбанк", м. Києва, МФО 322313) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІОНІС І МЕТІДА" (03038, м. Київ, вул. Миколи Грінченка, 2/1, ) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи № 910/10184/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.03.2018.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

О.М. Остапенко