ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 922/5614/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Балацької О.А.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна",

представник позивача - Заіка Л.М. предст. (дов. від 23.03.2018), Солод І.В. предст. (дов. від 12.02.2018)

відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Кравченко О.К. головн. спец. (дов. від 28.12.2017),

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті",

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 (головуючий - Новікова Н.А., судді: Байбак О.І., Погорелова О.В.)

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 (головуючий - Тихий П.В., судді: Гетьман Р.А., Хачатрян В.С.)

у справі № 922/5614/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (далі - ТОВ "Супутник - Сек'юріті")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015 № 76-р/к у справі № 2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що Відділенням у розгляді справи № 2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

ТОВ "Супутник - Сек'юріті" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі № 922/5614/15, та просить суд визнати недійсним Рішення АМК.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.08.2017 у справі № 922/5614/15, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 04.10.2017, позов ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" задоволено частково: визнано недійсним Рішення АМК в тій частині, яка стосується названого Товариства; позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, - ТОВ "Супутник - Сек'юріті", задоволено частково: визнано недійсним Рішення АМК в тій частині, яка стосується цього Товариства.

Судові рішення попередніх інстанцій з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відділення, посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовів ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті". Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:

- суди попередніх інстанцій залишили поза увагою те, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" не надано жодних доказів і пояснень в обґрунтування своєї правової позиції;

- Відділенням у Рішенні АМК доводилося не те, що схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели до спотворення конкуренції між учасниками торгів, а те, що наявність цих схожостей в сукупності з іншими доказами, наведеними в Рішенні АМК, свідчить про спільну підготовку учасників до участі у торгах;

- судами не враховано те, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами;

- висновок Відділення про погодження конкурсної поведінки ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" є таким, що винесений після повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи;

- судами зроблено необґрунтований висновок щодо можливості отримання Відділенням необхідної для розгляду справи № 2/01-05-15 інформації з інших джерел (з огляду на те, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" витребувану інформацію щодо їх участі у процедурі закупівлі Відділенню не надали);

- попередні судові інстанції дійшли помилкового висновку про те, що сам по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожостей в оформленні документів, поданих учасниками торгів та інші співпадіння не є підтвердженням узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Суди не врахували те, що для встановлення вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність обміну інформацією між учасниками торгів. Обмін інформацією між конкурентами є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- судами не враховано також й те, що у прийнятті оспорюваного рішення Відділення доводило не вчинення ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" порушення згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 2210 (схожі дії суб'єктів господарювання), а вчинення порушення згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 наведеного Закону (погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів).

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова судів попередніх інстанцій ухвалені з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права, а отже є законними й скасуванню не підлягають.

Від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунальне підприємство "Жовтневе трамвайне депо"), що проводились КП "Жовтневе трамвайне депо", свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на ТОВ "Супутник - Сек'юріті" накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 № 16 (618) комунальним підприємством "Жовтневе трамвайне депо" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 20.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від позивача і третьої особи, одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення Торгів переможцем визнано позивача. Замовником укладено з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 № 280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ);

- проте під час участі у Торгах учасники Торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних Торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах Торгів.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- схожість, а в деяких випадках майже ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій Торгів;

- однакові дати і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;

- участь позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів).

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Відповідно до Закону № 2210:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету

Водночас підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону № 2210).

Згідно з приписами ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи;

- господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (частина перша статті 43).

Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

Так, задовольняючи частково позовні вимоги позивача та третьої особи що заявляє самостійні вимоги на предмет спору та визнаючи недійсним Рішення АМК в тих частинах, які стосуються названих юридичних осіб, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів Відділення послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між конкурсантами дійсно мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації. У той же час Відділенням не було наведено будь-яких доказів, які могли б свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення. Також суди зазначили про те, що в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку. За наведених обставин, як зазначено в судових актах попередніх інстанцій, Відділенням не доведено вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також те, що їх діями були спотворені результати торгів.

Проте судами попередніх інстанцій не враховано того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Крім того, безпідставним є посилання попередніх судових інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки Відділення кваліфікувало порушення позивача та третьої особи за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Посилання судів попередніх інстанцій на те, що:

- Відділенням у Рішенні АМК не було наведено будь-яких доказів, які могли б свідчити про те, що узгоджені дії між позивачем та третьою особою розповсюджувалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій, з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного їм рішення;

- в оспорюваному рішенні не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача та третьої особи, не наведено доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку та не проведено економічного аналізу ринку, -

певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", викладені у відзиві на касаційну скаргу, про те, що судові акти попередніх інстанцій зі справи прийняті з правильним застосуванням норм матеріального права та без порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 09.08.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.10.2017 зі справи № 922/5614/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко