номер провадження справи 17/154/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2018 Справа № 908/2572/17

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсун В.Л.

при секретарі судового засідання Юсубова Д.В.

розглянувши матеріали справи № 908/2572/17

за позовною заявою: товариства з обмеженою відповідальністю ВОЛЯ-КАБЕЛЬ, 02094, м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, поверх 4

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю НЬЮВІЖН, 69035, м. Запоріжжя, вул. Сєдова, буд. 3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕСВІТ, 02094, м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, поверх 3

про стягнення 95 841,85 грн.

За участю представників сторін та третьої особи:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 01.12.17 № ВК-543/17

від відповідача: не зявився

третя особа: ОСОБА_1, довіреність від 01.12.17 № 726/17-Т

СУТЬ СПОРУ:

15.12.17 до господарського суду Запорізької області від товариства з обмеженою відповідальністю ВОЛЯ-КАБЕЛЬ (далі ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ) надійшла позовна заява за вих. від 11.12.17 № 749 (направлена до суду через підприємство поштового звязку 12.12.17) про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю НЬЮВІЖН (надалі ТОВ НЬЮВІЖН) 95 841,85 грн. заборгованості за неповернуте за договором від 10.01.14 № 10/01/14 обладнання. Позовні вимоги обґрунтовано ст.ст. 525, 526, 611, 629 ЦК України, а також неналежним виконанням відповідачем своїх зобовязань за договором від 10.01.14 № 10/01/14 в частині повернення позивачу обладнання на суму 95 841,85 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.17 наведену вище позовну заяву передано для розгляду судді Корсун В.Л.

Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.17 № 2147-VIII, який набрав чинності з 15.12.17, внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

Згідно із п. 11 Перехідних положень ГПК України, в редакції Закону України від 03.10.17 № 2147VІІІ, чинної з 15.12.17, заяви і скарги, подані до набрання чинності цією редакцією Кодексу, провадження за якими не порушено на момент набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Такі заяви чи скарги не можуть бути залишені без руху, повернуті або передані за підсудністю, щодо них не може бути прийнято рішення про відмову у прийнятті чи відмову у відкритті провадження за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу, якщо вони подані з додержанням відповідних вимог процесуального закону, які діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З урахуванням п. 11 Перехідних положень ГПК України, в редакції чинній з 15.12.17, судом ухвалою від 18.12.17 позовну заяву ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ за вих. від 11.12.17 № 749 прийнято до розгляду та відкрито провадження у господарській справі № 908/2572/17 (якій присвоєно № провадження 17/154/17) за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 10.01.18.

Крім того, вказаною вище ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, товариство з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕСВІТ (далі за текстом ТОВ ТЕЛЕСВІТ).

Ухвалою від 10.01.18 судом підготовче судове засідання у справі № 908/2572/17 відкладено на 31.01.18 о/об 12 год. 00 хв.

11.01.18 на адресу суду від ТОВ ТЕЛЕСВІТ надійшло письмове пояснення від 29.12.17 № 2259-01 щодо позову, в якому третя особа вказала, що підтримує позов ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ до ТОВ НЬЮВІЖН у повному обсязі та просить стягнути суму відшкодування у заявленому розмірі.

19.01.18 до суду надійшла заява від 09.01.18 про уточнення позовних вимог, в якій позивач посилаючись на ст. 625 ЦК України, просив суд стягнути з ТОВ Ньювіжн на користь ТОВ Воля-Кабель суму заборгованості за неповернуте обладнання з урахуванням штрафних санкцій у загальному розмірі 182 401,98 грн., з якої: 95 841,85 грн. вартість неповернутого обладнання; штрафні санкції, під якими позивач у зазначені заяві має на увазі 3% річних в сумі 8 712,34 грн. та 77 848,64 грн. індексу інфляції.

З огляду на те, що заява позивача про уточнення позовних вимог від 09.01.18, в частині стягнення 3 % річних та індексу інфляції, є заявою про одночасну зміну предмета та підстави позову, а не заявою про збільшення заявленої у позовній заяві вимоги про стягнення вартості неповернутого обладнання, судом відмовлено у прийнятті вказаної заяви до розгляду, і вона (заява про уточнення) приєднана до матеріалів справи, про що зазначено в ухвалі суду від 31.01.18.

При цьому, представнику позивача судом було розяснено, що відмова у прийнятті заяви про уточнення позовних вимог від 09.01.18 не позбавляє позивача права звернутись до суду з позовною заявою про стягнення з ТОВ «НЬЮВІЖН» - 8 712,34 грн. 3 % річних та 77 848,64 грн. індексу інфляції.

В судовому засідання 31.01.18 судом за клопотанням представника позивача за вих. від 25.01.18 № 064 до матеріалів справи № 908/2572/17 приєднанні додаткові докази.

Крім того, за результатами підготовчого засідання 31.01.18 судом винесено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 908/2572/17 до судового розгляду по суті на 27.02.18 об 10 год. 30 хв. При винесенні даної ухвали суд виходив з того, що всі питання визначені у ст. 182 ГПК України дослідженні, представником позивача та третьої особи повідомлено суду про відсутність інших доказів, окрім наданих до матеріалів справи та про відсутність клопотань, а також висловлено позитивну думку про закриття підготовчого засідання та про призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 27.02.18 судом оголошено перерву в розгляді справи № 908/2572/17 по суті, судове засідання призначено на 13.03.18 о/об 12 год. 00 хв.

В судовому засіданні 13.03.18 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі. Крім того, надав заяву від 13.03.18 якою просив долучити до матеріалів справи належним чином завірену копію чеку з відділу поштового звязку, яка підтверджує направлення вимоги відповідачу.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача підтримав правову позицію позивача та просив суд задовольнити позов ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ.

Подана в судовому засіданні заява від 13.03.18 разом із доданим до неї документом (на 1 аркуші у вигляді світлокопії Списку № 216 поштових відправлень рекомендованих листів із копією фіскального чеку від 25.10.17, час - 18:54:14) за резолюцією суду приєднана до матеріалів справи.

Проте, наданий документ до зазначеної заяви судом не прийнято в якості доказу по справі, оскільки останній поданий представником позивача з порушенням вимог ст. 80 ГПК України, а саме: після закриття підготовчого провадження та без жодних обґрунтувань про причини неподання такого документа до початку розгляду справи по суті. При цьому, судом враховано, що представником позивача в судових засіданнях під час розгляду цієї справи було повідомлено суду про відсутність інших доказів, окрім наданих до матеріалів справи.

Відповідач (його представник) в судові засідання призначені на 10.01.18, на 31.01.18, на 27.02.18 та на 13.03.18 жодного разу не зявився (лись), про причини своєї неявки суду не повідомив (ли).

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Наявні в матеріалах справи копії ухвал господарського суду Запорізької області від 18.12.17, від 10.01.18 та від 31.01.18 по справі № 908/2572/17 та поштові конверти адресовані ТОВ НЬЮВІЖН (69035, м. Запоріжжя, вул. Сєдова, буд. 3) з відміткою відповідного відділення підприємства поштового звязку про причини їх повернення відправнику (суду) свідчать, що ТОВ НЬЮВІЖН за юридичною адресою зазначеною вище, тобто за місцезнаходження відповідача, яке зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (ОСОБА_2 із зазначеного реєстру отримано судом станом на 18.12.17 з офіційного сайту Міністерства юстиції України: https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) не отримав наведені вище ухвали, у звязку із чим останні повернулись на адресу суду із зазначенням на конвертах працівниками відповідного територіального відділення поштового звязку за довідкою форми 20 «за закінченням терміну зберігання».

Ухилення відповідача від одержання на підприємстві зв'язку наведених вище ухвал не надає суду підстав вважати, що ТОВ НЬЮВІЖН належним чином не повідомлено про дату, час та місце розгляду даної справи, оскільки судом вжито всіх заходів визначених чинним ГПК України для його (ТОВ) належного повідомлення.

З огляду на викладене, враховуючи повторну неявку в судове засідання відповідача (його представника), суд дійшов висновку про наявність підстав для розгляду справи за відсутності такого учасника справи за наявними у матеріалах справи документами.

Фіксування судового процесу по справі № 908/2572/17 здійснювалось судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

У засіданні суду 13.03.18, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача та третьої особи, суд

ВСТАНОВИВ:

10.01.14 між товариством з обмеженою відповідальністю ВОЛЯ-КАБЕЛЬ (Замовник), товариством з обмеженою відповідальністю НЬЮВІЖН (Виконавець 1) та товариством з обмеженою відповідальністю ТЕЛЕСВІТ (Виконавець 2) укладено договір № 10/01/14, за умовами якого (пункти 2.1.- 2.3.) Виконавець 1 в рамках цього Договору зобов'язується: надати наступні послуги/виконати роботи: від імені та за рахунок Замовника надавати послуги з продажу телекомунікаційних послуг Замовника (пп. 2.1.1. п.2.1.); від імені та за рахунок Замовника, використовуючи обладнання Замовника та матеріали Виконавця 2, виконати роботи з підключення абонентських відгалужень до телекомунікаційної мережі Виконавця 2 (пп. 2.1.2. п.2.1.); від імені Замовника, використовуючи матеріали Виконавця 2, виконувати сервісне обслуговування Абонентів Замовника (пп. 2 1.3. п. 2.1.). Замовник зобов'язаний прийняти належним чином надані Виконавцем послуги/виконані роботи та оплатити їх відповідно до: умов Додатку №1 у випадку виконання робіт/надання послуг, зазначених у п. 2.1.1 та п. 2.1.2. Договору відносно Абонентів - фізичних осіб; умов Додатку №1/1 у випадку виконання робіт/надання послуг, зазначених у п. 2.1.3. Договору відносно Абонентів - фізичних осіб; умов Додатку №1/1/1 у випадку виконання робіт/надання послуг, зазначений у п.п.2.1.1-2.1.3. договору відносно Абонентів - суб'єктів господарювання (п. 2.2.). Замовник зобовязаний компенсувати Виконавцю 2 вартість матеріалів, наданих останнім Виконавцю 1 для надання послуг/виконання робіт за цим Договором (п. 2.3.).

У відповідності із п. 5.2. договору, Замовник зобовязаний: надати Виконавцю 1 обладнання (у т.ч. - тестове), та всю інформацію, документи (форми документів), які йому необхідні для виконання своїх обов'язків за Договором (пп. 5.2.1.); створювати необхідні умови для своєчасного одержання Виконавцем 1 обладнання (пп. 5.2.5).

Пунктом п. 6.1. договору сторонами погоджено, що Виконавець 1 зобов'язується виконувати роботи з підключення та сервісного обслуговування абонентів Замовника, використовуючи виключно обладнання, надане Замовником, та матеріали (деталі, запасні деталі, комплектуючі), надані Виконавцем 2. При використанні Виконавцем 1 обладнання, матеріалів, деталей, комплектуючих, наданих Замовником та Виконавцем 2, Виконавець 1 зобов'язується надавати щоденний звіт про використання обладнання та матеріалів (у встановленій Замовником формі) та щомісячний звіт у формі актів по використанню обладнання (звіт для Замовника) і по використанню матеріалів (звіт для Виконавця 2). При цьому Замовник залишає за собою право у разі необхідності вимагати від Виконавця 1 проводити інвентаризацію в присутності представника Замовника.

Положенням п. 8.1. договору закріплено, що сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за договором згідно з законодавством України.

Згідно із п. 9.1. договору, цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2014 року.

Пунктами 9.2. та 9.3. договору передбачено, що дія цього договору припиняється закінченням строку його дії, виконанням Сторонами усіх своїх зобовязань за ним. Закінчення строку цього договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Вбачається, що строк дії договору від 10.01.14 № 10/01/14 закінчився 31.12.14. Доказів звортнього матеріали цієї справи не містять та учасниками по справі суду не повідомлено.

Як вказує позивач у своєму позові, для виконання зобовязань за договором Виконавець 1 ( відповідач) отримав від Замовника (позивача) обладнання за видатковими накладними.

На підтвердження викладеного позивачем до позовної заяви та додатково до клопотання за вих. від 25.01.18 № 064 (яке подано до суду на стадії підготовчого провадження та до початку розгляду справи по суті) надані копії наступних видаткових накладних: від 28.02.14 № 4769 на суму 33 699,82 грн., від 03.02.14 № 000006032 на суму 60 670 грн., від 03.02.14 № 000006033 на суму 7 609 грн., від 28.03.14 № 000006728 на суму 114 662,8 грн., від 15.04.14 № 000006955 на суму 355 грн., від 23.05.14 № 000007496 на суму 45 000 грн., від 27.05.14 № 8332 на суму 92 985,21 грн., від 14.07.14 № 000008201 на суму 27 934 грн., від 28.07.14 № 000008377 на суму 31 918,5 грн., від 28.07.14 № 000008378 на суму 54 700 грн., від 11.08.14 № 000008561 на суму 35 640 грн., від 27.08.14 № 000008745 на суму 50 880 грн., від 27.08.14 № 000008751 на суму 23 340 грн., від 27.08.14 № 000008749 на суму 125 грн., від 01.09.14 № 000008809 на суму 43 638 грн., від 19.09.14 № 000009066 на суму 30 416,5 грн., від 29.09.14 № 000009178 на суму 4 695 грн., від 29.09.14 № 000009177 на суму 19 816,9 грн., від 06.10.14 № 000009280 на суму 36 884,4 грн., від 31.10.14 № 000009643 на суму 13 855,2 грн., від 04.11.14 № 000009690 на суму 3 606,5 грн., від 04.11.14 № 000009689 на суму 16 659 грн., від 05.11.14 № 000009699 на суму 45 765,5 грн., від 05.11.14 № 000009698 грн. на суму 8 229 грн., від 09.12.14 № 000010183 на суму 18 426 грн., від 11.12.14 № 000010215 на суму 6 650 грн. (т. 1, арк. с. 52, 124-138, 140-151), а також накладних на переміщення від 27.05.14 № 39148 на суму 2 359,19 грн., від 27.05.14 № 39193 на суму 19 403,89 грн. Всього - на загальну суму 849 924,41 грн.

Також позивачем до матеріалів справи разом із клопотанням за вих. від 25.01.18 № 064 окрім видаткових накладних, надано:

- бухгалтерську довідку № 1 від 18.01.18 за підписом головного бухгалтера ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ (т. 1, арк. с. 123) відповідно до якої обладнання зазначене у перелічених вище видаткових накладених на загальну суму 849 924,41 грн. передане ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ до ТОВ НЬЮВІЖН за договором від 10.01.14 № 10/01/14.

- акти наданих послуг (виконаних робіт) та використаного обладнання згідно договору від 10.01.14 № 10/01/14, які охоплюють період з 01 січня 2014 р. по 28.02.15 (т.1, арк. с. 154-225);

- довіреність № ВК 11/14П видану 01.11.14 ТОВ НЬЮВІЖН керівнику відділу маркетингу та підключень послуг ОСОБА_2 на отримання від ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ цінностей за договором від 10.01.14 № АП-КС-20121101 згідно із переліком.

Судом встановлено, що у наведених вище видаткових накладних (т. 1, арк. с. 124-138, 140-151) зазначено, що постачальником товару (обладнання) є ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ, одержувачем - ТОВ НЬЮВІЖН. Однак, підстав складення, зокрема дати та номеру договору, видаткові накладені (т. 1, арк. с. 124-138, 140-151) не містять окрім видаткової накладної від 28.02.14 № 4769, яка, як свідчить її зміст, складена за договором від 10.01.14 № АП-КС-20121101. Крім того, як свідчить зміст накладних (аркуші справи за № 124-128, 132-138, 140) перевізником товарно-матеріальних цінностей вказаних в наведених вище накладних, є ТОВ з іноземною інвестицією «ПАЛС ЛТД», одержувачем - ТОВ НЬЮВІЖН.

Також судом прийнято до уваги, що довіреностей на отримання товарно-матеріальних цінностей по договору від 10.01.14 № 10/01/14 в інтересах ТОВ НЬЮВІЖН на осіб, які розписались у видаткових накладних про отримання товару відповідачем, а саме: на ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 позивачем до матеріалів справи не надано. При цьому, лише частина видаткових накладних засвідчена печаткою ТОВ НЬЮВІЖН, як отримувачем товару.

Згідно із усними поясненнями представника позивача, які надані в ході розгляду цієї справи по суті, видаткова накладна від 28.02.14 № 4769 на суму 33 699,82 грн. та довіреність № ВК 11/14П від 01.11.14 має відношенням до правовідносин сторін, що склались за договором від 10.01.14 № 10/01/14, а номер договору АП-КС-20121101 помилково зазначено.

Поряд із викладеним, позивачем зазначено, що строк дії договору закінчився 31.12.14. Виконавець 1 (відповідач) протягом 2015-2016 років не відреагував на звернення працівників ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ (у телефонному режимі, на зустрічах) щодо повернення обладнання на загальну суму 95 841,85 грн. Вказане стало підставою для звернення до суду із цим позовом.

Предметом спору по даній справі є вимога ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ про стягнення з ТОВ НЬЮВІЖН суми заборгованості за неповернуте обладнання у розмірі 95 841,85 грн.

Розглядаючи вказану справу по суті спору судом прийнято до уваги наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України (ч.2 ст. 509 ЦК України) та відповідно до вимог ст. ст. 525, 526 ЦК України та ч.ч. 1, 7 ст. 193 ГК України, останні (зобовязання) повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до приписів ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб та в порядку, що встановлений договором або законом.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України закріплено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 631 ЦК України та положень п. 9.3. вказаного вище договору, закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Тому, припинення строку договору не свідчить про припинення виконання сторонами усіх своїх зобов'язань за ним та не означає звільнення боржника від виконання обов'язку в натурі.

Вирішуючи спір по даній справі суд виходив з того, що укладений між сторонами договір від 10.01.14 № 10/01/14 є змішаним договором, оскільки останній, водночас, містить елементи договору надання послуг (в частині продажу телекомунікаційних послуг Замовника (пп. 2.1.1. договору) та договору підряду (в частині виконання робіт з підключення абонентських відгалужень до телекомунікаційної мережі Виконавця 2 та сервісного обслуговування Абонентів Замовника (пп. 2.1.2 і 2 1.3. договору).

Право сторін укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір) передбачено ч. 2 ст. 628 ЦК України.

При цьому, згідно із положеннями вказаної норми, до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до загальних положень про підряд, закріплених у главі 61 ЦК України та про послуги, закріплених у главі 63 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст. 837 ЦК України). Роботи за договором підряду можуть виконуватися як з матеріалу підрядника та його засобами, так і з матеріалу замовника (ст.ст. 839, 840 ЦК України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України).

Отже, від договору надання послуг договір підряду відрізняється тим, що предметом договору підряду є виготовлення чи переробка речі або виконання іншої роботи. При цьому, оплачується результат роботи, який підлягає передачі замовнику, а не процес вчинення певних дій або здійснення певної діяльності яка споживається у такому процесі.

Враховуючи, що спір по даній справі між сторонами не пов'язаний із наданням відповідачем позивачу послуг за договором від 10.01.14 № 10/01/14 та їх оплатою, а виник у звязку із безпідставним, на думку позивача, неповерненням відповідачем, як виконавцем робіт за договором обладнання замовника, то до відносин сторін при розгляді даного спору підлягають застосуванню, зокрема, положення актів цивільного законодавства якими врегульовано відносини про підряд.

Як вже зазначалось вище, за умовами п. 6.1 договору, Виконавець 1 зобов'язався виконувати роботи з підключення та сервісного обслуговування абонентів Замовника, використовуючи виключно обладнання, надане Замовником; при цьому, Замовник зобовязався надати Виконавцю 1 обладнання (у тому числі - тестове), та всю інформацію, документи (форми документів), які йому необхідні для виконання своїх обов'язків за Договором (пп. 5.2.1 п. 5.2. договору).

Приписами частини 1 і 2 ст. 840 ЦК України закріплено, що якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок (ч.1). Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків (ч.2).

Пунктами 6.4 та 6.7.1. Розділу 6 «Порядок взаємодії в процесі передачі обладнання та матеріалів» договору передбачено, що Замовник та/або Виконавець 2 має право у будь-який час вимагати повернення переданих Виконавцю 1 обладнання, матеріалів, печатної продукції, тощо (повністю, або частково). При цьому, за умови припинення дії цього Договору з ініціативи Виконавця 1, таке повернення здійснюється силами та за рахунок Виконавця 1 протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання вимоги про це від Замовника. Повернення Виконавцем 1 обладнання, матеріалів, тощо повинно бути документально оформлено, для чого Виконавцем 1 Замовнику та/або Виконавцю 2 видається видаткова накладна, а Замовник та/або Виконавець 2 надає Виконавцеві 1 довіреність (п. 6.4.)

Кількість обладнання, матеріалів, що Виконавець 1 зобов'язаний повернути за вимогою Замовника та або Виконавця 2 в разі розірвання або закінчення строку Договору, обчислюється як: до кількості обладнання, матеріалів, тощо, які передані Виконавцю 1 за видатковими накладними, актами передачі додається кількість обладнання, що прийняте Виконавцем 1 у абонентів, із цієї суми віднімається кількість обладнання, матеріалів, відображене Виконавцем 1 в акті використаного обладнання і матеріалів, кількості яка узгоджена Замовником та/або Виконавцем 2 (пп. 6.7.1.).

У зв'язку з відсутністю у договорі строку (терміну) повернення обладнання Виконавцем 1 (відповідачем) за ініціативою Замовника (позивача), у т.ч. в разі закінчення строку дії договору, останній повинен визначатися згідно з вимогами ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Днем пред'явлення вимоги кредитором слід вважати день, у який боржник одержав надіслану йому вимогу, а в разі якщо вимогу надіслано засобами поштового зв'язку і підприємством зв'язку здійснено повідомлення про неможливість вручення поштового відправлення, то днем пред'явлення вимоги є дата оформлення названим підприємством цього повідомлення.

Оскільки ст. 530 ЦК України не визначена форма пред'явлення вимоги кредитором, останній може здійснити своє право шляхом звернення до боржника з листом, телеграмою тощо.

При цьому, суд виходить з того, що подання позовної заяви, адресованої господарському суду (а не боржнику) і надіслання останньому як відповідачеві копії такої заяви, є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як вимога у розумінні зазначеної норми ЦК України.

Слід також зазначити, що звернення з вимогою передбачено нормами матеріального права, та не є досудовим врегулюванням спору.

Отже з огляду на викладені вище положення закону та умови договору можна дійти висновку, що Виконавець 1 на письмову вимогу Замовника надану в порядку ч. 2 ст. 530 ЦК України зобов'язаний повернути передане йому обладнання у кількості розрахованій за формулою, вказаною у п. 6.7.1. договору.

А вже у випадку невиконання або неналежного виконання зазначеного обовязку Виконавцем 1, до останнього може бути застосована відповідальність передбачена п. 6.8. договору, а саме обовязок відшкодувати вартість відсутнього (неповернутого) обладнання.

Як зазначено позивачем у позові, протягом 2015-2016 років працівниками замовника були спроби у телефонному режимі, на зустрічах домовитись про повернення матеріалів, однак Виконавець 1 (відповідач) ніяк не відреагував.

Про направлення письмової вимоги (листа, телеграми) на адресу відповідача в порядку ч. 2 ст. 530 ЦК України в позові позивачем не зазначено.

Жодного письмового документу, зміст якого б свідчив про звернення позивача до відповідача з вимогою повернути обладнання на загальну суму 95 841,85 грн. по договору від 10.01.14 № 10/01/14 до матеріалів справи до початку розгляду справи по суті учасниками процесу не надано та про наявність такого не повідомлено.

Згідно із частиною 1 та 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Враховуючи, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено звернення до відповідача з вимогою повернути все обладнання за вказаним у тексті цього рішення договором в порядку визначеному ч. 2 ст. 530 ЦК України, суд дійшов висновку, що у відповідача не виник обовязок із відшкодування вартості не повернутого обладнання. Як наслідок, про відсутність порушеного права у позивача на час звернення до суду з цим позовом.

Слід також зазначити, що до моменту закриття підготовчого провадження по справі № 908/2572/17, а саме в підготовчому судовому засіданні 31.01.18 представником позивача та третьої особи на запитання суду було повідомлено про відсутність інших доказів, окрім наданих до матеріалів справи та про відсутність клопотань.

З огляду на викладене, а також враховуючи вимоги ч. 8 ст. 80 ГПК України, судом не прийнято до уваги усні твердження представника позивача на стадії розгляду справи по суті про направлення відповідачу вимоги, а також надану в судовому засіданні 13.03.18 роздруківку із зображенням скриншоту екрану монітору на якому частково видно зображення Списку № 216 згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів та фіскальний чек ПАТ «Укрпошта» від 25.10.17 по списку № 7734 із зазначенням назви підприємства «Телесвіт».

При цьому, судом враховано, що наведений вище фіскальний чек (його копія) свідчить про направлення певної кореспонденції на адресу ТОВ «ТЕЛЕСВІТ», яке не є відповідачем у цій справі.

З огляду на викладені обставини суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ за вих. від 11.12.17 № 749 про стягнення з ТОВ НЬЮВІЖН заборгованості за неповернуте за договором від 10.01.14 № 10/01/14 обладнання в розмірі 95 841,85 грн. через недоведеність.

У звязку з чим, у задоволенні позову відмовляється.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позову у цій справі судом враховано, що ТОВ ВОЛЯ-КАБЕЛЬ у своєму позові у цій справі жодним чином не обґрунтовано та не надано відповідного розрахунку (розрахованого зокрема за формулою вказаною у п.6.7.1. договору) із змісту якого під час вирішення спору у цій справі суд міг би дійти висновку про те, яке саме обладнання на загальну суму 95 841,85 грн. відповідач не повернув позивачу у цій справі (із зазначенням найменування, його кількості, вартості за кожну одиницю такого обладнання станом на час передачі, у т.ч. із зазначенням конкретного документа, на підставі якого таке обладнання було передано відповідачу).

Через відмову у задоволенні позову, на підставі п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, судовий збір в сумі 1600 грн. та інші судові витрати, повязані з розглядом справи № 908/2572/17 судом покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, 74, 77, 80, 86, 129, 236, 237, 238, 240 та Розділом ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України та пп. 17.5. п. 1 Розділу XI ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ ГПК України.

Повне рішення складено 22.03.18.

Суддя В.Л. Корсун