ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.03.2018 Справа № 905/2907/17

Господарський суд Донецької області у складі судді Левшиної Я.О., при секретарі судового засідання Нарожній М.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу, м. Словянськ Донецької області

до відповідача: Комунального виробничого підприємства Краматорський водоканал, м.Краматорськ Донецької області

про прийняття спірних пунктів додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. до договору 28/4-1 від 28.04.2012 року (з додатковими угодами) на послуги водопостачання в редакції Підприємства - Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу КП Компанія Вода Донбасу.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (за довіреністю №003-44 від 14.12.2017р.), ОСОБА_2 (за довіреністю №03-03 від 14.12.2017р.);

від відповідача: ОСОБА_3 (за довіреністю №05.09/97 від 09.01.2018р.), ОСОБА_4 (за довіреністю №05-09/206 від 15.01.2018р.).

Відповідно до вимог ст.223 ГПК України судовий розгляд здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, з фіксацією у протоколі судового засідання.

У судовому засіданні 22.03.2018р. суд виходив до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Комунальне підприємство Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу, м. Словянськ Донецької області звернулось до господарського суду Донецької області із позовом до Комунального виробничого підприємства Краматорський водоканал, м.Краматорськ Донецької області про прийняття спірних пунктів додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. до договору 28/4-1 від 28.04.2012 року (з додатковими угодами) на послуги водопостачання в редакції Підприємства - Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу КП Компанія Вода Донбасу.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, позовну заяву призначено до розгляду судді Левшиній Я.О.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недосягнення з відповідачем згоди щодо змісту направленого проекту додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. до договору №28/4-1 від 28.04.2012р., протоколу розбіжностей, протоколу узгодження розбіжностей від 09.02.2017р.

Нормативно позивач обґрунтовує свої вимоги, посилаючись на ст.ст. 179-181, 187, 193 Господарського кодексу України.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав наступні документи: договір на послуги водопостачання №28/4-1 від 28.04.2012р. з додатковими угодами; проект додаткової угоди №6 від 01.09.2017р.; протокол розбіжностей, протокол врегулювання розбіжностей; акт №9 від 30.09.2017р.; витяг з ЄДРПОУ, правоустановчі документи.

Під час розгляду справи позивачем були надані додаткові документи для долучення до матеріалів справи, а саме: пояснення по справі №3 від 04.01.2018р.; постанова КМУ №524 від 30.05.1997р., розяснення НКРЕКП від 16.06.2017р. «Про встановлення тарифів на технічну воду», лист МІНРЕГІОН №7/10-7629 від 18.07.2017р., постанови НКРЕКП №307 від 22.03.2017р., №15 від 04.02.2013р., №1014 від 10.08.2017р., №302 від 10.03.2016р.; калькуляція витрат на послуги технічного напірного водопостачання; лист відповідача №05-09/5797.

16.01.2018р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що поставка технічної напірної води не визначена законодавством як комунальна послуга, напірну технічну воду виключено з переліку товарів, на який ціна (тариф) встановлюється органом державної влади; статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок проведення переговорної процедури закупівлі товарів, робіт та послуг, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності альтернативи, проте в користуванні відповідача перебувають беззаперечні докази відсутності обставин, що підтверджують монопольне та домінуюче становище на ринку відповідного товару.

31.01.2018р. позивач надав відповідь на відзив №86 від 29.01.2018р., в якому посилаючись на наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі з метою укладання договору на постачання напірної технічної води, просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники позивача у судове засідання 22.03.2018р. зявились, позовні вимоги підтримали.

Представники відповідача у судове засідання 22.03.2018р. зявились, проти позову заперечили.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

28.04.2012р. між позивачем (підприємство) та відповідачем (споживач) був укладений договір №28/4-1, відповідно до п.1.1 якого підприємство із закріплених водних обєктів, здійснює забір технічної води і передає її в районі ПС-1 (перегороджуюча споруда) споживачу в обсягах згідно помісячного графіку (п. 2.3 договору, у межах технічних можливостей підприємства, а споживач здійснює своєчасну оплату за отримані обсяги води, по встановленим тарифам в строки та на умовах, передбачених даним договором.

Відповідно до п. 11.1 договору з урахуванням додаткової угоди від 17.11.2016р. даний договір набирає чинності при досягненні сторонами згоди по всіх істотних умовах та діє до 31.12.2017р.

Комунальним підприємством Компанія Вода Донбасу, м. Маріуполь, Донецька область у відповідності до ст. 181 Господарського кодексу України направлено відповідачу проект додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення у двох екземплярах.

Відповідач повернув позивачу проект додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. з протоколом розбіжностей, належним чином засвідчена копія якого містяться у матеріалах справи.

Згідно з вказаним протоколом розбіжностей до додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. відповідач не погодився з викладенням пунктів п.п. 5.1, 5.3 в редакції, запропонованій позивачем.

Позивач, з метою врегулювання розбіжностей, направив на адресу відповідача протокол узгодження розбіжностей, але сторони до згоди з викладення п.п. 5.1, 5.3 проекту додаткової угоди не прийшли.

У звязку з наявністю розбіжностей у пунктах додаткової угоди №6 від 01.09.2017р., позивач звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про зобовязання відповідача прийняти спірні пункти додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. в редакції позивача.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у сукупності (ст.86 Господарського процесуального кодексу України).

Виходячи з принципу повного, всебічного та обєктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають, враховуючи наступне:

Порядок укладання договорів визначений ст.ст. 179-188 Господарського кодексу України.

В силу ч.3 ст.179 Господарського кодексу України укладання господарського договору є обовязковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обовязком для субєкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору для певних категорій субєктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Стаття 19 Закону України Про питну воду та питне водопостачання визначає, що послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з:

- підприємствами, установами, організаціями, що безпосередньо користуються централізованим питним водопостачанням;

- підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення;

- об'єднаннями співвласників багатоквартирних будинків, житлово-будівельними кооперативами та іншими об'єднаннями власників житла, яким передано право управління багатоквартирними будинками та забезпечення надання послуг з водопостачання та водовідведення на підставі укладених ними договорів;

- власниками будинків, що перебувають у приватній власності.

Договір про надання послуг з питного водопостачання укладається безпосередньо між підприємством питного водопостачання або уповноваженою ним юридичною чи фізичною особою і споживачем, визначеним у частині першій цієї статті.

Статтею 181 ГК України встановлено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. При цьому, відповідно до частин 3, 4 вказаної статті, сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору, сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірника протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

В силу ч.5 ст.181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, у цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. За змістом ч.7 цієї норми, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду, розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Отже, частини 3, 4, 5, 7 статті 181 ГК України застосовуються у випадку, коли сторони мають намір укласти відповідний договір, але не можуть дійти згоди щодо окремих його умов. При цьому, розбіжності до суду передаються лише якщо на це є згода обох сторін, за виключенням випадку, коли договір заснований на державному замовленні або укладання якого, є обов'язковим для сторін на підставі закону або виконавцем є монополіст, на якого покладається обов'язок передати відповідний спір на вирішення суду, у разі отримання ним договору з протоколом розбіжностей, з якими він не згоден.

Відповідно до ст.187 ГК України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обовязковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Пункт 5.1 додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: «Споживач оплачує підприємству послуги водопостачання, вартість яких визначається на підставі калькуляції, затвердженої КП «Вода Донбасу». Станом на 01.09.2017р. вартість послуг технічного напірного водопостачання складає: за 1 куб. м технічної напірної води для всіх споживачів, крім тих, хто отримує ці послуги для подальшої обробки на питну воду на фільтрувальній станції 3,74грн. (без ПДВ); за 1 куб м технічної напірної води для подальшої обробки на питну воду на фільтрувальній станції 3,46грн. (без ПДВ)».

Відповідач в протоколі розбіжностей до додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. пропонує залишити в редакції, викладеній у договорі №28/4-1 від 28.04.2012р. на послуги водопостачання, станом на 25.09.2017р. а саме: «споживач оплачує підприємству послуги водопостачання по тарифам, які встановлені у відповідності до чинного законодавства та не підлягає узгодженню сторонами. Тарифи на момент укладення даного договору складають: за 1 куб. м технічної напірної води для промислових підприємств 1,89грн. (без ПДВ); за 1 куб. м технічної напірної води для подальшої обробки на питну на фільтрувальній станції 0,66 грн. (без ПДВ); за 1 куб. м технічної напірної води для сільгоспвиробників та садівничих товариств 0,80грн. (без ПДВ)».

Пункт 5.3 додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. позивачем запропоновано викласти в наступній редакції: «Про зміну вартості водопостачання підприємство повідомляє споживача окремим листом з додатком копії калькуляції, затвердженої КП «Компанія «Вода Донбасу». Вказаний лист є підставою для подальших розрахунків між сторонами без укладення додаткової угоди до договору».

Відповідач в протоколі розбіжностей до додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. пропонує залишити цей пункт в редакції, викладеній у договорі №28/4-1 від 28.04.2012р. на послуги водопостачання, станом на 25.09.2017р. а саме: «При зміні тарифів на послуги водопостачання уповноваженим органом сторони приймають їх з дня набрання чинності. Про зміну тарифів підприємство зобовязано повідомити споживача окремим листом».

Статтею 6 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" (далі Закон) визначено, що державна політика у сфері питної води та питного водопостачання будується на принципах державного управління і регулювання відносин у сфері питної води та питного водопостачання, додержання єдиних правил, норм і стандартів усіма суб'єктами відносин у сфері питної води та питного водопостачання.

Згідно зі статтею 19 Закону укладення договору між підприємством водопостачання та споживачем на надання послуг з водопостачання є обов'язковим. Порядок надання споживачам послуг з питного водопостачання встановлюється центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що споживач оплачує підприємству послуги водопостачання за тарифами, які встановлені у відповідності з діючим законодавством та не підлягають погодженню сторонами.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (НКРЕКП) №87 від 10.12.2012р. було встановлено тарифи на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення КП «Компанія «Вода Донбасу», зокрема, у розмірі 0,66грн. за 1 куб м (без ПДВ) за технічне водопостачання для подальшої обробки на фільтрувальних станціях. Вказана постанова втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП №2869 від 26.11.2015р., яка втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП №2014 від 10.08.2017р.

Розясненням НКРЕКП №6562/193/717 від 16.06.2017р. «Про встановлення тарифів на технічну воду» встановлено, що послуга з постачання технічної води не підлягає ліцензуванню, субєкти господарювання встановлюють ціни самостійно за згодою сторін. Аналогічну позицію викладено Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України в листі №7/10-7629 від 18.07.2017р.

Внаслідок скасування нормативно-правового акту та у звязку з тим, що напірну технічну воду виключено з переліку товарів, на які ціна (тариф) встановлюється органом державної влади, відповідач, як підприємство, яке забезпечує потреби територіальної громади, є одержувачем та розпорядником бюджетних коштів має провести закупівлю товару (технічної напірної води) шляхом здійснення однієї з процедур закупівлі, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

За приписами ч.ч. 2, 4 Закону України «Про публічні закупівлі» умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". Дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є: 1) товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами; 2) паливно-енергетичні ресурси для виробництва електричної, теплової енергії, проведення геологічного вивчення родовищ корисних копалин (у тому числі неопромінених паливних елементів (твелів) для ядерних реакторів); 3) товари, що закуповуються для перепродажу третім особам, за умови, що замовник не займає монопольне (домінуюче) становище на ринку таких товарів та інші субєкти господарювання можуть вільно здійснювати їх продаж за тих самих умов, що і замовник; 4) вуглеводнева сировина, нафтопродукти для їх подальшої переробки і реалізації та повязаних і необхідних для цього супутніх послуг: з переробки, виробництва, транспортування, фрахтування, страхування, переміщення, вантажних перевезень, зберігання, зливу/наливу, інспекції кількості та якості, митно-брокерських, інформаційно-аналітичних послуг щодо ринкових цін та біржових котирувань, фінансових послуг, послуг бірж, аукціонів, систем електронних торгів; 5) товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах; 6) товари, роботи і послуги за угодами про розподіл продукції, укладеними згідно із Законом України "Про угоди про розподіл продукції"; 7) товари і послуги на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; 8) електрична енергія, що купується та продається на ринку електричної енергії гарантованим покупцем, оператором ринку, оператором системи передачі, стороною, відповідальною за баланс балансуючої групи, відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; 9) послуги адміністратора розрахунків, адміністратора комерційного обліку, оператора ринку, гарантованого покупця відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії"; 10) послуги із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".

Згідно ч.1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті.

Відповідне оголошення про проведення закупівлі не було оприлюднене відповідачем у встановленому законом порядку.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі з метою укладання договору на постачання напірної технічної води, при проведенні якої створення та оприлюднення оголошення про проведення закупівлі законом не передбачено, з огляду на наступне:

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок проведення переговорної процедури закупівлі товарів, робіт та послуг, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Позивач не надав у підтвердження докази наявності монопольного становища та відсутності конкуренції з технічних причин. Крім того, в судовому засіданні представник позивача спростував таке посилання.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише не підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про прийняття спірних пунктів (п.п. 5.1, 5.3) додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. до договору 28/4-1 від 28.04.2012 року (з додатковими угодами) на послуги водопостачання в редакції Підприємства - Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу КП Компанія Вода Донбасу задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 42, 74, 77, 86, 123, 129, 231, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу, м. Словянськ Донецької області до Комунального виробничого підприємства Краматорський водоканал, м.Краматорськ Донецької області про прийняття спірних пунктів додаткової угоди №6 від 01.09.2017р. до договору 28/4-1 від 28.04.2012 року (з додатковими угодами) на послуги водопостачання в редакції Підприємства - Комунального підприємства Компанія Вода Донбасу в особі Регіонального управління з експлуатації каналу КП Компанія Вода Донбасу відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги, якщо його не скасовано, - після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

У судовому засіданні 22.03.2018р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписаний 23.03.2018р.

Суддя Я.О. Левшина