ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/3214/17

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.

за участі секретаря судового засідання Нагібіної І.В.

розглянувши справу № 916/3214/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Айскомпані" (65058, м. Одеса, вул. Армійська, 8 Б, кв.193), Фізичної особи-підприємця Калачова Олега Володимировича (68303, АДРЕСА_1)

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна,83)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів Спеціалізований Одеський санаторій „Салют"

про визнання недійсним та скасування рішення

За участю представників сторін:

від позивача ТОВ „Айскомпані": Соколовська А.В., згідно довіреності від 13.09.2016р.

від позивача ФОП Калачева О.В.: не з'явився

від відповідача: Попова В.В., згідно довіреності № 08-13/97 від 16.01.18 р.

від третьої особи: Драгуш С.А., згідно довіреності від 02.02.18 р.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, позиції третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача, вирішення поданих учасниками справи клопотань, заяв:

1. Позивачами подано до суду заву по справі від 16.02.18 р. за № 3625/18, відповідно до якої викладено остаточний зміст заявлених позовних вимог в наступній редакції: визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-р/к від 12.10.17 р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 09-08/2017; стягнути з відповідача на користь ТОВ "Айскомпані" та ФОП Калачова О.В. судові витрати в сумі 3200грн.

2. Позивачі, ТОВ „Айскомпані", ФОП Калачов О.В. в доведення заявлених позовних вимог відзначають, що рішення Одеського облтервідділення АМКУ № 20-р/к від 12.10.17 р. прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи; з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального й процесуального права, що призвело до прийняття неправомірного рішення, а тому таке рішення підлягає визнанню недійсним та підлягає скасуванню.

3. Проаналізувавши зміст Статуту ТОВ „Айскомпані", положення ч.1 ст.96, ч.1 ст.43, ст.97, ч.1 ст.50 ЦК України позивачі відзначають, що учасники торгів 1, 2, а саме ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачов О.В. безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, не обізнані із діяльністю один одного та не мають можливості доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності один одного, у тому числі щодо участі у торгах 1, 2, що фактично було підтверджено замовником торгів, яким були розглянуті подані позивачами пропозиції, перевірено їх на відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам документації конкурсних торгів, прийняті до розгляду та оцінки, та конкурсним комітетом встановлено відсутність підстав для відмови або відхилення пропозицій на підставі п.7) ч.1 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі", що свідчить про не пов'язаність учасників у торгах 1, 2.

4. Позивачі стверджують про існування між ними орендних взаємовідносин щодо спеціалізованого вантажного фургону ізонотерміного згідно договору оренди від 12.01.17 р., укладеного між ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачовим О.В., відповідно до чого такий транспортний засіб не використовувався ФОП та не надавався у складі своєї тендерної пропозиції у якості обґрунтування наявності у нього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання договору з замовниками торгів. Звідси, посилання відповідача на одночасне використання обома суб'єктами одного і того ж транспортного засобу є припущенням останнього, не доведеним жодним належним та допустимим доказом.

5. Також позивачі відзначають, що ФОП Калачов О.В. не міг бути „технічним конкурентом" ТОВ „Айскомпані", так як по-перше не був його єдиним конкурентом у торгах 1, 2, а був одним із трьох учасників торгів, по-друге ФОП Калачов О.В. надав саму вищу цінову пропозицію з трьох учасників торів, у тому числі і вищу ніж ТОВ „Айскомпані", по-третє, саму нижчу ціну у торгах надав ТОВ „Оптіфуд". Доказів того, що в результаті участі у відкритих торгах та їх відміни відбулося перекручення або негативний вплив на результати торгів та їх відміну, внаслідок чого замовник здійснив придбання товару за завищеними цінами або на невигідних для себе умовах або/та відмінили торги у зв'язку із пов'язаністю учасників таких торгів та їх антиконкурентних узгоджених дій, на думку позивачів, відповідач не надав. Посилання відповідача, в підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів, виключно на зовнішні ознаки, не свідчать про здійснення учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах обміну інформації при підготовці конкурсної пропозиції та це призвело до відхилення тендерних пропозицій з підстав передбачених п.7) ч.1 ст.17 ЗУ „Про публічні закупівлі". Крім цього, посилання відповідача у рішенні щодо відхилення замовником тендерних пропозицій позивачів як таких, що не відповідають встановленим умовам тендерної документації та у зв'язку з наявністю підстав зазначених у ст.17 ЗУ „Про здійснення державних закупівель", як відмічають позивачі, не заслуговують на увагу, оскільки ЗУ „Про здійснення держаних закупівель" втратив чинність 01.08.16 р., та тендерні пропозиції усіх трьох учасників були відхилені на підставі п.4 ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі", а не ст.17 ЗУ „Про здійснення державних закупівель".

6. Позивач, ФОП Калачов О.В., в судові засідання не з'являвся, додаткові докази пояснення не подавав, у зв'язку з чим справа розглянута судом за відсутності останнього з врахуванням положень ч.1 ст.202 ГПК України, якою передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

7. Відповідач, заявлений позивачем позов не визнає, подав до суду відзив на позовну заяву від 31.01.18 р. за вх.№2104/18, в якому з посиланням на те, що єдиним засновником ТОВ „Айскомпані" є ОСОБА_7, який як і ФОП Калачов О.В. зареєстровані за адресою АДРЕСА_1 та згідно поданої до суду довідки Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 15.02.18 р. № 08.1-7064ДР за відомостями Державного реєстру актів цивільного стану громадян згідно актових записів про народження ОСОБА_7 та Калачова О.В. в графах „відомості про батька" зазначено ОСОБА_8, в графі „відомості про матір" вказано ОСОБА_9, отже дані особи є пов'язаними фізичними особами у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", де передбачено, що пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Звідси, відповідач робить висновок, що завдяки наявності відносин контролю, враховуючи вирішальний вплив ОСОБА_7 на формування складу, результати голосування, рішення органів управління і на господарську діяльність ТОВ „Айскомпані" та вирішальний вплив Калачова О.В., позивачі були обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі у торгах 1 і 2. З огляду на поданий до матеріалів тендерної пропозиції договір оренди автотранспортного засобу від 12.01.17 р.. укладений між ТОВ „Айскомпані" та Калачовим О.В. між останніми суб'єктами існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів так і після їх проведення, що свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій між позивачами. Відповідач стверджує, що за інформацією ТОВ «Укрнет» у період з 01.01.17 р. по 30.06.17 р. доступ до електронних поштових скриньок та здійснювався із однакових ІР-адресів, відповідно до чого можна дійти висновку, що позивачі протягом тривалого часу спільно здійснювали господарську діяльність, мали зв'язок один з одним та доступ до інформації про господарську діяльність, в тому числі щодо участі в торгах 1 і 2, що не є природним та свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель та підготовки пропозицій конкурсних торгів позивачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що обумовлено завантаженням тендерної документації з унікальної ІР адреси, яка не може бути присвоєна іншому пристрою.

8. Обґрунтовуючи свою правову позицію відповідач посилається на ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" якою передбачено, що анитконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Навівши аналіз цінових пропозицій позивачів, поданих на торги 1,2, відповідач зазначає, що ФОП Калачов О.В. надав нижчу цінову пропозицію ніж ТОВ „Айскомпані", проте в складі тендерної пропозиції не надав жодного кваліфікаційного документу, замість цього до інформаційно-телекомунікаційної системи ним були завантажені лише скановані пусті листи, які взагалі не містять жодної інформації. Зазначені обставини свідчать про те, що ФОП Калачов О.В. приймав участь у торгах 1,2 в якості „технічного конкурента" ТОВ „Айскомпані", а отже цінове змагання між позивачами фактично було відсутнє, тому замовник торгів не мав можливість обрати найвигіднішу ціну серед усіх учасників торгів. Звідси, відповідач робить висновок, що якби торги відбулись, а не були скасовані внаслідок причин, які не залежали від волі позивачів, замовник був вимушений укласти договір за ціною, яка не є найбільш вигідною. Результат торгів, за такої умови, був би досягнутий не завдяки змаганню учасників, зокрема ціновому змаганню, а внаслідок погодженої поведінки учасників.

9. Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що за результатами проведеного збору та аналізу доказів по справі, з огляду на виключну компетенцію органів АМКУ щодо правової кваліфікації наявної події адміністративною колегією Одеського облтервідділення АМКУ було встановлено, що наявні докази у своїй сукупності свідчать про вчинення ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачовим О.В. порушення. Також, позивачем не доведено наявність підстав, передбачених ст.59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" з якими законодавець визначає можливим змінити, скасувати чи визнати недійсними рішення органів АМКУ.

10. Ухвалою від 18.01.18 р. суд за власною ініціативою залучив до участі у розгляді справи Спеціалізований Одеський санаторій „Салют" як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивачів.

11. Третя особа надала суду витребувану тендерну документацію, оформлену по процедурі проведення торгів, документацію та пояснення до позовної заяви від 02.02.18 р. за № 2230/18 в яких виклала хронологію подій, навела оформлені документи по проведених торгах на закупівлю ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло, ДК 021:2015:15540000-5 - сирні продукти та зазначила про відхилення всіх тендерних пропозицій, прийняття комітетом рішення про не укладення договорів про закупівлю.

12. Судом прийнято до розгляду подане відповідачем клопотання за вх.№ 3510/18 від 15.02.18 р. з додатком лист Головного територіального Управління юстиції в Одеській області Управління державної реєстрації від 15.02.18 р. № 08.1-7064ДР, оскільки даний лист був відповідачем отриманий на його запит лише 15.02.18 р.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та досліджені докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

13. 04.04.17 р. Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют" проводились тендери на закупівлю: вершкового масла, сирних продуктів, оголошення про проведення яких було опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000464-а, UA-2017-03-16-000443-а, зі строком подання тендерних пропозицій - 31.03.17 р. до 16 год. 00 хв., дата розкриття тендерних пропозицій - 03.04.17 р. об 14 год. 38 хв. та відповідно 03.04.17 р. об 14 год. 26 хв. Тендерні пропозиції були подані ФОП Калачовим О.В., ТОВ „Оптіфуд", ТОВ „Айскомпані". У відношенні до торгів 1,2 згідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 04.04.17р. №№ 72, 74, 75, від 05.04.17 р. №№ 76, 77, звітів про результати проведення процедури закупівлі від 16.04.17 р. за умови відхилення замовником в порядку п.4 ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції всіх учасників, тендерним комітетом були прийняті рішення про не укладення договорів про закупівлю, про що і було оприлюднено інформацію про відхилення тендерних пропозицій на веб-порталі уповноваженого органу.

14. 12.10.17 р. Одеським облтервідділенням АМКУ прийнято рішення №20-р/к у справі № 09-08/2017 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" згідно якого постановлено: 1. Визнати, що ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачов О.В. вчинене правопорушення, передбачене п.1.ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло (оголошення про проведення допорогових торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000464-а), що проводилася Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют"; 2. За порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ „Айскомпані" у розмірі 68 000 грн.; 3. За порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ФОП Калачов О.В. у розмірі 68 000 грн.; 4. Визнати, що ТОВ „Айскомпані" та ФОП Калачов О.В. вчинене правопорушення, передбачене п.1.ст.50, яке кваліфікується п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015:15540000-2 - сирні продукти (оголошення про проведення допорогових торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-16-000443-а), що проводилася Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют"; 5. За порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ „Айскомпані" у розмірі 68 000 грн.; 6. За порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ФОП Калачова О.В. у розмірі 68 000 грн.

15. Так, в мотивувальній частині рішення від 12.10.17р. №20-р/к відповідачем було встановлено наступні правопорушення позивачів у процедурі проведених торгів Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют": підготовка та участь позивачів у торгах 1, 2 відбувалась одночасно, оскільки подання пропозицій відбулось протягом 1 дня; позивачі були обізнані із діяльністю один одного та мали можливість доступу на обміну інформацією щодо господарської діяльності, в тому числі і щодо участі у торгах 1, 2, оскільки пов'язанні родинними зв'язками; позивачі мали сталі господарські відносини між собою про що свідчить укладений договір оренди автотранспортного засобу від 12.01.17 р.; використання спільних засобів зв'язку, зокрема телефонного та Інтернет, що свідчить про можливість встановлення зв'язку один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки та при укладенні тендерних пропозицій; участь ФОП Калачова О.В. у торгах 1, 2 в якості „технічного конкурента" ТОВ „Айскомпані". Звідси, відповідач зробив висновок у рішенні, що участь позивачів у торгах 1, 2 є домовленістю, в наслідок якої усувалась конкуренція між ними, що свідчить про їх незацікавленість у забезпеченні об'єктивності процедури обрання замовником переможця у зв'язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів, а отже встановлені обставини у їх сукупності доводять вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах. Згідно інформації ДПІ у Приморському районі и. Одеси ГУ ДФС в Одеській області (лист від 26.09.17р. № 8103/9/15-53-08-3), Кілійського відділення Ізмаїльської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області (лист від 21.07.17 р. № 698/10/15-32-13-02) на підставі ч.5 ст.52 ЗУ „Про захист економічної конкуренції", якою передбачено, що якщо доходу (виручки) не має, або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абз. 2 ч.2 цієї статі, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, орган АМКУ наклав на позивачів штраф, наведений у п.п. 2, 3, 5, 6 оспорюваного рішення.

16. До справи сторонами подано тендерну документацію по торгам 1, 2, зокрема протоколи розгляду тендерних пропозицій від 04.04.17 р. №№ 72, 73, 74, 75, від 05.04.17 р. №№ 76, 77, звіти про результати проведення процедури закупівлі від 16.04.17 р. та матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 09-08/2017, які судом було досліджено у судовому засіданні 28.02.18 р. Так, із документів, що були оформлені за результатами проведених процедур закупівлі вбачається висновок замовника про невідповідність поданих учасниками тендерних пропозицій вимогам тендерної документації, що мало наслідком відхилення замовником тендерних пропозицій ФОП Калачов О.В., ТОВ „Айскомпані", ТОВ „Оптіфуд".

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представників сторін, їх мотивовані оцінки кожного аргумента, суд, вбачає обґрунтованою та прийнятною позицію позивача щодо визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського облтервідділення АМПУ № 20-р/к від 12.10.17 р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 09-08/2017 з огляду на наступне законодавство та усталену судову практику:

17. Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; 35) учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.п. 20), 28), 29), 30) ст.1 п.п. 1), 4) ч.1 ст.30 ЗУ „Про публічні закупівлі").

18. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

19. За положеннями ч.1 ст.5, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Згідно п.1 ч.1 ст.50, пп.1, 6 п.1 ст.48 Закону України „Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, між іншим: антиконкурентні узгоджені дії. За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

20. Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

21. Як роз'яснено в п.8.2. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з врахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

22. Також, у п.8.4. Постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

23. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч. 1, 2 ст.73, ч.ч. 1, 3 ст.74 ГПК України).

24. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч. 1, 2 ст.79 ГПК України).

25. Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

26. З огляду на відхилення замовником згідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій №№ 72,73, 74, 75 від 04.04.17 р., №№ 76, 77 від 05.04.17 р. тендерних пропозицій усіх учасників, тобто як позивачів так і ТОВ „Оптіфуд", за умови їх не відповідності вимогам тендерної документації, висновки відповідача щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій між ФОП Калачовим О.В. та ТОВ „Айскомпані", що призвели до спотворення результатів торгів, усунення конкуренції та змагальності між учасниками, відсутність у замовника можливості обрати найкращу ціну серед інших учасників є необґрунтованими, оскільки дані відкриті торги по закупівлі „Сирних продуктів", „Вершкове масло" не набули своїх результатів за умови неналежного оформлення всіма учасниками своїх тендерних пропозицій. Отже, у відповідача були відсутні правової підстави згідно до положень ч.1, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції" дії позивачів кваліфікувати як такі, що призведе до спотворення результатів торгів через узгоджену поведінку позивачів, що усунуло конкуренцію та змагальність, так як така конкуренція та змагальність між учасниками взагалі не настала, неналежно оформлені ними документи виключили настання таких стадій в проведені відкритих торгів, що спростовує ствердження відповідача про існування об'єктивних причин для вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивачами, які взагалі були викладені відповідачем у вигляді припущення щодо можливих наслідків якби торги відбулись та замовник вимушений був би укласти договір за ціною, яка не є найбільш вигідною і тобі би результат торгів був би досягнутий не завдяки змаганню учасників, зокрема ціновому змаганню, а внаслідок погодженої поведінки учасників. Обґрунтування відповідачем спірного рішення з посиланням на ймовірно можливі наслідки якби такі торги були проведеними, свідчить про невідповідність висновків органу АМКУ, викладених у рішенні від 12.10.17 р. № 20-р/к, дійсним обставинам справи. З цього приводу, суд вважає, що викладення відповідачем узгоджених дій позивачів, а саме як то перебування ФОП Калачова О.В. та засновника ТОВ „Айскомпані" в родинних зв'язках, існування між позивачами сталих господарських взаємовідносин, використання засобів зв'язку та телекомунікацій, не є доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими і зумовили дійти висновку про існування актиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, спірне рішення органу АМКУ від 12.10.17 р. № 20-р/к не містить, з врахуванням дійсних обставин проведених Спеціалізованим Одеським санаторієм „Салют" процедур відкритих торгів, грунтровних доказів та пояснень щодо обмеження, усунення чи спотворення конкуренції внаслідок дій позивачів, а відповідно до цього у суду є підстави для його скасування згідно положень ч.1 ст.59 ЗУ „Про захист економічної конкуренції".

27. Посилання позивача щодо неправомірності зазначення відповідачем у рішенні недотримання учасниками торгів вимог Закону України „Про здійснення державних закупівель", який станом на 12.10.2017р. втратив законну силу, судом до уваги не приймається, оскільки таке посилання міститься в рішенні АМКУ №20-р/к в контексті змісту щодо відхилення замовником тендерних пропозицій учасників та, на думку суду, носить помилковий характер.

28. Враховуючи вищевикладене, суд задовольняє заявлені позивачами позовні вимоги щодо визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського облтервідділення АМКУ № 20-р/к від 12.10.17 р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 09-08/201 за умови їх обґрунтованості та доведеності.

29. Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов'язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

30. Згідно ст. 129 ГПК України судові витрати, а саме судовий збір у сумі 3200 грн., сплачений позивачами при подані позову, за умови задоволення судом позову позивачів в повній мірі, підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись ст.129, ст.233, 236, 237, 238, 241 ГПК України суд, -

УХВАЛЮЄ:

1. Задовольнити позов ТОВ „Айскомпані", ФОП Калачова О.В. повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 20-р/к від 12.10.17 р. „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 09-08/2017.

3. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна,83, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Айскомпані" (65058, м. Одеса, вул. Армійська, 8 Б, кв.193, ) 1600 (одну тисячу шістсот) грн. судового збору.

4. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна,83, ) на користь Фізичної особи-підприємця Калачова Олега Володимировича (68303, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) 1600 (одну тисячу шістсот) грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 26.03.18 р.

Суддя І.А. Малярчук