ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/8144/15-г

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Балацької О.А.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан",

представник позивача - не з'явився,

відповідач - Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Шурховецька Л.І. начальник юрид. відділу (дов. від 02.03.2018),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан"

на рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2016 (головуючий суддя Бондарчук В.В.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 (головуючий - Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Гончаров С.А.)

у справі № 910/8144/15-г

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан" (далі - ТОВ "Фірма Октан")

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Фірма Октан" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (правонаступником якого є Київське обласне територіального відділення Антимонопольного комітету України) про визнання недійсним рішення Відділення від 05.12.2014 № 121/02-р/к у справі № 147-04/11.13 "Про визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на неповне з'ясування та недоведеність Відділенням обставин, які мають значення для справи № 147-04/11.13 і які визнано встановленими.

Рішенням господарського суду міста Києва від 08.12.2016 у справі № 910/8144/15-г, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням судової експертизи, не врахував те, що приписи статті 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України, в редакції, чинній до 15.12.2017) не містять жодних обмежень щодо кількості використання судом права на зупинення провадження у справі;

- при цьому судом апеляційної інстанції не враховано те, що судом касаційної інстанції не була скасована ухвала про призначення судової експертизи, у зв'язку з чим апеляційний господарський суд безпідставно відмовив позивачу як у направленні матеріалів справи на експертизу, так і у зупиненні провадження у справі;

- наслідком невиконання судами попередніх інстанцій власних ухвал про призначення судової експертизи у даній справі стало неповне з'ясування обставин, що мають значення для вирішення спору;

- суд апеляційної інстанції позбавив позивача права заявити головуючому судді відвід у судовому засіданні, яке відбулося 24.10.2017, з підстав невиконання винесеної ухвали про призначення судової експертизи у справі;

- висновки судів попередніх інстанцій, які покладені в основну винесених судових актів, не відповідають обставинам справи.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно досліджено всі обставини справи, а касаційна скарга ТОВ "Фірма Октан" не спростовує висновків судів попередніх інстанцій.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представника Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.С.А." (далі - ТОВ "Ю.С.А.") та ТОВ "Фірма Октан" порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю комунальним підприємством "Київавтошляхміст" продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році;

- за вказане порушення накладено штраф: на ТОВ "Ю.С.А." - у розмірі 68 000,00 грн.; на ТОВ "Фірма Октан" - у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- 26.11.2012 у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 131 (733) замовником (КП "Київавтошляхміст") було оприлюднене оголошення № 322703 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких;

- відповідно до документації конкурсних торгів замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:

Лот № 1 - бензин А-76 (80) у кількості 28 000 л, бензин А-95 у кількості 20 000 л та дизельне пальне у кількості 130 000 л.; місце постачання - за адресою замовника бензовозними партіями.

Лот № 2 - бензин А-95 у кількості 5 000 л та дизельне пальне у кількості 25 000 л.; місце постачання - по талонах на АЗС постачальника в м. Києві;

- згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів пропозиції подали такі суб'єкти господарювання:

Лот № 1:

- ТОВ "Ю.С.А".;

- ТОВ "Фірма Октан";

- ТОВ "ВТФ Авіас";

Лот № 2:

- ТОВ "Ю.С.А.";

- ТОВ "Фірма Октан";

- ТОВ "Техойл";

- розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 04.01.2013 об 11-00 (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 04.01.2013 року б/н);

- відповідно до протоколу від 04.01.2013 до оцінки були допущені пропозиції таких учасників:

Лот № 1:

1. ТОВ "Ю.С.А." (1 747 500, 00 грн.);

2. ТОВ "Фірма Октан" (1 783 200, 00 грн.);

Лот № 2:

1. ТОВ "Ю.С.А." (313 500, 00 грн.);

2. ТОВ "Фірма Октан" (322 000, 00 грн.);

3. ТОВ "Техойл";

- за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією як за Лотом № 1, так і за Лотом № 2 визнано пропозиції ТОВ "Ю.С.А.", з яким замовник 25.01.2013 року уклав договір № 25-01/2-1/34 на суму 1 747 500,00 грн. (Лот № 1) та договір № 25-01-3/1-35 на суму 313 500,00 грн. (Лот № 2);

- на підставі аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників встановлено обставини, які свідчать про те, що ТОВ "Ю.С.А." та ТОВ "Фірма Октан" узгодили між собою умови участі в торгах з метою забезпечення перемоги одному з них;

- виявлені спільні риси в оформленні документів ТОВ "Ю.С.А." та ТОВ "Фірма Октан", характер та кількість таких збігів і їх відсутність в інших учасників торгів свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій ТОВ "Ю.С.А." та ТОВ "Фірма Октан", готувалися одним з вказаних учасників та/або з обміном інформацією між ними;

- при дотриманні зазначеними учасниками конкурентної поведінки їх пропозиції конкурсних торгів мали б відрізнятися одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі такі спільні об'єднуючі особливості виходячи з того, що кожний із документів (за умови їх підготовки окремо один від одного без обміну інформацією) мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту;

- до збору та підготовки документів, які були необхідні для участі у процедурі закупівлі і вимагалися документацією конкурсних торгів, учасниками залучалися одні й ті ж самі особи, які при цьому були працівниками або ТОВ "Фірма Октан" (ОСОБА_5), або ТОВ "Ю.С.А." (ОСОБА_6);

- звернення до Солом'янської ДПІ та до Банку в один день, отримання учасниками довідок Солом'янської ДПІ та до Банку в один день однією й тією ж уповноваженою особою не може бути випадковим збігом, а свідчить про підготовку пропозицій учасниками та про узгодженість їх поведінки ще до початку торгів;

- наведене свідчить, що під час підготовки документів до складу пропозиції конкурсних торгів між учасниками відбувався обмін інформацією, тобто під час підготовки своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі учасники діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку;

- суб'єкт господарювання, який бере участь у торгах у конкурсній процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб'єкта господарювання. Проте ТОВ "Фірма Октан" запропонувало ціну на пальне за Лотом № 2, яка була завищеною відносно ціни, що пропонували вказані у складі пропозиції конкурсних торгів АЗС - партнери; ціни на пальне за Лотом № 1, зокрема на бензин А-95, запропоновані ТОВ "Фірма Октан", також були завищені;

- схожість та однаковість у документах, поданих ТОВ "Фірма Октан" та ТОВ "Ю.С.А." у своїх пропозиціях, особливості формування ціни на моторні бензини та дизельне пальне, залучення до збору документів, необхідних для участі в торгах одних і тих же осіб, не є випадковим збігом, а свідчить про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів та/або підготовку документів одним з учасників та про відсутність у них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу);

- за такої поведінки ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій учасники торгів - ТОВ "Фірма Октан" та ТОВ "Ю.С.А." вже були обізнані щодо змісту пропозицій один одного;

- у ході розгляду справи Відділенням ТОВ "Ю.С.А." не повідомляло Відділення про факт укладення договору про надання правової та консультаційної допомоги та про участь третіх осіб у підготовці документів для участі у торгах, натомість зазначивши про наявність шаблонів, які використовуються зазначеним Товариством для підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- на подання Відділення з попередніми висновками ТОВ "Ю.С.А." надало зауваження, в яких, зокрема, повідомило про укладення договору від 01.11.2011 про надання правової та консультативної допомоги з фізичної особою - підприємцем ОСОБА_7, яким і готувалися всі документи для участі ТОВ "Ю.С.А." у торгах і в подальшому такі документи скеровувалися на підпис керівнику Товариства. Проте ТОВ "Ю.С.А." не надало Відділенню жодного документального підтвердження того, що в період підготовки пропозицій для участі у конкурсних торгах ФОП ОСОБА_7 надавав Товариству правову та консультаційну допомогу і отримав гонорар на надані послуги. Враховуючи те, що сам факт укладення договору без підтверджувальних документів не свідчить про його виконання, Відділенням зауваження ТОВ "Ю.С.А." з посиланням на такий договір не взято до уваги.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ТОВ "Фірма Октан" та ТОВ "Ю.С.А." своєї поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством "Київавтошляхміст" продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році) не спростовано позивачем, - дійшли обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

При цьому суди попередніх інстанцій у вирішенні спору обґрунтовано врахували те, що позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення АМК в цілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "Ю.С.А.". У зв'язку з цим у тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються іншої юридичної особи, суди правомірно відмовили в позові з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Доводи касаційної скарги спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Також ТОВ "Фірма Октан" залишено поза увагою й те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, ТОВ "Фірма Октан" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі.

Посилання ТОВ "Фірма Октан" на допущені судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права у розгляді даної справи Касаційний господарський суд відхиляє з огляду, зокрема на те, що повторне зупинення судом провадження у справі у зв'язку з призначенням судової експертизи після того, як аналогічна ухвала про зупинення провадження у справі була скасована судом касаційної інстанції свідчило б про зловживання судом своїм правом та є неприпустимим.

Що ж до посилання ТОВ "Фірма Октан" на позбавлення представника Товариства судом апеляційної інстанції права заявити відвід головуючому судді у справі у судовому засіданні, яке відбулося 24.10.2017, то наведені Товариством обставини не підтверджуються матеріалами справи, у тому числі й протоколом судового засідання Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 зі справи.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги ТОВ "Фірма Октан" без задоволення, а рішень судів попередніх інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

При цьому Касаційний господарський суд також враховує і те, що згідно з постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2016 у справі № 910/5006/15-г залишено без змін рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів, якими відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Ю.С.А." до Відділення про визнання недійсним оспорюваного Рішення АМК.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2017 у справі № 910/8144/15-г - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко