ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2018 Справа № 904/8494/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. (доповідач);

суддів: Білецької Л.М., Пархоменко Н.В.

при секретарі судового засідання Саланжій Т.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Гужва А. М., посвідчення № ЗП001354 від 31.07.2017, адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Тарасюк О. О., посвідчення № 1049 від 28.04.2017, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпропетровського апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал» на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 по справі № 904/8494/17 (суддя Суховаров А.В.), повний текст рішення складено 12.12.2017

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал», м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир», м. Дніпро

про стягнення заборгованості за договором поставки у розмірі 501541,43 грн.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир», м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал», м. Харків

про стягнення матеріальних збитків за договором поставки у розмірі 530078,40 грн., -

ВСТАНОВИВ:

19.09.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Лецитал» звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир» з вимогою про стягнення на свою користь заборгованості за договором поставки № 06-02-13 від 06.02.2013 у розмірі 501541,43 грн., з яких: 459944,00 грн. - сума основного боргу, 29712,38 грн. - пеня, 3591,34 грн. - 3% річних, 8293,71 грн. - інфляційні.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором поставки № 06-02-13 від 06.02.2013 в частині оплати поставленого позивачем товару.

03.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир» звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою, в якій просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал» збитки у розмірі 530078,40 грн.

Вимоги позивача за зустрічним позовом обґрунтовані неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Лецитал» зобов'язань за договором поставки № 06-02-13 від 06.02.2013 в частині поставки товару належної якості, у зв'язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир» провело уцінення своєї продукції та, як наслідок, зазнало збитків, розмір яких визначено як різницю вартості товару до уцінення та після уцінення.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області по даній справі первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» на користь ТОВ «Лецитал» суму 455353,57 грн. основного боргу, 29629,17 грн. пені, 3555,51 грн. 3% річних, 7747,37 грн. інфляційних, 7444,28 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті позовних вимог - відмовлено.

Зустрічний позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «Лецитал» на користь ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» суму 530078,40 грн. збитків, 7951,19 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення місцевого господарського суду про часткове задоволення первісного позову мотивоване неправильним розрахунком позивачем суми основного боргу, з урахуванням вартості товару, використаного відповідачем без збитків, внаслідок чого судом здійснено перерахунки суми основного боргу, а також заявлених до стягнення з відповідача сум пені, річних та інфляції.

За зустрічним позовом місцевий господарський суд визнав обґрунтованими вимоги ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» про стягнення з ТОВ «Лецитал» суми 530078,40 грн. збитків, що складає різницю між собівартістю використаної продукції та вартістю товару проданого з уцінкою через наявність вмісту ГМО в лецитині поставленому ТОВ «Лецитал».

Крім того, судом не виявлено підстав для зарахування зустрічних однорідних вимог, оскільки стягнення основного боргу, пені, 3% річних, інфляційних та збитків не є однорідними, а правова природа їх виникнення є різною.

Не погодившись з рішенням суду ТОВ «Лецитал» оскаржило його до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Апеляційна скарга ТОВ «Лецитал» мотивована необґрунтованістю та незаконністю прийнятого судом рішення з підстав порушення останнім норм як матеріального так і процесуального права, з огляду на наступне.

На думку апелянта, відповідачем не представлено суду доказів на підтвердження поставки лецитину неналежної якості, що спричинило наявність збитків, а жоден з письмових доказів, на яких ґрунтується рішення суду, не підтверджує неналежну якість поставленого товару.

Місцевим господарським судом надано оцінку Протоколу випробувань зразків № 1506 від 30.05.2017, виданого ДП «Дніпростандартметрологія», водночас вказаний Протокол, на думку апелянта, не можна вважати допустимим доказом, оскільки його дані не свідчать про те, що для випробувань використано зразки лецитину поставленого саме позивачем.

При цьому, судом не надано належної оцінки Протоколу випробувань № 1054/д від 21.02.2017 ДП «Харківстандартметрологія», який підтверджує належну якість поставленого товару. Між тим, суд визнав належним доказом Протокол ДП «Дніпростандартметрологія» з протилежними висновками, який надав відповідач, тобто судом надано перевагу одному доказу над іншим, що є недопустимим.

Крім того, відповідачем, в порушення Інструкції «Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» затвердженої постановою Держарбітражу СССР від 25.04.1996 № П-7 (далі - Інструкція П-7) порушено порядок відбору зразків для експертизи, що прямо передбачено умовами п. 2.10. укладеного між сторонами договору поставки № 06-02-13 від 06.02.2013.

Посилання місцевого господарського суду на опис-акту уцінки товарів і продукції № 11-10/1 від 13.10.2017, апелянт також вважає безпідставним, оскільки опис-акт уцінки складено на п'ять місяців пізніше поставки товару та не містить інформації про наявність вмісту ГМО в лецитині поставленому саме позивачем. При цьому, відповідач не проводив експертизи виготовленої продукції (кондитерської глазурі) на предмет вмісту в ній ГМО через те, що лецитин як складова продукції містить ГМО.

Таким чином, апелянт переконаний, що наявність заявлених відповідачем у зустрічному позові збитків, під час розгляду справи у суді першої інстанції є не доведеним, а тому просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 у справі № 904/8494/17 повністю та ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ «Лецитал» задовольнити повністю, а в зустрічному позові відмовити повністю з покладенням судового збору за подання апеляційної скарги на ТОВ «Шоколадна компанія «Мир».

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 розгляд апеляційної скарги призначався на 15.02.2018.

12.02.2018 на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від позивача за зустрічним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилається на відповідність рішення місцевого господарського суду нормам матеріального і процесуального права, а посилання ТОВ «Лецитал» в апеляційній скарзі вважає безпідставними та необґрунтованими.

В прохальній частині відзиву позивач за зустрічним позовом просив суд залишити апеляційну скаргу ТОВ «Лецитал» на рішення місцевого господарського суду від 04.12.2017 у справі № 904/8494/17 - без задоволення, а судове рішення без змін.

15.02.2018 у судовому засіданні оголошувалася перерва до 15.03.2018.

15.03.2018 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до частин 1, 2, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Апеляційний господарський суд досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

Судова колегія, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню з огляду на наступне.

Як підтверджено матеріалами справи та встановлено місцевим господарським судом, 06.02.2013 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лецитал» (постачальником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир» (покупцем) укладено договір поставки № 06-02-13 (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов'язався поставити, а покупець прийняти та оплатити товар - лецитин соєвий рідкий (Е322) (п.1.1, 1.2 договору).

Поставка товару здійснюється у строк: 3 (три) календарних дня, з моменту прийняття заявки покупця (п. 2.4. договору).

Відповідно до п. 2.7 договору при передачі товару постачальник зобов'язаний, зокрема, передати покупцеві документи, що підтверджують якість товару.

Поставка вважається виконаною з моменту передачі товару покупцеві, що підтверджується накладною підписаною уповноваженими представниками сторін (п. 2.9 договору).

Покупець зобов'язується оплатити поставлений товар в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 14 календарних днів з дати виставлення рахунку (п. 3.1 договору).

Оплата здійснюється у національній валюті України - гривні (п. 3.2 договору).

За первісним позовом:

На виконання умов договору, позивачем згідно видаткових накладних, підписаних представниками обох сторін, поставлено відповідачу увесь обумовлений договором товар, а саме:

- відповідно до видаткової накладної № РН-0000070 від 24.03.2017 позивачем поставлено відповідачу 6400 кг лецитину соєвого, за загальною ціною без ПДВ 179200,00 грн., загальна сума до сплати (з ПДВ) 215040,00 грн., на вказану суму виставлено рахунок-фактуру від 24.03.2017 № СФ-0000071;

- відповідно до видаткової накладної № РН-0000084 від 07.04.2017 позивачем поставлено відповідачу 4800 кг лецитину соєвого, за загальною ціною 134400,00грн. без ПДВ, загальна сума до сплати (з ПДВ) 161280,00 грн., на вказану суму виставлено рахунок-фактуру від 07.04.2017 № СФ-0000084;

- відповідно до видаткової накладної № РН-0000102 від 26.04.2017 позивачем поставлено відповідачу 4800 кг лецитину соєвого, за загальною ціною 134400,00 грн. без ПДВ, загальна сума до сплати (з ПДВ) 161280,00 грн., на вказану суму виставлено рахунок-фактуру від 26.04.2017 № СФ-0000102;

- відповідно до видаткової накладної № РН-0000113 від 12.05.2017 позивачем поставлено відповідачу 4800 кг лецитину соєвого, за загальною ціною 134400,00 грн. без ПДВ, разом з ПДВ - 161280,00 грн., на вказану суму виставлено рахунок-фактуру від 12.05.2017 № СФ-0000113 (т. 1 а. с. 15-18, 20-23).

Разом з товаром, постачальником надано покупцеві Протокол випробувань ДП «Харківстандартметрологія» від 21.02.2017 № 1054/Д, за змістом якого в продукції, що поставлена покупцеві, відсутній вміст генетично модифікованих організмів (ГМО), а саме: не виявлено вірусу мозаїки цвітної капусти та не виявлено послідовності ДНК термінатору NOS (т. 1 а. с. 94-95).

Протягом травня 2017 року відповідачем здійснено часткову оплату за поставлений товар, згідно видаткової накладної від 24.03.2017 № РН-0000070 на суму 111256,00 грн. Заборгованість за вказаною поставкою складає 103784,00 грн.

У червні 2017 відбулося часткове повернення постачальнику лецитину соєвого за видатковою накладною від 12.05.2017 № РН-0000113 у кількості 3800 кг на суму 127680,00 грн., що підтверджується накладною від 02.06.2017 № 7 (т. 1 а. с. 19). Заборгованість за вказаною поставкою складає 33600,00 грн.

Таким чином, загальна вартість поставленого позивачем та несплаченого відповідачем товару становить 459944,00 грн.

Згідно з ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Замовник зобов'язаний оплатити товар після його прийняття, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару (ч. ч. 1, 2 ст. 692 ЦК України).

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до приписів ст. ст. 525, 526, ч. 1 ст. 530 ЦК України цивільні та господарські зобов'язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов'язання

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (ч. 1 ст. 625 ЦК України).

Відповідно ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею).

Згідно з п. 7.1. договору, у випадку несвоєчасної оплати товару покупець зобов'язаний сплатити постачальнику пеню у розмірі 0,1%, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, від вартості несплаченого товару за кожен день прострочення.

Згідно приписів ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З огляду на те, що відповідачем порушено зобов'язання за договором в частині повної та своєчасної оплати поставленого товару, позивач просив суд стягнути з відповідача заборгованість: у сумі основного боргу 459944,00 грн., пеню за період з 27.05.2017 по 29.08.2017 у розмірі 29712,38 грн., 3% річних за період з 27.05.2017 по 29.08.2017 у розмірі 3591,34 грн., інфляційні за період з червня 2017 року по серпень 2017 року у розмірі 8293,71 грн.

На час розгляду спору відповідач не надав господарському суду доказів добровільної сплати спірної суми заборгованості, посилаючись на порушення позивачем своїх зобов'язань за договором в частині поставки товару належної якості, що і є предметом спору за первісним позовом.

В підтвердження поставки товару неналежної якості відповідач надав суду Протокол ДП «Дніпростандартметрологія» від 30.05.2017 № 1506. За зразком відібраним представником ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» у лецитині соєвому АGР-IQ, номер партії 1163, розмір партії 4800 кг, дата виготовлення 20.12.2016, постачальник ТОВ «Лецитал», виявлено наявність цільової послідовності промотора 35S вірусу мозаїки цвітної капусти (р35S CaMV) та термінатора нопалінсинтази.

Задовольняючи первісний позов частково, місцевий господарський суд виходив з вартості товару, використаного відповідачем без збитків та здійснив перерахунок розміру основного боргу без урахування 136,62 кг лецитину соєвого використаного відповідачем для виробництва кондитерської глазурі за видатковою накладною від 12.05.2017 № РН-0000113.

За результатами здійсненого місцевим господарським судом перерахунку, сума основного боргу складає: (459944,00 грн. - 4590,43 грн.) = 455353,57 грн.

У зв'язку зі зменшенням суми основного боргу місцевий господарський суд здійснив перерахунок заявлених позивачем до стягнення з відповідача сум пені, 3% річних та інфляції, а саме: пені з 27.05.2017 по 29.08.2017 на суму 29629,17 грн.; 3% річних за період з 27.05.2017 по 29.08.2017 на суму 3555, 51 грн.; інфляційних за період з червня 2017 року по серпень 2017 року на суму 7747,37 грн. В решті нарахувань пені, 3% річних та інфляційних судом відмовлено за безпідставністю.

Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду щодо поставки позивачем неякісного товару, з огляду на наступне.

Згідно п. 2.10. договору незалежно від перевірки якості товарів, здійсненої в строки, визначені в пункті 6 Інструкції П-7, покупець при виявленні невідповідності (недоліків) якості товару вимогам, встановленими державними стандартами та технічними умовами дійсного договору, вправі вживати заходів, спрямованих на пред'явлення претензії в зв'язку з поставкою товару неналежної якості, а також з вимогою про відшкодування заподіяних в результаті цього збитків (повідомлення постачальника про виявлені недоліки в якості поставленого товару, виклик представника постачальника для складання акту про виявлені недоліки в якості поставленого товару тощо), якщо така невідповідність (недоліки) якості поставленого товару будуть виявлені при підготовці товару до використання або під час використання покупцем у виробничому процесі протягом чотирьох місяців після поставки товару покупцеві. Акт про приховані недоліки товару повинен бути складений протягом 5 (п'яти) днів з дати виявлення недоліків, але не пізніше 4 (чотирьох) місяців від дня надходження продукції на склад покупця, який виявив приховані недоліки.

Згідно п. 4.1. якість товару, що поставляється за договором, повинна відповідати вимогам, встановленим державними стандартами та технічними умовами, що діють в Україні і підтверджуватися:

- сертифікатом відповідності чи свідоцтвом про визнання іноземного сертифікату для товарів, які у відповідності з діючим законодавством України підлягають обов'язковій сертифікації;

- висновком державної санітарно-гігієнічної експертизи;

- ветеринарним дозволом для споживчих продуктів та продовольчої сировини тваринного походження;

- карантинним дозволом для товару рослинного походження;

- якісним посвідченням.

Документи, які підтверджують якість товару, повинні бути передані постачальником під час укладення договору, або направлені разом з кожною партією товару в оригіналах, або в копіях, у відповідності з діючим законодавством України (п. 4.2. договору).

Як зазначалося вище, разом з товаром, постачальником надано покупцеві Протокол випробувань ДП «Харківстандартметрологія» від 21.02.2017 № 1054/Д, за змістом якого в продукції, що поставлена покупцеві, відсутній вміст генетично модифікованих організмів (ГМО).

За змістом п. 7.5. договору постачальник несе особисту відповідальність за якість товару, що поставляється та легальність (законність) походження товару.

Відповідач не надав суду (матеріали справи не містять) доказів виявленої невідповідності поставленого позивачем товару щодо його якості на момент прийомки від позивача.

Відповідач посилається на той факт, що після отримання від постачальника пакету документів на підтвердження якості поставленого товару, підприємство відповідача використало його в якості складника глазурі 301/5 кондитерської білої з метою подальшої реалізації та отримання прибутку.

Відповідач зазначає, що у травні місяці 2017 року, після отримання численних скарг від покупців щодо якості поставленої підприємством відповідача за зустрічним позовом продукції на вміст генно модифікованих організмів, ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» здійснено відбір зразків поставленого ТОВ «Лецитал» лецитину, який передано до ДП «Дніпростандартметрологія» для здійснення лабораторного дослідження на вміст в лецитині ГМО.

Протоколом ДП «Дніпропстандартметрологія» від 30.05.2017 № 1506 за зразком відібраним представником ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» у лецитині соєвому АGР-IQ, номер партії 1163, розмір партії 4800 кг, дата виготовлення 20.12.2016, постачальник ТОВ «Лецитал», виявлено наявність цільової послідовності промотора 35S вірусу мозаїки цвітної капусти (р35S CaMV) та термінатора нопалінсинтази.

Таким чином, відповідач вважає, що поставлена ТОВ «Лецитал» продукція є такою, що не відповідає вимогам договору та даним, що зазначені у супровідних документах на підтвердження якості товару.

Якщо якість товару не буде відповідати стандартам, технічним умовам, іншій документації, зразкам (еталонам) або умовам договору, а також при відсутності документів, які підтверджують якість товару, покупець має право відмовитися від прийняття та оплати товару, а якщо він вже оплачений, вимагати в установленому порядку повернення сплачених сум або заміни товару. У разі, якщо при поставці товару, а також при його використанні за цільовим призначенням буде виявлено, що якість товару не відповідає державним стандартам, технічним умовам, іншій нормативній документації, зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник зобов'язаний за письмовою вимогою покупця усунути дефекти поставленого товару у спосіб, обраний покупцем (зокрема шляхом заміни) протягом 5 (п'яти) календарних днів після отримання письмової вимоги покупця, або повністю відшкодувати витрати, які зазнав покупець при усунені недоліків товару власними засобами (п. 4.3 договору).

Відповідно до частин 1, 4, 5 статті 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначають у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Згідно ч. 1 ст. 680 ЦК України покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

На вимогу ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» від 31.05.2017 щодо повернення неякісного товару постачальником та сплати збитків, які зазнало ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» внаслідок використання у своїх виробничих процесах неякісного товару, отриманого від постачальника, 02.06.2017 позивач забрав зі складу покупця товар у кількості 3800 кг., що підтверджується відповідною накладною (т. 1 а. с. 19). Залишок товару 1000 кг.

Згідно п. 6.3. договору приймання товару за якістю здійснюється у відповідності з Інструкцією П-7.

Згідно п. 9. Інструкції П-7 Акт про приховані недоліки продукції повинен бути складеним протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов'язковими для сторін правилами.

Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, що не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, використання і зберігання продукції.

Частинами 1, 2 ст. 688 ЦК України встановлено, що покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу, зокрема щодо якості товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

Згідно п. 16 Інструкції П-7 одержувач зобов'язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідною продукцією.

Одержувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов'язкових правилах або договорі.

Згідно п. 26 Інструкції П-7 у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачений відбір зразків (проб), особи, які беруть участь в прийманні продукції за якістю, зобов'язані відібрати зразки (проби) цієї продукції.

Відібрані зразки (Проби) опечатуються або пломбуються етикетками підписаними особами, які беруть участь у відборі.

Згідно пунктів 27, 28 Інструкції П-7 про відбір зразків (проб) складається акт, який підписується усіма особами що приймають в цьому участь…

З відібраних зразків (проб) один залишається у отримувача, інший надсилається виробнику (відправнику) продукції. У всіх випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, іншими обов'язковими правилами і договором, відбираються додаткові зразки (проби) для здачі на аналіз або випробування в лабораторії або науково-дослідні інститути.

Про здачу зразків (проб) на аналіз або випробування робляться відповідні позначки в акті відбору зразків (проб). Відібрані зразки (проби) продукції повинні зберігатися одержувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції, а у випадках передачі матеріалів про випуск недоброякісної продукції в органи прокуратури і суду - до вирішення справи в цих органах.

Згідно п. 20 Інструкції П-7 у разі неявки представника виготовлювача (відправника) за викликом одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості.

За відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз за місцем знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або нез'явленні його за викликом одержувача (покупця) перевірка проводиться:

а) за участю компетентного представника іншого підприємства (Організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або

б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником або заступником керівника підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або

в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виготовлювач (Відправник) дав згоду на односторонню приймання продукцій.

Згідно п. 32 Інструкції, акт, що встановлює неналежну якість чи некомплектність продукції, складений за участю представників, зазначених

в п. 20, п. п. а), б) та в) затверджується керівником підприємства-отримувача чи його заступником не пізніше трьохденного строку після складання акту.

В порушення вказаної Інструкції та умов укладеного між сторонами договору, відповідач не дотримався порядку фіксації відбору зразків (проб) поставленого саме позивачем лецитину, а тому Протокол ДП «Дніпропстандартметрологія» від 30.05.2017 № 1506 за зразком відібраним представником ТОВ «Шоколадна компанія «Мир», яким виявлено у лецитині соєвому АGР-IQ, номер партії 4800 кг, постачальник ТОВ «Лецитал» наявність цільової послідовності промотора 358 вірусу мозаїки цвітної капусти та цільова послідовність термінатора нопалінсинтази не може слугувати належним доказом на підтвердження неякісності поставленого позивачем товару.

Системний аналіз положень Інструкції П-7 та умов укладеного між сторонами договору (п. .п. 2.10., 4.1.-4.3., 7.5., 6.3.) дає підстави дійти колегії суддів до висновку про те, що саме на покупця покладено обов'язок здійснити прийомку товару та скласти відповідний Акт, що встановлює неналежну якість продукції, у випадку виявлення товару неналежної якості, у тому числі й в процесі його обробки (використання).

Відповідачем не надано (в матеріалах справи відсутні) докази складання у визначений Інструкцією порядок та строки Акту про приховані недоліки, не викликано представника ТОВ «Лецитал» для складання двостороннього акта, що передбачено умовами договору, а тому відсутні підстави для висновків, що поставлений позивачем та використаний відповідачем у виробництві глазурі товар є неналежної якості, оскільки за умови порушення відповідачем вимог Інструкції П-7 щодо складання Акту про приховані недоліки, останній позбавлений права відмовитися від оплати придбаного товару та заявляти в подальшому вимогу про відшкодування збитків з посиланням на неякісність придбаного у позивача товару за договором.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованість за поставлений товар, яка, згідно його розрахунків, становить суму 459944,00 грн., а також нараховані у зв'язку з несвоєчасною оплатою пеня за період з 27.05.2017 по 29.08.2017 у сумі 29712,38 грн., 3% річних за період з 27.05.2017 по 29.08.2017 у сумі 3591,34 грн., інфляційні за період з червня 2017 року по серпень 2017 року у сумі 8293,71 грн., підлягають задоволенню у повному обсязі.

За зустрічним позовом.

Звертаючись до Господарського суду Дніпропетровської області з зустрічним позовом ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» посилалося на порушення ТОВ «Лецитал» зобов'язань за договором в частині поставки товару належної якості, у зв'язку з чим ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» вимушено провело уцінку своєї продукції та, як наслідок, зазнало збитків, розмір яких визначено як різницю вартості товару до уцінення та після уцінення, що становить суму 530078,40 грн.

Різниця у вартості товару, який був проданий з уцінкою розрахована ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» за собівартістю використаної продукції, при виготовленні якої використовувався поставлений постачальником лецитин соєвий з вмістом ГМО, що є фактичним розміром понесених ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» збитків, які зазнало підприємство внаслідок поставки неякісного товару ТОВ «Лецитал».

Як вбачається з опису-акту уцінки товарів і продукції від 13.10.2017 в результаті уцінки товару, вартість виготовленого ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» товару знижена з 642478,40 грн. до вартості товару, за якою його було реалізовано - 112400,00 грн. (т. 1 а. с. 78).

На підтвердження доводів зустрічного позову щодо поставки ТОВ «Лецитал» неякісного товару, ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» посилалося на наступне.

Відповідно до видаткової накладної № РН-0000113 від 12.05.2017 (остання поставка) ТОВ «Лецитал» поставлено ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» 4800 кг лецитину соєвого, за загальною ціною 134400,00 грн. без ПДВ, разом з ПДВ - 161280,00 грн., на вказану суму виставлено рахунок-фактуру від 12.05.2017 № СФ-0000113.

За змістом Протоколу випробувань № 1054/Д від 21 лютого 2017 року, в продукції, що поставлена покупцю, відсутній вміст генно модифікованих організмів (ГМО), а саме: не виявлено вірусу мозаїки цвітної капусти та не виявлено послідовності ДНК термінатору NOS.

Між тим, в підтвердження поставки товару неналежної якості відповідач надав суду Протокол ДП «Дніпростандартметрологія» від 30.05.2017 № 1506 за зразком відібраним представником ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» у лецитині соєвому АGР-IQ, номер партії 1163, розмір партії 4800 кг, дата виготовлення 20.12.2016, постачальник ТОВ «Лецитал», виявлено наявність цільової послідовності промотора 35S вірусу мозаїки цвітної капусти (р35S CaMV) та термінатора нопалінсинтази.

31.05.2017 ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» звернулося до ТОВ «Лецитал» щодо вивезення неякісного товару зі складу покупця та сплати збитків, які зазнало ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» внаслідок поставки ТОВ «Лецитал» товару неналежної якості.

На вимогу покупця 02.06.2017 уповноваженим представником постачальника вивезено зі складу покупця товар у кількості 3800 кг., що підтверджується накладною від 02.06.2017 № 7 (т. 1 а. с. 19).

Таким чином, позивач за зустрічним позовом вважає, що поставлена ТОВ «Лецитал» продукція не відповідає вимогам договору та даним, що зазначені у супровідних документах на підтвердження якості товару.

Задовольняючи зустрічний позов у повному обсязі, місцевий господарський суд дійшов до висновку про доведеність ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» факту завданих відповідачем збитків внаслідок поставки товару (лецитину соєвого) неналежної якості. При цьому, місцевим господарським судом відхилено посилання ТОВ «Лецитал», зокрема, на наявність Протоколу випробувань ДП «Харківстандартметрологія» від 21.02.2017 № 1054/Д, оскільки для визначення останнім якості лецитину, зразки для дослідження відбиралися лише у присутності представників ТОВ «Лецитал», в той час як незаінтересовані треті особи чи незалежні експерти при відборі зразків участі не приймали.

Колегія суддів не погоджується з зазначеними вище висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч.1 ст. 225 ГК України)

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди (збитків); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина боржника.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність щодо збитків не настає. Такою ж є правова позиція Верховного суду України від 25.02.2015 у справі № 17/192.

При цьому встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивачем за зустрічним позовом не доведено протиправність поведінки відповідача за зустрічним позовом стосовно поставки неякісної продукції, що виключає можливість стягнення збитків.

Посилання ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» на Протокол випробувань від 30.05.2017 № 1506, виданий ДП «Дніпростандартметрологія», як на доказ поставки ТОВ «Лецитал» товару неналежної якості, що призвело до уцінення продукції ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» та понесення збитків останнім, колегія суддів відхиляє, оскільки;

- з даного Протоколу не можливо визначити, що для випробувань використовувались саме зразки лецитину, поставленого позивачем;

- вказані зразки лецитину відібрані з порушенням п. 2.10. умов договору та Інструкції П-7.

- позивач за зустрічним позовом не проводив експертизи готової продукції (кондитерської глазурі) на предмет вмісту в ній ГМО через те, що лецитин як складова продукції містить ГМО.

Посилання ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» на договір від 13.03.2015 № 36 укладено останнім з ТОВ «Стандарт ФАП», як на доказ в підтвердження того, що уцінена продукція була збута за зниженою вартістю, колегія суддів відхиляє, оскільки з наданих в підтвердження поставок за цим договором видаткових накладних та товарно-транспортних накладних від 23.10.2017 № 395 та від 30.10.2017 № 396 (т. 1 а. с. 88-93) не вбачається, що уцінка товару відбулася через вміст в лецитині ГМО. Крім того, предметом договору № 36 (п. 1.2. договору) товар: шоколад та вироби цукристі, кондитерські некондиційні. Тобто сам по собі договір № 36 свідчить, що товар не може бути проданим за ціною кондиційного (належної якості) товару.

Посилання місцевого господарського суду на опис-акту уцінки, як на доказ наявності завданих постачальником покупцеві збитків, колегія суддів відхиляє, оскільки уцінка виготовленої продукції взагалі документально не пов'язується із якістю лецитину, як складової готової продукції та не містить інформацію про вміст в лецитині ГМО. В описі-акта уцінки взагалі відсутня інформація щодо підстав уцінки товару.

Наявний в матеріалах справи наказ про уцінку продукції від 11.10.2017 № 11-10/1 (т. 1 а. с. 77) засвідчує лише факт невідповідності готової кондитерської продукції ТУ.

Посилання місцевого господарського суду на той факт, що ТОВ «Лецитал» на вимогу ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» забрало товар зі складу останнього і таким чином визнало факт його неякісності, колегія суддів відхиляє, оскільки жодним доказом не підтверджено факт повернення товару саме з причин його неякісності. Крім того, факт повернення частини товару не виключає вимог щодо визначення неякісності товару відповідно до вимог умов договору та діючого законодавства, про що йшлося вище.

Крім того посилання ТОВ «Шоколадна компанія «Мир» на наявність численних скарг від покупців продукції матеріали справи не містять.

Колегія суддів за результатами розгляду скарги приходить до висновку, що права позивач за первісним позовом щодо повної оплати поставленої продукції були порушені відповідачем, а щодо зустрічного позову, колегія суддів констатує відсутність порушених прав позивача за зустрічним позовом щодо наявності завданих відповідачем за зустрічним позовом збитків.

З урахуванням всього вищезазначеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення у повному обсязі первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал» - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 у справі № 904/8494/17 - скасувати частково і ухвалити нове рішення в наступній редакції:

Первісний позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шоколадна компанія «Мир» (49010, м. Дніпро, вул. Марії Кюрі, буд. 5, ідентифікаційний код 32140004) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лецитал» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 117, ідентифікаційний код 37418969) суму 459944,00 грн. основного боргу, 29712,38 грн. пені, 3591,34 грн. 3% річних, 8293,71 грн. інфляційних, 7523,12 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд справи судом першої інстанції та 23211,45 грн. судового збору за перегляд справи судом апеляційної інстанції.

У задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текс постанови складено 23.03.2018.

Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков

Судді: Л.М. Білецька

Н.В. Пархоменко