РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13.03.2018Справа № 910/22706/17

За позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне", м. Рівне

про стягнення забезпечення тендерної пропозиції

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Ільєнко О.О.

Представники учасників справи:

від позивача: Атанов Д.Ю. (представник за довіреністю);

Дєєва Ю.В. (представник за довіреністю);

від відповідача - Куліш В.В. (представник за довіреністю);

від третьої особи - не з'явились.

В судовому засіданні 13.03.2018р., відповідно до положень ст.ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено сторін, що повний текст рішення буде складено та підписано 22.03.2018р.

СУТЬ СПОРУ:

14 грудня 2017 року до канцелярії Господарського суду міста Києва від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (позивач) на розгляд суду надійшла позовна заява № ЦЗВ-20/5914 від 12.12.2017 року в якій викладені позовні вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" (відповідач) грошових коштів в сумі 809 800,00 грн. (вісімсот дев'ять тисяч вісімсот гривень). Позовні вимоги обґрунтовуються наступним:

Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ» або Замовник або Бенефіціар) були проведені процедури закупівлі виробів домашнього текстилю.

Позивач зазначає, що на виконання умов тендерної документації (далі за текстом ту - ТД) під час проведення відповідних процедур закупівель учасником (Товариством з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне", далі за текстом - Принципал або Учасник) було завантажено в електронному вигляді банківські гарантії, які видані Публічним акціонерним товариством «РВС БАНК» (надалі - Гарант або Банк).

Як вказує позивач, відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій ним було визнано ТОВ «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» переможцем та 20.09.2017 опубліковано повідомлення про намір укласти договір на закупівлю. При цьому ж, Розділом 1 та 2 Додатку 6 ТД встановлено обов'язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Однак, як відмічає позивач, ТОВ «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» не виконано своїх зобов'язань щодо надання вищезазначених документів у строк, передбачений Додатком 6 ТД, що полягало у наданні документів не в повному обсязі, у зв'язку з чим 28.09.2017 на офіційному Веб-порталі Уповноваженого органу Замовником було опубліковано протоколи розгляду тендерних пропозицій, відповідно до яких тендерні пропозиції TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» були відхилені.

Позивач зауважує на тому, що у зв'язку з невиконанням TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» своїх зобов'язань, Філія «ЦЗВ», в порядку ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, звернулась до ПАТ «РВС БАНК» з вимогами про виплату гарантійних сум у строк, передбачений Банківськими гарантіями. Втім, відповідач відмовив у виплаті забезпечення тендерних пропозицій.

За переконанням позивача, ним було дотримано всіх законних підстав під час направлення вимог до відповідача, які в повній мірі відповідають нормам чинного законодавства, ТД та Банківським гарантіям, а тому відмова останнього у сплаті гарантійних сум є необґрунтованою та безпідставною, а тому наявні правові підстави для стягнення з відповідача забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 809 800,00 грн., що становить суму коштів згідно Банківських гарантій.

11 та 31 січня 2018 року від відповідача до суду надійшли відзиви на позовну заяву, в яких він проти позову заперечив та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. У відзивах відповідач, серед іншого, вказав, що Замовник мав можливість неодноразово отримати з офіційного порталу Державної фіскальної служби України за посиланням: http://sfs.gov.ua/businesspartner інформацію про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ, або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5-ти денний термін, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, проте таким своїм правом, наданим у тому числі, і нормами Закону про публічні закупівлі, не скористався. Відповідач зазначає, що відповідно до умов тендерної документації, з урахуванням норм чинного законодавства, Принципалом вчасно і належним чином надано Довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів). Як стверджує відповідач, баланс підприємства та звіт про фінансові результати не є документами, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі». Відсутність чи невідповідність зазначених документів не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця і, відповідно, не може вважатися гарантійним випадком за виданими Банком гарантіями. Мотивуючі викладені у відзивах заперечення на позов, відповідач вважає, що позовні вимоги про стягнення 809 800,00 гривень не відповідають умовам Гарантій та суперечить окремим нормам чинного законодавства України, у тому числі, і нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

У своїй відповіді на відзив, поданій до суду 17.01.2018р., позивач відмітив, що оскільки в силу приписів ЗУ «Про публічні закупівлі» ТД може містити інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити і відповідно, така інформація міститься у ТД Замовника, заперечення відповідача у вказаній часині є безпідставними та підлягають відхиленню. Відносно строків надання Довідки Замовнику, про що відображено відповідачем у відзиві, то відповідне є необґрунтованим.

В наданих 02.02.2018р. відповідачем запереченнях на відповідь на відзив на позов відповідач зазначив, що TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» оскаржило в суді рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.10.2017 року №7415-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7492-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7551 -р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7393-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7552-р/пк-пз, від 19.10.2017 року № 7383-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7491-р/пк-пз, в яких вказувалося, що TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» не довело та документально не підтвердило отримання мовником довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.01.2018 року по справі № 826/14170/17 позов було задоволено частково, а рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.10.2017 року № 7415-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7492-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7551-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7393-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7552-р/пк-пз, від 19.10.2017 року № 7383-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7491-р/пк-пз визнано протиправними та скасовано. Обґрунтовуючи заперечення відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

15.12.2017 року набула чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України, у відповідності до пункт 11 частини 1 Перехідних положень якого заяви і скарги, подані до набрання чинності цією редакцією Кодексу, провадження за якими не порушено на момент набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2017 року (суддя Котков О.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/22706/17, ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 18.01.2018 року; судом залучено до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" (33001, м. Рівне, вул. П.Могили, 57).

В судовому засіданні 18.01.2018 року судом оголошено перерву до 08.02.2018 року; судом встановлено строк для подання пояснень третьою особою до 30.01.2018 року.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в судовому засіданні 08.02.2018 року судом оголошено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу № 910/22706/17 до судового розгляду по суті на 22.02.2018 року. Про дату, час і місце судового засідання учасників справи повідомлено ухвалою від 08.02.2018 року.

22.02.2018 року в судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2018 року.

В судовому засіданні 02.03.2018 року, на стадії з'ясування обставин та дослідження доказів, судом було оголошено перерву до 13.03.2018 року.

Представники позивача в судовому засіданні 13.03.2018р. позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити позов. Представник відповідача проти позову заперечив і вказав про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог.

В судове засідання 13.03.18р. третя особа не з'явилася, причин неявки не повідомила. Письмових пояснень по справі третя особа до суду не надала.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та представника відповідача, дослідивши всі представлені докази, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» були проведені процедури закупівлі:

1. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-17-000260-b;

2. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-17-000572-а;

3. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-17-000281-b;

4. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-18-001557-а;

5. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-18-001241-с;

6. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі) ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-18-001536-а;

7. 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro № UA-2017-08-22-000639-с (в тексті разом - Торги).

На виконання умов тендерної документації під час проведення відповідних процедур закупівель учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" було завантажено в електронному вигляді банківські гарантії, які видані Публічним акціонерним товариством «РВС БАНК», а саме:

1. Банківська гарантія від 08.09.2017 № 5122-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000 грн. (сто сімнадцять тисяч гривень 00 коп.).

2. Банківська гарантія від 07.09.2017 № 5187-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000 грн. (сто сімнадцять тисяч гривень 00 коп.).

3. Банківська гарантія від 07.09.2017 № 5190-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000 грн. (сто сімнадцять тисяч гривень 00 коп.).

4. Банківська гарантія від 07.09.2017 № 5192-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 грн. (сто чотирнадцять тисяч сімсот гривень 00 коп.).

5. Банківська гарантія від 07.09.2017 5194-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 гривень (сто чотирнадцять тисяч сімсот гривень 00 коп.).

6. Банківська гарантія від 07.09.2017 № 5193-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 гривень (сто чотирнадцять тисяч сімсот гривень 00 коп.).

7. Банківська гарантія від 07.09.2017 № 5199-17Г на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 гривень (сто чотирнадцять тисяч сімсот гривень 00 коп.) (разом - Банківські гарантії).

Загальна сума Банківських гарантій складає 809 800,00 грн.

Відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 19.09.2017 № 1030/488/-17-Т, від 19.09.2017 № 1031/497/-17-Т, від 19.09.2017 № 1034/491/-17-Т, від 19.09.2017 № 1062/490/-17-Т, від 19.09.2017 № 1063/489/-17-Т, від 19.09.2017 № 1065/492/-17-Т, від 19.09.2017 № 1079/494/-17-Т позивачем було визнано ТОВ «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» переможцем та 20.09.2017 опубліковано повідомлення про намір укласти договір на закупівлю від 19.09.2017 № 1030/360-17Т, від 19.09.2017 1031/367-17Т, від 19.09.2017 № 1034/363-17Т, від 19.09.2017 № 1062/362-17Т, від 19.09.2017 № 1063/361-17Т, від 19.09.2017 № 1065/364-17Т, від 19.09.2017 № 1079/366-17Т. При цьому ж, Розділом 1 та 2 Додатку 6 ТД встановлено обов'язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Згідно приписів статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

За ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2017 № 1030/525/-17-Т, від 27.09.2017 № 1031/519/-17-Т, від 27.09.2017 № 1034/522/-17-Т, від 27.09.2017 № 1062/524 -17-Т, від 27.09.2017 № 1063/526/-17-Т, від 27.09.2017 № 1065/521/-17-Т, від 27.09.2017р. № 1079/523/-17-Т, тендерні пропозиції TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» були відхилені позивачем у зв'язку із ненаданням переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених положеннями частин першої та другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів. Вказані протоколи було опубліковано на офіційному Веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4 статті 563 Цивільного кодексу України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед беніфеціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

З Банківських гарантій випливає, що за їх предметом Гарант бере на себе безумовні та безвідкличні зобов'язання протягом п'яти робочих днів сплатити Бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує визначені Банківськими гарантіями суми забезпечення тендерної пропозиції, за умови одночасного одержання письмової вимоги Бенефіціара, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, зокрема ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (т. 1 а.с. 22-28).

Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

За ч. ч. 1-3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

У зв'язку з ненадання переможцем у строк (п'ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір), визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», Філія «ЦЗВ» звернулась до ПАТ «РВС БАНК» з вимогами від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4234, від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4236, від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4237, від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4238, від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4239, від 09.10.2017 № ЦЗВ-20/4240 про виплату гарантійних сум у строк, передбачений Банківськими гарантіями, а саме протягом п'яти робочих днів.

У своїх відповідях від 18.10.2017 № 721/17-БТ, від 18.10.2017 № 722/17-БТ, від 18.10.2017 № 723/17-БТ, від 18.10.2017 № 724/17-БТ, від 18.10.2017 № 725/17-БТ, від 18.10.2017 № 726/17-БТ, від 18.10.2017 № 727/17-БТ Гарант вказав про відсутність підстав для сплати за гарантією, оскільки вимоги не відповідають умовам гарантії та суперечать нормам ЗУ «Про публічні закупівлі» (т. 1 а.с. 71-84).

В листопаді 2017 року Філія «ЦЗВ» повторно звернулась до ПАТ «РВС БАНК» з вимогами від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5234, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5235, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5236, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5237, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5238, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5239, від 17.11.2017 № ЦЗВ-20/5240 про сплату сум забезпечення тендерних пропозицій, на що отримала відповіді від 30.11.2017 № 907/17-БТ, від 30.11.2017 № 908/17-БТ, від 30.11.2017 № 909/17-БТ, від 30.11.2017 № 910/17-БТ, від 30.11.2017 № 911/17-БТ, від 30.11.2017 № 912/17-БТ, від 30.11.2017 № 913/17-БТ в яких ПАТ «РВС» відмовило у виплаті гарантійних сум (т. 1 а.с. 85-126).

Матеріалами справи підтверджено, що тендерна пропозиція Учасника відхилена на підставі ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, з огляду на предмет Банківських гарантій, Гарант взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов'язання протягом п'яти робочих днів сплатити Бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує визначені Банківськими гарантіями суми забезпечення тендерної пропозиції, за умови одночасного одержання письмової вимоги Бенефіціара, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, зокрема ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Саме обставини ненадання Принципалом у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і стали підставами для звернення Бенефіціаром до Гаранта з письмовими вимогами про сплату забезпечення тендерної пропозиції за Банківськими гарантіями в загальній сумі 809 800,00 грн.

Суд звертає увагу на те, що умовами Банківських гарантій передбачено невиконання Принципалом своїх зобов'язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, а саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, з конструкції вказаної частини Банківських гарантій слідує про ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» , тобто не обмежуючись лише поданням переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 вказаної статті.

Факти ненадання Принципалом документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів)), і стали підставами для звернення Бенефіціаром до Гаранта з письмовими вимогами про сплату забезпечення в досудовому порядку.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ТОВ «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» не виконано своїх зобов'язань у строк, передбачений Додатком 6 ТД, що полягало у наданні документів не в повному обсязі, а саме неподання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.

Відповідачем було відмовлено позивачу у сплаті 809 800,00 грн. забезпечення тендерної пропозиції за Банківськими гарантіями, незважаючи на обставини відхилення тендерної пропозиції TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» на підставі ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», чим, на думку суду, було порушено право позивача на отримання суми коштів, відповідно до умов гарантії.

Посилання відповідача на те, що позивач не мав права вимагати інформацію про відповідність вимогам статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, спростовується положеннями частини третьої статті 22 вказаного Закону, відповідно до якої тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Посилання відповідача на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлений строк для надання інформації, визначеної частиною 2 статті 17 вказаного закону, спростовується тим, що вказаний строк (п'ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір) встановлений Розділом 1 Додатку № 6 Тендерної документації.

Суд окремо звертає увагу сторін на те, що Тендерну документацію, яка використовувалась сторонами для врегулювання правовідносин у відповідних процедурах закупівлі, було затверджено тендерним комітетом позивача 01.09.2017р., в той час коли банківські гарантії відповідача було надано 07.09.2017р. та 08.09.2017р., тобто і Гарант і Принципал за вказаними гарантіями мали можливість дослідити умови та вимоги тендерної документації позивача до вчинення дій, на підставі яких виникли зобов'язання перед позивачем.

Судом не приймаються до уваги посилання відповідача на обставини, встановлені в результаті оскарження TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» відповідних рішень позивача про відхилення тендерної пропозиції до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та подальшого звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва з відповідним позовом, оскільки наведене спростовується наступним:

рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 20.10.2017 року № 7415-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7492-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7551 -р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7393-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7552-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7491-р/пк-пз в задоволенні скарг Учасника відмовлено. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.10.2017р. № 7383/р-пк-пз було зобов'язано Замовника відмінити торги з мотивів невідповідності пропозиції ТОВ «Домашній текстиль» вимогам документації торгів.

TOB «ТЕКСТИЛЬ-РІВНЕ» оскаржило в суді рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.10.2017 року № 7415-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7492-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7551 -р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7393-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7552-р/пк-пз, від 19.10.2017 року № 7383-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7491-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.01.2018 року по справі № 826/14170/17 позов задоволено частково; судом вирішено: рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.10.2017 року № 7415-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7492-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7551-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7393-р/пк-пз, від 26.10.2017 року № 7552-р/пк-пз, від 19.10.2017 року № 7383-р/пк-пз, від 24.10.2017 року № 7491-р/пк-пз визнати протиправними та скасувати; зобов'язано постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне", подані в процедурах публічних торгів № UA-2017-08-18-001241-с, № UA-2017-08-17-000281-b, № UA-2017-08-17-000572-а, № UA-20l7-08-18-001557-a, UA-2017-08-22-000639-с , № UA-2017-08-17-000260-b, № UA-2017-08-18-001536-а з урахуванням викладеного у мотивувальній частині постанови.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Проте, станом на день розгляду даної справи рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.01.2018 року по справі № 826/14170/17 законної сили не набрало (ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.03.2018р. справу було призначено до апеляційного перегляду на 28.03.2018р.).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадку об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку, зокрема, адміністративного, судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.01.2018 року по справі № 826/14170/17 встановлено, що вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк та певним засобом є дискримінаційними, з огляду на таке: порядок надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів встановлено наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 567. Даним порядком встановлено, що довідка видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги. При цьому, строк розгляду заяви платника податків та видачі Довідки або направлення відмови в її наданні становить п'ять робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів. Згідно з затвердженою формою довідки у ній зазначається строк її дії, який становить 10 календарних днів від дня реєстрації такої довідки в контролюючому органі. Отже, сукупність умов, визначених п. 2 розділу І Додатку № 6 до тендерної документації, та вищезазначеного Порядку надання довідки, дозволяє дійти висновків, що єдиним засобом дотриматися їх вимог одночасно є отримання довідок про відсутність заборгованості завчасно, до моменту отримання інформації про визначення переможця. При цьому, з урахуванням розташування замовника у місті Києві, та нормативно встановленої вимоги отримувати довідку за місцем обліку платника податків, перевагу отримували учасники торгів, які також зареєстровані в місті Києві, оскільки витрати часу на переміщення у просторі оригіналу (або нотаріально засвідченої копії) довідки обумовлювали переваги у її наданні підприємствами, які розташовані якнайближче від замовника торгів. Як вбачається з матеріалів справи, позивач зареєстрований у м. Рівне, натомість, місцем розташування третіх осіб, визнаних переможцями після відхилення пропозиції позивача є м. Київ.

Проте, враховуючи те, що зібрані докази в межах розгляду даної господарської справи дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, суд не вважає вимоги тендерної документації позивача про надання довідки у певний строк та певним засобом дискримінаційними, оскільки вступною частиною додатку №2 тендерної документації передбачено порядок надання документів шляхом сканування файлами у форматі PDF, рекомендовано з накладанням ЕЦП Учасника, тобто шляхом електронного документообігу, що спростовує необхідність «витрат часу на переміщення у просторі оригіналу (або нотаріально засвідченої копії) довідки».

Суд виходить з того, що предметом спору в адміністративній справі № 826/14170/17 є оскарження саме рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а не рішення позивача про відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Текстиль-Рівне».

Отже, суд дійшов висновку про відсутність об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення адміністративної справи № 826/14170/17 та про можливість встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду в даному господарському спорі.

В той же час, чинними є протоколи розгляду тендерних пропозицій від 27.09.2017 № 1030/525/-17-Т, від 27.09.2017 № 1031/519/-17-Т, від 27.09.2017 № 1034/522/-17-Т, від 27.09.2017 № 1062/524 -17-Т, від 27.09.2017 № 1063/526/-17-Т, від 27.09.2017 № 1065/521/-17-Т, від 27.09.2017р. № 1079/523/-17-Т.

Згідно з п. 2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (ч. 1 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

За ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги факт відхилення тендерної пропозиції Учасника на підставі ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме через ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на невиконання Гарантом взятих ним на себе безумовних та безвідкличних зобов'язань протягом п'яти робочих днів сплатити Бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує визначені Банківськими гарантіями сум забезпечення тендерної пропозиції у випадку не виконання Принципалом своїх зобов'язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, зокрема ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку, що позовні вимоги, за викладених в позові № ЦЗВ-20/5914 від 12.12.2017 року підстав, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі, а викладені відповідачем у відзивах заперечення на позов не спростовують зазначених позивачем в позові доводів за вказаних вище судом фактів та обставин.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 12 147,00 грн. відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" (ідентифікаційний код 39849797, адреса: 04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58), з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду, на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікаційний код 40075815, адреса: 03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (ідентифікаційний код 40081347, адреса: 03049, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15, на наступний рахунок: ТВБВ № 10026/084 філії - Головне управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк», МФО 322669, р/р № 8368, ), або на будь-який інший рахунок, виявлений державним виконавцем під час виконання рішення суду, грошові кошти: забезпечення тендерної пропозиції - 809 800,00 грн. (вісімсот дев'ять тисяч вісімсот гривень) та судовий збір - 12 147,00 грн. (дванадцять тисяч сто сорок сім гривень).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 22.03.2018р.

Суддя О.В. Котков