ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/1182/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.В. Лашина

суддів Л.О. Будішевської,

ОСОБА_1

При секретарі А.В. Безпалюку

За участю представників сторін:

Від прокуратури ОСОБА_2

Від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради не з`явився.

Від ТОВ "Телус" директор ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення господарського суду Миколаївської області

від 14.12.2017 р.

у справі №915/1182/17

за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телус"

про стягнення 330077,58 грн.

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_4

час та місце прийняття судового рішення: 14.12.2017 р., м. Миколаїв, вул.. Адміральська 22, господарський суд Миколаївської області

Повний текст рішення складено 19.12.2017

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017 року заступник керівника Миколаївської міської прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Телус» (у наступному за текстом ТОВ «Телус») про стягнення 237 655,80 грн. пені за прострочення виконання зобовязання щодо строків здачі робіт за договором капітального ремонту внутрішньоквартальних проїздів № 1861 від 26.10.2016 р., 92 421,78 грн. штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів, а також судового збору на користь прокуратури Миколаївської області.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12 грудня 2017 року (суддя Мавродієва М.В.) позов задоволений частково та з відповідача на користь позивача стягнуто 23765,58 грн. пені та 9242,18 грн. штрафу, а також 4951,16 грн. судового збору на користь прокуратури Миколаївської області.

Судом першої інстанції використане право на зменшення розміру штрафних санкцій на 90 %.

Не погоджуючись з цим рішенням, Перший заступник прокурора Миколаївської області в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування господарським судом норм матеріального права, оскільки відповідач, як підприємство, що спеціалізується на виконанні робіт з ремонту вулиць, приймаючи участь у конкурсних торгах та укладаючи договір, був ознайомлений з документацією щодо торгів та усвідомлював, що він має виконати саме роботи в осінньо-зимовий період та можливість виконання робіт за мінусовою температурою.

Скаржник наголошує, що в порушення ст. 233 ГК України, ст.ст. 34, 43 ГПК України (в редакції, чинної на час ухвалення оскарженого рішення) суд не врахував відсутність доказів на підтвердження винятковості даного випадку та можливості зменшення розміру штрафних санкцій.

Представник Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради в судове засідання не з`явився. Про час, дату та місце його проведення Департамент повідомлено належним чином, про причини незявлення суд не повідомили і таким чином не скористалися своїм правом на участь в судовому засіданні.

В відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Телус" просить відмовити у задоволенні апеляційної скаги, вважаючи доводи викладені в ній безпідставними та залишити оскаржуване рішення без змін як законне та обгрунтоване.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши правильність застосування господарським судом норм матеріального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) унормовано, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у т.ч. боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у т.ч. кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Підстави виникнення господарських зобов'язань визначені у статті 174 ГК України, зокрема, господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. Аналогічні положення містить стаття 11 Цивільного кодексу України (в подальшому ЦК України).

За своєю правовою природою договір, укладений між сторонами спору, є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст. 530 ЦК України).

Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За змістом ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається. Зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Частиною першою статті 611 ЦК України унормовано, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною 2 статті 218 ГК України унормовано, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 231 названого Кодексу у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 жовтня 2016 року між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (Замовник) та ТОВ «Телус» (Підрядник) укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1861, за умовами якого Підрядник зобовязався у 2016 році виконати Замовникові роботи «Капітальний ремонт внутрішньо квартальних проїздів по вул. Адміральська, 2а, 2/2 2/7 у м. Миколаєві (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), а Замовник прийняти і оплатити такі послуги. Кількість робіт 3185 кв.м відповідно до технічного завдання зі строком дії договору.

Ціна договору становить 3 111 108 грн., у тому числі ПДВ 518 518 грн. (п. 3.1 договору, протокол узгодження договірної ціни виконання робіт за державні кошти від 26.10.2016 р.).

Строк виконання робіт визначений п. 5.1 договору, а також календарним планом виконання робіт.

Пунктом 4.4 договору Замовник зобовязався сплатити Підряднику аванс у розмірі 30 % від договірної ціни на строк не більше одного місяця (п. 1.1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються на бюджетні кошти» від 23.04.2014 р. № 117).

У свою чергу, Підрядник зобовязався забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором (п. 6.3.1 договору підряду).

Згідно з п. 7.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання своїх зобовязань Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Актами виконаних робіт № 1 від 14.12.2016 р. та № 2 від 17.12.2016 р. за формою КБ-2в, довідками про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 підтверджується виконання відповідачем робіт на суму 1771,39 тис.грн. (з яких позивачем станом на 29.12.2016 р. було оплачено лише 927 511,20 грн.), що згідно до акту фіксації виконаних робіт по договору від 30.12.2016 р. становить 56 % від локального кошторису на будівельні роботи.

Вартість робіт, з яких допущено прострочення, за розрахунком прокуратури, складає 1 320 311,08 грн.

Відповідач зазначає, що невиконання робіт у повному обсязі було спричинено несприятливими погодними умовами, що не заперечується позивачем /а.с. 104/ та підтверджується довідками Миколаївського обласного центру з гідрометеорології /а.с. 107-110/.

З метою завершення підрядних робіт, між тими ж сторонами укладений договір підряду № 534 від 19.04.2017 р., за умовами якого відповідач зобовязався з використанням своїх матеріалів виконати роботи з капітального ремонту внутрішньо квартальних проїздів по вул. Адміральська, 2а, 2/2 2/7 до вул. Артилерійська, 2в у м. Миколаєві. При цьому склад та обсяги робіт визначаються розробленою для об'єкту проектною документацією.

Договірна вартість робіт визначена сторонами у п. 2.1 договору в сумі 1 084 356 грн., у тому числі ПДВ 180 726,04 грн., а також у протоколі узгодження договірної ціни від 19.04.2017 р., що менша, ніж вартість невиконаних підрядних робіт за договором № 1861 від 26.10.2016 р. (1 320 311,08 грн.).

За розрахунком позивача сума штрафних санкцій, згідно з п. 7.2 договору № 1861 від 26.10.2016 р. та ст. 233 ГК України, становить 237 655,80 грн. пені та 92421,78 грн. штрафу, які є предметом позовних вимог.

Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд виходив з неналежного виконання позивачем своїх договірних обовязків, врахував, що відповідач попереджав позивача про необхідність призупинення робіт у звязку із несприятливими погодними умовами, а також з того, що сума, на яку не були виконані підрядні роботи за договором № 1861 була повернута в кінці 2016 року до Держбюджету, що підтверджує те, що ні позивачем, ні Державним бюджетом не було понесені збитки за вказаним договором.

Зважаючи на це, суд застосував до спірних правовідносин положення ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України та ст. 83 Господарського процесуального кодексу України в редакції до набрання чинності Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 р. та зменшив суму штрафних санкцій на 90 %.

Аналізуючи матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх зробленими при повному з'ясуванні усіх обставин справи в їхній сукупності з наданням правильної юридичної оцінки та застосуванням належних норм матеріального права й дотриманням норм процесуального законодавства України.

Посилання Першого заступника прокурора Миколаївської області на безпідставність зменшення розміру штрафних санкцій, судова колегія вважає помилковими.

Відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Істотними обставинами у розумінні частини третьої статті 551 ЦК України можна вважати, зокрема, ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу (наприклад, відсутність негативних наслідків для позивача через прострочення виконання зобов'язання. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 30 січня 2018 року у справі № 343/1850/15-ц.

За змістом статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017 р.) господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що зменшення розміру штрафу це право суду, при якому повинні враховуватись певні обставини, які в своїй сукупності утворюють винятковість.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 905/725/17.

До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 616 ЦК України суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

З матеріалів справи вбачаться, що позивач, в порушення ст. 850 ЦК України та п. 4.4 договору підряду, не здійснив своєчасної авансової оплати, встановленої договором, не забезпечив відповідача належною дозвільною документацією.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, роботи по договору № 1861 не могли бути розпочаті підрядником до подання позивачем декларації про початок виконання будівельних робіт (на покриття асфальтобетоном дороги загальною площею 990 кв.м. та на заміну горловин колодязів у кількості 16 шт.) до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області та отримана останнім 07.11.2016 р. за вх. № 9658-20-16, а декларація про початок виконання будівельних робіт (на покриття бруківкою проїзду загальною площею 2195 кв.м., на покриття асфальтобетоном проїзду загальною площею 990 кв.м. та на заміну горловин колодязів у кількості 16 шт.) подана Департаментом ЖКГ до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області та отримана останнім 16.01.2017 р. за вх. № 299-20-17 /а.с. 93-100/.

Крім цього, відповідачем здійснено 56 % обсягу визначених договором робіт, за які позивач розрахувався, але інші кошти використані та оплачені позивачем не були.

У свою чергу, ТОВ «Телус», маючи на мету завершити ремонт внутрішньоквартальних проїздів, 19.04.2017 р. укладає новий договір з Департаментом ЖКГ, проте за ціною 1 084 356 грн., тоді як дійсна вартість невиконаних підрядних робіт за договором № 1861 від 26.10.2016 р. становить 1 320 311,08 грн. з урахуванням додаткової угоди № 1 від 03.11.2016 р. про зменшення ціни договору на 19404 грн.

Ці обставини є суттєвими у даному спорі, характеризують дії відповідача здійснені з метою уникнення завдання позивачу збитків та завершення обумовлених укладеними договорами робіт.

Твердження скаржника про ознайомлення відповідача з особливостями умов договору та можливість виконання підрядних робіт у зимовий період за мінусовою температурою, колегія суддів вважає неспроможними.

В будь-якому випадку робота з ремонту дорожнього покриття не повинна здійснюватися у мокрому середовищі - не можна досягти потрібного ущільнення суміші, що використовується для кладки асфальту, в противному випадку це призведе до швидкого руйнування.

Дійсно, відповідно до п. 6.101, 6.104 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 р. № 54, передбачена можливість ремонту дорожнього покриття з використанням гарячої, теплої та литої асфальтобетонної суміші навіть при температурі повітря нижче мінус 10 град.C за умови дотримання вимог, встановлених згаданими нормами.

Водночас, ці методи застосовуються в окремих випадках та саме при умові сухої погоди.

Разом з тим, з довідок Миколаївського обласного центру з гідрометеорології /а.с. 107-110/ вбачається протягом листопаду 2016 року січня 2017 року наявність опадів - дощів, мряку та снігу, що унеможливило виконання підрядником своїх обовязків належним чином та відповідно до умов договору.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що форс-мажорні обставини доводяться за допомогою сертифікатів Торгово-промислової палати України або уповноважених нею регіональних торгово-промислових палат.

Проте позивачем ці обставини не заперечувались, визнавались не безпідставно, враховуючи реальні погодні умови у м. Миколаєві в осінньо-зимовий період 2016 2017 років, які до того ж підтверджені компетентною установою.

Згідно зі статтею 43 ГПК України в редакції, чинній на момент розгляду спору, визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим. Це положення витікає з припису даної статті про те, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Одночасно з цим, ч. 1 ст. 35 зазначеного Кодексу встановлено, що обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Однією із засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність, що повністю узгоджується з правилом, закріпленим у статті 2 Господарського процесуального кодексу України в новій редакції, з принципом, втіленим у статті 6 Конвенції з основоположних прав 1950 року, щодо справедливого розгляду справи, а також практикою Європейського Суду саме стосовно справедливої сатисфакції.

Враховуючи наведене вище, судова колегія вважає правомірними висновки суду першої інстанції про наявність дійсних обставин для зменшення розміру штрафних санкцій, виходячи з відсутності збитків та принципу справедливості й розумності.

За таких обставин, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення господарського суду Миколаївської області є законним та обґрунтованим, а тому достатніх правових підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні апеляційної скарги та залишає без змін оскаржуване судове рішення, судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України (в редакції, чинній після 15.12.2017) покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 276, 281- 283 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 14.12.2017 р. по справі № 915/1182/17 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст складено 23.03.2018.

Головуючий суддя В.В. Лашин

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук