ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2018 року Справа № 912/3360/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів - Іванова О.Г., Подобєда І.М.,

розглянувши апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі" та Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. у справі №912/3360/16 (суддя Макаренко Т.В., повний текст рішення складено 27.11.2016р.)

за позовом державного підприємства "Олександрівське лісове господарство", смт.Олександрівка, Олександрівський район

до відповідача Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Кропивницький

за участю третьої особи -1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", м.Кропивницький

за участю третьої особи -2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: державного підприємства "Чорноліське лісове господарство", с.Богданівка, Знам"янський район, Кіровоградська область

за участю третьої особи - 3, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси", м.Кропивницький

за участю третьої особи -4, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів", м.Світловодськ, Кіровоградська область

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі", м.Рожище, Волинська область

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. у справі №912/3360/16 позов державного підприємства (далі-ДП)"Олександрівське лісове господарство" задоволено повністю, визнано незаконними та скасовано п.1 та п.4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2016р. по справі №11-СДР/04-15, порушеної за заявою товариства з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Цунамі" щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28912 грн.;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що відповідач не довів належними та допустимими доказами наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та третіх осіб 1, 2, 3, 4 при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року, який проводився 09. та 23.09.2014р. та причинно-наслідкового зв"язку між їх діями та результатами аукціону;

- не погодившись з рішенням суду, ТОВ "Цунамі" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та відмовити в задоволенні позову;

- у поданій скарзі йдеться про те, що товариство, як покупця, обмежили в доступі до ринку придбання необробленої деревини внаслідок проведення товарною біржею щоквартального та додаткового аукціонів з порушенням закону, про те, що таке обмеження відбулося внаслідок антиконкурентних узгоджених дій зі сторони товарної біржі (далі-ТБ) "Кіровоградська аграрна біржа", ДП"Чорноліське лісове господарство", ДП"Олександрівське лісове господарство", ТОВ "Світловодський завод Пиломатеріалів" та ТДВ "Інтерресурси", про те, що п.3.13 Регламенту з організації та проведення торгів, яким встановлено обмеження застосування вільних (ринкових) цін, порушує норми Закону України "Про товарну біржу" та ст.ст.190, 191 Господарського кодексу України, про те, що господарським судом помилково зазначено недотримання ТОВ"Цунамі" умов Регламенту, про те, що деревину було продано за стартовою ціною без конкуренції з ТОВ"Цунамі", про необґрунтоване відхилення господарським судом належного доказу по справі, а саме ? відеозапису, який розміщено на копії диску, який був наданий відповідачем до матеріалів справи, а також про те, що судом першої інстанції не надавалася оцінка діям учасників торгів, які відбулися 09.09.2014р. та 23.09.2014р. з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції;

- представник ТОВ"Цунамі" в судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання товариство повідомлено належним чином, на адресу апеляційного суду товариством направлена заява про розгляд справи без участі представника;

- апеляційна скарга на рішення господарського суду подана також Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України;

- в своїй скарзі відділення, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права та на неповне дослідження доказів, просить рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в позові повністю;

- у скарзі відділення йдеться про безпідставність посилань суду першої інстанції на відсутність доказів того, що пов"язаність ДП"Олександрійський лісгосп" та ДП"Чорноліський лісгосп" вплинула на узгодження їх дій під час проведення торгів 09.09.2014р., про те, що аукціон не є тотожнім біржовим торгам, на яких укладаються біржові угоди і ні продавці, ні покупці аукціону з продажу необробленої деревини не є членами біржі чи брокерами, про те, що встановлення ТБ"Кіровоградська аграрна біржа", як організатором аукціону, обмеження шляхом визначення граничної вартості лота необробленої деревини є порушенням вимог чинного законодавства, про те, що біржа не мала права вносити до Регламенту п.3.13 положення щодо обмеження підвищення ціни в розмірі 15 процентів, на те, що згідно з відеозаписом, доданим ТОВ"Цунамі" до своєї заяви ліцитатор з біржею зупиняли торги без проведення будь-яких консультацій з покупцями, які вели конкурентний торг, про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки діям ДП"Олександрівське лісове господарство" по зняттю лотів з торгів 09.09.2014р., за які ТОВ"Цунамі" пропонувало конкурентну ціну та продаж в подальшому 23.09.2014р. на антиконкурентних засадах за стартовими цінами;

- ДП"Олександрівське лісове господарство" вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, посилаючись на те, що Чорноліське та Олександрівське лісові господарства не є пов"язаними між собою та з іншими учасниками торгів особами, а також на те, що біржові торги, що відбулися 23.09.2014р. були проведені у відповідності до затвердженого і діючого Регламенту біржі, який визначає рівні можливості для усіх покупців;

- ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" у відзиві на апеляційні скарги просить ці скарги залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін, посилаючись на безпідставність висновків відповідача в частині антиконкурентних узгоджених дій товарної біржі, ДП"Чорноліське лісове господарство", ДП"Олександрівське лісове господарство", ТДВ"Інтерресурси" та ТОВ"Світловодський завод пиломатеріалів", які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону, на обізнаність ТОВ"Цунамі" про проведення торгів 23.09.2014р., при цьому біржею було дотримано норми законодавства, Регламенту проведення торгів необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, під час організації та проведення торгів 09. і 23.09.2014р. не відбувалося недопущення до участі в торгах або обмеження у праві приймати в них участь;

- представник ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" в судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

- ТОВ "Цунамі" у відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України погоджується з нею, вважає, що наведена в ній аргументація знаходить своє підтвердження в наданих відповідачем доказах та відповідає дійсним обставинам справи;

- ТДВ "Інтерресурси" вважає апеляційні скарги необґрунтованими, при цьому посилається на те, що відповідно до Закону України "Про товарну біржу" товарна біржа має право, зокрема, встановлювати власні правила, які є обов"язковими для усіх учасників торгів, у тому числі, розробляти регламент, на те, що з п.п.3.13, 3.14 Регламенту були ознайомлені усі зареєстровані учасники торгів з продажу необробленої деревини ще на стадії подачі покупцями заявок на участь в аукціоні, на те, що в оспорюваному рішенні відділення не наведено, які номери лотів, що були зняті з торгів 09.09.2014р., були продані за стартовими цінами ТДВ"Інтерресурси" та ТОВ"Світловодький завод пиломатеріалів" на додатковому аукціоні 23.09.2014р. не на конкурентних засадах, на те, що відеозйомка, на яку посилалося відділення Антимонопольного комітету у своїй скарзі не може бути доказом у даній справі, оскільки не була предметом дослідження в ході розслідування відповідачем справи №11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- ДП"Чорноліське лісове господарство" просить залишити рішення господарського суду без змін, посилаючись на необґрунтованість тверджень відповідача про порушення Закону України "Про товарну біржу", а також щодо незаконності включення біржею до Регламенту організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року п.3.13 Регламенту щодо п"ятнадцятипроцентного обмеження ціни, як і висновків про незаконність зняття лотів та усунення від участі у повторних торгах ТОВ"Цунамі", а також на відсутність узгодженості дій, направлених на усунення конкуренції та спотворення аукціону з боку ДП"Чорноліський лісгосп";

- представник ДП"Чорноліське лісове господарство" в судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

- ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" відзиви на апеляційні скарги не надало, в судовому засіданні, яке відбулося 14.12.2017р. представники товариства визнали рішення господарського суду обґрунтованим та просили залишити апеляційні скарги без задоволення;

- представник ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" в судове засідання не з"явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи-3 колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-р/к у справі №11-СДР/04-15 від 05.07.2016р. визнано, що дії ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП"Олександрівське лісове господарство", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбаченим п.1 ст.50, ч.1 ст.6 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.

За порушення, вказане у п.1 цього рішення, на учасників накладено штрафи: на ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" в сумі 1530грн., на ДП"Чорноліське лісове господарство" та ТДВ"Інтерресурси" в сумі 68000грн., на ДП"Олександрівське лісове господарство" в сумі 28912грн. та на ТОВ"Світловодський завод пиломатеріалів" в сумі 10500грн..

Зазначене рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на таких обставинах:

ДП "Чорноліський лісгосп" і ДП "Олександрівський лісгосп" відповідно до статутів засновані на державній власності, належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України, входять до сфери управління Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства, і є пов'язаними особами в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

згідно з п.3.1 Регламенту організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014р. нікому з учасників не надаються переваги; ціни на торгах формуються вільно;

п.3.10 Регламенту встановлено, що у разі відсутності заявок на один лот від двох покупців проводиться продаж одному заявникові за ціною не нижче стартової;

відповідно до п.3.11 Регламенту якщо бажаючих придбати лот виявляється більше одного, між учасниками проводиться конкурентний торг на збільшення ціни; після оголошення чергової ціни ведучий називає номер картки учасника, що піднята першою, і повідомляє наступну ціну відповідного кроку торгу;

п.3.13 Регламенту встановлено, що під час торгу між учасниками у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15 відсотків ліцитатор має право призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації; у разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни продавець має право зняти зазначену позицію з торгу;

біржа не мала законного права включати до змісту Регламенту (п.3.13) цінову межу як таку, що суперечила суті аукціону, і, як наслідок, ? усувати з торгів учасника, який перевищив цю межу, чим фактично була усунута подальша конкуренція між учасниками аукціону;

згідно з відеозаписом, який ТОВ "Цунамі" додано до своєї заяви від 22.01.2015, зокрема, лоти №№ 9-11, продавцем яких було ДП "Чорноліський лісгосп", було знято з торгів у зв'язку з порушенням ТОВ "Цунамі" п.3.13 Регламенту; при цьому ліцитатор не призупиняв торги та не проводив консультації з учасниками торгів, а відразу звертався до ДП "Чорноліський лісгосп" щодо можливого зняття лоту з торгу, не здійснюючи при цьому крок по торгу, називав лише стартову та кінцеву його ціну; як свідчить відеозапис, кінцева ціна, яку називав ліцитатор по зазначених лотах, була меншою або більшою, ніж 15 процентів від стартової;

аукціонні торги з продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року не відбулися 09.09.2014 по 136 лотах з причин підвищення їх вартості більше, ніж на 15 процентів від їх початкової вартості, доказів обґрунтованості чого не подано;

згідно з протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року від 09.09.2014р. у ТДВ"Інтерресурси" і ТОВ"Світловодський завод пиломатеріалів" сумарно співпадали заявки по 50 лотах з ТОВ "Цунамі", яке було знято з торгів з причин підвищення вартості лотів більше, ніж на 15 процентів від їх початкової вартості; у подальшому 35 із зазначених 50 лотів (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014р. ТДВ"Інтерресурси" і ТОВ"Світловодський завод пиломатеріалів" за стартовими цінами не на конкурентних засадах; в цілому із 130 лотів, які були виставлені на аукціонні торги 23.09.2014р., було знято з торгів 44 лоти, 2 лоти продано ТОВ"Цунамі" не за стартовими цінами, 84 лоти продано за стартовими цінами не на конкурентних засадах; на проведених додаткових аукціонних торгах, які відбулися 23.09.2014, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах; решта була реалізована відповідно до пункту 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною; при цьому 83,2 процента продукції було реалізовано ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів";

ДП "Олександрівський лісгосп", ДП "Чорноліський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" були ознайомлені з визначеним біржею Регламентом до початку аукціонних торгів з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014р., зокрема, із можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, що підтверджує узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах.

Викладені обставини слугували визначальними для звернення ДП "Олександрівське лісове господарство" з позовом до господарського суду Кіровоградської області про визнання незаконними та скасування п.п.1, 4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласно-го територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2014р. по справі 11-СДР/04-15 та в подальшому з заявами про уточнення позовних вимог.

За наслідками розгляду справи, порушеної за заявою ДП "Олександрівське лісове господарство" господарським судом прийнято оскаржуване рішення.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч.1 ст.5 названого Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Ч.ч.1, 2, 4 ст. 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Ч.ч.1, 2 ст.45 Закону передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів .

Згідно з ч.1 ст.48 Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

В п.1 ст.50 Закону зазначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У п.8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Відповідно до п.32 розділу VIII Розпорядження Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994р. N5 "Про затвердження Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України" у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Щодо досліджуваної справи то зазначаючи в оспорюваному рішенні, що оскільки ДП"Чорноліське лісове господарство" та ДП"Олександрівське лісове господарство" засновані на державній власності, належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і входять до сфери управління Кіровоградського обласного лісового та мисливського господарства, то вказані особи є пов'язаними у розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач у рішенні не вказує, яким чином такі обставини впливають на кваліфікацію дій осіб, як узгоджених під час проведення аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, відповідач не наводить ознак, необхідних для віднесення осіб до таких, що є пов'язаними згідно з вказаної норми, а саме, що особи спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі, спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені відповідачем обставини того, що ДП "Чорноліське лісове господарство" та ДП "Олександрівське лісове господарство" є пов'язаними особами не є підтвердженням вчинення такими особами антиконкурентних узгоджених дій. В рішенні взагалі не доведено вплив такої пов"язаності на узгодження дій з ТДВ"Інтерресурси".

Також, в оспорюваному рішенні зазначено, що однією з підстав для визнання дій біржі та учасників аукціону порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій стали ті обставини, що ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" включила до змісту Регламенту організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року цінову межу, при перевищені якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів (а саме пункт 3.13. Регламенту).

Вказаним пунктом Регламенту передбачено, що під час торгу між учасниками, у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15 відсотків, ліцитатор має право призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації. У разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни, продавець має право зняти зазначену позицію з лоту.

Відповідач посилається на незаконність зазначеного пункту Регламенту, з огляду на пункти 1.6. та 2.9. Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, та зазначає про відсутність у біржі права включати до змісту Регламенту норми, які не відповідають наведеному Положенню.

Регламент організації та проведення аукціонів-публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року розроблено та затверджено ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" 29.08.2014 р..

Ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017р. встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У даному випадку, обставини прийняття учасниками аукціону участі в розробленні біржею вказаного Регламенту та/або погодження його умов, у тому числі умов пункту 3.13 Регламенту, відповідачем не доведені.

Той факт, що державні лісгоспи перед початком проведення торгів знали про цінову межу, не підтверджує наявність узгоджених дій, оскільки з умовами Регламенту знайомляться абсолютно всі учасники аукціону.

Оцінка законності дій ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" по включенню до Регламенту організації та проведення аукціонів-публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини на 4 квартал 2014 року п.3.13 не є підтвердженням кваліфікації дій учасників аукціону, як узгоджених в розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Одночасно слід зазначити, що на аукціонних торгах 09.09.2014р. лоти знімало також і ДП"Компаніївське лісове господарство", що підтверджується представленими в матеріалах справи протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 квартал 2014р. від 09.09.2014р.. Однак, оцінки таким діям інших учасників в оспорюваному рішенні відповідачем не надано.

Як зазначено вище, однією з підстав прийняття адміністративною колегією відділення оспорюваного рішення є ненадання третіми особами у відповідній справі підтверджуючих матеріалів щодо здійснення аналізу цін, відповідно до якого ними було визначено економічну доцільність зняття лотів з торгів.

Проте, рішення відповідача також не містить посилань на здійснення такого аналізу безпосередньо самим відповідачем чи призначення у справі економічної експертизи з метою встановлення підставності чи безпідставності посилання вказаних осіб на економічну доцільність зняття лотів з торгів, що не відповідає наведеним вище вимогам ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Положення рішення адміністративної колегії відділення містять посилання на те, що ліцитатор на аукціонних торгах із продажу ресурсів необробленої деревини 4 кварталу 2014 року, які проводилися біржею 09.09.2014 року міг, як призупиняти торг між учасниками та проводити з ними консультації, зокрема з ДП "Чорноліський лісгосп", ДП "Олександрівський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів", так і не робити цього, що в свою чергу, не дало б змоги продавцям, зокрема ДП "Чорноліський лісгосп" та ДП "Олександрівський лісгосп" зняти лоти з торгів з причин підвищення вартості лотів більш як на 15 процентів від їх початкової вартості.

Між тим, обставини пов"язаності таких дій ліцитатора з висновками відповідача про узгоджену поведінку між позивачем, ДП "Чорноліський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не доведені, докази в обґрунтування цих обставин в матеріалах справи №11-СДР/04-15 відсутні.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд правильно послався на те, що в оспорюваному рішенні не наведено які саме номери лотів, зняті з торгів 09.09.2016 року були продані за стартовими цінами ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" на додатковому аукціоні 23.09.2014 року не на конкурентних засадах, враховуючи, що сам відповідач доводить, що біржею навмисно було змінено номери лотів на додатковому аукціоні.

В рішенні відповідачем зазначається, що "... на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 року 86 лотів дійсно було продано, але лише по 2-х лотах було продано продукцію в результаті аукціонних торгів на конкурентних засадах, по всіх інших лотах продукція продавалась по стартових цінах, при цьому, 83,2 % лісопродукції, як встановлено в ході дослідження, було придбано найпотужнішими місцевими покупцями ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" без аукціонних торгів, що і свідчить про узгодженість їх поведінки з метою придбання продукції не на конкурентних засадах"...

При цьому, дані та відомості, на підставі яких виконано розрахунок цих 83,2 процентів лісопродукції, зокрема, і конкретні види останньої в оспорюваному рішенні відсутні.

Також звертає на себе увагу той факт, що відповідачем невірно визначено сумарну кількість лотів ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів", яка за твердженням відповідача співпадала із заявленими лотами ТОВ "Цунамі", оскільки із заявок вбачається, що у ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" з ТОВ "Цунамі" співпадало лише 5 лотів (48,49,62,98,99), що були виставлені ДП "Чорноліське ЛГ".

Вказане свідчить про невідповідність висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи.

Не з"ясовувалися відповідачем і обставини участі у торгах інших осіб, зокрема, приватного об'єднання громадян "Проектбудсервіс", ТОВ "ПКФ Альянс", фізичної особи-підприємця Михайлова В.В., фізичної особи-підприємця Горячківського О.В., фізичної особи-підприємця Ілляшової Ганни Євгеніївни, ТОВ "Трейдвуд", ТОВ "Галєн", ТОВ "Галєн 1", ТОВ "Вудекспо" та інших учасників торгів з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року.

Отже, Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не з'ясовувало пов'язаність даних осіб та наявність в діях зазначених осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій, як між собою, так і між учасниками даної судової справи, які призвели чи могли призвести до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.

Не наведено у спірному рішенні і підстав для висновку щодо вчинення антиконкурентих узгоджених дій під час проведення торгів 09.09.2014р. ДП "Чорноліський лісгосп", ТБ "Кіровоградська аграрна біржа, ДП "Олександрівський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси", ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" шляхом участі їх представників у судовому засіданні по справі № 912/3482/14 , яке відбулося у 2015 році, та як могли дії вказаних осіб, здійснені у 2015 році, вплинути на події, що відбулися 09.09.2014р..

На підставі викладеного, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого суду щодо недоведення за спірним рішенням обставин, які мають значення для справи і які в цьому рішенні визнано встановленими для кваліфікації дій ДП "Олександрівське лісове господарство" за п. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 6 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та про наявність підстав для визнання недійсним рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №10-р/к від 05.07.2016р. у справі №11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, не впливають на юридичну оцінку обставин справи, здійснену господарським судом у цілковитій відповідності до норм чинного законодавства.

Таким чином, підстави для скасування рішення місцевого господарського суду відсутні.

Судові витрати по сплаті судового збору слід покласти на скаржників.

Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 282 - 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016р. у справі №912/3360/16 залишити без змін, апеляційні скарги без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 19.03.2018р.

Головуючий суддя І.Л. Кузнецова

Суддя О.Г.Іванов

Суддя І.М.Подобєд