КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2018 р. Справа№ 911/2814/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

на рішення Господарського суду Київської області від 04.12.2017

у справі № 911/2814/17 (суддя Н.Г. Шевчук)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «У озера»

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго»

про скасування протоколу засідання комісії

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «У озера» (надалі - ТОВ «У озера») звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (надалі - ПрАТ «Київобленерго») про визнання недійсним рішення із розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, а саме, скасування протоколу засідання комісії відповідача по розгляду акта про порушення №034235 від 13.03.2017.

У ході розгляду справи в суді першої інстанції позивачем було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій останній просив скасувати протокол засідання комісії відповідача №200 від 19.07.2017 по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією №К034235 від 13.03.2017.

Рішенням Господарського суду Київської області від 04.12.2017 у справі №911/2814/17 позовні вимоги задоволено повністю, скасовано рішення комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №К034235 від 13.03.2017, яке оформлено протоколом №200 від 19.07.2017, стягнуто з ПрАТ «Київобленерго» на користь ТОВ «У озера» 1600,00 грн судового збору.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що відповідачем при прийнятті протокольного рішення комісії №200 від 19.07.2017 невірно здійснено нарахування вартості недоврахованої спожитої електричної енергії, а тому, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства, в тому числі, розрахунок за невірний період, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних. У зв'язку з зазначеним суд дійшов висновку, що оспорюваний протокол засідання комісії ПрАТ «Київобленерго» є неправомірним та прийнятий з порушенням норм чинного законодавства.

При цьому, судом було відхилено клопотання відповідача про припинення провадження у справі з підстав відсутності предмета спору, виходячи з того, що між сторонами з даного приводу залишились неврегульовані питання.

Не погоджуючись із рішенням суду, ПрАТ «Київобленерго» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав, що позовна вимога ТОВ «У озера» не відповідає встановленим законом способам захисту, що є підставою для відмови у задоволенні позову; факт втручання позивача в роботу засобу обліку не потребує доведення, оскільки відноситься до порушень пп. 2 п. 2.1 Методики; застосована до позивача оперативно-господарська санкція є обґрунтованою та повністю відповідає приписам п. 2.5 Методики; неправильність вихідних даних для розрахунку суми санкції не може бути підставою для її скасування вцілому, оскільки суд не позбавлений права здійснити такий перерахунок, визначивши остаточну суму, яка повинна бути нарахована за порушення позивачем правил користування електричною енергією.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ «Київобленерго», встановлено ТОВ «У озера» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач наголошував на тому, що визнання недійсним протоколу комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права; факт втручання в прилад обліку не було доведено відповідачем належним чином з огляду на проведення експертизи не спеціалізованою установою та без залучення представника Держспожистандарту; оскільки предметом спору у даній справі є не стягнення заборгованості за оспорюваним рішенням відповідача, а визнання його недійсним, то суд дійшов правильного висновку, що неправильний розрахунок оперативно-господарської санкції має своїм наслідком повне скасування рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.01.2018 розгляд апеляційної скарги ПрАТ «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 04.12.2017 у справі №911/2814/17 призначено на 07.02.2018.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 та від 26.02.2018 в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України, в судових засіданнях оголошувались перерви до 26.02.2018 та 12.03.2018 відповідно.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв'язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

12.03.2018 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 29.11.2011 між ПАТ «АЕС Київобленерго», правонаступником якого є ПАТ «Київобленерго», яке змінило найменування на ПрАТ «Київобленерго» (у тексті договору - постачальник) та ТОВ «У озера» (у тексті договору - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №0584 (далі - договір), відповідно до пункту 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачеві для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 140 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до пункту 2.1 договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

У відповідності до пункту 3.1.5 договору сторони погодили, що постачальник має право доступу до належних позивачеві засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку.

Пунктом 4.2.3 договору сторони передбачили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі -Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2012. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов (п. 9.4 договору).

Місцевим господарським судом встановлено, що підписавши акт №375597 від 07.02.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому (а.с. 164), споживач прийняв на відповідальне зберігання лічильник №10006291 типу NP-О6ТD.МЕ.3F та пломби, зазначені у вказаному акті, та зобов'язався забезпечити збереження елементів обліку та цілісність пломб, встановлених на ньому, разом з пломбувальним матеріалом, цілісність ізоляції ізольованого ввідного проводу (кабелю) перед лічильником, вторинних кіл обліку, незмінність фазування лічильника, трансформаторів струму, не порушувати кріплення елементів обліку та обмежень доступу до струмовідних частин.

13.03.2017 за наслідками перевірки приладів обліку ТОВ «У озера» за адресою: смт. Ворзель, вул. Горького, 24, працівниками ПрАТ «Київобленерго» було складено Акт про порушення №К034235, в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив пункти 3.31 та 6.40 ПКЕЕ: пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому гвинті кріплення кожуха електролічильника не відповідає пломбі про повірку засобів обліку (невідповідність відбитку на пломбі про повірку засобу обліку) (а.с. 69).

Зі змісту вказаного акта слідує, що під час перевірки уповноваженими особами відповідача прилад обліку було знято, укладено у пакет з пломбою №11272983, вилучено останніми та замінено при перевірці на інший, який опломбовано згідно з Актом про пломбування.

29.03.2017 на засіданні комісії ПрАТ «Київобленерго» було розглянуто питання стосовно обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по акту №К034235 від 13.03.2017, за результатами проведення якого прийнято рішення направити прилад обліку №10006291 з речовим доказом, запакованим в герметичний сейф-пакет №11272983 на експертне дослідження.

Про результати засідання комісії позивача було повідомлено рекомендованим листом №06/280/3134 від 10.04.2017, який був отриманий останнім 14.04.2017 згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 73).

Згідно висновку експертного дослідження трасологічної експертизи Київського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 03.05.2017 № 8-3/3 (а.с. 78-87) відбиток тавра зі сторони аверсу (висота, ширина, форма, взаємне розміщення елементів, тощо) на пломбі, яка встановлена з правої сторони електролічильника NP-06TDME3F зав. №10006291, не відповідає відбитку тавра на пломбі, фотозображення якої надано в якості порівняльного матеріалу.

Листом вих. №06/280/5395 від 11.07.2017 відповідач повідомив позивача, що 19.07.2017 о 13:30 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А відбудеться повторна комісія по акту про порушення №К034235 від 13.03.2017. Вказаний лист отриманий позивачем 15.07.2017 згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №705 (а.с. 72)

19.07.2017 за результатами засідання комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду акту №К034235 від 13.03.2017 було складено протокол № 200, відповідно до якого вирішено провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період 160 днів з 05.10.2016 по 13.03.2017, виходячи із договірної потужності від знятого контрольного показника згідно пункту 6.40 ПКЕЕ та пункту 2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (а.с. 74).

Відповідно до здійсненого відповідачем розрахунку вартість недоврахованої електроенергії за період нарахування з 05.10.2016 по 13.03.2017 склала 207 131,97 (а.с. 75).

Позивач не погоджується з вказаним рішенням відповідача та вважає його прийнятим з порушенням норм діючого законодавства, у зв'язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ТОВ «У озера», а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюють Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Підпунктом 2.3.5 пункту 2.3 укладеного між сторонами договору визначено, що споживач зобов'язується забезпечити безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п. 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

За загальним правилом роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, крім того в акті зазначаються підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детальний опис результатів обстеження.

Як було зазначено вище, 13.03.2017 працівниками ПрАТ «Київобленерго» було складено Акт про порушення №К034235 в якому зафіксовано порушення ТОВ «У озера» пунктів 3.31 та 6.40 ПКЕЕ, а саме, пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому гвинті кріплення кожуха електролічильника не відповідає пломбі про повірку засобів обліку (невідповідність відбитку на пломбі про повірку засобу обліку).

Даний акт підписаний уповноваженими представниками відповідача, а саме, інспектором Куделя С.А. (посвідчення №1442), старшим інспектором Сухоруковим Д.О. (посвідчення №1444), інспектором Миколаєнко А.В. (посвідчення №1440), інспектором Жданюком А.В. (посвідчення №1441), які відповідно до пункту 2.2.2. Інструкцій ПрАТ «Київобленерго», введеної в дію наказом №1138к від 19.08.2016, зобов'язані якісно, правильно та повноцінно складати акти про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН), акти по контролю потужності, акти технічних перевірок, акти вимог, акти контрольного огляду та акти збереження пломб (а.с. 114-138).

Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в ньому має бути запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Вказаний пункт договору кореспондується з пунктом 6.41 ПКЕЕ, згідно якого визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох уповноважених осіб постачальника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 06.06.2013 у справі №5006/48/91/2012.

З акту перевірки від 13.03.2017 вбачається, що його було складено в присутності представника споживача - заступника директора ОСОБА_1, який від підписання акту відмовився. Така відмова була засвідчена чотирма підписами представників постачальника.

З огляду на зазначене, колегія суддів зазначає, що відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Отже, вказаний акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим у розумінні ст. 77 ГПК України доказом на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ, а тому може бути підставою для застосування відповідачем приписів п. 6.42 вказаних правил та донарахування позивачеві суми необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Як було зазначено вище, листом вих. №06/280/5395 від 11.07.2017 відповідач надіслав позивачеві повідомлення про те, що 19.07.2017 о 13:30 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А відбудеться повторна комісія по розгляду Акта про порушення №К034235 від 13.03.2017.

З рекомендованого повідомленням про вручення поштового відправлення №705 (а.с. 72) вбачається, що вказаний лист було подано відповідачем у поштове відділення для пересилання 12.07.2017, тобто за 5 робочих днів до призначеного дня засідання.

Разом з тим, відповідачем не було враховано встановлених нормативних строків для пересилання поштових відправлень, у зв'язку з чим, як вбачається з вказаного повідомлення про вручення поштового відправлення, вищезазначений лист був отриманий позивачем лише 15.07.2017.

Отже, в порушення приписів абз. 3 п. 6.42. ПКЕЕ щодо належного повідомлення споживача про час і дату засідання комісії, відповідачем не було повідомлено позивача про засідання комісії 19.07.2017 не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання, що, як стверджує позивач, позбавило його можливості надати свої заперечення до складеного акта.

Також колегія суддів звертає увагу, що про попереднє засідання комісії, яке відбулося 29.03.2017, позивача також було повідомлено з порушенням абз. 3 п. 6.42. ПКЕЕ, а саме, листом вих. №06/280/2729 від 24.03.2017, який, як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення №978, було подано до поштового відділення для пересилання 27.03.2017 та отримано позивачем лише 01.04.2017 (а.с. 157-158).

Крім того, згідно з абз. 4 п. 6.42. ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем було виставлено позивачеві для оплати рахунок-фактуру № на суму 207 131,96 грн (а.с. 76), проте, матеріали справи не містять доказів вручення цього рахунку разом з протоколом засідання комісії позивачеві, що вказує також на порушення відповідачем абз. 4 п. 6.42. ПКЕЕ.

Нормами ПКЕЕ та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, доводи апелянта про те, що порушення, яке було виявлено у позивача, відноситься до порушень, визначених у підпункті 2 п. 2.1 Методики, а тому відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку, колегія суддів відхиляє, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ як:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

При цьому, як вбачається з акта про порушення №К034235 від 13.03.2017, відповідачем було встановлено порушення пунктів 3.31 та 6.40 ПКЕЕ, а саме, пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому гвинті кріплення кожуха електролічильника не відповідає пломбі про повірку засобів обліку (невідповідність відбитку на пломбі про повірку засобу обліку).

Пунктом 3.31. ПКЕЕ встановлено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Враховуючи викладене, вказане у акті №К034235 від 13.03.2017 порушення полягає у відсутності на приладі обліку пломби з відбитками тавр про повірку приладу обліку, що відповідає порушенню, визначеному у підпункті 1 п. 2.1 Методики.

Згідно з ч. 2 п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з листом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 21.10.2013 №7312/26/47-13 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідно до пункту 1.2. ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Згідно з пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 (надалі - Порядок №122), факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Як вбачається з матеріалів справи, експертиза вилученого у позивача електролічильника, зав. №10006291, була проведена судовим експертом Київського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Шульгою О.В., за результатами якої складено висновок експертного дослідження від 03.05.2017 № 8-3/3 (а.с. 78-87).

Згідно висновку експертного дослідження відбиток тавра зі сторони аверсу (висота, ширина, форма, взаємне розміщення елементів, тощо) на пломбі, яка встановлена з правої сторони електролічильника NP-06TDME3F зав. №10006291, не відповідає відбитку тавра на пломбі, фотозображення якої надано в якості порівняльного матеріалу.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що зазначене експертне дослідження було проведено без участі представника Держспоживстандарту, що суперечить приписам Порядку №122 , а крім того, експертом, якого не було повідомлено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків.

Також колегія суддів зазначає, що вказане експертне дослідження було проведено експертом шляхом порівняння із зразком пломби, яка зображена на аркуші паперу з фотознімком, наданому відповідачем на експертне дослідження в якості порівняльного матеріалу.

Проте, відповідачем не було доведено, що вказаний зразок пломби відповідає пломбі з відбитком тавра про повірку приладу обліку або отриманий від органу Держспоживстандарту.

Крім того, як вбачається з вищевказаного висновку, на дослідження було поставлене питання щодо відповідності розмірів відбитку тавра (діаметр кола тавра, висота літер з боку аверсу пломби, гербового знаку тощо) на пломбах Держповірки, які встановлено на лічильнику, вимогам ДСТУ 3968-2000 «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання», однак, відповіді на зазначене питання експертом не надано.

З огляду на викладене, дослідивши та оцінивши наданий відповідачем висновок експертного дослідження від 03.05.2017 № 8-3/3 за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд не приймає його як належний та допустимий доказ, що підтверджує факт вчинення позивачем порушення ПКЕЕ та п. 2.1 Методики.

Разом з тим, колегією суддів враховано, що позивач звертався до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Київській області (далі - Інспекція) щодо дотримання енергопостачальником процедури складання акта про порушення №К034235 від 13.03.2017 та здійснення за ним розрахунку, у відповідь на яке отримав лист вих. №12305/20.3/7-17 від 27.11.2017 (а.с. 146-149).

У вказаному листі зазначено, що ПрАТ «Київобленерго» мало довести факт втручання споживача в роботу електролічильника з метою зниження його показів, виконавши експертизу засобів обліку.

У зв'язку з відсутністю підтвердженого факту втручання позивача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, Інспекцією запропоновано відповідачеві відкликати акт про порушення як неправомірний, а проведені за ним нарахування збитків скасувати в установленому порядку.

Копія вказаного листа була направлена відповідачеві, однак, останнім не було вчинено відповідних заходів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з позицією, викладеною у зазначеному листі Інспекції, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Виходячи зі змісту пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно пункту 2.4. Методики, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок) щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення. У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії. В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Пунктом 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВтгод) визначається за формулою:

W = P · t · K , (2.4)

доб доб в

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів «а» або «б» цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K (K ) - коефіцієнт використання струмоприймачів в.i

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення в такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою

Д = Д + Д , (2.6)

пер пор усун

де: Д - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Перевіривши здійснений відповідачем розрахунок завданих збитків за недовраховану електричну енергію, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що ПрАТ «Київобленерго» при прийнятті протокольного рішення комісії №200 від 19.07.2017 невірно визначено початкову дату періоду нарахування оперативно-господарської санкції, оскільки нарахування проведено за період з 05.10.2016 по 13.03.2017 вцілому, без врахування дати останнього контрольного огляду лічильника №10006291 типу NP-О6ТD.МЕ.3F, що зафіксована актом №375597 від 07.02.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому.

Крім того, з розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, здійсненого ПрАТ «Київобленерго» при прийнятті протокольного рішення комісії №200 від 19.07.2017, не вбачається, що відповідачем враховано проплати, які здійснювались ТОВ «У озера» на виконання умов договору №0584 від 29.11.2011 згідно платіжних доручень №8 від 13.01.2017 на суму 3945,18 грн, №39 від 30.01.2017 на суму 52300 грн, №52 від 13.02.2017 на суму 4290,64 грн і №61 від 23.02.2017 на суму 47491,32 грн (а.с. 57-58), та не зменшено суму до сплати на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачеві за період порушення рахунків за точкою обліку, на якій було виявлено порушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем при прийнятті протокольного рішення комісії №200 від 19.07.2017 невірно здійснено нарахування вартості недоврахованої спожитої електричної енергії, а тому, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, розрахунок за невірний період, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних), що є підставою для скасування оспорюваної господарської санкції.

Аналогічна позиція узгоджується з позицією Вищого господарського суду України, яка викладена в постановах від 20.06.2013 у справі №23/5005/780/2012, від 20.06.2013 у справі №6/5005/10803/2012, від 03.02.2014 у справі №2/5005/6944/2012, від 12.11.2014 у справі №910/2132/14.

При цьому, доводи апелянта про те, що неправильність вихідних даних для розрахунку суми санкції не може бути підставою для її скасування вцілому, оскільки суд не позбавлений права здійснити такий перерахунок, визначивши остаточну суму, яка повинна бути нарахована за порушення позивачем правил користування електричною енергією, колегією суддів відхиляються з огляду на те, що предметом спору у даній справі є не стягнення заборгованості, а визнання недійсним рішення відповідача з підстав його невідповідності вимогам законодавства.

Крім того, з урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення комісії ПрАТ «Київобленерго» по розгляду акту №К034240 від 04.04.2017 про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №200 від 19.07.2017, було прийнято з порушенням норм чинного законодавства щодо порядку повідомлення позивача про засідання комісії та за недоведеності вчинення порушення ТОВ «У озера» правил користування електричною енергією, а тому підлягає визнанню недійсним.

Водночас, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що позивачем було невірно обрано спосіб захисту своїх прав при зверненні з даним позовом до суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, згідно п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Виходячи зі змісту вищевказаних приписів законодавства, особа може звернутись за захистом свого права шляхом визнання недійсними актів, прийнятих також іншими органами або суб'єктами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин і які є підставою для виникнення, зміни або припинення певних прав або обов'язків такої особи.

Відповідно до ч. 4 та ч. 10 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

Згідно зі ст. 27 вказаного Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією, інші правопорушення, передбачені законом.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обраний позивачем спосіб захисту свого права, а саме, вимога про скасування рішення комісії відповідача, відповідає способам, встановленим законодавством.

Також колегія суддів погоджується з позицією місцевого господарського суду щодо відхилення клопотання відповідача про закриття провадження у справі, з огляду на наступне.

Так, в обґрунтування поданого клопотання відповідач посилався на відсутність предмету спору між сторонами у зв'язку з тим, що 01.12.2017 на засіданні комісії ПрАТ «Київобленерго» було прийнято рішення, яке оформлено протоколом №100 (а.с. 178), про перерахунок суми оперативно-господарської санкції, нарахованої на підставі акта про порушення №К034235 від 13.03.2017.

З доданого до вказаного рішення комісії розрахунку вбачається, що нарахування оперативно-господарської санкції здійснено за період з 08.02.2017 по 13.03.2017 з урахуванням сплаченої частини електричної енергії.

Відповідно до п.1-1 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №1798-XII, яка була чинною станом на час прийняття судом оскаржуваного рішення, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

У пункті 4.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.11.2011 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що господарський суд припиняє провадження у справі у зв'язку із відсутністю предмета спору (пункт 1-1 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу), якщо між сторонами у зв'язку з цим не залишилось неврегульованих питань.

Враховуючи, що в протокольному рішенні комісії ПрАТ «Київобленерго» №100 від 01.12.2017 відсутні посилання на скасування оперативно-господарської санкції, накладеної протокольним рішенням №200 від 19.07.2017, а також з урахуванням заперечень позивача щодо закриття провадження у справі, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що між сторонами з даного приводу залишились неврегульовані питання, а тому клопотання відповідача про припинення провадження у справі з підстав відсутності предмета спору задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Однак, як вбачається з матеріалів справи, апелянтом не було надано суду жодних доказів на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі, а також доказів на спростування доводів позивача.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 04.12.2017 у справі № 911/2814/17 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ПрАТ «Київобленерго» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 04.12.2017 у справі № 911/2814/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 04.12.2017 у справі № 911/2814/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/2814/17 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.03.2018.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук