РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року Справа № 924/49/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І. Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Гнитка Т.В. - адвокат, представник за довіреністю від 04.01.2017р.

та ордером серії ЛВ №099689 від 01.03.2018р.

від відповідача: Крук А.С. - адвокат, представник за довіреністю від 06.02.2017р.

та ордером серії ХМ №016308 від 02.03.2018р.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни, м.Хмельницький

на рішення господарського суду Хмельницької області, ухваленого 11.01.18р. головуючим суддею Гладюком Ю. В., суддею Гладієм С.В., суддею Виноградовою В.В. о 17:35 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 15.01.18р.

у справі № 924/49/17

за позовом ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь", Волчин, Польща

до Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни, м.Хмельницький

про повернення передоплати та стягнення відсотків за користування чужими коштами

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 позов ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" до Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни про вернення передоплати та стягнення відсотків за користування чужими коштами задоволено частково.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Бідюк Ілони Олександрівни на користь ОСОБА_4 Комерційна фірма "Гжесь" 6788,12 євро попередньої оплати, що еквівалентно 194 221,69грн. та 2913,33грн. витрат по оплаті судового збору.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Фізична особа - підприємець Бідюк Ілона Олександрівна, звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати, а позов залишити без розгляду.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- зазначає, що в основу своїх обґрунтувань, з якими хибно погодився суд першої інстанції та в супереч ст.ст.73, 74, 77 ГПК України, позивач зазначає про наявність між ОСОБА_4 Комерційна фірма "Гжесь" та Фізичною особою-підприємцем Бідюк Ілоною Олександрівною виникнення правовідносини з договору поставки з правовим регулюванням передбачених ст.712 Цивільного кодексу України. На підтвердження своїм доводам позивача надає до суду платіжне дорученні від 10.04.2014р. за реєстраційним номером НОМЕР_1 за яким ОСОБА_4 Комерційна фірма "Гжесь" перераховано на рахунок Фізичної особи-підприємця Бідюк Ілони Олександрівни кошти у розмірі 9650,0 Євро з призначенням платежу: "Передоплата за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т.";

- додає, що позивач і суд першої інстанції в супереч дійсним обставинам стверджує, що за наявності вказаного платіжного доручення позивача та без укладення письмового договору з відповідачем, у сторін виникли господарські правовідносини з поставки;

- вказує, що такі твердження позивача, як і висновки самого суду, не узгоджуються з матеріалами справи. Вважає, що спірним є твердження позивача та висновки суду про наявність елементів з договору поставки за даних правовідносин між сторонами;

- стверджує, що суд першої інстанції в супереч приписам ст.ст.640, 641, 642 Цивільного кодексу України не врахував, що за змістом ст.640 цього Кодексу, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також: передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії;

- також додає, що суд, в порушення ст.642 Цивільного кодексу України, не врахував, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом;

- не погоджується з доводами позивача та відповідно висновками суду, що зміст призначення платежу, яке вказане в платіжному дорученні породжує правові наслідки для особи, яка отримала кошти поставити неузгоджений ще товар;

- додає, що суду слід було врахувати, що згідно імперативних приписів ч.1 та 2 ст.14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа, не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї;

- зазначає, що суд хибно та без належного обґрунтування не спростовує доводи і подані докази відповідача та представник якого наголошував, що контрактом №б/н від 21.09.2013р. врегульовані відносини поставки кукурудзи фуражної з правовідносинами, що є предметом цього судового розгляду. Необґрунтовано, тобто без будь-якого підтвердження та відповідності ст.ст.76-79 ГПК України, позивача не спростовуй наявний контракт №б/н від 21.09.2013р., та відповідно до якого виникають правовідносини позивача з відповідачем по поставці, зерна нуту;

- вказує, що приймаючи оскаржуване рішення суд не звернув уваги, що у разі визначення позивачем правовідносин з поставки товарів, які регулюються нормами параграфа 3 "Поставка" Глави 54 Цивільного кодексу України до таких правовідносин слід відносини приписи Цивільного кодексу України, що регулюють момент укладення договору та умови його виконання. Тому і в цій частині висновки про застосування норм права судом є хибними;

- вважає, що стягуючи заборгованість за так званим договором поставки у зв'язку з порушенням зобов'язань відповідачем, як позивачу так і суду слід було керуватись приписами також ст.611 ЦК України, адже, стягуючи заборгованість не розриваючи договір є не припустимим в т.ч. з огляду і на ст.ст. 13, 627, 651, 653 ЦК України;

- зауважує, що у своєму рішенні, суд оцінюючи заяву про припинення провадження у справі вичерпав усі можливі свої обґрунтування та зазначає, що така заява оцінюється колегією суду критично. Проте, не зрозумілим для скаржника залишається така словесна форма, як і не зрозумілим в чому полягає така критичність чи по відношенні до чого, значення якого має багатогранні сприйняття в суспільстві. Тому не формальне, а упереджене ставлення суду змусило окреслити скаржником вказане порушення норм процесуального права.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №924/49/17 у складі: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П..

Листом №924/49/17/678/18 від 08.022018р. матеріали справи було витребувано з господарського суду Хмельницької області.

16.02.2018р. до Рівненського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/49/17.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 19.02.2018р. №01-03/123, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії по справі №924/49/17 - Дужича С.П. у період з 19.02.2018р. по 27.02.2018р. включно, відповідно до п.17.4 Розділу XI Перехідних положень ГПК України, п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/49/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2018р., у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Дужича С.П., було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Мамченко Ю.А., суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А..

19.02.2018р. від головуючого судді Мамченко Ю.А. надійшла заява про самовідвід у справі №924/49/17, оскільки постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2017р. у даній справі скасовано постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2017р. у справі №924/49/17 (головуючий суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А., суддя Мамченко Ю.А.), що може викликати сумніви у неупередженості при вирішенні даного спору.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.02.2018р. у справі №924/49/17 у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду було вирішено провести судове засідання без виклику представників учасників провадження у справі, а розгляд заяви про самовідвід судді Мамченко Ю.А. було призначено на 19.02.2018р. на 14:45год..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.02.2018р. заяву судді Мамченко Ю.А. про самовідвід у справі №924/49/17 задоволено.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2018р., у зв'язку із задоволенням самовідводу судді Мамченко Ю.А. у справі №924/49/17, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А..

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 20.02.2018р. №01-03/131, у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії по справі №924/49/17 - Коломис В.В. у період з 20.02.2018р. по 03.003.2018р. включно, відповідно до п.17.4 Розділу XI Перехідних положень ГПК України, п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, призначено повторний автоматизований розподіл справи №924/49/17.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2018р., у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Коломис В.В., було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Саврій В.А..

20.02.2018р. від судді - Саврія В.А. надійшла заява про самовідвід у справі №924/49/17, оскільки постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2017р. у даній справі скасовано постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2017р. у справі №924/49/17 (головуючий суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А., суддя Мамченко Ю.А.), що може викликати сумніви у неупередженості при вирішенні даного спору.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.02.2018р. розгляд заяви про самовідвід судді Саврія В.А. призначено на 20.02.2018р. о 17:00год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №3, без виклику представників учасників провадження у справі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.02.2018р. заяву судді Саврія В.А. про самовідвід у справі №924/49/17 задоволено.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2018р., у зв'язку із задоволенням самовідводу судді Саврія В.А. у справі №924/49/17, було внесено зміни до складу колегії суддів та визначено наступний її склад: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.02.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни на рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 та справу №924/49/17 призначено до розгляду на 13.03.2018р. об 14:30год..

01.02.2018р. на електронну адресу та 02.03.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від представника позивача - ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечити проведення якої просить господарський суд Львівської області (79014, м.Львів, вул.Личаківська, 128).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.03.2018р. клопотання представника позивача - ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" від 01.03.2018р. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/49/17 - задоволено та доручено забезпечити проведення відеоконференції в господарському суді Львівської області (79014, м.Львів, вул.Личаківська, 128) у залі судових засідань № 2.

12.03.2018р. на поштову адресу Рівненського апеляційного господарського суду від представника відповідача - Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни надійшло клопотання від 03.03.2018р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої просить господарський суд Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.03.2018р. клопотання представника відповідача - Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни від 03.03.2018р. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/49/17 - задоволено та доручено забезпечити проведення відеоконференції в господарському суді Хмельницької області (29000, м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1).

Представник скаржника в судовому засіданні 13.03.2018р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просять суд рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 скасувати, а позов залишити без розгляду.

Представник позивача у письмовому відзиві від 03.03.2018р. на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 13.03.2018р. заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 17.01.2017р. відповідач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 (а.с.30, 207-208, т.1).

Згідно з центральним реєстром та інформаційною довідкою з питань господарської діяльності Республіки Польща ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" є суб'єктом господарської діяльності - форма підприємець, з номером з Реєстру суб'єктів господарської діяльності 531276633, ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_3 (а.с.35-37, т.1).

Відповідно до платіжного доручення (підтвердження платіжного доручення-переказ) від 10.01.2014р. ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" (замовник) перераховано на рахунок Бідюк Ілони Олександрівни (бенефіціар) кошти у розмірі 9650,00 EUR, як передоплату за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т (а.с.8, т.1).

Згідно з банківською довідкою від 20.01.2015р. (а.с.10, т.1) ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" (клієнт) має у 1 відділі у м.Ключборк поточний банківський рахунок № НОМЕР_4 у валюті євро (EUR), з вказаного рахунку 10.01.2014р. знято суму у розмірі 9650,00 EUR з метою здійснення переказу коштів за кордон на рахунок бенефіціара: дата банківської операції - 10.01.2014р.; призначення банківської операції - передоплата за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т, Бідюк І.О., АДРЕСА_1; сума - 9650,00 EUR. Також в довідці зазначено, що на рахунок № НОМЕР_4 до 19.01.2015р. не надходила сума у розмірі 9650,00 EUR у якості повернення суми з вищевказаного платіжного доручення.

09.09.2014р. відповідачем направлено позивачу лист з вимогою повернути перераховану суму у розмірі 9650,00 EUR протягом 14 днів через невиконання угоди, а саме не поставлення товару незважаючи на попередню оплату (а.с.13, т.1).

Доказом направлення вимоги є поштова квитанція від 10.09.2014р. (а.с.16, т.1) та повідомлення про одержання відповідачем 22.09.2014р. вищевказаної вимоги (а.с.14, т.1).

25.02.2016р. відповідно до інвойсу №25/02/2016 відповідачем (продавець) поставлено позивачу (покупець) товар, а саме кукурудзу фуражну в кількості 21 т на загальну суму 2861,88 євро (EUR) (а.с.17).

Як вбачається з документу, який підтверджує проведення прикордонного контролю перевезення кормів для тварин, які ввозяться на митну територію Європейського Союзу Бідюк І.О. (відправник або експортер) поставлено АТ Хімічні заводи Органіка-Азот, м. Ярослав (одержувач) партію корму для тварин (кукурудза (зерно)) в кількості 21000,00 кг. Декларантом або представником згідно з даного документу є митне агентство JAS-FBG S.A. - комерційна фірма "Гжесь" ОСОБА_4, м. Волчин. Крім того, позивачем надано: ЄС - засвідчене попереднє повідомлення від 16.03.2016 року та його переклад з польської мови на українську, супровідний транзитний документ від 16.03.2016 року та його переклад з польської мови на українську мову, копію міжнародного ветеринарного сертифікату Щ-30 №019401, копію заяви повітовому ветеринарному лікарю від 04.03.2016 року (а.с.65-73, т.).

Підтвердженням ввезення товару до ЄС є засвідчене попереднє повідомлення від 16.03.2016р. із перекладом з польської мови на українську, супровідний транзитний документ від 16.03.2016р. із його переклад з польської мови на українську мову, копію міжнародного ветеринарного сертифікату Щ-30 № 019401, копію заяви повітовому ветеринарному лікарю від 04.03.2016р..

15.12.2016р. позивачем було направлено відповідачу лист з вимогою про поставку товару, в якому фірма зазначила, що підприємець проігнорував вимогу від 09.09.2014р., поставив товар на суму 2861,88 євро, а відтак вимагав допоставити товар на суму різниці - 6788,12 євро, в семиденний строк. Дана вимога відповідачем не отримана без поважних причин. (а.с.97, т.1).

Із наявного в матеріалах справи контракту від 21.09.2013р. (поданий позивачем оригінал контакту від 21.09.2013р. російською мовою із українським перекладом, нотаріально посвідчений) слідує, що останній укладено між підприємцем Бідюк І.О. (продавцем) та ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" (покупцем), предметом якого є (п.1.1) поставка продавцем покупцю на умовах, визначених даним контрактом, товару (овочі, фрукти, ягоди, рослинні олії) (а.с.39-42, 57-60 т.2).

Згідно п.п.2.1, 2.2, 2.3 контракту визначено, що продавець передає покупцю товар, проданий відповідно до контракту на умовах FCA (Інкотермс). Відвантаження здійснюється партіями, обумовленими у замовленнях. Назва, кількість, асортимент, ціна товару по кожній поставці визначається згідно інвойсу. Оплата за проданий товар згідно контракту здійснюється на протязі 15 днів з моменту отримання кожної партії товару покупцем, також можлива попередня оплата за товар.

Відповідно до п.п.7.1, 7.2 контракту від 21.09.2013р. передбачено, що будь-які розбіжності та претензії по даному контракту або у зв'язку із ним, по можливості вирішуються шляхом переговорів між сторонами. Всі розбіжності, які випливають із даного контракту, які не можуть бути вирішені шляхом переговорів, вирішуються у Міжнародному комерційному арбітражному суді Торгово-Промисловій палаті України.

Договір підписано сторонами, скріплено печатками.

Крім того, до матеріалів справи додано оригінал контакту від 21.09.2013р., який поданий відповідачем, в іншій редакції п.1.1 контракту, саме: "поставка продавцем покупцю на умовах, визначених даним контрактом, товару - овочі, фрукти, ягоди, рослинні олії, зернові, бобові, продукти їх переробки" (а.с.61-62, т.2).

Також, вказаним контрактом від 21.09.2013р. відповідач обґрунтовує поставку 10.12.2013р. товару - нут сухий їстівний у мішках в кількості 21 т на суму 9649,92 євро, що підтверджено ТТН (CMR) №252834 від 10.12.2013р., інвойсом №10/12/2013 від 10.12.2013р., митною декларацією (форми МД-2) від 10.12.2013р.(а..51-54, т.2).

За вказаних обставин, ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" звернувся до господарського суду Хмельницької області з позовом до Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни в якому просить стягнути з останнього 11500,44 євро (що станом на день звернення із позовом становить 329050,59грн., за курсом НБУ - 28,612грн. за 1 євро), з яких 6788,12 євро суми попередньої оплати, 4712,32 євро процентів за користування чужими грошовими коштами, посилаючись на те, що станом на день звернення до суду різниця сплачених позивачем коштів та коштів, на які відповідачем частково поставлено товар, що становить 6788,12 євро позивачу не повернута і товар на решту суми сплаченої попередньої оплати не поставлено.

Обґрунтовуючи позовну заяву, позивач, посилається на те, що 10.01.2014р. ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" (Szymczyszyn Jaroslaw Biuro Handlowe "GRZES"), під майбутню поставку товару, сплатив Фізичній особі-підприємцю Бідюк Ілоні Олександрівні 9650 євро, що підтверджується платіжним дорученням від 10.01.2014р., в призначенні платежу якого вказано: "Передоплата за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т". Однак, відповідач, не зважаючи на здійснену позивачем попередню оплату, товар не поставив.

При цьому, 09.09.2014р. позивач звернувся до відповідача з вимогою повернути на протязі 14 днів здійснену ним попередню оплату в сумі 9650 євро, натомість 25.02.2016р. відповідач поставив позивачу частину товару, а саме кукурудзу фуражну в кількості 21 т на суму 2861,88 євро. Однак станом на день звернення до суду різниця сплачених позивачем коштів та коштів, на які відповідачем частково поставлено товар, що становить 6788,12 євро, позивачу не повернута, і товар на решту суми сплаченої попередньої оплати не поставлено.

Також, позивач стверджує, що, оскільки відповідач не повернув позивачу частину попередньої оплатити, останнім на підставі ст.536, 693 ЦК України заявлено до стягнення проценти за користування чужими грошовими коштами у розмірі 4712,32 євро (що станом на 10.01.2017р. становить в еквіваленті 134828,90грн., за курсом НБУ - 28,612грн. за 1 євро).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 09.03.2017р. у даній справі в позові відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2017р. рішення господарського суду Хмельницької області від 09.03.2017р. скасовано. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з відповідача - Фізичної особи-підприємця Бідюк Ілони Олександрівни на користь ОСОБА_4 Комерційна фірма "Гжесь" 11500,44 євро, що за курсом Національного банку України, станом на 10.01.2017р., у 28,612грн. за 1 євро становить 329050,59грн., з яких 6788,12 євро, що за курсом Національного банку України, станом на 10.01.2017р., у 28,612грн. за 1 євро становить 194221,69грн., - основна сума боргу та 4712,32 євро, що за курсом Національного банку України, станом на 10.01.2017р., у 28,612грн. за 1 євро становить 134828,90грн., - проценти за користування чужими грошовими коштами.

Стягнуто з відповідача - Фізичної особи-підприємця Бідюк Ілони Олександрівни на користь ОСОБА_4 Комерційна фірма "Гжесь" 4937,93грн. - судового збору за подання позовної заяви та 5315,65грн. - судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.08.2017р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2017р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 09.03.2017р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 23.08.2017р. суддею Гладюком Ю.В. справу №924/49/17 прийнято до свого провадження та призначено справу до розгляду в засіданні суду.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 17.10.2017р. відповідно до заяви судді Гладюка Ю.В. про подальший розгляд справи в складі колегії та протоколу автоматичного визначення складу колегії від 17.10.17р., подальший розгляд справи призначено у колегіальному складі суду: головуючий суддя Гладюк Ю.В., суддя Гладій С.В., суддя Виноградова В.В..

У поданому суду відзиві від 09.10.2017р. відповідач із позовними вимогами не погоджується, оскільки вважає, що підстави для повернення суми попередньої оплати відсутні. Зазначає, між сторонами не обумовлено строку передачі товару, а вимогу позивача про повернення на потязі 14 днів суми 9650,0 євро він не отримував, що не узгоджується із нормами ст.ст.175, 193 ГК України, ст. ст. 610, 693 ЦК України щодо виконання зобов'язань.

Також, відповідач посилається на те, що між сторонами був укладений контракт від 21.09.2013р. на поставку товару, відповідно до п.п.2.2, 3.3 якого сторони визначили, що відвантаження товару проводиться партіями, обумовленими у замовленнях. Найменування, кількість, асортимент і ціна товару по кожній поставці встановлюються згідно інвойсу. Вказує, що позивач 28.02.2016р. на підставі контракту від 21.09.2013р. згідно інвойсу 25/02/2016р. сам прийняв від відповідача кукурудзу фуражну в кількості 21 т. на суму 2861,88 євро, тобто після строку, визначеного у вимозі про повернення попередньої оплати.

Крім того, відповідач не погоджується із твердженням позивача про нарахування відсотків за користування чужими коштами, оскільки стверджує, що згідно ч.3 ст.693 ЦК України передбачає, що на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до ст.536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути поставлений до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати.

Оскільки між сторонами виникли відносини поставки, відповідач вважає неправомірним нарахування відсотків за правилами ст.1048 ЦК України, що регулює відносини позики, оскільки це різні за правовою природою договори, а позивач не надавав відповідачу позику в сумі 9650,0 євро та не встановлював відсотки за користування нею.

Водночас, відповідач посилається на арбітражне застереження, яке сторони обумовили в п.7.2 контракту від 21.09.2013р..

Позивач у запереченнях від 11.10.2017р., від 17.10.2017р. не погодився із відзивом на позов, посилаючись на те, що з моменту, коли відповідач дізнався про поставку товару або про повернення коштів згідно вимоги від 15.12.2016р. пройшло достатньо часу, необхідного відповідачу для виконання своїх зобов'язань. Проте, до цього часу відповідач користується цими коштами. Твердження відповідача про те, що він не отримував вимоги від 09.09.2014р., не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах справи наявне повідомлення про вручення №RR664710993PL від 10.09.2017р. із відміткою про отримання вимоги 22.09.2014р.

Також, позивач вказує, що контракт від 21.09.2013р. не має жодного відношення до поставки зерна нуту, оскільки платіжним переказом від 10.01.2014р. відповідачу було перераховано 9650,00 EUR як передоплату за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т, уклавши угоду у спрощеній формі. Посилається на те, що оскільки строк поставки не був визначений, тому згідно ст.530 ЦК України товар мав бути поставлений протягом 7 днів з моменту вимоги, а якщо відповідач не поставив у семиденний строк товар, позивач мав право ставити питання про втрату інтересу до виконання зобов'язання в натурі та про повернення коштів.

Стверджує, що право покупця звернутись до суду з вимогою про повернення сплаченої ним суми попередньої оплати не може бути обмежено через відсутність його попереднього звернення до продавця з такою вимогою, оскільки фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням ч.2 ст.24 Конституції України та позиції Конституційного Суду України, викладеній в рішенні від 09.07.2002р. №15-рп/2002. При цьому, зазначає, що правові наслідки порушення умови договору щодо кількості товару визначені ч.1 ст.670, ч.2 ст.693 ЦК України, якими передбачено право покупця вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки є виключно правом покупця, а не продавця.

Крім того, відповідачем подано заяву від 20.12.2017р. про закриття провадження у справі у зв'язку із тим, що у контракті від 21.09.2013р. в п.7.2 сторони перебачили арбітражне застереження, відповідно до якого всі спори, які випливають із контракту, вирішуються у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-Промисловій палаті України.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 позов задоволено частково (а.с.75-78, т.2).

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, правосуддя в Україні здійснюють виключно суди.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Згідно ст.1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції яка, діяла до 15.12.2017р.), підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

За приписами ч.2 ст.4 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017р.) передбачено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч.2-3 ст.32 Закону України "Про міжнародне приватне право" у разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.

У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є: продавець - за договором купівлі-продажу (п.1 ч.1 ст.44 даного Закону).

24.05.1993р. між Україною і Республікою Польща укладено Договір "Про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах", який ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04.02.1994р. №3941-XII (далі - Угода).

За ст.33 цієї Угоди зобов'язання, що виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, хіба що учасники договірних відносин підпорядкують ці відносини вибраному ними законодавству.

У справах, зазначених в пункті 1, компетентним є суд тієї Договірної Сторони, на території якої має місце проживання або юридичну адресу відповідач. Компетентним є також суд тієї Договірної Сторони, на території якої має місце проживання або юридичну адресу позивач, якщо на цій території знаходиться предмет спору або майно відповідача.

Компетенція, про яку йде мова в пункті 2, може бути змінена за згодою учасників договірних відносин.

Крім того, у відповідності до ст.15 вказаної Угоди, документи, які підготував або засвідчив відповідний орган однієї з Договірних Сторін, скріплені гербовою печаткою і підписом уповноваженої особи, мають силу документа на території іншої Договірної Сторони без потреби будь-якого іншого засвідчення. Це стосується також копій і перекладів документів, які засвідчені відповідним органом.

Документи, які на території однієї з Договірних Сторін визнаються офіційними, вважаються такими ж на території іншої Договірної Сторони.

Згідно з центральним реєстром та інформаційною довідкою з питань господарської діяльності Республіки Польща ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" є суб'єктом господарської діяльності - форма підприємець, з номером з Реєстру суб'єктів господарської діяльності 531276633, ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_3 (а.с.35-37, т.1).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.12 ГПК України (в редакції яка, діяла до 15.12.2017р.), господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

За приписами ст.124 ГПК України (в редакції яка, діяла до 15.12.2017р.), підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається Господарським процесуальним кодексом України. Зокрема, підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Правовідносини, пов'язані з усіма видами зовнішньоекономічної діяльності в Україні регулюються положеннями Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", а питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною особою), зокрема і питання підсудності судам України справ з іноземним елементом, визначені Законом України "Про міжнародне приватне право".

У відповідності до ч.1 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002р. за №04-5/608 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій", згідно зі ст.38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності можуть розглядатися судами України, а також за згодою сторін спору Міжнародним комерційним арбітражним судом та Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

Згідно п.1 ч.1 ст.76 Закону України "Про міжнародне приватне право", суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача, а також якщо дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України, крім випадків виключної підсудності у справах з іноземним елементом, передбачених у ст.77 цього Закону.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги позивача до відповідача повернути суму попередньої оплати за непоставлений оплачений товар на підставі ст.693 ЦК України та відсотки за користування чужими коштами в порядку ст.536 ЦК України.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладені норми чинного законодавства та те, що спір виник внаслідок невиконання відповідачем своїх зобов'язань, даний спір підвідомчий господарському суду Хмельницької області.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст.173 ГК України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст.175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ч.ч.1, 2 ст.205 ЦК України).

Судом встановлено відсутність укладеного між сторонами спору єдиного письмового договору, також встановлено відсутність жодного рахунку (інфойса) на підставі якого позивачем перераховано відповідачу 9650 Євро як передоплата за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т. (згідно платіжного доручення).

Згідно зі ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Договір купівлі-продажу може укладатися в формі, видами якої є: 1) єдиний письмовий документ із підписами сторін; 2) обмін листами, факсограмами тощо, у яких сторони виражають волю укласти договір поставки, що ґрунтується на положеннях ч.1 ст.207 ЦК України. Договір купівлі-продажу може укладатися і шляхом відправлення покупцем передбачуваному продавцю замовлення на певні види (асортимент) товару або продукцію, внесення передоплати.

Як вже зазначалось вище, позивач, звертаючись із даним позовом, просить стягнути із відповідача 6788,12 євро, що в еквіваленті становить 194221,69грн., суми попередньої оплати, а також 4712,32 євро, що становить 134828,90грн., процентів за користування чужими коштами, посилаючись на те, що позивач 10.01.2014р., згідно усної домовленості, відповідно до платіжного дорученням-переказу (реєстраційний №) перерахував на рахунок ФОП Бідюк І.О. 9650,00 євро як передоплату за закупівлю зерна нуту в кількості 21 тони. Вказана сума попередньої оплати відповідачем отримана у повному обсязі та згідно банківської довідки від 20.01.2015р. позивачу не поверталась.

Як свідчать матеріали справи, переказ позивачем на рахунок відповідача суми у розмірі 9650,00 EUR з призначенням банківської операції - передоплата за закупівлю зерна нуту в кількості 21 т, Бідюк І.О., АДРЕСА_2; сума - 9650,00 EUR свідчить про укладення договору у спрощений спосіб.

Згідно з банківською довідкою від 20.01.2015 року (а.с.10-11, т.1) на рахунок позивача до 19.01.2015р. не надходила сума у розмірі 9650,00 EUR у якості повернення суми передоплати, що свідчить про прийняття відповідачем до виконання обов'язку передати позивачу зерно нуту в кількості 21 т.

Також, судом встановлено, що обумовлений у платіжному дорученні-переказі № товар (зерно нуту в кількості 21 тонни) відповідачем поставлений не був, що не заперечується сторонами.

Згідно з ч.2 ст.693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що у покупця право вимагати передачі оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (на його розсуд) виникає одночасно зі спливом встановленого договором строку для передачі товару.

Сторонами спірних правовідносин строк поставки не визначений, тому з огляду на приписи ст.530 ЦК України, товар має бути поставлений протягом 7 днів з моменту вимоги. А у випадку, якщо відповідач не поставив у семиденний строк товар, позивач мав право ставити питання про втрату інтересу до виконання зобов'язання в натурі та про повернення коштів.

При цьому право покупця звернутись до суду з вимогою про повернення сплаченої ним суми попередньої оплати не може бути обмежено через відсутність його попереднього звернення до продавця з такою вимогою, оскільки фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням ч.2 ст.124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України, викладеній в рішенні від 09.07.2002р. №15-рп/2002.

Згідно із ч.1 ст.662, ст.663 ЦК України, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 193 ГК України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

З часу здійснення передоплати поставка товару відповідачем здійснена частково, після пред'явлення позову останній не висловлював наміру вчинити дії з виконання своїх зобов'язань, проти повернення коштів заперечував, а отже позовна вимога визначає строки виконання боргових зобов'язань відповідно до вимог ст.530 ЦК України.

Отже, оскільки сторонами спірних правовідносин не був встановлений строку, протягом якого відповідач (як продавець товару) повинен передати товар позивачу, у разі одержання від нього суми попередньої оплати, тому з огляду на приписи ст.530 ЦК України, товар має бути поставлений протягом 7 днів з моменту вимоги.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що позивач направляв відповідачу дві вимоги.

09.09.2014р. позивач направив відповідачу вимогу про повернення перерахованої попередньої оплати за зерно нуту в сумі 9650,00 EUR протягом 14 днів, яка була отримана відповідачем 22.09.2014р..

15.12.2016р. позивач направив відповідачу лист з вимогою про поставку товару, в якому фірма зазначила, що підприємець проігнорував вимогу від 09.09.2014р., поставив товару на суму 2861,88 євро, а відтак вимагав допоставити товар на суму різниці - 6788,12 євро, в семиденний строк. Дана вимога відповідачем не отримана без поважних причин (а.с.97, т.1)

Правові наслідки порушення умови договору, щодо кількості товару визначені, зокрема, ч.1 ст.670, ч.2 ст.693 ЦК України, якими передбачено право покупця вимагати передання оплаченого товару, або повернення суми попередньої оплати.

Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки є виключно правом покупця, а не продавця.

Тому, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.

Оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги покупця, він може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Як встановлено судом, 09.09.2014р. ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" направив на адресу ФОП Бідюк І.О. вимогу про повернення перерахованої попередньої оплати за зерно нуту в сумі 9650,00 EUR протягом 14 днів, яка відповідно до повідомлення про вручення №RR664710993PL від 10.09.2017р. була отримана відповідачем згідно відмітки про отримання вимоги 22.09.2014р..

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, а відповідачем не надано документів, які б підтверджували поставку позивачу товару (зерна нуту) на суму попередньої оплати або про повернення коштів останньому.

Згідно ч.1 ст.693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Виходячи із вказаних обставин, суд приходить до висновку, що відповідач належним чином своє зобов'язання щодо поставки товару на суму 9 650 євро не виконав.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що згідно з інвойсом №25/02/2016 позивач прийняв від відповідача товар - кукурудза фуражна в кількості 21 тонна на суму 2861,88 євро, тобто після строку вказаного у вимозі від 09.09.2014р..

Відповідно до ч.1 ст.669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч.1 ст.671 ЦК України, якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

Товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього (ч.4 ст.672 ЦК України).

Отже, кукурудза фуражна в кількості 21 тонна на загальну суму 2861,88 євро є прийнятою, оскільки позивач у розумний строк після її одержання не повідомив відповідача про свою відмову від нього, більш того про прийняття даного товару свідчить як інвойс №25/02/2016, так і зміст позовної заяви в рахунок оплаченого 10.01.2014р. зерна нуту.

Таким чином, відповідач допустив порушення своїх зобов'язань на суму у 6788,12 євро (9650,00 євро - 2861,88 євро = 6 788,12 євро), що на станом на 10.01.2017р. (час звернення до господарського суду) складає, за курсом Національного банку України 28,612грн. за євро, 194221,69грн. (6788,12 євро х 28,612грн.).

Судом прийнято до уваги, що поставка відповідачем фуражної кукурудзи на загальну суму 2861,88 євро була проведена на виконання контракту від 21.09.2013р., оригінал якого із перекладом з російської мови на українську, посвідчений нотаріально, був наданий позивачем та відповідачем до матеріалів справи.

Суд, оцінивши вказаний доказ (оригінал контракту від 21.09.2013р. в редакції п.1.1 контракту: "продавець продав, а покупець купив на умовах, обумовлених у цьому контракті, товар. Найменування товару. Овочі. Фрукти. Ягоди. Рослинні олії.") приймає останній до уваги як достатній та достовірний в силу ст.ст.78, 79 ГПК України.

Відтак, поставка відповідачем 21 тонни фуражної кукурудзи на загальну суму 2861,88 євро здійснювалась на підставі дійсного контракту від 21.09.2013р. за наданим позивачем інвойсом №25/02/2016, що підтверджується також товарно-транспортною накладною (CMR) №005470 від 25.02.2016р., митною декларацією форми МД-2 від 25.02.2016р., у графі 44 (додатково інформація) за кодом підрозділу "4100" якої є посилання на документ - від 21.09.2013р.. Інших документів, крім контракту від 21.09.2013р., на підставі якого здійснювалась поставка 21 т фуражної кукурудзи, в матеріали справи не подано.

Покликання відповідача на те, що попередня оплата за 21 тонну зерна нуту в сумі 9650 євро була проведена позивачем 10.01.2014р. на підставі контакту від 21.09.2013р., судом не приймається до уваги, оскільки у платіжному дорученні-переказі № про проведення такої попередньої оплати відсутнє посилання позивача на контакт від 21.09.2013р., лише вказується, що дійшли згоди про поставку відповідачем позивачу 21 т нуту на суму попередньої оплати у встановленій сторонами формі.

Доводи відповідача на те, що прийнявши по контракту від 21.09.2013р. 21 т фуражної кукурудзи на суму 2861,88 євро та зменшивши, відповідно, і суму попередньої оплати, позивач фактично підтвердив, що попередня оплата ним сплачена на підставі контакту від 21.09.2013р., також судом не приймаються, оскільки предметом даного спору є саме повернення попередньої плати за недопоставку товару (21 тонни зерна нути) відповідно до платіжного доручення-переказу за реєстраційним № від 10.01.2014р., а не стягнення коштів за недопоставку кукурудзи по контакту від 21.09.2013р..

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що посилання позивача на поставку кукурудзи фуражної здійснювалось лише для обґрунтування суми 6788,12 євро, а не 9650,00 євро - всієї суми попередньої оплати. У матеріалах справи відсутні інші документи, які б підтверджували, що внесення суми попередньої плати здійснювалось саме на підставі контракту.

Відтак, оскільки сторони по справі дійшли згоди про поставку саме 21 т зерна нуту, за що ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" здійснив передоплату у розмірі 9650,00 євро, а ФОП Бідюк І.О. згідно контракту поставив фуражну кукурудзу на 2861,88 євро, яка позивачем прийнята, суд вважає, що позивач в силу ст.693 ЦК України вправі вимагати повернення попередньої оплати в розмірі 6 788,12 євро, що еквівалентно 194221,69грн..

Відносно доводів відповідача щодо поданої ним заяви від 20.12.2017р. про закриття провадження у даній справі у зв'язку із арбітражним застереженням, яке зазначено в п.7.2 контракту від 21.09.2013р., судом прийнято зокрема наступне.

У відповідності до п.7.2 контракту від 21.09.2013р. сторони визначили, що всі розбіжності, які випливають із даного контракту, які не можуть бути вирішені шляхом переговорів, вирішуються у Міжнародному комерційному арбітражному суді Торгово-Промисловій палаті України.

В ході вирішення справи судом встановлено, що предметом спору є стягнення попередньої оплати в сумі 6788,12 євро, сплаченої відповідачу до платіжного доручення-переказу за реєстраційним № від 10.01.2014р. за товар - насіння нуту у зв'язку із тим, що відповідач не провів поставку обумовленого товару на вимогу позивача (лист від 09.09.2014р.), а тому покликання відповідача на те, що спірні правовідносини між сторонами вникли у зв'язку із невиконанням (неналежним виконанням) умов контакту від 21.09.2013р. і є доцільним застосовування арбітражного застереження, судом вірно до уваги не прийнято.

Отже, заява відповідача про закриття провадження у даній справі у зв'язку із арбітражним застереженням, судом обґрунтовано відхилено.

Водночас, у апеляційній скарзі відповідач зазначає, що суд знехтував змістом його відзиву, у якому містилось прохання припинити провадження у справі на підставі п.5 ст.80 ГПК України за наявності у контракті третейського застереження.

З матеріалів справи вбачається, що у відзиві відповідача не містилося клопотання про припинення провадження, а виражався намір звернутися до суду з таким проханням, зокрема: "... маємо намір заявити для суду про припинення провадження у вказаній справі в силу дії Контракту б/н від 21.09.2013р. та приписів п.5 ст. 80 ГПК України".

Слід зазначити, що відзив долучений до матеріалів справи через канцелярію суду до початку судового засідання 09.10.2017р. і у відзиві містилися детальні пояснення по суті спору.

Частиною 1 ст.8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" в редакції передбачено, що суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Отже, арбітражне (третейське) застереження не могло бути застосоване, оскільки це суперечило наведеній вище нормі ч.1 ст.8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", адже на момент проведення судового засідання у справі вже містилася заява відповідача щодо суті спору. Крім того, відповідачем не подано заяви (клопотання) про припинення провадження у справі і направлення справи до арбітражу, а лише висловлено намір заявити про припинення провадження у справі.

Також, враховуючи те, що справа №924/49/17 розглядалася повторно і в матеріалах справи станом на 09.10.2017р. містилося вже кілька письмових заяв відповідача по суті спору.

Беручи до уваги те, що повторного подання доказів та письмових пояснень, які містяться в матеріалах справи, законодавством не вимагається, письмові матеріали справи враховуються при новому розгляді справи, всі письмові пояснення (відзиви) відповідача мають братись до уваги судом при вирішенні питання про застосування арбітражного застереження.

Відтак, в силу ч.1 ст.8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", зважаючи на наявність у матеріалах справи письмових заяв відповідача по суті спору, на етапі розгляду справи по суті (09.10.2017р.) справа не могла бути передана до арбітражу.

Крім того, як вже зазначалось вище, контракт, який містив арбітражне застереження не регулював правовідносини сторін, внаслідок яких була сплачена позивачем спірна передоплата, що є предметом спору у даній справі.

Стосовно клопотання відповідача про закриття провадження від 20.12.2017р. через необхідність передачі останньої на розгляд третейського суду, слід звернути увагу на те, що у відповідності до п.7 ч.1 ст.226 ГПК України (в редакції, діючій з 15.12.2017р.), суд залишає позов без розгляду, якщо: сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Отже, із наведеної норми вбачається, що клопотання відповідача про закриття провадження у справі не могло бути задоволене судом, оскільки відповідач просив закрити провадження у справі, що суперечить приписам п.7 ч.1 ст.226 ГПК України, зокрема суд мав би залишати позов без розгляду, а не закривати провадження. Також, заява про залишення позову без розгляду має надійти не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання відповідачем першої заяви щодо суті спору. В даному випадку розгляд справи по суті на новому розгляді почався ще в листопаді 2017 року. Крім того, в матеріалах справи містяться письмові заяви і пояснення відповідача щодо суті спору.

Разом з тим, вирішуючи спір за вимогами про стягнення процентів за користування чужими грошовими коштами у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення на загальну суму 4712,32 євро (що станом на 10.01.2017р. становить в еквіваленті 134828,90грн.), слід зазначити наступне.

На суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до ст.536 цього Кодексу від дня, коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати. Договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця.

За користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами.

Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства (ст.536 ЦК України).

Як встановлено судом, між сторонами відсутні договірні взаємовідносини у письмовій формі, розмір відсотків, які могли б бути застосовані до даних правовідносин сторонами не визначений, крім того чинним законодавством не передбачено можливість застосування до договору купівлі-продажу положень про позику, договори купівлі-продажу і позики є різними за своєю правовою природою та регулюють різні види правовідносин, тому застосування до спірних правовідносин положення ст.1048 ЦК України є безпідставним (аналогічна позиція в постанові Верховного Суду України у справі №9/67-38 від 27.12.2010р.).

Отже, зважаючи на викладені обставини, оскільки ні законом, ні іншим актом цивільною законодавства, як цього вимагає ст.536 ЦК України, не передбачений розмір відсотків, які могли б бути застосовані до даних правовідносин, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача процентів за користування коштами у розмірі 4712,32 євро, що еквівалентно 134828,90грн., задоволенню не підлягають.

З врахуванням наведеного вище, а також дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення спору по суті в їх сукупності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком господарського суду Хмельницької про часткове задоволення позову ОСОБА_4 комерційна фірма "Гжесь" у сумі 6788,12 євро попередньої оплати, що еквівалентно 194221,69грн., а в решті позову про стягнення із відповідача процентів за користування грошовими коштами в сумі 4712,32 євро, що еквівалентно 134828,90грн., слід йому відмовити.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства і висновків суду не спростовують.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Бідюк Ілони Олександрівни, м.Хмельницький залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 11.01.2018р. у справі №924/49/17 - без змін.

2. Справу №924/49/17 повернути до господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.03.2018р.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.