КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2018 р. Справа№ 910/11731/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засіданні від 05.03.2018;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 (дата складання повного тексту рішення - 19.12.2017)

у справі № 910/11731/16 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго»

про скасування рішення, що оформлено протоколом,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго» (надалі - відповідач) про скасування рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", що оформлено протоколом № 1195 від 06.06.2016, а також стягнення 1 378,00 грн витрат по сплаті судового збору з мотивів, вказаних у позовній заяві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 (дата складання рішення - 19.12.2017) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" 29.12.2017 (згідно відтиску штемпеля відділення поштового зв'язку на конверті) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 та прийняти нове - про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Зокрема, за доводами апелянта, суд першої інстанції не врахував, що при оформленні акту, відповідачем було порушено приписи пункту 3.33 ПКЕЕ. Більше того, як зазначив апелянт, при оформленні протоколу відповідачем також було порушено норми чинного законодавства. Окрім цього, апелянт зазначає про відсутність обґрунтування в рішенні місцевого господарського суду щодо того, яким чином судом першої інстанції із фотографії було встановлено місцезнаходження фази «А» та про від'єднання дроту до неї. А тому, просив апеляційну скаргу у даній справі задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові.

Київський апеляційний господарський суд ухвалою від 22.01.2018 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі № 910/11731/16.

20.02.2018 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.02.2018 було призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" на 05.03.2018.

В судовому засіданні 05.03.2018 представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю. Окрім цього, надав письмово викладені пояснення (судові дебати).

Представник відповідача в судовому засіданні 05.03.2018 проти задоволення апеляційної скарги у даній справі заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 17.06.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Автотехцентр-Київ» (надалі - споживач) та Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство «Київенерго (надалі - постачальник), був укладений договір про постачання електричної енергії № 71860 (надалі - договір).

Відповідно до умов якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача згідно з умовами договору та додатків до нього, що є його невід'ємними частинами, а споживач - оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до нього, що є його невід'ємною частиною.

ТОВ «Автотехцентр-Київ» здійснює підприємницьку діяльність та споживає електричну енергіє згідно з договором за адресою: місто Київ, вулиця Академіка Туполева, будинок 1Б.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач у своїй заяві зазначив, що 15.03.2016 близько 13:45 за вказаною адресою директором ТОВ «Автотехцентр-Київ», ОСОБА_2, було виявлено, що замок на трансформаторній підстанції (ТП), до якої підключено підприємство, був зрізаний. Біля ТП в цей час знаходився інженер ПАТ «Київенерго» ОСОБА_3 Про даний факт було повідомлено поліцію. Після звернення до правоохоронних органів, інженер ПАТ «Київенерго» зателефонував своїм колегам, один з яких прибув на місце події близько 14:10, а інший - о 15:20.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що представниками ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» 15.03.2016 під час проведення перевірки приладів обліку ТОВ «Автотехцентр-Київ» за адресою: вул. Туполева, 1-Б, було виявлено порушення ПКЕЕ, про що було складено акт про порушення №51152 від 15.03.2016, в якому зафіксовано «порушена схема підключення розрахункового засобу обліку ел.енергії (від'єднаний дріт напруги елементу фази «А» на т/с)». Акт про усунення порушення підписаний представниками СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київнерго» ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Як правомірно зазначено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в подальшому, 06.06.2016 відбулось засідання комісії по розгляду акта про порушення № 51152 від 15.03.2016, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 1195 від 06.06.2016.

Згідно змісту вказаного протоколу комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 130 кВт. коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 05.11.2015 по 04.04.2016. Всього підлягає до сплати за недовраховану електроенергію 88 824 грн 41 коп.

Розглядаючи спір по суті у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішення, оформленого протоколом № 1195 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 51152 від 15.03.2016 про застосування до позивача оперативно-господарської санкції - нарахування вартості недорахованої електричної енергії у сумі 88 824,41 грн. Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з урахуванням наступного.

Відповідно до с. 269 ГПК України (в редакції, чинній на момент звернення відповідача з апеляційною скаргою у даній справі) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою перевірки обґрунтованості доводів відповідача про відсутність вручання в роботу лічильника, суд першої інстанції ухвалою від 30.08.2016 дійшов висновку про необхідність призначення у даній справі електротехнічної експертизи.

Так, за результатами проведення судової експертизи до суду першої інстанції було направлено висновок № 14488/17-33/14489/17-46 від 27.09.2017.

Відповідно до висновку було встановлено наступне:

«- на поверхнях пломб-наклейок: індикаторної антимагнітної пломби «МагнеТ» № M7984890 та пломби «NiK Контроль» № 818883 слідів порушень, відклеювань та/або переклеювань не встановлено. На зовнішніх поверхнях досліджуваних свинцевих пломб - пломби держповірки та пломби виробника немає слідів стороннього втручання та повторного пере навішування;

- на поверхнях наданих номерних пломб - пломбі Київенерго «КЕ» № 74556318 та пломбі виробника «NiK» № 0438942 будь-яких механічних пошкоджень, які б свідчили про стороннє втручання (відкривання, пернавішування тощо) не встановлено;

- номери та типи пломб, зазначені у відповідних графах копії Акту про опломбування засобів обліку від 01.10.2015 - « 74556318» та « 0438942», співпадають відповідно з номерами та типами пломб - «КЕ» № 74556318 та «NiK» № 0438942, якими опломбований досліджуваний лічильник НІК 2303 АРК1 № 0197296 станом на дату складання висновку.

- У зв'язку із відсутністю у зазначеній копії акту про опломбування засобів обліку від 01.10.2015 описів змісту тавр свинцевих пломб (пломби держповірки та пломби виробника), встановити відповідність пломби держповірки та пломби виробника, якими на момент огляду та дослідження опломбований наданий лічильник НІК 2303 АРК1 №0197296, свинцевим пломбам відміченим у Акті як позначки «свин», не видається за можливе;

- на зовнішніх поверхнях опломбованої кришки та корпусу досліджуваного електролічильника НІК 2303 АРК1 № 0197296 немає пошкоджень (зайвих отворів, зазорів тощо) достатніх для проникнення в них сторонніх предметів, які можуть здійснити вплив на роботу лічильника;

- наданий на дослідження лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський № 0197296, знаходиться у працездатному стані і здатний обліковувати електричну енергію у повному обсязі;

- в результаті дослідження засобу обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський №0197296, який був розташований за адресою: м. Київ, вул. Туполева, буд. 15 та наданий на дослідження експерту разом з матеріалами справи, ознак втручання в його параметри обліку з метою зміни показів, перерахунку обсягу електричної енергії, не встановлено.».

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що за висновком судових експертів, жодних ознак втручання, що могли призвести до зміни показів, перерахунку обсягу електричної енергії - не встановлено. Більше того, експертами було зазначено, що на зовнішніх поверхнях опломбованої кришки та корпусу досліджуваного електролічильника будь-які пошкоджень (зайві отвори, зазори тощо) достатніх для проникнення в них сторонніх предметів, які можуть здійснити вплив на роботу лічильника - не виявлено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в цій частині погоджується з доводами апелянта про необґрунтованість тверджень позивача про втручання в роботу лічильника.

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що із наявної в матеріалах справи фотокопії (а.с. 74) вбачається відключення фази «А», суд апеляційної інстанції зазначає, що суд не володіє спеціальними знаннями (через що і призначив експертизу), які дозволили б перевірити дане твердження самостійно, однак, з урахуванням тієї обставини, що відключення фази «А» має наслідком порушення роботи лічильника, якого експертами (попереджених про кримінальну відповідальність) не встановлено, суд апеляційної інстанції критично відноситься до такого висновку місцевого господарського суду як одної із підстав для відмови в позові.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з положеннями ст. 27 вказаного Закону, правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Відповідно до п. 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Згідно з пунктом 6.40. у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта, що вказані відповідачем порушення з посиланням, зокрема, на ст. 26, 27 ЗУ «Про електроенергетику», п.п. 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ, не містить конкретизації виду порушення, яке було вчинено позивачем в порушення п. 6.41 ПКЕЕ. А тому доводи апелянта в цій частині приймаються судом апеляційної інстанції як обґрунтовані.

У відповідності до приписів Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656.

Ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (ПКЕЕН). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п.п.1.1, 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії).

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, в тому числі, таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції враховує доводи апелянта про відсутність пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, що підтверджується також висновком судових експертів. А тому твердження відповідача про наявність порушень позивачем шляхом втручання в діяльність лічильника, спростовуються матеріалами справи.

Таким чином, з урахуванням невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування рішення місцевого господарського суду повністю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Відповідно ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд справи як в суді як першої, так і апеляційної інстанції покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 3 ч. 1 ст. 277, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі № 910/11731/16 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі № 910/11731/16 - скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.

Скасувати рішення ПАТ «Київенерго», що оформлено протоколом № 1195 від 06.06.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 51152 від 15.03.2016.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м.Київ, ПЛОЩА ІВАНА ФРАНКА, будинок 5, ідентифікаційний код юридичної особи 00131305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" (04053, м.Київ, ВУЛИЦЯ ГОГОЛІВСЬКА, будинок 37/2Б, ідентифікаційний код юридичної особи 22928671) 1 378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн - судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції; 11 904 (одинадцять тисяч дев'ятсот чотири) грн - витрат, пов'язаних з проведення судової експертизи.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м.Київ, ПЛОЩА ІВАНА ФРАНКА, будинок 5, ідентифікаційний код юридичної особи 00131305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОТЕХЦЕНТР-КИЇВ" (04053, м.Київ, ВУЛИЦЯ ГОГОЛІВСЬКА, будинок 37/2Б, ідентифікаційний код юридичної особи 22928671) 2 067 (дві тисячі шістдесят сім) грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу наказів доручити місцевому господарському суду.

5. Матеріали справи № 910/11731/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.03.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім