ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/714/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Головея В.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Дереза Т.І. (довіреність № 07/004-18 від 27.12.2017)

від відповідача: Богатирьова О.В. (паспорт серія НОМЕР_1 від 25.06.2001)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від 27 вересня 2017 року, повний текст якого складено та підписано 03 жовтня 2017 року

по справі № 923/714/17

за позовом Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

до відповідача Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни

про стягнення заборгованості

за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн.,

головуючий суддя - Пригуза П.Д.

дата і місце ухвалення рішення: 27.09.2017, господарський суд Херсонської області,

В судовому засіданні в режимі відеоконференції 15.03.2018 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

02.08.2017року Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі по тексу - позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (далі по тексу - відповідач) про стягнення боргу на загальну суму 44 509,85 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по акту порушення ПКЕЕ № 130697.

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем п.10.2.26 ПКЕЕ, про що енергопостачальною організацією був складений Акт про порушення та на засіданні комісії проведено розрахунок недорахованої електроенергії, відповідно до п.п.3, п.2.1 Методики.

15.08.2017 надійшла зустрічна позовна заява Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни, до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн., оформлене протоколом засідання комісії № 19 від 14.02.2017 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача при складанні Акту про порушення ПКЕЕ № 130697 від 23.08.2016 року, є незаконними та не відповідають вимогам чинного законодавства, складений з порушенням ПКЕЕ, здійснений розрахунок заборгованості недорахованої електроенергії не відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії.

16.08.2017 року ухвалою господарського суду Херсонської області зустрічна позовна заява прийнята судом до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 року у справі № 923/714/17 (суддя Пригуза П.Д.) у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "ЕК "Херсонобленерго" за первісним позовом відмовлено.

Позовні вимоги за зустрічним позовом задоволені. Визнано недійсним рішення Приватного акціонерного товариства "ЕК "Херсонобленерго" в особі Херсонського МВЕ, оформлене протоколом № 19 засідання Комісії від 14.02.2017 року про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85грн. стосовно Фізичної особи-підприємця Богатирьової О.В. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленергона користь Фізичної особи-підприємця Богатирьової О.В., 1600,00грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 копійок) судового збору за подання позовної заяви.

Висновок суду мотивований тим, що Акт про порушення ПКЕЕ від 23.08.2018 року і розрахунок по Акту комісії від 14.02.2017 року вартості необліковіаної електричної енергії є необґрунтований, у зв'язку з недоведеністю факту порушення споживачем положень ПКЕЕ та обставин втручання у роботу приладу обліку, що призвели до зміни показів приладу обліку.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 року та прийняти нове, яким первісні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову - відмовити.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, у зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт зазначає, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Посилання суду першої інстанції на цілісність та неушкодженість пломб, як підставу звільнення від відповідальності споживача та недоведеність доводів позивача є безпідставними, оскільки відповідно до Методики дані порушення розділено та віднесено до окремих видів, у разі фіксації порушення у вигляді пошкодження приладів обліку, не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження.

Також скаржник зазначає, що місцевим господарським судом порушені норми права. Крім того, саме рішення ґрунтується на припущеннях, яких суд дійшов до помилкового висновку.

13.03.2018 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого в судовому засіданні в режимі відеоконференції просив апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" залишити без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим та відповідаючим матеріалам справи.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу,, перевіривши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні в режимі відеоконференції пояснення представників позивача та відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною 2 вказаної статті правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Правовідносини між сторонами врегульовано Договором про постачання електричної енергії № 4335 від 01.12.2008 року, відповідно до п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8,0 кВт, а споживач сплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії. (а.с. 23-34).

До договору укладено додаткову угоду від 25.05.2010, з додатками (а.с. 35-52), якою визначено умови договору, зокрема, що електрична енергія постачається в межах дозволеної потужності 25,0 кВт до магазину-кафе, за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, споживач зобов'язувався сплачувати її вартість.

Статтею 4.2. основного договору визначено відповідальність споживача. Відповідно до п. 4.2.3. договору встановлено, що споживач сплачує вартість недоврахованої електричної енергії виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення Правил користування електричною енергією, зокрема у разі пошкодження засобів обліку електроенергії.

23.08.2016 року працівниками Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" проведено перевірку дотримання Фізичною особою-підприємцем Богатирьовою О.В. ПКЕЕ, за результатами чого складено Акт про порушення № 130697, яким зафіксовано порушення споживачем п.10.2.26, а саме: «пошкодження приладу обліку типу НІК2301АП1 № 0227260, покази приладу 222689,8, пошкодження герметичності корпусу електролічильника, на з'єднаній частині тріщину в корпусі в місці кріплення пломбувальник гвинтів, що свідчить явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Електроенергія споживається, але не враховується у повному обсязі та не сплачується. Акт порушення складено згідно п.6.41 ПКЕЕ (а.с.53).

Акт про порушення № 130697 від 23.08.2016 року складений за участю трьох представників постачальника та довіреною особою ФОП Богатирьови О.В. із зауваженням, що не згоден із наявністю ознаків втручання в параметри розрахункового приладу обліку.

02.07.2016 року Актом пломбування № 175640 зазначено, що лічильник упакований в поліетиленовий цільногерметичний пакет та опломбовано (а.с.58).

02.07.2016 року інспектором складено Акт технічної перевірки приладів обліку НІК2301 АП1 № 0227260 з показами лічильника 219815 (а.с.59).

14.02.2017 року на засіданні комісії по розгляду Акту порушення було прийнято рішення провести розрахунок недорахованої електричної енергії відповідно до п.п.2.1.3 п.2.5 Методики.

Споживачу для оплати було виставлено додатковий рахунок № 4335 у розмірі 44 509,85 грн., який 17.02.2017 року був направлений на адресу споживача супровідним листом з повідомленням про вручення та витяг з протоколу № 19 від 14.02.2017 року.

Відповідно до п.6.40 Правил КЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Херсонським науково-дослідним експертно-крниміналістичним центром було проведено експертизу об'єкта - електролічильника НІК 2301 № 00227260, упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований номерною пломбою електролічильника № С31351684 ПАТ ХОЕ, за результатом якої 28.12.2016 року зроблено висновок № 1454-К та зазначено, що електролічильник НІК 2301 № 0227260 містить механічні пошкодження у вигляді відокремленого гнізда верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, сліди розпливу речовини прозорого кольору в місцях з'єднання кожуха з цоколем, а також сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями експлуатаційного та виробничого характеру. Відносно питання про наявність в корпусі лічильника сторонніх предметів в порівнянні з зразком зазначено, що не в компенетції експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 4.2, тому не може бути вирішенню експертами Херсонського НДЕКЦ МВС України (т.1 а.с.64-71).

ФОП Богатирьова Ольга Володимирівна в обґрунтування зустрічних вимог про скасування рішення комісії про нарахування оперативно-господарської санації зазначає, що здійснений позивачем розрахунок не відповідає методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, зокрема встановлена в Акті потужність споживання 25,00 кВт не підтверджена переліком струмоприймачів і не може бути враховано при здійсненні розрахунку.

Як стверджує позивач в обґрунтування своїх вимог, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою та враховуючи п.п.26, п.10.2 Правил, саме на споживача покладено обов'язок забезпечувати збереженні і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, відповідно до акта про пломбування, встановлення факту пошкодження приладу обліку покладено на спеціалізовані організації, які мають право на виконання таких робіт.

Відповідач зазначає, що вказані обставини свідчать про те, що у енергопостачальної організації відсутні докази втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії ФОП як споживачем електричної енергії, а останнім не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

Вказані обставини і стали підставою звернення учасників судового процесу до Господарського суду Херсонської області з зустрічним та первісним позовом, про стягнення вартості недорахованої електричної енергії та визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій.

Відповідно до ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 27 ЗУ «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність.

Положення пункту 6.41. ПКЕЕ передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення ПКЕЕ трьома особами.

Відповідно до умов п.4.2.3. та п. 4.2.4. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 6.42 Правил користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

У акті про порушення № 130697 від 23.08.2016 р у графі "порушив" зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою м. Херсон, вул. Миру, 47, порушив: "п. 10.2.26 Правил, пошкодження приладу обліку, а саме геометричного корпусу».

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення перевірки явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів на приладі обліку не було, яких-то пристроїв для зниження показів вилучено не було (немає відображення в акті про порушення).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у листі №7312/26/47-13 від 21.10.2013р. роз'яснила, що згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28 (із змінами) (далі - ПКЕЕ), експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Так, відповідно до положень пунктів 6.41 ПКЕЕ та 53 ПКЕЕН, у разі виявлення уповноваженим представником енергопостачальника, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень правил користування електричною енергією або умов договору на місці виявлення порушення у присутності споживача оформляється акт порушень.

Розрахунок проведених нарахувань здійснюється з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ або ПКЕЕН та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (далі - Методика).

Згідно з положеннями пункту 2.1 та 3.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо);

4) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

5) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

При цьому, відповідно до роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010р. №1443/02-13 територіальні органи Держспоживстандарту проводять експертну повірку та надають висновок в акті проведення експертизи згідно Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.06.2003 № 322, тільки в частині щодо визначення фактичних метрологічних характеристик приладів обліку електроенергії.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Об'єм робіт з проведення перевірки метрологічних характеристик приладу обліку територіальними органами Держспоживстандарту України регламентується вимогами ДСТУ 2708 "Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", розділ Експертна повірка.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Крім цього спеціалізовані експертизи приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями в межах їх компетенції.

Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Дослідивши висновок експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ № 1454-К від 28.12.2016 року, колегія суддів встановила, що він не містить даних щодо явних ознак втручання у будь-який спосіб в параметри розрахункового засобу обліку - електролічильника з метою зміни його показів, та таке питання взагалі експертним шляхом не досліджувалось , з чого випливає, що встановлене в акті про порушення від 23.08.2016р. самовільне внесення фізичною особою конструктивних змін в лічильник тип НІК 2301 № 00227260, що дозволяє здійснити відключення облікового механізму, є нічим не підтвердженим припущенням, як і визначення метою цього втручання "крадіжка фактично спожитої електроенергії".

Крім того, колегія суддів зазначає, що визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, проводиться згідно із положеннями розділу З ПКЕЕ, на пункти якого розрахунок по Акту про порушення не містить посилання.

Як було зазначено вище, на засіданні комісії по розгляду Акту порушення було прийнято рішення провести розрахунок недорахованої електричної енергії відповідно до п.п.2.1.3 п.2.5 Методики, а саме: пошкодження приладів обліку, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу розраховується за формулою 2.4 Методики, а саме W доб. = P · t доб · K , за дозволеною потужністю - 25 кВт (протягом 24 годин), 450 кВт/год, з 02.07.2016 - по 23.08.2016 року, де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у

споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, колегія суддів вважає, що енергопостачальною організацією неправомірно та с порушенням п.п.2.4, 2.5 Методики взято при розрахунку максимально дозволену договірну потужність у 25 кВт, яка не може бути покладена в основу визначення потужності та відповідно до Акту технічної перевірки приладів обліку від 01.07.2016 року № 184392, представниками позивача була виміряна потужність, яка склала 13,6 кВт. Більш того, в самому Акті про порушення ПКЕЕ від 23.08.2016 року на момент перевірки та його складання навантаження струмоприймачів склало 23,76 кВт (а.с.55)

Таким чином, відсутні належні і правомірні порушення ФОП Богатирьовою О.В. Правил користування електричною енергією, а розрахунок по Акту вартості необлікованої електричної енергії є необґрунтованим та безпідставним за недоведеністю факту порушення споживачем певного припису ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає, а відтак, залишається без змін на підставі ст.276 ГПК України.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"залишити без задоволення

2. Рішення господарського суду Херсонської області від „27" вересня 2017 року у справі № 923/714/17 залишити без змін.

Постанова в порядку статті 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови

складено „19" березня 2018 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя В.М. Головей

Суддя Я.Ф. Савицький