ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

27 лютого 2018 р. Справа №903/666/17

за позовом: Луцької місцевої прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Луцької районної ради Волинської області, м. Луцьк

до відповідачів:

1. Комунального підприємства "Луцький районний центр первинної медико-соціальної допомоги", Луцький р-н., с. Липини

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут", м. Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, м. Луцьк

про визнання недійсною процедури закупівлі та договору на постачання природного газу

Головуючий суддя Шум М.С.

Суддя Якушева І.О.

Суддя Слободян О.Г.

Секретар судового засідання Кобись Є.О.

Представники сторін:

від позивача: н/з

від відповідача 1: ОСОБА_1, довіреність №1008 від 10.10.2017р.

від відповідача 2: ОСОБА_2, довіреність № від 29.08.2017р.

від третьої особи: н/з

В судовому засідання взяв участь прокурор Бородчук О.В.

Суть спору: Луцька місцева прокуратура Волинської області в інтересах держави в особі Луцької районної ради Волинської області звернулася з позовом до Комунального підприємства "Луцький районний центр первинної медико-соціальної допомоги" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання недійсною процедури закупівлі та договору на постачання природного газу укладений 21.02.2017, між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р..

Ухвалою суду від 30.01.2018р. розгляд справи призначено по суті на 27.02.2018р.

20.02.2018р. від третьої особи надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника.

21.02.2018р. від позивача надійшла заява про розгляд справи без участі їх представника.

Прокурор просила суд позовні вимоги задоволити.

Представник ТОВ "Волиньгаз Збут" проти позову заперечував та просив в задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник Комунального підприємства "Луцький районний центр первинної медико-соціальної допомоги" проти позову заперечувала.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

встановив:

Відповідно до інформації, опублікованої в електронній системі публічних купівель "Рrozzoro" встановлено, що КЗ " Луцький районний центр первинної медико-соціальної допомоги" у 2017 році в рамках Закону України "Про публічні купівлі" проведено переговорну процедуру закупівлі природного газу (код ДК 021:2015:09123000-7 Природний газ (оголошення №UA-2017-02-14-000816-c очікуваною вартістю 287075 грн.), оформленого Протоколом про визначення процедури закупівлі на 2017 рік від 02.02.2017, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2017, Протоколом про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі №5 від 14.02.2017р., за результатами якої 21.02.2017р. укладено договір з ТОВ "Волиньгаз Збут".

В позовній заяві прокурор наполягає, що в даному випадку переговорної процедури закупівлі природного газу КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, в недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону.

Закон України про "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Враховуючи що предметом закупівлі є товар (газ) на суму, що перевищує 200000грн., то до спірних правовідносин застосовується положення ЗУ "Про публічні закупівлі" на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.

Відповідно до п.31 частини першої ст.1 ЗУ "Про публічні закупівлі", тендерний комітет - службові (посадові ) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з цим Законом.

Частинами 1 і 3 ст.11 передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб); тендерний комітет : - планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводіть процедуру закупівлі, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону.

Вибір переговорної процедури обґрунтовано п.2 ч.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі", відповідно до якої відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Так, застосування переговорної процедури закупівлі, фактично, є виключенням із загально прийнятних конкурентних процедур, а тому, в будь-якому випадку замовник, при підготовці обґрунтувань щодо застосування вказаної процедури має посилатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність підстав для її застосування.

Підставою для застосування переговорної процедури за відсутності конкуренції, на думку відповідача 1(пояснення від 31.10.2017р. №1-5-2017)(а.с.165) є дотримання прав як постачальника так і споживача природного газу, зміна попереднього постачальника може привести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру. Вважають, що були всі умови для укладання спірного договору з постачальником, яким на практиці врегульовано всі технологічні умови поставки в попередні періоди і територіальне розташування якого дає можливість уникнути можливого зупинення поставки газу.

Відповідно до п.28 ст.1 ЗУ "Про ринок природного газу" постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Закупівля природного газу за спірним Договором відбувалась не за регульованим тарифом, а за вільними цінами.

Відповідно до положень п.3.1 спірного Договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 21.02.2017р., сторони(відповідачі у справі) погодили, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та Споживачем.

Разом з тим, з прийняттям Законів України «Про ринок природного газу» та «Про ліцензування видів господарської діяльності», постачання природного газу здійснюється на підставі ліцензії та не розподіляється на регульований та нерегульований тариф.

Відповідно до положень ЗУ "Про ринок природного газу", ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;

2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб'єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;

3) вільного вибору постачальника природного газу.

Згідно пояснень Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області(а.с.115), Перелік субєктів господарської діяльності, які мають ліцензії з постачання иродного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифов зміщено на офіційному сайті НКРЕКП - http://www.nerc.gov.ua. Крім того, підтвердженням відсутності конкуренції може бути включення учасника до переліку субєктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі Антимонопольного комітету України http://www.amc.gov.ua. Однак, у зведеному переліку суб'єктів природних монополій станом на 12.01.2017р. відсутнє товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз Збут» (ЄДРПОУ- 39589216).

Відповідачами не доведено відсутність альтернативи ТОВ " Волиньгаз Збут " на ринку природного газу з незалежних від відповідача-1 причин або незалежно від його дій чи бездіяльності.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд приходить до висновку, що будь-який суб'єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ "Волиньгаз Збут" на укладення спірного Договору на поставку газу за вільними цінами і відповідач-1 мав альтернативу у виборі постачальника на ринку поставки природного газу, а відтак тендерний комітет останнього безпідставно обрав переговорну процедуру.

Отже, проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури на підставі п.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі" за наявності конкуренції, є порушенням ст.12, п.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Враховуючи, що відчуження майна по процедурі публічних закупівель відноситься до правочину, такий правочин може визнаватись недійсним в судовому порядку з підстав недодержання в момент її вчинення вимог, які встановлені ч.ч.1-3 та 6 ст.203 ЦК України(ч.1 ст. 215 цього Кодексу).

Процедура закупівлі за своєю правовою природою є багатостороннім правочином, оскільки в ньому мають місце всі елементи, притаманні правочину, та може бути визнаний недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочинів.

Відтак, вимога прокурора про визнання недійсною публічну закупівлю природного газу код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ, проведену КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14.02.2017 за №UA-2017-02-14-000816-c і оформленого Протоколом про визначення процедури закупівлі на 2017 рік від 02.02.2017 №2, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2017, Протоколом про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі №5 від 14.02.2017р. є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про визнання недійсним договору від 21.02.2017р., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.207 ГК України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Предметом спірного Договору є передача газу споживачу, у 2017 році, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Згідно п.3.2 спірного договору, ціна газу становить 7389,73 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1477,95 грн., всього з ПДВ 8867,68 грн..

Згідно п.3.6 спірного договору, сума договору становить 287075 грн.

Під час дії та виконання умов Договору від 21.02.2017р., сторони уклали наступні додаткові угоди в лютому 2017 року, а саме 21.02.2017р.(в день укладання основного договору):

Додатковою угодою №1 сторони внесли зміни до Договору збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8128,71 грн. за 1000 куб.м., крім ПДВ 1625,74 грн., всього з ПДВ 9754,45 грн.

Додатковою угодою №2 сторони внесли зміни до Договору та вдруге збільшили ціну природного газу, визначивши її в розмірі 8470,20 грн. за 1000 куб.м., крім ПДВ 1694,04 грн., всього з ПДВ 10164,24 грн.

Відповідно до ч. 4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В загалом, ціна природного газу за 1000 куб.м. за лютий 2017 року, з моменту підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі зросла быльш як на 10%, що суперечить положенням ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст.37 ЗУ "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 ст.36 цього Закону.

Враховуючи, що укладення договору купівлі - продажу відбулося за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що відбулася з порушенням норм ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме ч.2 ст.35 Закону, а тому і договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 21.02.2017р. укладений між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р., укладені внаслідок обрання переговорної процедури є такими, що укладені з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ч.3 ст.207 ГК України, виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Так, зі змісту Договору на постачання природного газу від 21.02.2017р. випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (здійснено споживання природного газу).

Виходячи з викладеного, господарський суд зазначає, що в силу Закону та умов Договору від 21.02.2017р., зобов'язання за Договором на постачання природного газу від 21.02.2017р. припиняються на майбутнє.

Що стосується клопотань відповідачів щодо закриття провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України(відсутність предмету спору) через розірвання спірного Договору, суд зазначає таке.

Згідно п.2.6, 2.13 постанови ВГСУ від 29.05.2013р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним. Наслідком визнання правочину недійсним не може бути його розірвання, оскільки відповідні вимоги є за своїм правовим характером взаємовиключними.

За таких обставин, суд відхилив подані клопотання відповідачів про закриття провадження у справі, з огляду на безпідставність та необґрунтованість останніх. Окрім того, в судовому засіданні 30.01.2018р. прокурор та представники відповідачів не заперечували проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

У звязку з тим, що спір до розгляду судом доведено з вини відповідачів, відповідно до ст.ст.129 ГПК України, на них слід покласти судові витрати по справі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 129, 237-238, 240-241 ГПК України, господарський суд, -

вирішив:

1. Позов задоволити.

2. Визнати недійсною публічну закупівлю природного газу код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ, проведену КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14.02.2017 за №UA-2017-02-14-000816-c і оформленого Протоколом про визначення процедури закупівлі на 2017 рік від 02.02.2017 №2, повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 14.02.2017, Протоколом про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі та акцептування пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі № 5 від 14.02.2017р.

3. Визнати недійсним договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладений 21.02.2017р., між КЗ "Луцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Волиньгаз Збут та укладені додаткові угоди від 21.02.2017р., 01.03.2017р..

4. Стягнути з Комунального підприємства "Луцький районний центр первинної медико-соціальної допомоги"(45601, Волинська обл., Луцький район, село Липини, ВУЛИЦЯ ТЕРЕМНІВСЬКА, буд.100, ) на користь прокуратури Волинської області (43000, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Винниченка, буд.15, ) 1600 грн. сплаченого прокуратурою судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"(43000, Волинська обл., місто Луцьк, ВУЛИЦЯ ФРАНКА, буд.12, ) на користь прокуратури Волинської області (43000, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Винниченка, буд.15, ) 1600 грн. сплаченого прокуратурою судового збору.

Повний текст рішення складено

07.03.2018

Головуючий суддя Шум М.С.

суддя Якушева І.О

суддя Слободян О.Г.