ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/711/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Богатиря К.В.

Суддів: Лашина В.В., Мишкіної М.А.

Секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ПАТ «ОДЕСАГАЗ» - адвокат Печериця В.П., за ордером;

від ПАТ «ОДЕСАГАЗ» - адвокат Юзик В.В., за довіреністю;

від Концерну «ВЕСЕЛКА» - адвокат Швець К.О., за довіреністю;

від Концерну «ВЕСЕЛКА» - адвокат Костін А.Є., за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 12 грудня 2017 року (суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.; дата складання повного тексту: 14.12.2017; час і місце оголошення рішення: 12.12.2017р. о 11:30 год., 65119, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань № 13)

по справі № 916/711/17

за позовом Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

до Концерну «ВЕСЕЛКА»

про стягнення 614 050,58 грн.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2017 року Публічне акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» (далі - ПАТ «ОДЕСАГАЗ») звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Концерну «ВЕСЕЛКА», в якому просило стягнути з останнього на свою користь вартість необлікованого обсягу природного газу в сумі 614 050,58 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані фактом ухилення відповідача від сплати донарахованого об'єму природного газу, вартість якого відповідач зобов'язаний сплатити у відповідності до акту про порушення № 15 від 26 жовтня 2016 року.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30 травня 2017 року по справі № 916/711/17 призначено судову трасологічну експертизу та зупинено провадження по справі. Проведення судової трасологічної експертизи доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз та на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи мало місце втручання в роботу лічильного механізму з ціллю зміни показів лічильника газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554, якщо так, то визначити яким чином воно здійснювалось, за допомогою яких приладів, пристроїв, засобів та в який період часу;

- якщо мало місце втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554, чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час його експлуатації;

- чи було втручання та в який час у заводську пломбу лічильника газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554 та якою пломбою його опломбовано на момент проведення дослідження, чи призвело це до несанкціонованого відбору газу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24 жовтня 2017 року по справі № 916/711/17 призначено додаткову судову трасологічну експертизу та зупинено провадження по справі. Проведення додаткової судової трасологічної експертизи доручено експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз та на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи могли встановлені у висновку ОНДІСЕ № 17-2726/04 від 11.08.2017, складеному за результатами проведення судової трасологічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 30.05.2017 по справі № 916/711/17, сліди деформації на барабанчиках лічильного механізму виникнути під час обнуління лічильника газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554;

- які засоби захисту були встановлені на момент проведення експертного дослідження, за результатами якого складено висновок ОНДІСЕ № 17-2726/04 від 11.08.2017, на лічильнику газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554 та чи могли вони надати можливість несанкціонованого доступу до лічильника для зміни його показників.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12 грудня 2017 року по справі № 916/711/17 (суддя Малярчук І.А.) відмовлено ПАТ «ОДЕСАГАЗ» у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для нарахування до стягнення з відповідача 614 050,58 грн. вартості не облікованого обсягу природного газу.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, ПАТ «ОДЕСАГАЗ» звернулося з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 12 грудня 2017 року по справі № 916/711/17 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, сторона вважає висновки первинної та додаткової експертизи неясними, оскільки експертом надані необґрунтовані відповіді на визначені ухвалами суду питання, які жодним чином неможливо узгодити з матеріалами справи.

Більш того, експертом не було надано відповіді на питання щодо встановленої на лічильнику пломби на момент проведення дослідження, а у висновках додаткової експертизи не наведено переліку літератури та нормативно-правових актів на підставі яких експерт вирішував поставлені перед ним питання, наприклад Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів. Зроблений експертом висновок щодо можливості деформації барабанчиків лічильного механізму при обнулінні лічильного механізму, у свою чергу, не дає змоги визначити при санкціонованому чи несанкціонованому втручанні здійснювалося таке обнуління.

Також скаржник посилається на те, що сліди деформації на барабанчиках лічильного механізму не могли виникнути під час обнуління лічильника газу, оскільки обнуління лічильника здійснюється шляхом розбирання лічильного механізму та зміни показників лічильника на 00000 м3 без застосування механічного впливу на барабанчики, а виключно шляхом виставлення барабанчиків з показниками 00000 м3 вручну без застосування зусиль, які могли би призвести до механічних пошкоджень.

Крім того, апелянт зауважує на тому, що в акті експертизи № 62 від 08.11.2016 мається посилання на паспорт лічильника про повірку з відміткою (3 кв. 2009 клеймо державного повірника), а також у висновках акту експертизи зазначено «Прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму», що підтверджує встановлення на лічильнику на момент проведення експертизи пломби, що не відповідає паспорту про повірку, оскільки на реверсі пломби наявний відтиск «М41» замість «VI». Зазначену експертизу лічильника було проведено у сервісному центрі ПАТ «ОДЕСАГАЗ» з повним додержанням порядку визначеного Кодексом газорозподільних систем за участю незалежного та кваліфікованого фахівця - представника Державного підприємства «Одесастандартметрологія» Сосіної Г.С., у зв'язку з чим відсутні правові підстави вважати висновок даної експертизи упередженими або неповними.

Більш детальніше доводи викладені у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу, Концерн «ВЕСЕЛКА» заперечує проти доводів ПАТ «ОДЕСАГАЗ» та просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 12 грудня 2017 року по справі № 916/711/17 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи його законим та обґрунтованим.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09 січня 2018 року колегією суддів у складі головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Аленіна О.Ю., Лашина В.В., відкрито апеляційне провадження по справі № 916/711/17 за апеляційною скаргою ПАТ «ОДЕСАГАЗ» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2017; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу не пізніше 5-ти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі та роз'яснено учасникам справи про їх право не пізніше 5-ти днів з дня вручення ухвали подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15 січня 2018 року справу № 916/711/17 призначено до розгляду на 05 лютого 2018 року о 16:00 год.

17 січня 2018 року до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ПАТ «ОДЕСАГАЗ» про виклик експерта у судове засідання, в якому заявник просив суд викликати у судове засідання провідного судового експерта Димова О.В. для надання додаткових пояснень по суті експертного висновку, а також клопотання про призначення по справі повторної експертизи.

В зв'язку з перебуванням у відрядженні судді-члена колегії Аленіна О.Ю., по справі № 916/711/17 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи від 02.02.2018, яка відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2018 розподілена складу колегії: головуючий суддя Богатир К.В., судді: Лашин В.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 02 лютого 2018 року справу № 916/711/17 прийнято до провадження у зміненому складі суддів.

В судовому засіданні від 05 лютого 2018 року на підставі ст. 96 ГПК України було протокольно задоволено клопотання ПАТ «ОДЕСАГАЗ» про виклик експерта Димова О.В. у судове засідання для надання суду роз'яснень стосовно висновку № 17-2726/04 від 11.08.2017 та висновку № 17-5207/04 від 15.11.2017, а також для надання відповідей на питання суду та учасників справи. У зв'язку з цим апеляційним господарським судом оголошено перерву щодо розгляду апеляційної скарги до 05.03.2018 о 12:30 год.

В судовому засіданні від 05 березня 2018 року судовий експерт Димов О.В. надав суду та учасникам справи пояснення щодо висновку № 17-2726/04 від 11.08.2017 та висновку № 17-5207/04 від 15.11.2017. Також протокольно відмовлено ПАТ «ОДЕСАГАЗ» у задоволенні клопотання про призначення по справі повторної експертизи з огляду на те, що на теперішній час немає можливості для проведення експертизи лічильника газу марки «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554, оскільки при проведенні попередніх експертиз вже відбулось механічне пошкодження контрольних пломб та втручання з боку експерта в механізм лічильника, тому провести експертизу й об'єктивно відповісти на раніше поставлені питання не буде можливості. Оголошено перерву у судовому засіданні до 12 березня 2018 року о 15:30 год.

Інші заяви та клопотання сторонами по справі до суду не заявлялись.

Вислухавши пояснення присутніх учасників справи, а також враховуючи пояснення та відповіді провідного судового експерта Димова О.В., надані у минулому судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судовою колегією встановлено, що згідно заяви-приєднання до умов розподілу природного газу від 30.03.2016 Концерн «ВЕСЕЛКА», ознайомившись з умовами типового Договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ - ПАТ «ОДЕСАГАЗ» в мережі Інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності «Одеські вісті» № 109 від 19.12.2015р., приєднався до умов Договору.

Пунктом 2.1. Типового договору розподілу природного газу встановлено, що за цим договором Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Пункт 5.1. Типового договору передбачає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 12.1. Типового договору визначено, що цей договір укладається на невизначений строк.

Газ на об'єкт відповідача постачається за договором № 30Г на постачання природного газу від 10.03.2017р., укладеним між ТОВ «Енергосинтез» та Концерном «ВЕСЕЛКА».

Як вбачається з матеріалів справи, 26 жовтня 2016 року ПАТ «ОДЕСАГАЗ» складено акт про порушення № 15, відповідно до якого на лічильнику газу відповідача «ELSTER ВК-Т», тип G-10, зав. № 20107554, 3 кварталу 2009 року повірки, встановлено невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника. З врахуванням цього лічильник відповідача було демонтовано, про що складено акт № 360 від 26.10.2016.

Як відображено в акті ПАТ «ОДЕСАГАЗ» експертизи лічильника № 62 від 08.11.2016, на лічильнику встановлена заводська пломба лічильного механізму не заводського походження, прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму, з огляду на що лічильник визнано непридатним для подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що також відображено у довідці ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» ДП «Одесастандартметрологія» № 918ТД від 08.11.2016.

Рішенням комісії ПАТ «ОДЕСАГАЗ» № 9 від 02.12.2016 за виявлені порушення пп. 3 п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем було донараховано суму вартості газу в розмірі 614 050,58 грн. на підставі акту - розрахунку № 9 від 02.12.2016.

Між тим, 04 грудня 2009 року ПАТ «ОДЕСАГАЗ» було встановлено на об'єкті Концерну «ВЕСЕЛКА» лічильник «ELSTER ВК 6-10Т», заводський номер № 20107554, після повірки, який опломбовано пломбою № 2092319, про що складено акт № 937 від 15.12.2009, а 11.08.2009р. виготовлено паспорт лічильника газу № 744.

Із листа ДП «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 1685-27/28-51 від 26.05.2017 вбачається, що лічильники газу при випуску з виробництва, станом на 2006 рік, проходили первинну повірку та опломбовувалися заводською пломбою. При періодичних повірках, в разі, коли лічильник проходив попереднє технічне обслуговування, він може бути підданий обнулінню та мати покази лічильного механізму « 00000». При обнулінні відбувається розкриття лічильного механізму, що є неможливим без порушення заводського тавра.

В даному випадку предметом спору по даній справі є стягнення нарахованої суми необлікованого (донарахованого ) об'єму та обсягу природного газу.

Місцевий господарський суд розглянувши справу по суті дійшов висновку про відмову в задоволенні позову з огляду на те, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача 614 050,58 грн. вартості необлікованого обсягу природного газу є неправомірними та такими, що не відповідають дійсними обставинам справи.

Проаналізувавши матеріали справи, апеляційний господарський суд вважає такий висновок місцевого господарського суду обґрунтованим у зв'язку з наступним.

За приписами ст. 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 1 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема, Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обов'язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Пунктом 2 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 4 Глави 9 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Абзацами 1, 2, 3 пункту 7 Кодексу газорозподільних систем зазначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акту про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу (п. 1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Пунктом 1 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об'єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

З висновку судового експерта ОНДІСЕ № 17-2726/04 від 11.08.2017, складеного на виконання судової трасологічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 30 травня 2017 року, вбачається, що на пломбі, яка встановлена на корпусі лічильного механізму, маються відтиски пломбувальних тисків, які наведені в дослідній частині. На барабанчиках лічильного механізму маються сліди деформації, характерні для втручання в роботу лічильного механізму з метою зміни показів, утворені в процесі взаємодії з предметом, що має більшу твердість, чим матеріал, з якого вони виготовлені.

Між тим, висновком ОНДІСЕ № 17-5207/04 від 15.11.2017, складеного на виконання додаткової судової трасологічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 24 жовтня 2017 року, встановлено, що на барабанчиках лічильного механізму наявні сліди деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму. На корпусі лічильного механізму знаходились дві індикаторні пломби-наклейки. У наданому вигляді індикаторні пломби-наклейки не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників.

Як встановлено судовою колегією, позовні вимоги ПАТ «ОДЕСАГАЗ» ґрунтуються на втручанні Концерну «ВЕСЕЛКА» у дію лічильного механізму газового лічильника, а заперечення Концерна «ВЕСЕЛКА» полягають саме в тому, що це втручання мало місце при обнулінні лічильника, висновки експерта стосовно неможливості несанкціонованого втручання у лічильний механізм через наявність пломб-стрічок, та наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму, узгоджується із обставинами справи, що підлягали встановленню через призначення судової експертизи, проведення якої потребувало знань відповідних спеціалістів.

Підставою для донарахування позивачем відповідачу вартості необлікованого газу є акт про порушення № 15 від 26.10.2016, рішення комісії № 9 від 02.12.2016, акт експертизи № 62 від 08.11.2016.

Однак, вище перелічені документи (в тому числі акт про порушення № 15 від 26.10.2016, акт експертизи № 62 від 08.11.2016, проведеної спеціалістами позивача) не містять відомостей стосовно того, в чому саме полягає невідповідність пломби суматора з ремонтними таврами держ. повірника, нема опису щодо конкретних позначень на пломбі лічильника на дату складання акту про порушення та невідповідність цих позначень позначенням на тавру державного повірника.

Між тим, у висновку ОДНІСЕ № 17-5207/04 від 15.11.2017 за результатами проведення додаткової експертизи встановлено наявність на барабанчиках лічильного механізму слідів деформації, які могли бути утворені при обнулінні лічильного механізму.

Згідно Акту № 937 від 15.12.2009 на об'єкті Концерну «ВЕСЕЛКА» 04 грудня 2009 року ПАТ «ОДЕСАГАЗ» встановлено лічильник «ELSTER ВК 6-10Т», заводський номер № 20107554, після повірки, який був обнулений та опломбований пломбою № 2092319.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пошкодження лічильного механізму відбулось саме під час обнуління лічильника у грудні 2009 року при санкціонованому доступі, оскільки інших фактів належними доказами не було доведено.

Більш того, на корпусі лічильного механізму знаходиться додаткова ступень захисту від несанкціонованого втручання в роботу лічильника, а саме - дві індикаторні пломби-наклейки, які не дають можливість несанкціонованого доступу до лічильного механізму для зміни його показників, в тому числі для споживача. Як засвідчив експерт у своїх висновках та підтвердив усними поясненнями в суді, наявні на лічильнику дві індикаторні пломби-наклейки з відповідними номерами не мали пошкоджень, що унеможливлює несанкціонований доступ до лічильного механізму. Після розкриття корпусу лічильника експертом вказані індикаторні пломби-наклейки отримали пошкодження, так само як і основна пломба, яка була розрізана експертом із застосуванням скальпелю. До її розтину основна пломба також була неушкоджена, що підтвердив експерт у поясненнях до суду, та вказане засвідчено відповідними фото на експертному висновку. Конкретного опису позначень на пломбі експерт не здійснив, пояснюючи це відсутністю конкретного запитання з цього приводу.

Апелянт будь-якими іншими доказами не спростував висновку експерта в частині неможливості несанкціонованого доступу споживача до лічильного механізму без пошкодження другого ступеню захисту у вигляді двох індикаторних пломб-наклейок.

Колегія суддів ставиться критично до доводів апелянта щодо наступного: у висновках акту експертизи зазначено «Прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму», що підтверджує встановлення на лічильнику на момент проведення експертизи пломби, що не відповідає паспорту про повірку, оскільки на реверсі пломби наявний відтиск «М41» замість «VI». На думку колегії суддів, будь-який несанкціонований демонтаж пломби повинен бути підтверджений належними доказами шляхом експертного дослідження з конкретними описаннями розбіжностей між тим, що є фактично відображено на пломбі та тим, що там повинно бути. Ані в акті порушення № 15 від 26.10.2016, ані в акті експертизи № 62 від 08.11.2016 не міститься конкретна інформація про те, що пломба, встановлена на лічильнику на момент проведення експертизи не відповідає паспорту про повірку, оскільки на реверсі пломби наявний відтиск «М41» замість «VI». Також з матеріалів справи вбачається і це не заперечується самими сторонами справи, що заводська пломба вже не знаходилася на лічильнику після його повірки та обнуління механізму позивачем в 2009 році, тому посилання позивача на відображені в акті ПАТ «ОДЕСАГАЗ» експертизи лічильника № 62 від 08.11.2016 обставини того, що на лічильнику встановлена заводська пломба лічильного механізму не заводського походження, прихований демонтаж заводської пломби з повірочним тавром відлікового механізму, не приймаються до уваги колегією суддів як належні та допустимі докази у справі.

Отже, позивачем не доведено факт втручання відповідачем у дію лічильного механізму газового лічильника, що унеможливлює донарахування об'єму та обсягу природного газу останньому на суму 614 050,58 грн.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з яким погоджується судова колегія.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, фактично повторюють його доводи викладені у позові, і яким місцевий суд вже дав належну оцінку, та на переконання колегії суддів не доводять помилковість прийнятого місцевим господарським судом рішення, а тому не можуть прийматись до уваги та бути підставою для скасування рішення місцевого суду.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження та суперечать матеріалам справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав вірну юридичну оцінку обставинам справи та наданим доказам, порушень норм матеріального і процесуального права не допустив, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

У зв'язку з таким, апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 270, 275 п. 1 ч. 1, 276, 281, 282, 283, 284, 287 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12 грудня 2017 року по справі № 916/711/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано судом 19.03.2018.

Головуючий суддя К.В. Богатир

Суддя В.В. Лашин

Суддя М.А. Мишкіна