КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"19" березня 2018 р. м.Київ Справа№ 910/19694/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Разіної Т.І.

Суліма В.В.

Учасники справи не викликались.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» про відвід колегії суддів подану під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест»

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017, повний текст якого складено - 05.12.2017

у справі № 910/19694/16 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будконсалтинг-Інвест"

до Київської міської ради

за участю третіх осіб: 1.Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2.Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд", 3.ОСОБА_2, 4.ОСОБА_3, 5.ОСОБА_4

про визнання протиправним та скасування рішення №759/1623 від 23.07.2015.

В С Т А Н О В И В:

В провадженні судової колегії Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. перебуває справа №910/19694/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будконсалтинг-Інвест" до Київської міської ради, за участю третіх осіб: 1.Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 2.Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень "Київзеленбуд", 3.ОСОБА_2, 4.ОСОБА_3, 5.ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування рішення №759/1623 від 23.07.2015, апеляційне провадження у якій відкрито за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2017.

14.03.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» подано заяву про відвід колегії судді у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. від розгляду справи №910/19694/16.

Враховуючи, що колегія суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, ухвалою суду від 14.03.2018 матеріали справи №910/19694/16 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизовнаю системою відповідно до положень ст.32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» про відвід колегії суддів передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Яковлєв М.Л., судді: Разіна Т.І., Сулім В.В.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід колегії суддів не знайшла підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) ( рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Статтею 39 ГПК України встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі;

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість;

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Стаття 35 ГПК України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Подана представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» заява про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. мотивована тим, що 19.02.2018 судом було перенесено розгляд справи на 14.03.2018 у зв'язку з тим, що, на думку суддів, позивачем запізно було відправлено іншим учасникам справи його заперечення на відзив, а тому інші учасники процесу не змогли його вчасно отримати і ознайомитись. Натоміть, за доводами заявника, це заперечення було направлено всім учасникам процесу 15.02.2018 і відповідно всі його отримали вчасно. Крім того, заявник посилається на те, що колегія суддів "зобов'язала в судовому засіданні 19.02.2018 всіх учасників процесу отримати відзив на апеляційну скаргу від третьої особи - ОСОБА_7 прямо в залі судових засідань".

З огляду на що, на думку заявника, викликає сумнів в неупередженості та об'єктивності колегії суддів при перегляді судового рішення.

В той же час, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавцем (ст.38 ГПК України) передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Натомість відвід заявником було заявлено 14.03.2018, тоді як судове засідання в якому було оголошено перерву відбулося 19.02.2018, тобто через тривалий проміжок часу від зазначених обставин, що стали підставою для заявлення відводу колегії суддів.

Більше того, рішеннями ЄСПЛ у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27 жовтня 1993 (п. 33), та "Ankerl v. Switzerland" від 23 жовтня 1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Як свідчать матеріали справи, метою оголошення перерви в судовому засіданні, яке відбулося 19.02.2018, було забезпечення рівності усіх учасників справи (ст.2 ГПК України).

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 39, 42, 234, 235 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

1.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «Будконсалтинг-Інвест» в задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Коротун О.М., суддів: Отрюха Б.В., Михальської Ю.Б. від розгляду справи №910/19694/16.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Т.І. Разіна

В.В. Сулім