ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2018р. справа №908/1893/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів Попков Д.О. Стойка О.В., Зубченко І.В.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників сторін:
від позивача: Зубанич О.Ю. (адвокат, довіреність №01 від 07.03.2018р.);
від відповідача: Ремига О.В. (адвокат, свідоцтво №ЗП001544 від 09.02.2018р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
ухваленого 05.12.2017р. (повний текст підписано 11.12.2017р.) у м. Запоріжжі
по справі №908/1893/17 (суддя Дроздова С.С.)
за позовом Якимівського міжрайонного управління водного господарства, смт.Якимівка Запорізької області
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
про скасування рішення, оформленого протоколом №8 від 07.09.2017р.

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Якимівське міжрайонне управління водного господарства, смт. Якимівка Запорізької області (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя (Відповідач) про скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8 від 07.09.2017р., про застосування оперативно-господарської санкції нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 1165921,58грн.

2. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.12.2017р. (повний текст підписано 11.12.2017р.) у справі №908/1893/17 позовні вимоги Якимівського міжрайонного управління водного господарства були задоволені в повному обсязі - скасовано рішення комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8 від 07.09.2017р., про застосування до Якимівського міжрайонного управління водного господарства оперативно-господарської санкції в сумі 1165921,58грн.

Рішення місцевого суду було вмотивоване тим, що розрахунок вартості невдорахованої електроенергії (нарахування оперативно-господарської санкції) в частині визначенні періоду такого нарахування (26.04.2017р. по 20.06.2017р.), було здійснено з порушенням п.п.2.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (період з 14.06.2017р. по 20.06.2017р. - порушення сталось з вини Відповідача, а період з 26.04.2017р. по 12.06.2017р. - відсутність порушень підтверджується довідкою 01/22-54-004 від 12.06.2017р. Мелітопольського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду), а отже рішення Відповідача, прийняте на засіданні комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №8 від 07.09.2017р., є незаконним та підлягає скасуванню.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу:

3. Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просило рішення Господарського суду Запорізької області від 05.12.2017р. у справі №908/1893/17 скасувати.

4. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначив:

- факт пошкодження/ відсутності пломби, встановлений в розглядуваному випадку, є окремим видом порушення Правил користування електричною енергією, при цьому, необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника (що також є окремим видом порушення), в даному випадку, нормами чинного законодавства не передбачено.

- довідка 01/22-54-004 від 12.06.2017р. Мелітопольського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимом споживання електричної і теплової енергії у Запорізькій області не може вважатися неналежним доказом у справі, оскільки не спростовує відсутності пломби на об'єкті Позивача та містить інформацію, що не стосується предмету даного спору, враховую також, що Мелітопольське відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду не уповноважене перевіряти справність засобів обліку, знімати покази відповідно до умов договору та проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електроенергії поза засобами обліку.

- Відповідачем було правомірно виконано розрахунок недоврахованої електричної енергії згідно п.п.2.3, 2.5 Методики, за порушення зазначене у пп.2 п.2.1 останньої, а отже спірний протокол №8 від 07.09.2017р. засідання комісії Відповідача з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, яким було застосовано до Позивача оперативно-господарську санкцію, відповідає вимогам чинного законодавства.

ІІІ. Щодо процедури апеляційного провадження:

5. За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя - доповідач) Татенко В.М., судді Чернота Л.Ф., Зубченко І.В.

6. Відповідно до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., розгляд означеної апеляційної скарги (заявлених в межах її розгляду клопотань) здійснюється в порядку Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

7. Указом Президента України №454/2017р. від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (який набрав чинності 16.01.2018р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

8. Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 17.01.2018р., з метою дотримання строків розгляду справи, враховуючи приписи ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу (в редакції від 15.12.2017р.), у зв'язку з перебування судді Зубченко І.В. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Радіонову О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.01.2018р. було відкрито апеляційне провадження у справі №908/1893/17 та зобов'язано Позивача до 29.01.2018р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.

9. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.02.2018р. у справі №908/1893/17 було призначено розгляд апеляційної скарги на 14.03.2018р. об 10:30 в режимі відеоконференції з повідомленням учасників справи.

10. У зв'язку зі звільненням з посади через відставку головуючого судді Татенко В.М., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2018р., відповідно до п.п.2.3.23, 2.3.49, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.13 Засад використання автоматизованої системи документообігу Донецького апеляційного господарського суду, враховуючи приписи ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу (в редакції від 15.12.2017р.), було призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1791/17, яким змінено склад колегії суддів для розгляду цієї справи на: головуючий (суддя-доповідач) - Попков Д.О., судді Стойка О.В., Зубченко І.В.

11. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції в режимі відеоконференції здійснювалась за допомогою відео- та звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.197, 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.270 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.).

12. Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

ІV.Узагальнені доводи та заперечення учасників справи:

13. 02.02.2018р. Якимівським міжрайонним управлінням водного господарства через канцелярію суду було надано відзив на апеляційну скаргу №08/68 від 29.01.2018р. (а.с.а.с.219-228), за змістом якого проти її доводів та вимог заперечувало та зазначило про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, оскільки:

- місцевим судом було правомірно не віднесено «зрив пломби» до порушень, передбачених як умовами укладеного договору так і чинним законодавством, зокрема Методикою та правомірно застосовано ч.3 п.3.1 цієї Методики щодо необхідності підтвердження факту пошкодження пломб відповідною експертизою.

- Мелітопольське відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимом споживання електричної і теплової енергії у Запорізькій області, відповідно до норм законодавства, зокрема Закону України «Про електроенергетику», має право здійснювати державний нагляд (контроль) в електроенергетиці та уповноважений вирішувати спірні питання між споживачем та постачальником електричної енергії або електропередавальною організацією, здійснювати перевірку, огляд, інспектування технічного стану та експлуатації електрообладнання споживачів (Відповідача), складати за наслідками перевірки відповідні документи, в тому числі акти, протоколи, довідки із зазначенням в них встановлених фактів та виявлених порушень, а отже довідка 01/22-54-004 від 12.06.2017р., в якій зазначено про цілісність пломб Позивача, є належним доказом у справі та свідчить про неправомірне включення Відповідачем до свого розрахунку період з 26.04.2017р. по 12.06.2017р.

- за період з 13.06.2017р. по 20.06.2017р. апелянт вчиняв правопорушення у сфері господарської діяльності, умисно негайно не опломбував двері вхідної комірки, достовірно знаючи, що засіб обліку електричної енергії не опломбовано, штучно збільшив розмір оперативно-господарської санкції, яка може бути застосована до Позивача. Окрім того, застосування апелянтом оперативно-господарської санкції в сумі 1165921,58грн. є незаконною, явно завищеною та не відповідає п.6 ст.3, ч.3 ст.509 та ч.ч.1,2 ст.627 Цивільного кодексу України.

14.Представник Скаржника у судовому засідання 14.03.2018р. апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в останній та додаткових усних поясненнях.

15. Представник Позивача у судовому засідання 14.03.2018р. проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових усних поясненнях.

V.Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

16. Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 19.05.2017р. між Якимівським міжрайонним управлінням водного господарства (Споживач) та Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (Постачальник електричної енергії) було укладено договір про постачання електричної енергії №39 (Договір з додатками та додатковими угодами - а.с.а.с.12-37), відповідно до п.1.1 якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.6.1 договору, під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до п.6.3 договору, Споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору, оплачувати Постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 «Порядок розрахунків за активну електричну енергію» та додатка №5 «Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії».

17. Згідно з п.8.3.3 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

18. Як було визначено в п.8.3.4 договору, Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п.8.3.1-8.3.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

19. Відповідно до п.12.5 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язується попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання чи підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складення підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

20. Відповідно до п.14.1 договору договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2017р.

21. 13.06.2017р. представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було здійснено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення №000338 (а.с.а.с.55-57), яким встановлено зрив пломби №С31173717 (пломбувальний дріт був повністю розірваний), що встановлена згідно до акту від 26.04.2017р. (а.с.38) на дверях вхідної комірки 6кВ, у результаті чого був відкритий доступ до вторинних кіл розрахункового приладу обліку, а також була пошкоджена ізоляція проводів на вторинних вимірювальних колах трансформаторів струму біля вимірювального клемного блоку, що є порушенням п.3.31, 3.3, 10.2.26 ПКЕЕ.

За змістом п. 2 акту про порушення №000338 решта пломб не пошкоджено, індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушені.

Своєю чергою, через нездійснення вимірювання загальна потужність струмоприймачів визначена на рівні 1200кВт, а режим їх роботи - 24години та 7 днів на тиждень.

При цьому, за змістом п.9 цього акту про порушення єдиною вимогою до Споживача було вказано забезпечити можливість пломбування пристроїв, що закривають вторинні кола живлення засобу обліку до 30.06.2017р.

Представник Споживача вказав в означеному акті вказав про відсутність зауважень та згоду з порушенням.

22. 07.09.2017р. комісією Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було розглянуто акт про порушення №000338 від 13.06.2017р. та прийнято рішення застосувати оперативно-господарську санкцію та виконати розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, у відповідності до п.п.2.3, 2.5 за порушення передбачене у пп.2 п.2.1 за 55 днів, з них 49 днів, що передували дню виявлення порушення, а саме: за період з 26.04.2017р. по 20.06.2017р., час роботи 7 днів на тиждень, 24 години на добу. При розрахунку враховано коефіцієнт використання електрообладнання Кв = 0,75 відповідно до п.2.3 Методики. Таким чином кількість недорахованої електроенергії складає 692922кВт.год. на суму 1165921,58грн., що було відображено у розрахунку від 07.09.2017р. (а.с.60) та рахунку №39/338 від 07.09.2017р. (а.с.61)

23. Викладені в п.п.16-22 цієї постанови обставини сторонами не заперечувались, однак щодо розрахунку кількості недорахованої енергії Позивач наголошує на:

23.1. безпідставності використання Відповідачем показника «t доб» у формулі розрахунку даних щодо тризмінного періоду роботи обладнання Споживача (t = 24), не дивлячись на те, що представниками останнього неодноразово вказувалось про необхідність застосування фактичного часу роботи струмоприймачів споживача, облік якого ведеться в «Журналі роботи насосної станції» (а.с.а.с.154-161) згідно додатку №7 до договору про постачання електричної енергії №39 (а.с.а.с.36,37), яким встановлено Порядок визначення вартості мінімального обсягу електричної енергії в точці обліку.

23.2. неврахування відомостей наданої до матеріалів справи було надано довідки №01/22-54-004 від 12.06.2017р. (а.с.а.с.39-53) Мелітопольського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Запорізькій області, яка складена за результатами моніторингу технічного стану та організації експлуатації на енергетичних об'єктах Якимівського міжрайонного управління водного господарства, що була призначена розпорядження №004 від 30.05.2017р. (а.с.130) на підставі заяви начальника управління Бохон І.М. (а.с.129) та на яку Позивач посилається як на підставу підтвердження цілісності пломб на час видачі означеної довідки.

23.3. безпідставному відхиленні Відповідачем усної вимоги Позивача від 13.06.2017р. про опломбувати двері вхідної комори 6кВ, НС 60-МК, поблизу с. Таврійське, про що було складено службову записку від 14.06.2017р. (а.с.54).

24. Виходячи з власної позиції щодо вихідних даних для розрахунку, які враховують викладені в п.23 міркування, Позивачем було надано до матеріалів справи власний розрахунок недоврахованої електричної енергії за відповідні періоди (а.с.а.с.135-137).

25. Листом №10/405 від 19.06.2017р. Позивач звернувся до Відповідача з проханням направити інспектора для опломбування (а.с.144). Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено місцевим судом, опломбування засобу обліку відбулося 20.06.2017р., про що складено відповідний акт (а.с.143). Означені обставини сторонами не заперечуються.

26. Відповідач заперечує належність та допустимість довідки (п.23.2) для встановлення обставини наявності і цілісності пломби на відповідний момент часу та службової записки (п.23.3.), хоча із змісту аргументів відзиву на позов (а.с.79) вбачається, що неможливість негайного опломбування обумовлена тяжким фінансовим станом ПАТ «Запоріжжяобленерго», багатомільйонною заборгованістю по виплаті заробітної плати та звільненням працівників.

27.Між тим, Якимівське міжрайонне управління водного господарства з означеним рішенням комісії, оформленого протоколом №8 від 07.09.2017р., не погодилось та звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією №8 від 07.09.2017р. з розгляду акту про порушення №000338 від 14.06.2017р.

28. Рішенням Господарського суду Запорізької області позовні вимоги Якимівського міжрайонного управління водного господарства були задоволені в повному обсязі та зазначено, що розрахунок вартості невдорахованої електроенергії (нарахування оперативно-господарської санкції) в частині визначенні періоду такого нарахування (26.04.2017р. по 20.06.2017р.), було здійснено з порушенням п.п.2.3, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією (період з 14.06.2017р. по 20.06.2017р. - порушення сталось з вини Відповідача, а період з 26.04.2017р. по 12.06.2017р. - відсутність порушень підтверджується довідкою 01/22-54-004 від 12.06.2017р. Мелітопольського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду), а отже рішення Відповідача, прийняте на засіданні комісії з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №8 від 07.09.2017р., є незаконним та підлягає скасуванню.

VI. Оцінка апеляційного суду:

29. Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, якою правомірно керувався місцевий суд, розглядаючи цю справу), ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту.

Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

30. Виходячи з правової природи та змісту укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії, яка закуповується за державні кошти №39 від 19.05.2017р., який у розумінні ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, нормами вказаних вище Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії (далі - Методика).

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

31. Наразі, сутність заявлених позовних вимог полягає у скасуванні оперативно-господарської санкції Відповідача, застосованої спірним рішенням останнього (Відповідача) з розгляду акту про порушення №000338 від 13.06.2017р., оформленого протоколом №8 від 07.09.2017р., право ініціювати яке закріплено ч.2 ст.237 Господарського кодекс України.

32. Беручи до уваги, що підставою для застосування такої санкції Постачальником електричної енергії за змістом ч.1 ст.237 Господарського кодексу України є порушення з боку Споживача відповідного господарського зобов'язання, а сам порядок застосування оперативно-господарської санкції визначається договором згідно ч.2 цієї статті, предметом доказування для Позивача наявності порушення його прав з боку Відповідача безпідставним застосуванням санкції, як обов'язкової умови задоволення позовних вимог, є доведення: факту відсутності порушення з боку Споживача умов договору про постачання електричної енергії, яка закуповується за державні кошти №39 від 19.05.2017р. і визначених сторонами обов'язковими до застосування у відносинах за таким договором ПКЕЕ та/або порушення з боку Відповідача визначеної процедури застосування оперативно-господарської санкції.

33. Положення п.6.40 ПКЕЕ вказують на види порушення правил, які виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік яких встановлений п.2.1 Методики.

Відповідно до п.2.1 Методики, остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів (пп.2 п.2.1 Методики).

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що види порушень ПКЕЕ, наявність яких є підставою для застосування оперативно-господарських санкцій в розмірі вартості недорахованої електричної енергії, розрахованої у відповідності з Методикою, безпосередньо визначаються п.6.40 ПКЕЕ, застосування яких, в розглядуваних правовідносинах сторін, обумовлено не тільки імперативними положеннями п.1.1 цих Правил, але й угодою сторін про це в п.6.1 договору.

34. Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ виявлення представником постачальника електричної енергії факту пошкодження або зриву пломб, встановлених в місцях, вказаних в акті про опломбування, є одним з самодостатніх підстав здійснення перерахунку обсягу електричної енергії, належного до сплати, у відповідності до Методики.

Таким чином, висновок Скаржника про те, що означене є окремим видом порушенням ПКЕЕ та не вимагає доведення факту втручання в роботу лічильника відповідає вимогам чинного законодавства, тоді як міркування суду першої інстанції про обмеження можливості здійснення такого перерахунку умовами, виведеними з суб'єктивного тлумачення Позивачем п.8.3.3 договору (останній також визначає підставою застосування оперативно-господарських санкцій «зняття пломб з засобу обліку», що абсолютно адекватно відповідає зафіксованому в акті №000338 від 13.06.2017р. порушенню) в контексті п.1.2 Методики, вказує на неправильність розуміння означених норми матеріального права.

Апеляційний суд зауважує, що підстави кваліфікації дій Споживача як порушень, які зумовлюють перерахунок об'єму електричної енергії, визначаються саме ПКЕЕ, тоді як порядок такого перерахунку визначається Методикою (п.1.1 Методики). При цьому, умовою її застосування згідно п.1.2 останньої, є необхідність визначення об'єму та вартості електричної енергії, не врахованої внаслідок порушень ПКЕЕ як достатньої умови - одночасність встановлення при цьому ще й факту крадіжки електричної енергії або самовільного підключення до об'єктів електроенергетики та споживання електричної енергії без засобу обліку - п.1.2 Методики не вимагається (в нормі використана стосовно цього зв'язка «та/або», яка Позивачем та судом безпідставно була сприйнята виключно як «та»).

35. Заперечення Позивача щодо тлумачення акту про порушення №000338 від 13.06.2017р. як такого, що дає підстави для висновку про пошкодження, а не відсутність пломби, не тільки має характер недоведених припущень, але й ніяк не спростовує правомірність кваліфікації Відповідачем виявлених порушень в контексті норм п.п.3.3, 3.31 та 10.2.26 ПКЕЕ, тим більше, що відповідно до пп.2 п.2.1 Методики пошкодження або відсутність пломби, вказаної в акті про опломбування є в рівній мірі підставою для розрахунку Відповідачем недоврахованої електричної енергії у відповідності до п.п.2.3, 2.5 цієї Методики.

36. Суд апеляційної інстанції зазначає, що пошкодження пломби в акті про порушення №000338 від 13.06.2017р. стосується пломби №С31173717, встановленої та переданої Позивачу згідно акту про опломбування від 26.04.2017р., при цьому, представник Скаржника в акті №000338 від 13.06.2017р. відмітив про згоду з виявленим порушенням, що в світлі положень п.2.1 Методики вказує на безпідставність висновку як місцевого суду, так і Позивача про обов'язковість проведення експертизи (проводиться тільки у випадку незгоди споживача з зафіксованими в акті порушеннями - фактом пошкодження пломб). Посилання в обґрунтованість такого висновку на п.3.1 Методики, який імперативно встановлює необхідність проведення експертизи, вказує на застосування місцевим судом норм матеріального права, які не підлягають застосування до спірних правовідносин, оскільки п.3.1 Методики стосується Правил користування електричною енергією для населення.

37. Також суд апеляційної інстанції погоджується з правильністю зауважень Скаржника щодо безпідставної оцінки місцевим судом довідки №01/22-54-004 від 12.06.2017р. в якості належного доказу.

Дійсно, в силу приписів ч.1 ст.19 Конституції України, ст.9 Закону України «Про електроенергетику» та ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» довідка за своєю формою не морже бути належним доказом наявності/відсутності/цілісності пломби Відповідача, перевірка якої п.3.33 ПКЕЕ віднесена до повноважень останнього.

Довільне тлумачення п.3.7 ПКЕЕ відносно вимог до встановлення приладів обліку таким чином, щоб для контролю об'єму споживання електричної енергії до них (приладів обліку) була технічна можливість безперешкодного доступу відповідальних працівників Державної інспекції з енергетичного нагляду не є підставою для покладення на останніх функцій постачальника електричної енергії.

Більш того, як справедливо зазначив Скаржник, діюче законодавство не передбачає складання Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимом споживання електричної і теплової енергії офіційного документу в формі довідки, тим більше, її зміст не дає ніяких підстав для висновку, що проведена перевірка стосувалась моніторингу стану приладів обліку відносно кількості та наявності пломб та місць їх розміщення у відповідності з актами опломбування Відповідача - вказану обставину суд безпідставно врахував як встановлену.

38. Втім, викладене в п.п.33-37 цієї постанови не є достатнім для задоволення апеляційних вимог та відхилення позову із підтвердженням у такий спосіб правомірності оскаржуваної Позивачем оперативно-господарської санкції, враховуючи на наявні факти порушення процедури застосування такої санкції, а саме - розрахунку належної до сплати суми недоврахованої електричної енергії.

Так, за змістом п.п.2.3, 2.5 Методики, при визначені періоду розрахунку береться кількість робочих днів Споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. (пп.в) п.2.5 Методики) - тобто день останньої перевірки до дня виявлення порушення та день усунення порушення в період нарахування не включаються.

Своєю чергою, в порушення означеного пункту Методики Відповідачем було здійснено перерахунок обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 26.04.2017р. (дня опломбування елементів розрахункового засобу обліку) по 20.06.2017р. (дня опломбування елементів розрахункового засобу обліку після виявленого порушення на виконання вимог акту про порушення №000338 від 13.06.2017р.).

39. При цьому, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що період з 14.06.2017р. (виявлення 13.06.2017р. порушення) по 20.06.2017р. (дата опломбування) було неправомірно включено до періоду, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ, оскільки зазначене порушення відбулось вже з вини Відповідача, оскільки в п.9 акту про порушення №000338 від 13.06.2017р. містилась вимога до Позивача забезпечити можливість пломбування пристроїв, що закривають вторинні кола живлення засобів обліку, враховуючи, що опломбування пристроїв належить до повноважень енергопостачальної організації - Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» згідно п.3.31 ПКЕЕ.

Дійсно, оскільки вимоги до Споживача щодо усунення виявленого порушення полягали у можливості саме Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» виконати своєї обов'язки з опломбування, незрозуміле і безпідставне зволікання останнього з виконанням таких обов'язків за відсутністю будь-яких доказів існування перешкод з боку Споживача (усні зауваження представника Скаржника у судовому засіданні 14.03.2018р. про необхідність попереднього знеструмлення обладнання для оплобування дверцят шафи трансформатору, які не знаходиться під напругою відхиляються як недоведені і фактично неспроможні), не може мати своїм наслідком штучне збільшення періоду розрахунку недоврахованої електричної енергії, тим більше, що жодних зауважень до коректності роботи засобів обліку висловлено не було.

40. Беручи до уваги, що однією з підстав позову були зауваження щодо правильного визначення тривалості нарахування, вказані в п.п.38 і 39 цієї постанови висновки, які частково містяться і в переглядуваному рішенні, свідчать про невідповідність такого розрахунку означеній Методики та ПКЕЕ та є цілком достатньою підставою для визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №8 від 07.09.2017р., про застосування до Якимівського міжрайонного управління водного господарства оперативно-господарської санкції.

Враховуючи включення до розрахункового періоду Відповідачем першого/останнього дня опломбування (контрольного огляду) (26.04.2017р. - день опломбування елементів розрахункового засобу обліку / 20.06.2017р. - день опломбування елементів розрахункового засобу обліку після виявленого порушення на виконання вимог акту про порушення №000338 від 13.06.2017р.), що є порушенням ПКЕЕ та Методики, а також включення до розрахункового періоду з 14.06.2017р. по 20.06.2017р. - опломбування було неправомірно нездійсненно Відповідачем після виявленого порушення, апеляційний суд вважає доведеною наявність порушення останнім (Відповідачем) захищуваних прав Позивача як Споживача у правовідносинах з постачання електричної енергії, що має негативні майнові наслідки для останнього у вигляді застосування оперативно-господарської санкції.

Окрім того, характер обраного Позивачем та застосованого судом способу захисту порушеного права відповідає вимогам ратифікованої Україною ст.13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

41. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення про задоволення позовних вимог, у тому числі - через належним чином встановлені недоліки у визначені періоду розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії, із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для зміни відносно результатів вирішення спору чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

42. За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275-277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, яка введена в дію 15.12.2017р.), Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.12.2017р. (повний текст підписано 11.12.2017р.) у справі №908/1893/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 05.12.2017р. (повний текст підписано 11.12.2017р.) у справі №908/1893/17 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя.

4. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 14.03.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 15.03.2018р.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: О.В. Стойка

І.В. Зубченко

Надрук. 4 примірн.: 1-2 - сторонам, 3-у справу, 4- ГСЗО

Надіслано судом до ЄДРСР - 15.03.2018р.