КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2018 р. Справа№ 910/16276/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання : Цибульському Р.М.

за участю представників учасників справи: згідно з протоколом судового засідання від 01.03.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 (суддя Шкурдова Л.М.)

За позовом Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль"

до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», в якому просило визнати укладеним з моменту початку фактичного постачання ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" приватному акціонерному товариству "Дніпровська теплоцентраль" Договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2501; зобов'язати відповідача надати приватному акціонерному товариству "Дніпровська теплоцентраль" підписану уповноваженою особою письмову форму Договору постачання природного газу "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2501; зобов'язати відповідача здійснити документальне оформлення господарських операцій по поставці природного газу за Договором постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. № 2501.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідача, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.12.2015 №1307-р, визначено постачальником "останньої надії". Позивач 30.11.2016 направив відповідачу заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", однак відповідачем вказана заява-приєднання була повернена у зв'язку з відсутністю юридичних підстав для здійснення постачання природного газу на умовах типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", зазначив, що укладення договору-приєднання не можливе через наявність непогашеної заборгованості. Враховуючи наведене, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Узагальнені заперечення відповідача на позов ґрунтуються на тому, що відсутні передбачені приписами пункту 3 Розділу V Правил постачання природного газу критерії, за наявності яких закон покладає обов'язок на відповідача укласти з позивачем договір "останньої надії".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" до Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" про визнання договору укладеним - відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що вказуючи про те, що відповідач зобов'язаний укласти з позивачем договір "останньої надії", позивачем не зазначає та не довів наявності визначених приписами пункту 3 Розділу V Правил постачання природного газу випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії", зокрема невиконанням попереднім постачальником своїх обов'язків з тих чи інших підстав, тощо, сама лише відмова відповідача в укладенні договору постачання природного газу для власних потреб на новий строк, в зв'язку з існуванням заборгованості з оплати за використаний газ, не є підставою для застосування можливості врегулювання існуючих відносин сторін щодо поставки газу шляхом укладення договору з відповідачем як постачальником "останньої надії".

Не погодившись з вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник в апеляційній скарзі посилався на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору не враховано вимог ст.ст. 6262,633, 638, 639, 641, 642, 643 Цивільного кодексу України, ст. 179 Господарського кодекус України, ст.ст. 1, 12, 13, 14, 15 Закону України «Про ринок природного газу», п.п. 3, 5 розділу 1, п.п. 1,2, 3, 21 розділу ІІ п. 5 розділу IV, п.п.1,2,3,6,12,13 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2501 «Про затвердження Типового договору постачання природного газу постачальником «останньої надії», п..п. 9,10 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Станік С.Р., судді Яковлєв М.Л., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі № 910/16276/17 поновлено скаржнику строк на апеляційне оскарження рішення, відкрито апеляційне провадження у справі № 910/16276/17 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017), справу призначено до розгляду в судовому засіданні 01.03.2018.

20.02.2018 та 01.03.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що оскаржуване рішення винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, відповідач посилався на те, що:

- відповідач був у спірний період діючим постачальником для позивача, а позивач не здійснював заходів, направлених на укладення договорів з новим постачальником, а тому випадок, визначений абз. 3 п. 5 розділу І Правил № 2496 - не настав, а тому у відповідача були відсутні підстави для здійснення постачання газу як постачальником «Останньої надії»;

- позивачем не доведено наявність визначених приписами пункту 3 розділу 5 Правил постачання природного газу випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії»;

- законодавством не встановлено окремий порядок перевірки постачальником «останньої надії» випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії», але надано право щодо надання роз'яснення щодо укладання договору з постачальником «останньої надії»;

- технічні акти підписані позивачем та оператором газорозподільної системи і не містять відомостей щодо постачальника природного газу, а тому висновок позивача про фактичне постачання природного газу відповідачем як постачальником «останньої надії» у 4 кварталі 2016 року не ґрунтуються на належних доказах та встановлених обставинах справи.

В судове засідання 01.03.2018 з'явився представник позивача, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 01.03.2018 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, основним видом діяльності ПрАТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" є комбіноване виробництво електричної та теплової енергії (когенерація) - спосіб одночасного виробництва електричної та теплової енергії в межах одного технологічного процесу у результаті спалення палива.

У вересні 2016 року розпочалась кампанія по укладанню договорів постачання природного газу на опалювальний сезон 2016-2017 року.

Між позивачем та відповідачем були підписані договори №4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 постачання природного газу для використання споживачем газу виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій; №1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам; №1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення і постачання гарячої води населенню.

Договір постачання природного газу у 2016-2017 році для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб'єктами господарювання (крім бюджетних організацій та установ) відповідач не підписав. Листом № 26-8779/1.2-16 від 08.12.2016 року повідомив, що питання укладення цього договору розглядатиметься після ліквідації заборгованості за природний газ.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач здійснював постачання природного газу для вироблення позивачем теплової енергії для окремих визначених законодавством категорій споживачів в межах договорів №4739/1617-РО-3 від 30.09.2016р. (постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій), №1812/1617-БО-3 від 27.10.2016р. (постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам); №1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016р. (постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення постачання гарячої води населенню).

Укладений сторонами договір, яким передбачалося постачання природного газу для власних потреб (на виробництво електричної енергії), припинив дію з 01.01.2016.

Листом №26-8779/1.2-16 від 08.12.2016 відповідач повідомив, що питання укладення вказаного договору розглядатиметься після ліквідації заборгованості за природний газ, в зв'язку з чим відповідач відмовився укладати з позивачем договір з огляду на недотримання позивачем порядку розрахунку за поставлений газ та наявності заборгованості позивача перед відповідачем за поставлений газ.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2015 №1307-р «Про визначення Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" постачальником «останньої надії»» Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України" визначено постачальником "останньої надії" строком на три роки як переможця конкурсу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2501, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1387/27832, затверджено Типовий договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" та постановлено, що суб'єкти господарювання, визначені Кабінетом Міністрів України як постачальники, які не мають права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу (постачальники "останньої надії"), оформлюють свої договірні відносини зі споживачами на підставі Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Відповідно до п.6 розділу 5 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496 (далі - Правила постачання) для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника "останньої надії", за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику "останньої надії" у спосіб, визначений на сайті постачальника "останньої надії".

В якості Додатку-2 до Типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", вказаною постановою затверджено форму заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого Підтвердженням (акцептуванням) приєднання Споживача до умов Договору є підписаний Споживачем та повернутий на адресу Постачальника один екземпляр цієї заяви-приєднання та/або сплачений рахунок (квитанція) Постачальника, який (яка) надавався (надавалася) одночасно чи після вручення заяви-приєднання. З моменту акцептування цієї заяви-приєднання Споживач та Постачальник набувають всіх прав та обов'язків за Договором і несуть відповідальність за їх невиконання (неналежне виконання) згідно з умовами Договору та чинним законодавством України.

Тобто відповідно до умов вказаної заяви-приєднання, вона є підставою акцептування споживачем умов типового договору, з моменту якого сторони (постачальник та споживач) набувають взаємних прав та обов'язків.

На офіційному сайті Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зазначено, що заява-приєднання, передбачена пунктом 6 розділу V Правил постачання природного газу, заповнюється споживачем та надсилається поштою на адресу компанії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач направив відповідачу заяву-приєднання від 30.11.2016 року разом із супровідним листом №2246/10 щодо постачання газу постачальником "останньої надії", період постачання газу вказаний 4 кв. 2016 року.

Відповідач листом від 08.12.2016 №26-8779/1.2-16 повідомив позивача про відмову в укладенні договору з постачальником "останньої надії".

Позивач повторно направив відповідачу заяву-приєднання від 06.02.2017 разом із супровідним листом №267/10 щодо постачання газу постачальником "останньої надії", період постачання газу вказаний з 01.01.2017.

Відповідач листом від 13.02.2017 №26-1545/1.2-17 повідомив позивача про відсутність підстав постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Як зазначає позивач у позові, відповідач, як постачальник "останньої надії" безпідставно ухиляється від укладення договору, а на підставі ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу", абз. 2 п. 6 Розділу V Правил №2496 постачання природного газу відповідачу в 4 кварталі 2016р. має здійснюватися у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії".

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч.ч. 3, 4,7 ст. 179 Господарського кодексу України).

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначаються Законом України "Про ринок природного газу" .

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2015 №1307-р «Про визначення Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" постачальником «останньої надії»» Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України" визначено постачальником "останньої надії" строком на три роки як переможця конкурсу.

Положеннями п.26 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що постачальник "останньої надії" - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказана норма дає визначення особи - постачальника "останньої надії", проте випадки укладення відповідного договору постачання природного газу споживачу постачальником "останньої надії" передбачені саме пунктом 3 Розділу V Правил постачання природного газу, оскільки дійсно відповідача віднесено до «постачальника «останньої надії», проте, укладення ним таких договорів відбувається саме внаслідок наявності випадку, обумовленого зазначеним пунктом Правил.

Відповідно до ч.1 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу", у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника "останньої надії", постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", та на умовах типового договору постачання постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором.

Вказана норма кореспондується з п. 1 розділу 5 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила постачання), відповідно до якого, якщо в результаті ліквідації діючого постачальника, визнання його банкрутом, анулювання/зупинення його ліцензії, недостатності ресурсу природного газу для задоволення потреб споживача, відсутності пропозицій від постачальників чи в інших випадках, передбачених пунктом 3 цього розділу, споживач залишився (буде залишений) без постачальника та/або без достатніх ресурсів (підтверджених обсягів природного газу), споживач має право звернутися у порядку, визначеному цим розділом, до постачальника "останньої надії".

Постачальник "останньої надії" здійснює постачання природного газу всім споживачам, які звернулися до нього, на умовах договору постачання природного газу, який укладається з урахуванням вимог цього розділу та має відповідати типовому договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженому Регулятором (далі - типовий договір), який є публічним, а його умови - однаковими для всіх споживачів України.

Максимальна тривалість постачання природного газу постачальником "останньої надії" не може перевищувати шістдесят календарних днів на рік та в будь-якому випадку не має тривати довше ніж до кінця календарного місяця, наступного за тим місяцем, у якому почалося фактичне постачання природного газу споживачеві постачальником "останньої надії" (п. 2 розділу 5 Правил, абз. 1 ч. 2 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу").

Позивач стверджує, що укладення договору "останньої надії" є обов'язковим для відповідача, а відтак відповідач неправомірно відмовив в укладенні договору "останньої надії".

Порядок укладення "договору останньої надії" визначається Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (далі - Правила).

Приписами пункту 3 Розділу V Правил постачання природного газу № 2496 встановлені випадки, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії":

- у діючого постачальника відсутній або не достатній ресурс природного газу для забезпечення споживача в необхідних обсягах на відповідний період;

- між діючим постачальником та споживачем розірваний договір на постачання природного газу або призупинений у частині постачання природного газу на відповідний період, при цьому споживач не встиг оформити договірні відносини з новим постачальником чи новий постачальник не встиг оформити підтверджений обсяг природного газу споживачу;

- діючого постачальника визнано банкрутом у встановленому порядку, або він припинив свою господарську діяльність з інших причин, або його вже ліквідовано;

- діючий постачальник більше не має права на постачання природного газу у випадку, якщо його ліцензія на постачання скасована або її дія призупинена Регулятором;

- діючий постачальник своєчасно не оформив підтверджені обсяги природного газу по споживачу на відповідний період (за умови, що споживачем дотримані зобов'язання за договором на постачання природного газу) та по споживачу вже розпочаті чи здійснені заходи з припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС.

Діючий постачальник, який передбачає свою нездатність продовжувати постачання природного газу своєму споживачу та/або надалі виконувати свої зобов'язання за договором постачання природного газу, має завчасно (не пізніше ніж через три робочі дні після дня, коли йому стало відомо про відповідні обставини, які спричиняють його нездатність продовжувати постачання природного газу своїм споживачам) повідомити (з позначкою про вручення) про це споживача та поінформувати споживача про його право: вибрати іншого постачальника або звернутися до постачальника "останньої надії", а також про наслідки, що можуть статися через відсутність у споживача постачальника; на відшкодування збитків, завданих у зв'язку з нездатністю діючого постачальника виконати свої зобов'язання за договором постачання природного газу (п.4 Правил).

Діючий постачальник - постачальник природного газу, з яким укладено договір постачання природного газу і який постачає природний газ споживачу (п. 5 Правил).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те,що укладення договору "останньої надії" є обов'язковим для відповідача виключно у разі наявності вищезазначених підстав. Відсутність визначених приписами пункту 3 Розділу V Правил постачання природного газу обставин є підставою для відмови в укладенні договору "останньої надії".

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач повідомив позивача про відмову в укладенні договору "останньої надії", в зв'язку з відсутністю юридичних підстав на укладення відповідного договору.

Згідно з ч.3 ст.179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Отже, договір може бути укладений за рішенням суду, проте, лише у випадку існування норм закону, що передбачають обов'язковість укладення такого договору.

Право сторін вільно визначати умови договору може бути обмежено тільки тими випадками, коли актом цивільного законодавства передбачено обов'язковість положень цього акту для сторін договору і сторони не вправі відступити від їх положень.

Згідно чинного законодавства України на відповідача законом покладено обов'язок укласти договір "останньої надії" за наявності визначених підстав.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказуючи про те, що відповідач зобов'язаний укласти з позивачем договір "останньої надії", позивачем не зазначає та не довів наявності визначених приписами пункту 3 Розділу V Правил постачання природного газу випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії", зокрема невиконанням попереднім постачальником своїх обов'язків з тих чи інших підстав, тощо, а саме лише відмова відповідача в укладенні договору постачання природного газу для власних потреб на новий строк, в зв'язку з існуванням заборгованості з оплати за використаний газ, - не є підставою для застосування можливості врегулювання існуючих відносин сторін щодо поставки газу шляхом укладення договору з відповідачем як постачальником "останньої надії".

Крім того, судом апеляційної інстанції враховано і те, що відповідач був у спірний період діючим постачальником для позивача згідно з Правилами №2496 та Закону України «Про ринок природного газу», позивач не здійснював заходів, направлених на укладення договорів з новим постачальником, у зв'зку з чим відсутня умова, обумовлена абз. 3 п. 5 розділу І Правил № 2496.

Ч. 2 ст. ст. 37 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.

Статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, санкціонований відбір газу з газорозподільчої системи проводиться споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу, підтвердженого обсягу газу, а також відсутності простроченої заборгованості за договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником. За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Також, у Типовому договорі встановлено, що підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, підтверджений Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) та доведений оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Регулятора від 30 вересня 2015 року N 2493.

З огляду на вищенаведене, доводи скаржника в обгрунтування підстав скасування оскаржуваного рішення про те, що позивачем здійснювалась оплата спожитого природного газу в 4 кварталі 2016 року та здійснювався облік природного газу спожитого у 4 кварталі 2016 року, що підтверджується актами наданих послуг з транспортування природного газу та актами наданих послуг з розподілу природного газу від 31.10.2016, від 30.11.2016, від 31.12.2016, і що зокрема підтверджено реєстрами використання природного газу у жовтні, листопаді та грудні 2016 року - судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на те, що вказані документи не містять відомостей щодо постачальника природного газу і складені між позивачем та оператором газорозподільної системи. Вказані акти засвідчують здійснення фактичного розподілу природного газу позивачу і не містять дати початку здійснення фактичного розподілу та не містять відомостей, що такий розподіл був здійснений з ресурсу відповідача. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що між позивачем та відповідачем був укладений договір на постачання природного газу постачальником «останньої надії», а також відсутній підтверджений обсяг природного газу для потреб споживача, а також була наявна прострочена заборгованість позивача перед відповідачем.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що скаржник не заперечував наявність боргу, проте, вказував на те, що 17.12.2015 Господарським судом Дніпропетровської області в справі № 904/10198/15 порушено провадження в справі про банкрутство ПАТ «Дніпровська ТЕЦ» та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, а також борг реструктуризовано відповідно до графіку погодження заборгованості ПАТ «Дніпровська ТЕЦ» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за укладеними договорами станом на 01.10.2016 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2016.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що наявність порушеної справи про банкрутство не спростовує і не звільніє боржника від сплати боргу, як не скасовує і не припиняє існування відповідної заборгованості, оскільки відповідний борг стає безспірним внаслідок його включення до реєстру вимог кредиторів і який підлягає погашення у відповідній черговості за рахунок майна боржника.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Позивач у позові просив визнати укладеним з моменту фактичного постачання відповідачем позивачу Договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» в редакції споживача та відповідно до Типового договору. На думку позивача, днем укладення договору слід вважати фактичне постачання газу у опалювальному сезоні 2016-2017 років, тобто з 24.10.2016.

Статтею 187 Господарського кодексу України визначено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Таким чином, наведеною нормою не передбачено укладення договору на минуле, а тому доводи позивача в обгрунтування підстав задоволення позову щодо укладення з моменту фактичного постачання газу договору постачання природного газу постачальником «останньої надії» в редакції споживача відповідно до Типового договору - є необгрутованими та суперечать ст. 187 Господарського кодексу України.

Ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Ч. 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Ч. 1 статі 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Таким чином, оскільки позивачем не доведено належними, допустимими та достатніми доказами в розумінні ст. ст. 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України наявність визначених приписами пункту 3 розділу 5 Правил постачання природного газу випадків, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником «останньої надії», у зв'язку з чим обумовлені законом підстави для укладення відповідного договору «останньої надії» - відсутні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 - відсутні.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Також, оскільки ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 у справі №910/16276/17 дію рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) було зупинено, і за результатами апеляційного перегляду справи судом апеляційної інстанції встановлено відсутність підстав для його зміни або скасування, а тому дія вказаного рішення підлягає поновленню.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 240, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль".

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2017 (повний текст підписано 19.12.2017) у справі №910/16276/17.

5. Матеріали справи №910/16276/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст підписано: 03.03.2018.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв