КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2018 р. Справа№ 910/11810/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Кропивної Л.В.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 06.03.2018.

розглянувши апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13»

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2017 (повний текст складено 31.10.2017)

по справі №910/11810/17 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13»

до 1) Київської міської державної адміністрації

2) Публічного акціонерного товариства «Київенерго»

про стягнення майнової шкоди у розмірі 771 635, 07 грн.

В С Т А Н О В И В :

Житлово-будівельний кооператив «Індикатор-13» (далі, позивач або ЖБК «Індикатор-13») звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Київської міської державної адміністрації (далі, відповідач-1 або КМДА) про стягнення на підставі статті 1175 Цивільного кодексу України майнової шкоди у розмірі 771 635,07 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 за клопотанням позивача залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство «Київенерго» як другого відповідача (далі, відповідач-2 або ПАТ «Київенерго»).

Позовні вимоги мотивовані тим, що при проведенні розрахунків за теплову енергію у гарячій воді відповідачем-2 за спірний період з 01.12.2006 по 31.12.2010 включно було використано тарифи, затверджені розпорядженнями Київської міської державної адміністрації, а саме: №1575 від 30.10.2006 в редакції №1786 від 15.12.2006 (для визначення вартості теплової енергії, поставленої у грудні 2006 та січні 2007 років); №643 від 30.05.2007 (за період лютого 2007 року - травня 2009 року); №520 від 29.04.2009 (за період червня-липня 2009 року); №981 від 31.08.2009 (за період серпня-вересня 2009 року); №1192 від 15.10.2009 (за період жовтня-грудня 2009 року); №1333 від 30.11.2009 (за період січня-червня 2010 року); №392 від 31.05.2010 (за період липня-грудня 2010 року), які в подальшому були визнані у судовому порядку незаконними та нечинними з моменту їх прийняття.

Позивач наголосив, що із посиланням на норми статті 393 Цивільного кодексу України звертався до суду у межах справи №910/11156/16 з позовними вимогами до ПАТ «Київенерго» про проведення перерахунку вартості теплової енергії на підставі чинних тарифів, тобто тих, які були встановлені до 01.12.2006. Однак, судовими рішеннями у справі №910/11156/16 у позові було відмовлено, права позивача, як споживача теплової енергії, відновлено не було.

З огляду на зазначене, Житлово-будівельний кооператив «Індикатор-13» просить суд на підставі норм статті 1175 Цивільного кодексу України стягнути з відповідачів завдану йому майнову шкоду за період 01.12.2006 - 31.12.2010 у розмірі 771 635, 07 грн., що становить різницю між фактично сплаченими на користь Публічного акціонерного товариства «Київенерго» коштами у сумі 1 126 732,06 грн. та коштами у розмірі 355 096,99 грн., що підлягали сплаті за останніми чинними у м. Києві тарифами, встановленими розпорядженням КМДА №1907 від 14.10.2003, яким внесені зміни і доповнення до розпорядження КМДА №1245 від 20.06.2002 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення» (зареєстроване в Київському міському управлінні юстиції 27.06.2002 за №46/429).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2017 у справі №910/11810/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження вчинення відповідачами протиправних дій, як і не надано доказів наявності вини відповідачів, позивач не довів суду належними засобами доказування причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів-1,2 та заподіянням майнової шкоди, відповідно суд не вбачає підстав для застосування до них цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення майнової шкоди у розмірі 771 635,07 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Житлово-будівельний кооператив «Індикатор-13» звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2017 у справі №910/11810/17 скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що у рішенні суду першої інстанції не міститься посилань на заявлені у позові правові підстави для його задоволення (статтю 393 Цивільного кодексу України, з урахуванням преюдиції рішень у господарській справі №910/11156/16, та статтю 1175 Цивільного кодексу України).

Скаржник наголошує, що суд першої інстанції лише формально вказав на преюдиційність постанов адміністративних судів у справах №761/8760/14-а (2-а/761/220/2014), №2а-118/11 (2а/761/4/14) про незаконність нормативно-правових актів, помилково відзначивши, що позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження вчинення відповідачами протиправних дій.

Крім того, згідно статті 1175 Цивільного кодексу України шкода у сфері нормотворчої діяльності відшкодовується незалежно від вини відповідача-1, а тому посилання суду в оскарженому рішенні на відсутність доказів вини відповідачів є безпідставними.

Також, позивач зазначив, що з 01.12.2006 по 30.05.2008 розрахунок збитку здійснювався як різниця між незаконними тарифами відповідача-1, що були застосовані відповідачем-2 у його розрахунках з позивачем і тарифом, встановленим розпорядженням КМДА №1907 від 14.10.2003, яким внесені зміни і доповнення до розпорядження КМДА №1245 від 20.06.2002.

Із 01.06.2008 по 31.12.2010 включно (після визнання такими, що втратили чинність розпорядження КМДА №1907 від 14.10.2003 та №1245 від 20.06.2002) розрахунок збитку здійснений скаржником як переплата позивачем відповідачу-2 за застосованими у його розрахунках незаконними тарифами відповідача-1, оскільки жодного чинного (законного) тарифу в цей період не було.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 (головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Іоннікова І.А.) апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 12.12.2017.

07.12.2017 представник відповідача-2 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити оскаржене рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві відповідач-2 зазначив, що зміна тарифів не є зміною умов договору, оскільки за умови укладеного договору сторони домовилися, що у правовідносинах, які виникли між ними, вони керуються тарифами в період дії договору, а отже ані позивач, ані відповідач не мають впливу на визначення чи зміну тарифів та не можуть домовитись про застосування інших тарифів, аніж ті, що встановлювала Київська міська державна адміністрація, зокрема в 2006-2010 роках.

12.12.2017 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому також просив залишити оскаржене рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень проти апеляційної скарги відповідач-1 зазначив, що на момент застосування ПАТ «Київенерго» відповідних тарифів, розпорядження КМДА про їх встановлення були чинними, а тому відсутні підстави стверджувати, що ПАТ «Київенерго», застосовуючи ці тарифи у спірному періоді, порушив свої зобов'язання за договором та права позивача.

У судовому засіданні 12.12.2017 представник Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» звернувся до суду із заявою про відвід колегії суддів головуючого судді Тищенко О.В., суддів - Іоннікової І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 заяву Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» про відвід колегії суддів: головуючого судді - Тищенко О.В., суддів - Іоннікової І.А., Тарасенко К.В. від розгляду справи № 910/11810/17 залишено без задоволення.

Натомість, ухвалою від 12.12.2017 колегією суддів у складі: Тищенко О.В. (головуючий суддя), судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В. задоволено заяву про самовідвід від участі у розгляді справи №910/11810/17.

За наслідками проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.01.2018 справу №910/11810/17 прийнято до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Куксов В.В., Кропивна Л.В.; розгляд справи призначено на 06.02.2018.

06.02.2018 позивач подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду пояснення на відзиви відповідачів, у яких зазначив, що рішення господарського суду в справі №910/11156/16 не встановлює преюдиційних обставин, крім того, прийняте судом, не уповноваженим на це законом, оскільки 30.09.2016 набрали чинності Закони України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» та «Про судоустрій і статус суддів».

Враховуючи перебування судді Куксова В.В. у відпустці, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2018 апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Кропивної Л.В.; розгляд справи призначено на 06.03.2018.

Згідно з частиною 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Представник позивача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги позивача, просили у її задоволенні відмовити, оскаржене рішення суду залишити без змін.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Як підтверджується матеріалами справи, 01.10.1999 між Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго», правонаступником якої є Публічне акціонерне товариство «Київенерго» (далі, енергопостачальна організація) та Житлово-будівельним кооперативом «Індикатор-13» (далі, абонент) укладено Договір №1640119 на постачання теплової енергії у гарячій воді (далі, Договір), предметом якого відповідно до пункту 1.1. є постачання, користування та своєчасна сплата в повному обсязі спожитої теплової енергії у гарячій воді, на умовах, передбачених договором.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що при виконанні умов цього договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися тарифами, затвердженими Київською міською держадміністрацією, Положенням про Держенергоспоживнагляд, Правилами користування тепловою енергією, Правилами технічної експлутації тепловикористовуючих установок і теплових мереж, нормативними актами з питань користування та взаєморозрахунків за енергоносії, чинним законодавством України.

Так, визначеному умовами пункту 2.2.1. Договору обов'язку енергопостачальної організації з постачання теплової енергію у вигляді гарячої води на потреби: опалення та вентиляцію - в період опалювального сезону; гарячого водопостачання - протягом року; в кількості та в обсягах, згідно з додатком №1 до Договору, кореспондує обов'язок абонента додержуватись кількісного споживання теплової енергії по кожному параметру в обсягах, які визначені у додатку №1 до договору, не допускаючи їх перевищення, та своєчасно сплачувати вартість спожитої теплової енергії (пункт 2.3.1. Договору).

При цьому, порядок та строк оплати за вказаними в пункті 2 Додатку №4 до Договору документами (табуляграма фактичного споживання теплової енергії за попередній період, акт звірки на початок розрахункового періоду, платіжна вимога - доручення) визначений умовами Додатку № 4 до Договору.

Розділами 3-7 Договору сторони погодили права сторін, допуск в експлуатацію систем теплоспоживання абонента, облік теплової енергії, відповідальність сторін, порядок вирішення спорів тощо.

Згідно пункту 8.1. Договору останній набирає чинності з дня його підписання та діє до 31.12.1999.

Відповідно до пунктів 8.3. та 8.4. Договору припинення дії договору не звільняє абонента від обов'язку повної сплати спожитої теплової енергії. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку дії договору про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

Також, сторонами узгоджені та підписані додатки №№1 - 7 до Договору, які є його невід'ємною частиною, а саме обсяги постачання теплової енергії, тарифи на теплову енергію, порядок розрахунків за теплову енергію, схема абонентської теплотраси, яка знаходиться на балансі абонента, акт розмежування меж балансової належності тепломереж та експлуатаційної відповідальності сторін, умови припинення подачі теплової енергії, анкетні дані покупця, дані по будинках (спорудах) Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» тощо.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором енергопостачання, який підпадає під правове регулювання параграфу §5 глави 54 Цивільного кодексу України та §3 глави 30 Господарського кодексу України.

Окрім того, суд зазначає, що відносини між позивачем та відповідачем регулюються спеціальним законодавством у сфері енергопостачання, а саме Законом України «Про теплопостачання» від 02.06.2005, Правилами користування тепловою енергією, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1198 від 03.10.2007 (далі, Правила).

За приписами статті 1 Закону України «Про теплопостачання» тариф (ціна) на теплову енергію - грошовий вираз витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових, що визначаються згідно із методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про теплопостачання» тарифи на теплову енергію, реалізація якої здійснюється суб'єктами господарювання, що займають монопольне становище на ринку, є регульованими. Тарифи на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії затверджуються органами місцевого самоврядування, крім теплової енергії, що виробляється суб'єктами господарювання, що здійснюють комбіноване виробництво теплової і електричної енергії та/або використовують нетрадиційні та поновлювані джерела енергії, на підставі розрахунків, виконаних теплогенеруючими, теплотранспортуючими та теплопостачальними організаціями за методиками, розробленими центральним органом виконавчої влади у сфері теплопостачання.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Як зазначає позивач, при проведенні розрахунків за теплову енергію у гарячій воді відповідачем-2 за спірний період з 01.12.2006 по 31.12.2010 включно використано тарифи, затверджені розпорядженнями Київської міської державної адміністрації, а саме: №1575 від 30.10.2006 в редакції №1786 від 15.12.2006 (для визначення вартості теплової енергії, поставленої у грудні 2006 та січні 2007 років); №643 від 30.05.2007 (за період лютого 2007 року - травня 2009 року); №520 від 29.04.2009 (за період червня-липня 2009 року); №981 від 31.08.2009 (за період серпня-вересня 2009 року); №1192 від 15.10.2009 (за період жовтня-грудня 2009 року); №1333 від 30.11.2009 (за період січня-червня 2010 року); №392 від 31.05.2010 (за період липня-грудня 2010 року).

У подальшому, постановою Шевченківського районного суду міста Києва від 30.09.2014 у справі №761/8760/14-а (№2-а/761/220/2014), залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.01.2015, за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Київської міської державної адміністрації, за участю третіх осіб ЖЕК «Теремки-2», ЖБК «Буревісник-3», ОСББ «Науковець», ОСББ «Сердолік», ПП «Компанія ФАХ», ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ПАТ «Київенерго», ПАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал», ОСОБА_15, ОСОБА_16, ЖБК «Хімікат», ЖБК «Хімік - 17», ЖБК «Хімік - 18», ЖБК «Кристал - 22», ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 про визнання тарифів такими, що порушують вимоги закону, скасування рішень про підвищення тарифів, визнання розпоряджень незаконними і нечинними з моменту прийняття та за позовом третіх осіб з самостійними вимогами ОСОБА_25 та Житлово-будівельного кооперативу «Ремонтник» до Київської міської державної адміністрації про визнання розпоряджень нечинними з моменту їх прийняття, позовні вимоги ОСОБА_4 задоволені частково, позовні вимоги третьої особи з самостійними вимогами ОСОБА_25 та ЖБК «Ремонтник» задоволені в повному обсязі, визнано незаконними і нечинними з моменту прийняття Розпорядження Київської міської державної адміністрації: №640 від 30 травня 2007 року «Про погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення холодної та гарячої води»; №641 від 30 травня 2007 року «Про впорядкування розмірів тарифів на послуги з утримання будинків та прибудинкових територій та внесення змін до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 19.05.2000 №748»; № 642 від 30 травня 2007 року «Про встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води»; №643 від 30 травня 2007 року «Про затвердження тарифів на теплову енергію».

Також, постановою Шевченківського районного суду міста Києва від 21.03.2014 у справі №2-а-118/11 (№2-а/761/4/2014) за адміністративним позовом ОСОБА_25 до Київської міської ради, Київської міської державної адміністрації, треті особи: ОСОБА_5, ОСОБА_26, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_27, ОСОБА_6, ОСОБА_28, Житлово-будівельний кооператив «Теремки-2», Житлово-будівельний кооператив «Ремонтник», Приватне підприємство «Компанія ФАХ», ОСББ «Сердолік», ОСББ «Науковець», ЖБК «Буревісник-3» про визнання бездіяльності протиправною, скасування нормативно-правових актів і зобов'язання вчинити дії, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2014, позовні вимоги було задоволено частково. Зокрема, визнано незаконними і нечинними з моменту прийняття розпорядження Київської міської державної адміністрації: №981 від 31.08.2009 «Про затвердження тарифів на теплову енергію, встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для населення»; №1141 від 30.09.2009 «Про продовження дії розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31.08.2009 №978, №979, №980 та №981»; №1192 від 15.10.2009 «Про затвердження тарифів на теплову енергію, встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для населення»; №1333 від 30.11.2009 «Про затвердження тарифів на теплову енергію, встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для населення»; №392 від 31.05.2010 «Про затвердження тарифів на теплову енергію, встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для населення» тощо.

Cуд зазначив у своїй постанові в справі №2-а-118/11 (№ 2-а/761/4/2014) про те, що оскаржені розпорядження не пройшли необхідну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що є підставою для визнання їх нечинними з моменту прийняття. За висновком Шевченківського районного суду міста Києва оскаржені розпорядження не набули чинності, а їх застосування є неправомірним.

При цьому, в своїй постанові Шевченківський районний суд міста Києва від 21.03.2014 у справі №2-а-118/11 (провадження №2-а/761/4/2014) посилався на правову позицію, наведену в постанові Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі №21/246а11.

Так, згідно зазначеної постанови Верховного Суду України за позовом ОСОБА_4 до Київської міської державної адміністрації про визнання протиправними та зобов'язання скасувати розпорядження №№640, 642, 643 від 30.05.07, визнано вірними висновки судів апеляційної та касаційної інстанції про скасування вказаних розпоряджень КМДА як таких, що не пройшли державної реєстрації та прийняті з порушенням вимог статті 58 Конституції України.

Суд зазначає, що як відповідно до положень частини 2 статті 35 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній станом на дату прийняття оскарженого рішення, так і згідно положень частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній станом на дату прийняття даної постанови, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

За таких обставин суд вважає встановленим вищезазначеними постановами Верховного Суду України від 28.11.2011 у справі №21-246а11, Шевченківського районного суду міста Києва від 30.09.2014 у справі №761/8760/14-а (№2-а/761/220/2014) та Шевченківського районного суду міста Києва від 21.03.2014 у справі №2-а-118/11 (№2-а/761/4/2014) нечинність оскаржених розпоряджень Київської міської державної адміністрації, зокрема №№643, 981, 1192, 1333, 392, з моменту прийняття в зв'язку з непроходженням останніми необхідної реєстрації в органах Міністерства юстиції України та, відповідно, неправомірність їх застосування. При цьому, вказані факти відповідно до норм Господарського процесуального кодексу є преюдиційними та не потребують повторного доказування.

Також, в процесі судового розгляду було встановлено, що розпорядження Київської міської державної адміністрації від 30.10.2006 №1575 «Про затвердження тарифів на теплову енергію» (в редакції розпорядження №1786 від 15.12.2006) втратило чинність на підставі розпорядження Київської міської державної адміністрації №643 від 30.05.2007 «Про затвердження тарифів на теплову енергію».

У свою чергу, розпорядження №643 від 30.05.2007 втратило чинність на підставі Розпорядження Київської міської державної адміністрації №520 від 29.04.2009 «Про погодження тарифів на теплову енергію, встановлення та погодження тарифів на комунальні послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для населення».

Окрім того, дію розпорядження Київської міської державної адміністрації №520 від 29.04.2009 було зупинено розпорядженням Кабінету Міністрів України №842-р від 17.07.2009 «Про зупинення дії деяких розпоряджень голови Київської міської держадміністрації з питань встановлення (погодження) тарифів на житлово-комунальні послуги в м. Києві».

Судом встановлено, що розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 20 червня 2002 року №1245 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення» (зареєстрованим в Київському міському управлінні юстиції 27 червня 2002 року за №46/429) із змінами і доповненнями, внесеними розпорядженнями Київської міської державної адміністрації від 14 жовтня 2003 року №1907, від 10 грудня 2004 року №2249, від 31 березня 2005 року №499 передбачено розмір тарифу на виробництво теплової енергії 65,30 грн. (з ПДВ).

Враховуючи вищенаведені обставин справи, позивач стверджує, що ним протягом 01.12.2006 - 31.12.2010 сплачено на користь Публічного акціонерного товариства «Київенерго» за спожиту теплову енергію кошти у розмірі 1 126 732,06 грн., однак, відповідно до останніх чинних тарифів, встановлених розпорядженням КМДА №1907 від 14.10.2003, яким внесені зміни і доповнення до розпорядження КМДА №1245 від 20.06.2002 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення» (зареєстроване в Київському міському управлінні юстиції 27.06.2002 за №46/429), яке в подальшому втратило чинність на підставі розпорядження КМДА №578 від 18.04.2008, сплаті підлягали кошти у розмірі 355 096, 99 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що Житлово-будівельному кооперативу «Індикатор-13», як споживачу теплової енергії, протягом 01.12.2006 - 31.12.2010 було завдано майнової шкоди у розмірі 771 635,07 грн., що становить різницю між фактично сплаченими на користь Публічного акціонерного товариства «Київенерго» коштами у сумі 1 126 732,06 грн. та коштами, що підлягали сплаті за останніми чинними у м. Києві тарифами - 355 096, 99 грн. (1 126 732, 06 грн. - 355 096, 99 грн.).

Вказана шкода, за твердженнями позивача, підлягає відшкодуванню останньому на підставі статті 1175 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог ЖБК «Індикатор-13» з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1175 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади (органу місцевого самоврядування) до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факти неправомірних дій цього державного органу, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Причому, неправомірність рішення, дій або бездіяльності органу державної влади має підтверджуватись відповідним рішенням суду, яке буде мати преюдиційне значення для справи про відшкодування шкоди.

Водночас, диспозиція статті 1175 Цивільного кодексу України однозначно вказує на відсутність вини як обов'язкової умови відшкодування завданої незаконним нормативно-правовим актом шкоди.

Відповідно до частини 1, 3, 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Так, у спірних деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність шкоди (її розмір), протиправність (незаконність) поведінки органу державної влади та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Як уже зазначалося, розпорядження Київської міської державної адміністрації №1575 від 30.10.2006 в редакції №1786 від 15.12.2006 (для визначення вартості теплової енергії, поставленої у грудні 2006 та січні 2007 років); №643 від 30.05.2007 (за період лютого 2007 року - травня 2009 року); №520 від 29.04.2009 (за період червня-липня 2009 року); №981 від 31.08.2009 (за період серпня-вересня 2009 року); №1192 від 15.10.2009 (за період жовтня-грудня 2009 року); №1333 від 30.11.2009 (за період січня-червня 2010 року); №392 від 31.05.2010 (за період липня-грудня 2010 року) були визнані у судовому порядку нечинними з моменту їх прийняття у зв'язку з непроходженням останніми необхідної реєстрації в органах Міністерства юстиції України.

Так, відповідно до пункту 3 Указу Президента України під 03 жовтня 1992 року за №493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» нормативно-правові акти, зазначені в статті 1 цього Указу (до них відносяться й розпорядження КМДА), набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено пізнішого строку надання їм чинності. Відповідно до пункту 15 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року за №731 органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Таким чином, оскільки обов'язок щодо своєчасного подання на державну реєстрацію вищевказаних розпоряджень згідно чинного законодавства було покладено на КМДА, втім, останнім виконано не було, що підтверджується постановами Шевченківського районного суду міста Києва від 30.09.2014 у справі №761/8760/14-а (№2-а/761/220/2014) та Шевченківського районного суду міста Києва від 21.03.2014 у справі №2-а-118/11 (№2-а/761/4/2014), застосування тарифів, встановлених розпорядженнями КМДА №№643, 981, 1192, 1333, 392 у період з 01.12.2006 по 31.12.2010, було незаконним та стало підставою для нарахування відповідачем-2 позивачу до сплати за надані згідно Договору №1640119 на постачання теплової енергії у гарячій воді послуги за тарифами, які у майбутньому були визнані незаконними та нечинними.

Отже, позивачем у даній справі доведений факт неправомірних дій КМДА під час здійснення нормотворчої діяльності.

Водночас, позивач, доводячи розмір завданої йому у період з 01.12.2006 по 31.12.2010 шкоди у результаті нормотворчої діяльності КМДА (прийняття розпоряджень, які у судовому порядку були визнані незаконними та нечинними з моменту їх прийняття) в розмірі 771 635,07 грн., зазначає наступне.

З 01.12.2006 по 30.05.2008 розрахунок збитку здійснювався як різниця між незаконними тарифами відповідача-1, що були застосовані відповідачем-2 у його розрахунках з позивачем і тарифом, встановленим розпорядженням КМДА №1907 від 14.10.2003, яким внесені зміни і доповнення до розпорядження КМДА №1245 від 20.06.2002.

Із 01.06.2008 по 31.12.2010 включно розрахунок збитку здійснений скаржником як переплата позивачем відповідачу-2 за застосованими у його розрахунках незаконними тарифами відповідача-1, оскільки жодного чинного (законного) тарифу в цей період не було.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вважає, що позивачем належними, допустимими та достатніми доказами не доведено суду розміру завданої йому відповідачем-1 шкоди з огляду на наступне.

Так, судом встановлено, що розпорядження Київської міської державної адміністрації від 20.06.2002 №1245 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення», зареєстроване в Київському міському управлінні юстиції 27 червня 2002 за №46/429, на яке позивач, зокрема, посилається як на підставу своїх позовних вимог, згідно з розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 18.04.2008 №578 «Про визнання такими, що втратили чинність, окремих розпоряджень Київської міської державної адміністрації», зареєстрованим в Головному управлінні юстиції у місті Києві 15.05.2008 за №12/778, втратило чинність з моменту оприлюднення 30.05.2008 в газеті «Хрещатик» відповідного розпорядження Київської міської державної адміністрації №578 від 18.04.2008, яке на даний час є чинним.

При цьому, факт втрати чинності вказаним розпорядженням Київської міської державної адміністрації №1245 від 20.06.2002 підтверджується також постановою Вищого господарського суду України від 13.01.2011 у справі №42/123 за позовом Закритого акціонерного товариства «Екостандарт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Україна житло-сервіс» про стягнення заборгованості 2 797 280,83 грн.

Отже, застосування для розрахунку розміру шкоди у період з 01.06.2008 по 31.12.2010, завданої позивачу у зв'язку зі здійсненням нормотворчої діяльності КМДА, розпорядження Київської міської державної адміністрації №1245 від 20.06.2002 (яким встановлені останні чинні тарифи до тарифів, визнаних незаконними) є безпідставним, оскільки вказане розпорядження КМДА №1245, яким розмір тарифу на виробництво теплової енергії було встановлено на рівні 65,30 грн. за Гкал, втратило чинність 30.05.2008.

У доданому до позовної заяви розрахунку збитків у графі «до сплати» позивач з червня 2008 року по грудень 2010 року вказує показники 0,00 (помісячно).

У свою чергу, із розрахунку позивача вбачається, що ним у період з 01.06.2008 по 31.12.2010 здійснювалось споживання послуг за Договором №1640119 на постачання теплової енергії у гарячій воді. Загальний обсяг споживання згідно розрахунку позивача за період з 01.06.2008 по 31.12.2010 становить 5 437,93252 Гкал.

Відтак, оскільки позивачем у спірному періоді з 01.06.2008 по 31.12.2010 споживалась теплова енергія і таке споживання в силу вимог законодавства та укладеного між сторонами Договору №1640119 не могло бути безоплатним, розрахунок збитку, який здійснений скаржником як переплата позивачем відповідачу-2 за застосованими у його розрахунках незаконними тарифами (оскільки жодного чинного (законного) тарифу в цей період не було) без урахування, як мінімум, собівартості спожитої теплової енергії, не може бути прийнятий судом до уваги як обґрунтований.

Водночас, позивач зазначає, що до спірних правовідносин, які виникли та існували у період з 01.12.2006 по 30.05.2008, можуть бути застосовані тарифи, встановлені розпорядженням КМДА №1245 від 20.06.2002, яке, як зазначалося судом, було чинним до 30.05.2008.

Із цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Законом України «Про теплопостачання» визначено, що постачання теплової енергії є господарською діяльністю, яка полягає у наданні теплової енергії споживачам за допомогою технічних засобів транспортування з обов'язком останніх щомісячно оплачувати теплопостачальній організації фактично отриману теплову енергію.

При цьому, вартість теплової енергії, яка є грошовим виразом витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових визначається тарифом, що забезпечує відшкодування всіх економічно обґрунтованих витрат на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Статтею 20 Закону України «Про теплопостачання» встановлено, що тариф повинен враховувати повну собівартість теплової енергії з забезпеченням рівня рентабельності не нижче граничного або порядок компенсації теплопостачальній організації її витрат у разі встановлення тарифів нижче собівартості теплової енергії та граничного рівня рентабельності.

Таким чином, право теплопостачальної організації вимагати оплати поставленої ним теплової енергії за тарифами, які б враховували затрати на її виробництво та граничний рівень рентабельності закріплено законодавством.

Колегія суддів зазначає, що обсяг спожитої позивачем теплової енергії у період, зокрема, із 01.12.2006 по 30.05.2008 ним не оспорювався, приймаючи виконане відповідачем-2 із зазначенням вартості послуг, позивач також не ставив питання щодо невідповідності послуг їх дійсній вартості.

Відтак, незважаючи на законодавчо визначений порядок встановлення тарифів, не виключається і можливість постачання теплової енергії за цінами, які були взаємоприйнятими для обох сторін у спірному періоді, чи не оскаржені у порядку, передбаченому умовами Договору, що, на думку колегії суддів, має місце у даному випадку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено суду всіх складових, необхідних для притягнення відповідача-1 до відповідальності у вигляді стягнення шкоди, а саме: не доведено розміру заявленої до стягнення шкоди та причинного зв'язку між протиправною поведінкою КМДА (яка виражена у прийнятті розпоряджень, які були визнані незаконними та нечинними) і розміром заявленої до стягнення позивачем шкоди.

У частині позовних вимог до відповідача-2 (ПАТ «Київенерго») колегія суддів зазначає наступне.

Як уже зазначалося вище, позивач як на правову підставу заявленого позову посилається на норми статті 1175 Цивільного кодексу України.

Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що положення статті 1175 Цивільного кодексу України не підлягають застосуванню до суб'єктів приватного права, оскільки вони не здійснюють нормотворчу діяльність.

Відтак, неможливим є задоволення позовних вимог ЖБК «Індикатор-13» до ПАТ «Київенерго» у даній справі на підставі статті 1175 Цивільного кодексу України. У свою чергу, суд станом на дату прийняття оскарженого рішення згідно статті 83 Господарського процесуального кодексу України обмежений у праві виходити за межі позовних вимог за відсутності клопотання про це заінтересованої особи.

Водночас, слід зазначити, що оскільки на момент застосування відповідачем-2 відповідних тарифів, розпорядження КМДА про їх встановлення були чинними, останні не ставилися ПАТ «Київенерго» під сумнів, адже відповідач-2 не міг знати про допущені КМДА під час їх прийняття порушення та, відповідно, не міг відмовитися від їх застосування, оскільки згідно чинного законодавства був зобов'язаний у відносинах зі споживачами їх застосовувати. Відтак, у діях відповідача-2 по застосуванню спірних тарифів у відповідних періодах була відсутня вина, як обов'язкова умова для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, особами приватного права.

Між тим, як вірно встановив суд першої інстанції, Житлово-будівельний кооператив «Індикатор-13», із посиланням на норми частини 2 статті 393 Цивільного кодексу України, звертався до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про зобов'язання останнього провести перерахунок за теплову енергію за період з 01 грудня 2006 року по 31 травня 2015 року включно відповідно до розпорядження КМДА №1245 від 20.06.2002 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/11156/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017, у задоволенні позовних вимог Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» відмовлено повністю. Постановою Вищого господарського суду України від 25.09.2017 постанову Київського апеляційного господарського №910/11156/16 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/11156/16 встановлено відсутність у ПАТ «Київенерго» обов'язку здійснювати перерахунок за теплову енергію за період з 30 травня 2008 року по 31 травня 2015 року згідно тарифів, встановлених розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 20.06.2002 №1245 «Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії та житлово-комунальні послуги для населення», оскільки вказане розпорядження втратило чинність з 30.05.2008. Щодо позовних вимог про здійснення ПАТ «Київенерго» перерахунку за період з 01.12.2006 по травень 2008 року, судом у справі №910/11156/16 було застосовано наслідки спливу строку позовної давності та, відповідно, також відмовлено у задоволенні позову в цій частині.

Водночас, у постанові Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017, прийнятій за результатами перегляду в апеляційному порядку рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі №910/11156/16, суд зазначив, що позов не підлягає задоволенню з огляду на неналежність обраного позивачем способу судового захисту.

Поряд із цим, щодо тверджень скаржника, викладених у поясненнях від 06.02.2018, про розгляд справи №910/11156/16 не уповноваженим на це судом, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій та статус суддів» господарські суди Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя продовжують здійснювати свої повноваження без обмеження строком до утворення та початку діяльності окружних господарських судів, юрисдикція яких розповсюджується на відповідну територію.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» до Київської міської державної адміністрації та Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про стягнення майнової шкоди у розмірі 771 635,07 грн. не підлягають задоволенню з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, враховуючи обставини, викладені у мотивувальній частині постанови. Апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції не виявлено.

Щодо розподілу судових витрат, суд відзначає наступне.

Відповідно до пункту 13 частини 2 статті 3 Закону України «Про судовий збір» у редакції, чинній станом на дату подання позовної заяви, прийняття оскарженого рішення та подання апеляційної скарги, судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.

Згідно пункту 4.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 №7 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України», положення якого підлягали застосуванню під час вирішення справи судом першої інстанції, у випадках коли позивач звільнений від сплати судового збору, якщо позов залишено без задоволення, - судовий збір не стягується.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу «Індикатор-13» на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2017 у справі №910/11810/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2017 у справі №910/11810/17 залишити без змін.

Матеріали справи №910/11810/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.03.2018.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Л.В. Кропивна

А.І. Тищенко