ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2018р. Справа №914/2384/17

За первісним позовом:Державного підприємства «Львівський державний завод «ЛОРТА», м. Львів
до відповідача:Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м. Львів
про:визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення ОСОБА_1 про порушення №002423 від 31.08.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу в обсязі 3862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. в сумі 32840548,88 грн.
за зустрічним позовом:Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», м. Львів
до:Державного підприємства «Львівський державний завод «ЛОРТА», м. Львів
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом:Публічного акціонерного товариства «Івано-Франківський завод «Промприлад», м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область
про:стягнення частини вартості донарахованого обєму природного газу на суму 105000,00 грн.
Суддя Крупник Р.В. Секретар Палюх Г.І.
Представники сторін:
від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним):ОСОБА_1 представник (довіреність №562-2027 від 15.08.2017р.); ОСОБА_2 начальник юридичного відділу (довіреність №562-40 від 11.01.2018р.);
від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним):ОСОБА_3 представник (довіреність №007.1Др-16-0118 від 02.01.2018р.);
від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом: не зявився.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

20.11.2017р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Державного підприємства «Львівський державний завод «ЛОРТА» (надалі ДП «Лорта») до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (надалі ПАТ «Львівгаз») про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017р. про задоволення ОСОБА_1 про порушення №002423 від 31.08.2017р. та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування обєму природного газу в обсязі 3862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. в сумі 32840548,88 грн.

Ухвалою суду від 21.11.2017р. порушено провадження у справі, її розгляд призначено на 07.12.2017р. Ухвалою суду від 07.12.2017р. розгляд справи відкладався на 11.12.2017р. В судовому засіданні 11.12.2017р. оголошено перерву до 14.12.2017р.

11.12.2017р. на ПАТ «Львівгаз» подало зустрічну позовну заяву до ДП «ЛОРТА» про стягнення частини вартості донарахованого обєму природного газу на суму 105000,00 грн.

Ухвалою суду від 11.12.2017р. прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом, порушено провадження у справі за зустрічним позовом, її розгляд призначено на 14.12.2017р.

Ухвалою суду від 14.12.2017р. прийнято заяву ДП «Лорта» про відмову від заяви про забезпечення позову, залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» та відкладено розгляд справи на 15.01.2018р.

В судовому засіданні 15.01.2018р. суд перейшов на розгляд справи за правилами ГПК України в редакції від 15.12.2017р. зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 15.01.2018р. підготовче засідання відкладено на 01.02.2018р.

Ухвалою суду від 01.02.2018р. задоволено клопотання представника позивача за первісним позовом - залишено без розгляду заяву про збільшення позовних вимог від 29.01.2018р. №562-182 та відкладено підготовче засідання на 19.02.2018р.

В судовому засіданні 19.02.2018р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 12.03.2018р.

Представники ДП «Лорта» та ПАТ «Львівгаз» в судове засідання 12.03.2018р. зявилися, дали пояснення по суті спору. Представник третьої особи в судове засідання не зявився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце його проведення про що свідчить квитанція про вручення поштового відправлення.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПОРУ.

Аргументи ДП «Лорта».

У позовній заяві та доповненнях до позову ДП «Лорта» зазначає, що між ним та ПАТ «Львівгаз» 01.01.2016р. укладено Договір розподілу природного газу шляхом підписання ДП «Лорта» заяви-приєднання №09420U41Р6АР016 до Типового договору розподілу природного газу затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498.

31.08.2017р. працівниками ПАТ «Львівгаз» було проведено контрольний огляд лічильника газу на території ДП «Лорта» за адресою: м. Львів, вул. Патона, 1. В ході огляду перевірки виявлено несанкціоноване втручання в конструкцію комерційного ВОГ - лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01-ЕХ зав.№4834, зокрема, наявність наскрізного отвору під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу, про що було складено відповідний ОСОБА_1 контрольного огляду вузла обліку від 31.08.2017р. №17-157/01. Того ж дня, на підставі ОСОБА_1 контрольного огляду, яким встановлено втручання в конструкцію лічильника, було складено ОСОБА_1 про порушення №17-157/02, у якому ПАТ «Львівгаз» робить висновок про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Також, згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (ОСОБА_1 від 31.08.2017р. №17-157/03) лічильник демонтовано та направлено на експертизу в сервісний центр ПАТ «Львівгаз».

29.09.2017р. центральною комісією ПАТ «Львівгаз» прийнято рішення щодо задоволення ОСОБА_1 про порушення №002423 від 31.08.2017р., оформлене протоколом №4/9 від 29.09.2017р. та згідно акту-розрахунку від 29.09.2017р. проведено нарахування обсягів спожитого газу на суму 32840548,88 грн.

На думку ДП «Лорта», рішення ПАТ «Львівгаз» про задоволення ОСОБА_1 про порушення та проведення донарахування обсягів спожитого газу слід визнати протиправним та скасувати з наступних підстав:

1) ПАТ «Львівгаз» належними доказами не встановив факт втручання ДП «Лорта» в роботу лічильника газу, а тому безпідставно нарахував оперативно-господарські санкції. Крім цього, укладений між сторонами договір не передбачає застосування оперативно-господарських санкцій;

2) без проведення експертизи ПАТ «Львівгаз» не вправі був здійснювати донарахування обємів природного газу;

3) ПАТ «Львівгаз» порушено правили проведення перевірки (контрольного огляду) вузла обліку.

З наведених підстав ДП «Лорта» також заперечує щодо зустрічних позовних вимог.

Аргументи ПАТ «Львівгаз».

У відзиві на позов та доповненнях до нього, ПАТ «Львівгаз» заперечує щодо позовних вимог ДП «Лорта» з наступних підстав:

1) відповідно до Кодексу ГРМ перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника. З урахуванням вищезазначеного, 31.08.2017р. в присутності представник ДП «Лорта» складено акт про порушення №17-157/02, в якому він підписався, а тому твердження ДП «Лорта», що ним порушено правила проведення перевірки є безпідставними;

2) безпідставним є твердження ДП «Лорта», що без проведення експертизи ПАТ «Львівгаз» не вправі був здійснювати донарахування обємів природного газу, оскільки відповідно до Кодексу ГРМ при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована експертиза. Відтак проведення експертизи є правом, а не обовязком Оператора ГРМ;

3) ДП «Лорта» неправильно обрано спосіб захисту у вигляді скасування оперативно-господарської санкції, оскільки донарахована ПАТ «Львівгаз» сума являється збитками, а не санкціями, так як договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого обєму природного газу, а також порядку її застосування.

Крім цього, 11.12.2017р. ПАТ «Львівгаз» подано зустрічний позов до ДП «Лорта» в якому він просить стягнути з останнього частину вартості донарахованого обєму природного газу на суму 105000,00 грн.

Свої зустрічні вимоги ПАТ «Львівгаз» обгрунтовує тим, що за результатами перевірки (контрольного огляду) складено акт від 31.08.2017р. в якому встановлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Відповідно до п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) в т.ч. втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) чи пошкодження. Враховуючи те, що на лічильнику ДП «Лорта» виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу, який не передбачено заводом виробником, відтак мало місце втручання в конструкцію комерційного вузла обліку. У звязку з цим ПАТ «Львівгаз» донараховано суму спричинених збитків у розмірі 32840548,88 грн.

Пояснення ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад».

У письмових поясненнях №79-21 від 24.01.2018р. третя особа зазначає, що відповідно до діючої конструкторської документації всі різьбові отвори в корпусі відлікового пристрою лічильників газу турбінного типу ЛГ-К-Ех є глухими. Наскрізний отвір в корпусі лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, заводський номер 4834, 1998р.в. не передбачений особливістю конструкції лічильника газу та не є заводським браком, оскільки всі лічильники, які виготовлені на ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад», підлягають контролю ВТК, повірці Держстандартметрологія з пломбуванням свинцевою пломбою та відміткою в паспорті. Наявність наскрізних отворів на роботу та метрологічні характеристики лічильника газу не впливає, проте дає можливість втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання. Наявність чи відсутність навмисного втручання можна виявити при проведенні експертизи, розібравши відліковий пристрій.

Як зазначає третя особа, без розібрання відлікового пристрою, неможливо встановити чи наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення маркувальної таблички вибухозахист якимось чином впливає на роботу лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, заводський номер 4834, 1998р.в.

КЛОПОТАННЯ СТОРІН.

В судовому засіданні 12.03.2018р. представником ПАТ «Львівгаз» усно заявлено клопотання про призначення у справі судової експертизи лічильника на предмет втручання в його роботу. Своє клопотання представник обґрунтовує тим, що не зважаючи на достатність в матеріалах справи доказів котрі свідчать про втручання в роботу лічильника, для уникнення будь-яких сумнівів доцільно призначити судову експертизу, яка б підтвердила це твердження.

Розглянувши клопотання представника ПАТ «Львівгаз», суд вирішив залишити його без розгляду, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 113 ГПК України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч.2 ст.118 ГПК України).

За змістом ст. 182 ГПК України господарський суд вирішує заяви та клопотання учасників справи та вирішує питання про призначення експертизи в підготовчому засіданні.

Водночас згідно ст.194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Відповідно до ст.207 ГПК України, головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Як вже зазначалося, в даній справі в судовому засіданні 19.02.2018р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 12.03.2018р. Перед закриттям підготовчого провадження, суд зясовував думку сторін, щодо можливості призначення судової експертизи лічильника на предмет втручання в його роботу. Разом з тим, в засіданні 19.02.2018р. представники ДП «Лорта» та ПАТ «Львівгаз» відмовилися від проведення такої експертизи та повідомили суд, що у випадку призначення експертизи судом самостійно вони таку оплачувати не будуть (Т.2 а.с.77-78).

З огляду на викладене, в даній справі представник ПАТ «Львівгаз» не вправі заявляти клопотання про призначення експертизи, оскільки відсутні поважні причини, які б свідчили про неможливість подання цього клопотання в підготовчому провадженні. На думку суду, заявлення відповідного клопотання представником ПАТ «Львівгаз» на стадії розгляду справи по суті, враховуючи його відмову від проведення експертизи на стадії підготовчого провадження, свідчить про недобросовісність поведінки такого представника.

Також суд зазначає, що представнику ПАТ «Львівгаз» достеменно відомо, що проведення відповідної експертизи без зупинення провадження у справі є неможливим. Водночас, за змістом ч.3 ст.195 ГПК України господарський суд на стадії розгляду справи по суті не вправі зупиняти провадження з підстав призначення експертизи.

Враховуючи викладене, суд залишає без розгляду усне клопотання представника ПАТ «Львівгаз» про призначення експертизи в даній справі.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Між ДП «Лорта» та ПАТ «Львівгаз» існують договірні відносини із розподілу природного газу. 01.01.2016р. ДП «Лорта» шляхом підписання Заяви-приєднання №09420U4ІН6АЗ016 приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу, відповідно до котрого Оператор ГРМ (ПАТ «Львівгаз») зобовязується надати споживачу (ДП «Лорта») послугу з розподілу природного газу, а споживач зобовязується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором (Т.1 а.с.17-24).

Відповідно до п.12.1 Договору він укладається на невизначений строк.

31.08.2017р. представниками ПАТ «Львівгаз» в присутності представників ДП «Лорта» проведено контрольний огляд вузла обліку газу ДП «Лорта» на обєкті ГРП №3 за адресою: м. Львів, вул.Патона, 1 за результатами якого складено ОСОБА_1 № 17-157/01 від 31.08.2017р., який представники ДП «Лорта» підписали без застережень(Т.1 а.с.30).

Як вбачається з вказаного ОСОБА_1 при обстеженні лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834, а саме різьбових отворів гвинтів бірки з написом «JEXIBSІІВТЗ» під правим верхнім гвинтом виявлено наскрізний отвір до облікового механізму. В звязку з зазначеним комісія вирішила демонтувати лічильник та направити на експертизу для визначення несанкціонованого втручання в конструкцію лічильника з метою визначення обємів спожитого газу.

Крім цього, 31.08.2017р. представниками ПАТ «Львівгаз» складено ОСОБА_1 про порушення №17-157/02 в якому встановлено порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834). Наявний наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу з написом «JEXIBSІІВТЗ»(Т.1 а.с.31). До вказаного акту представники споживача висловили свої заперечення.

Факт опломбування лічильника та направлення його на експертизу підтверджується Протоколом (ОСОБА_1) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017р. (Т.1 а.с.32). У вказаному протоколі зазначено, що експертиза лічильника проводитиметься 07.09.2017р. о 12.00 год. в Сервісному центрі ПАТ «Львівгаз» за адресою м. Львів, вул. Золота, 42.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося жодною із сторін під час судового розгляду, 07.09.2017р. експертизу лічильника ДП «Лорта» проведено не було, оскільки на проведення експертиза не зявилися представники останнього. Крім цього, ДП «Лорта» було направлено лист №047-2163 від 07.09.2017р. в котрому вказане підприємство просить відкласти проведення експертизи лічильника (Т.1 а.с.163).

Як встановлено судом, 29.09.2017р. відбулося засідання комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, результати котрого оформлено Протоколом №4/9 від 29.09.2017р. (Т.2 а.с.13-18). Як вбачається з вказаного протоколу комісія вирішила задоволити повністю акт про порушення ДП «Лорта» вимог Кодексу ГРС від 31.08.2017р. №002423.

На підставі вказаного рішення, а також ОСОБА_1 про порушення №17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №002423) ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 29.09.2017р., яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період: з 06.04.2016р. 12.00 год. по 06.04.2017р. 12.00 год. на суму 32840548,88 грн. (Т.1 а.с.34) та виставлено рахунок на оплату №000257183 від 11.10.2017р. (Т.1 а.с.35). Крім цього, 11.10.2017р. ПАТ «Львівгаз» направлено ДП «Лорта» Повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у звязку з заборгованістю 32840548,88 грн. (Т.1 а.с.36). При цьому, як встановлено в судовому засіданні, у рахунку на оплату та повідомленні про припинення газопостачання, ПАТ «Львівгаз» допущено помилку в зазначенні існуючого між сторонами договору, а саме замість Договору №09420U4ІН6АЗ016 від 01.01.2016р. вказано Договір Б/Н від 31.12.2016р.

З матеріалів справи вбачається, що 30.01.2018р. (тобто під час розгляду даної справи судом) ПАТ «Львівгаз» проведено експертизу лічильника газу ДП «Лорта» за результатами якої складено ОСОБА_1 №176 від 30.01.2018р. (Т.2 а.с.4). При проведенні експертизи комісією виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту lexibsIIВТЗ в комплекті з «ФЛОУТЄЛ», які не передбачено заводом-виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання. Як вбачається з ОСОБА_1, член комісії, а саме представник ДП «Львівстандартметрологія» ОСОБА_4 підписала вказаний акт із застереженням «неможливо встановити втручання».

В судовому засіданні 19.02.2018р. представники ДП «Лорта» та ПАТ «Львівгаз» відмовилися від проведення судової експертизи лічильника на предмет втручання в його роботу та повідомили суд, що у випадку призначення експертизи судом самостійно вони таку оплачувати не будуть (Т.2 а.с.77-78).

ОЦІНКА СУДУ.

З приводу первісних позовних вимог.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. (далі Кодекс ГРС).

Відповідно до абз.3 п.1 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Крім цього, відповідно до положень розділу Х глави Х Кодексу ГРС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Також, положеннями абз.3 п.7 р.9 гл.Х Кодексу ГРС, аналогічно до положень розділу 5 гл.ХІ Кодексу ГРС передбачено, що при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Як встановлено судом, 31.08.2017р. представниками ПАТ «Львівгаз» складено ОСОБА_1 про порушення №17-157/02 в якому встановлено порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834). До вказаного акту представники споживача висловили свої заперечення, згідно котрих не погодилися із виявленими порушеннями. Враховуючи наявність заперечень щодо виявлених порушень, було ініційоване проведення експертизи лічильника, про що свідчить Протокол (ОСОБА_1) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017р.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості обємів природного газу до отримання результатів експертизи, ПАТ «Львівгаз» без отримання результатів експертизи прийняв оскаржуване рішення та склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Обгрунтовуючи правомірність своїх дій, представник ПАТ «Львівгаз» наголошує на тому, що згідно вимог Кодексу ГРС проведення експертизи є правом, а не обовязком Оператора ГРМ.

З таким твердженням представника суд не погоджується з наступних підстав.

Так, як вже зазначалося відповідно до абз.3 п.7 р.9 гл.Х Кодексу ГРС при виявленні ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ може бути ініційована експертиза. Таким чином, на Оператора ГРМ покладається право призначати експертизу лише на стадії її ініціювання. Оператор ГРМ на цій стадії наділений правом лише тому, що відповідно до положень розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС, при виявленні ознак втручання експертиза може і не проводитися у разі визнання споживачем факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу).

Разом з тим, якщо експертизу вже ініційовано Оператором ГРМ чи споживачем, що має місце в даній справі (оскільки спірний лічильник було знято, опломбовано і згідно акту направлено на експертизу), то в силу наведених вище положень Кодексу ГРС у Оператора ГРМ виникає обовязок, а не право, провести таку експертизу в десятиденний термін, і до отримання результатів цієї експертизи Оператор ГРМ не вправі здійснювати розрахунок необлікованого об'єму природного газу.

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами ДП «Лорта», що прийняття оскаржуваного рішення всупереч вимогам Кодексу ГРС без отримання результатів експертизи є самостійною і достатньою підставою для скасування цього рішення в судовому порядку.

Як встановлено судом, всупереч вимогам Кодексу ГРС, ПАТ «Львівгаз» провів експертизу спірного лічильника не в десятиденний термін з дня складення протоколу про направлення його на експертизу, а 30.01.2018р. коли дана справа перебувала в суді.

При проведенні експертизи комісією виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту lexibsIIВТЗ в комплекті з «ФЛОУТЄЛ», які не передбачено заводом-виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання.

Обгрунтовуючи правомірність прийнятого рішення про донарахування обємів газу, представник ПАТ «Львівгаз» зазначає, що не зважаючи на факт прийняття цього рішення без результатів експертизи, в подальшому експертиза встановила, що було втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ). При цьому факт втручання в роботу лічильника доводиться фактом втручання в конструктивний елемент лічильника, оскільки на ньому було виявлено наскрізний отвір, який не передбачено заводом-виробником цього лічильника.

Суд не погоджується з доводами представника ПАТ «Львівгаз», що в матеріалах справи є достатньо належних доказів, які б свідчили про втручання ДП «Лорта» в роботу лічильника. Аргументація цього наступна.

Так, відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відтак, з наведеного вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

2) наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування обєму газу є необгрунтованими.

Як зазначено заводом-виробником спірного лічильника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад», наскрізний отвір в корпусі лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, заводський номер 4834, 1998р.в. не передбачений особливістю конструкції лічильника газу та не є заводським браком, оскільки всі лічильники, які виготовлені на ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад», підлягають контролю ВТК, повірці Держстандартметрологія з пломбуванням свинцевою пломбою та відміткою в паспорті. Наявність наскрізних отворів на роботу та метрологічні характеристики лічильника газу не впливає, проте дає можливість втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання. Наявність чи відсутність навмисного втручання можна виявити при проведенні експертизи, розібравши відліковий пристрій (Т.1 а.с.245-246).

Разом з тим, як встановлено судом на підставі ОСОБА_1 експертизи №176 і це визнавалося представником ПАТ «Львівгаз» в судовому засіданні, при проведенні експертизи 30.01.2018р. комісія не розбирала лічильник, а лише обмежилася його зовнішнім оглядом і при виявленні наскрізного отвору дійшла до висновку про несанкціоноване втручання. Водночас член комісії, а саме представник ДП «Львівстандартметрологія» ОСОБА_4 підписала вказаний акт із застереженням «неможливо встановити втручання».

В даному випадку суд зазначає, що встановивши наявність наскрізного отвору, ПАТ «Львівгаз» встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Суд зазначає, що в силу вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України та положень глав Х, ХІ Кодексу ГТС належним доказом котрий свідчить про те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника відбулося спотворення результатів обліку газу міг би бути висновок експертизи предметом дослідження котрої було б відповідне питання.

Як вже зазначалося, під час підготовчого провадження в даній справі, суд ставив на обговорення питання щодо можливості проведення в даній справі судової експертизи на предмет втручання в роботу лічильника газу.

Разом з тим, в судовому засіданні 19.02.2018р. представники ДП «Лорта» та ПАТ «Львівгаз» відмовилися від проведення такої експертизи та повідомили суд, що у випадку призначення експертизи судом самостійно вони таку оплачувати не будуть (Т.2 а.с.77-78).

Враховуючи факт відмови обидвох сторін від проведення експертизи, суд закрив підготовче провадження та вирішив розглядати справу за наявними в ній доказами, без призначення експертизи з власної ініціативи, з огляду на наступне.

В першу чергу, суд зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. У разі можливості вирішення справи на підставі наявних доказів, призначення експертизи матиме наслідком затягування судового процесу та призводитиме до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи те, що в даній справі, самостійною і достатньою підставою для скасування оскаржуваного рішення являється порушення порядку його прийняття, суд має можливість її вирішити без проведення судової експертизи на предмет того чи відбулося спотворення результатів обліку газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

Крім цього, відповідно до ч.3 ст.2 ГПК України одним із основних засад (принципів) господарського судочинства є змагальність сторін. Зміст цього принципу розкривається в статті 13 ГПК України, котрою передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, лише роз'яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом та запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Відповідно до ч.4 ст.74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що ним було розяснено учасникам справи можливість призначення в даній справі судової експертизи на предмет втручання в роботу лічильника, тобто суд всіляко сприяв учасникам в реалізації їхнього права на подання доказів, які б обґрунтовували їхні вимоги та заперечення. Разом з тим, останні відмовилися від експертизи з підстав того, що на їх думку, у справі достатньо доказів для її вирішення. А тому, за таких умов призначення експертизи з ініціативи суду суперечитиме принципу змагальності сторін. Згідно вимог ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень і кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З огляду на викладене, суд зазначає, що ОСОБА_1 експертизи лічильника №176 від 30.01.2018р. не є належним доказом, який би свідчив, що внаслідок порушення його конструкції настали наслідки у вигляді спотворення обліку природного газу. В ході розгляду справи ПАТ «Львівгаз» належних доказів таких наслідків представлено не було, а тому останній у відповідності до ст.ст. 73, 74 ГПК України не довів несанкціонованого втручання ДП «Лорта» в роботу ЗВТ/лічильника за котре здійснюється донарахування обліку газу.

Заперечуючи проти первісних позовних вимог, ПАТ «Львівгаз» наголошує на обранні ДП «Лорта» в даній справі неналежного способу захисту. З цього приводу суд зазначає наступне.

Положеннями статті 20 ГК України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. Загальний перелік способів захисту цивільних прав, зокрема, прав суб'єктів господарювання, визначений частиною 2 статті 16 ЦК України та частиною 2 статті 20 ГК України, однак, не є вичерпним і суд може захистити цивільне право іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права (частина 2 статті 16 ЦК України та частина 2 статті 20 ГК України) підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що є частиною національного законодавства з 1997 року, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, тобто такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України відповідно до Постанов від 21.05.2012 у справі №6-20цс11 та від 15.04.2015 у справі №6-55цс15.

З матеріалів справи вбачається, що одним із заперечень ПАТ «Львівгаз» проти первісних позовних вимог є те, що ДП «Лорта» вибрало неналежний спосіб захисту у вигляді скасування оперативно-господарських санкцій, оскільки донарахована ПАТ «Львівгаз» сума являється збитками, а не санкціями, так як договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого обєму природного газу, а також порядку її застосування. З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частинами 1, 2 статті 217, статті 235, статті 236 ГК України, господарськими санкціями є такі заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, зокрема, оперативно-господарські санкції, до яких належить право сторони договору встановити в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання (зміна порядку оплати продукції, робіт послуг). Оперативно господарські санкції застосовуються тоді, якщо вони передбачені сторонами договору.

За змістом укладеного між сторонами договору, в ньому передбачено обов'язок ДП «Лорта» забезпечити дотримання дисципліни відбору природного газу в пунктах призначення в обсягах та на умовах, визначених цим Договором. Зокрема, згідно підпунктів 4-6 пункту 7.4 вказане підприємство зобовязане забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні обєкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обовязків, зокрема, щодо перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін.

За невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за цим Договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України (п.8.1 Договору).

Пунктом 9.1 Договору передбачено, що Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

В пункті 2.3 Договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися ЗУ «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС.

Як встановлено судом, на підставі ОСОБА_1 про порушення №17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №002423) ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 29.09.2017р., яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період: з 06.04.2016р. 12.00 год. по 06.04.2017р. 12.00 год. на суму 32840548,88 грн. та направлено ДП «Лорта» Повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у звязку з заборгованістю 32840548,88 грн.

Таким чином, з огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України суд приходить до висновку, що рішення Оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ «Львівгаз». Слід зазначити, що аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові № 905/3025/16 від 07.02.2018р., Верховний Суд України у постановах від 04.04.2011р.у справі № 3-21гс11, від 29.11.2010 у справі № 3-30гс10, від 16.05.2011 у справі №3-37гс11 та Вищий господарський суд України в постановах № 910/1837/17 від 24.10.2017р., №914/578/17 від 12.12.2017р.

Відтак, суд приходить до висновку, що ДП «Лорта» вибрано належний спосіб захисту своїх прав і твердження ПАТ «Львівгаз» в цій частині є необґрунтованими.

З огляду на викладене, первісні позовні вимоги ДП «Лорта» є обґрунтованими та підлягають до задоволення повністю.

Оцінка суду з приводу зустрічних позовних вимог.

Враховуючи те, що з підстав зазначених вище, ПАТ «Львівгаз» не довело можливість застосування до ДП «Лорта» оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недорахованого обсягу газу, зустрічні позовні вимоги про стягнення частини цього донарахування є безпідставними та не підлягають задоволенню.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи те, що позовні вимоги ДП «Лорта» задоволено повністю, сплачений вказаним підприємством судовий у розмірі 1600,00 грн. покладається на ПАТ «Львівгаз». В цей же час за останнім залишається сплачений ним судовий збір за подання зустрічного позову.

Керуючись ст.ст. 2, 42, 46, 118, 123, 129, 180, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задоволити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про задоволення ОСОБА_1 про порушення №17-157/02 від 31.08.2017р. (бланк №№002423) оформлене Протоколом №4/9 від 29.09.2017р. та донарахування ДП «Львівський державний завод «ЛОРТА» обєму природного газу в обсязі 3862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016р. 12:00 год. по 06.04.2017р. 12:00 год. на суму 32840548,88 грн.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42; ) на користь Державного підприємства «Львівський державний завод «ЛОРТА» (79040, м. Львів, вул. Патона, 1; ) 1600,00 грн. судового збору.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили відповідно до ст. 327 ГПК України.

6. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 15.03.2017р.

Суддя Крупник Р.В.