ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2018 справа № 905/2151/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1 Ф.(доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3
При секретарі судового засідання: ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача:ОСОБА_5 (адвокат) - Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю Серія ЗП №001180 від 28.10.2016 р., довіреність №18-88 від 15.12.2017р.
від відповідача:ОСОБА_6 (адвокат) - Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №1584 від 10.09.2008р., Ордер №000144 від 23.02.2018р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю КАЛЬДЕРІС Україна, смт. Володимирівка, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
ухвалене12.12.2017р. (повний текст складено 13.12.2017р.) в м. Харкові
по справі№905/2151/17 (головуючий суддя- ОСОБА_7, судді: Величко Н.В., Фурсова С.М.) в м. Харкові
за позовомПублічного акціонерного товариства ОСОБА_8 завод феросплавів, м. Запоріжжя
до відповідача про Товариства з обмеженою відповідальністю КАЛЬДЕРІС Україна, смт. Володимирівка, Донецька область стягнення 413373,07 грн., з яких: штраф за порушення строків поставки у розмірі 9549,60 грн., штраф за поставку неякісного товару у розмірі 190992,00 грн., штраф за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00 грн., збитки за проведення експертизи незалежною організацією у розмірі 21839,47 грн.
В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року Публічне акціонерне товариство "ОСОБА_8 завод феросплавів", м. Запоріжжя звернулось до господарського суду Донецької області із позовом №18-139 від 11.09.2017 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна", смт. Володимирівка, Донецька область про стягнення 413373,07 грн., з яких: 9549,60 грн. штраф за порушення строків поставки, 190992,00грн. штраф за поставку неякісного товару, 190992,00грн. штраф за порушення строків заміни забракованого товару, 21839,47грн. збитки за проведення експертизи незалежною організацією. Також просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна» на користь Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_8 завод феросплавів» судовий збір по справі (том 1, а.с.3-10).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором поставки №431 від 18.04.2017р., а саме: порушення термінів поставки товару; поставку неякісного товару.

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст 13.12.2017 р.) позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_8 завод феросплавів", м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна", смт. Володимирівка, Донецька область про стягнення 413373,07 грн., з яких: 9549,60 грн. штраф за порушення строків поставки, 190992,00грн. штраф за поставку неякісного товару, 190992,00грн. штраф за порушення строків заміни забракованого товару, 21839,47грн. збитки за проведення експертизи незалежною організацією, задовольнити частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кальдеріс Україна" (85721, Донецька область, Волноваський район, смт. Володимирівка, вул. Заводська, буд. 1, ) на користь Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_8 завод феросплавів" штраф за порушення строків поставки у розмірі 9549,60 грн., штраф за поставку неякісного товару в розмірі 190992,00грн., штраф за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00грн., витрати з оплати судового збору у розмірі 5873,01грн. В решті позовних вимог в частині стягнення збитків за проведення експертизи незалежною організацією у розмірі 21839,47грн. відмовлено (том 1, а.с.239-244).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «КАЛЬДЕРІС Україна», смт. Володимирівка, Донецька область, звернулось до суду з апеляційною скаргою б/н від 29.12.2017, в якій останній просить рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 по справі №905/2151/17 скасувати в частині стягнення з відповідача на користь позивача 190 992,00 грн. штрафу за поставку неякісного товару та 190 992,00 грн. штрафу за порушення строків заміни забракованого товару та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у стягненні з відповідача зазначеної суми штрафу (а.с. 5-10, т.1).

Апелянт вважає оскаржуване рішення необгрунтованим та таким, що прийнято судом з порушенням норм матеріального права, при неповному зясуванні обстави, що мають значення для вирішення справи.

Так скаржник зазначає, що місцевим судом прийнято до уваги докази на підтвердження факту поставки неякісної продукції відповідачем, які не є достатніми, належними та допустимими.

Зокрема, вважає, що акт експертизи ОСОБА_8 торгово-промислової палати від 04.08.2017 року не може бути підставою виникнення прав та обовязків сторін, передбачених Договором поставки, оскільки визначенння її як незалежної організації, уповноваженої для проведення експертизи не було погоджено сторонами як того вимагає положення п. 6.6 Договору поставки.

Також зазначає, що акт приймання продукції по якості та комплектності № 1563 від 10.07.2017 року складено з порушенням вимог п. 32 Інструкції П-7, оскільки останній було підписано з боку Постачальника провідним спеціалістом ОСОБА_9 без затвердження керівником чи заступником керівника ТОВ «КАЛЬДЕРІС Україна».

Крім того, місцевим судом не враховано Протокол випробувань № 44/10-17 від 28.09.2017 року, складений ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А. С. Бережного» як належний та допустимий доказ та безпідставно відмволено у задволенні клопотання про призначення судової експертизи вогнетривких виробів.

Також судом першої інстанції неправильно оцінено умови Договору поставки стосовно якісних та технічних характеристик Товару, визначених у Додатку № 1 до Договору.

Зокрема, на думку апелянта, використання поставленого Товару було б неможливим у разі його відповідності технічним характеристкам, визначених у Додатку № 1 до Договору поставки, оскільки тоді значно погіршилась би якість такого Товару та мала місце невідповідність ГОСТ, ТУ, ДСТУ. Тому вважає, що до постачальника застосовано штрафні санкції за поставку продукції вищої якості ніж та, яка передбачена Договором поставки, а притягнення його до відповідальності є незаконним, оскільки права покупця порушено не було.

Одночасно із апеляційною скаргою Товариством з обмеженою відповідальністю «КАЛЬДЕРІС Україна» смт Володимирівка, Донецька область, було заявлено клопотання б/н від 29.12.2017 про призначення судової експертизи вогнетривких виробів, проведення якої апелянт просить доручити ПАТ «Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А. С. Бережного».

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 10.01.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Чернота Л.Ф., Попков Д.О., Мартюхіна Н.О. (том 2, а.с.1).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.01.2018р., керуючись ст.262 Господарського процесуального кодексу України було поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна», смт. Володимирівка, Донецька область процесуальний строк, встановлений на апеляційне оскарження рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. у справі №905/2151/17. Відкрито апеляційне провадження по справі №905/2151/17, зобов»язано учасників справи до 02.02.2018 р. включно надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (том 2,а.с.2-3).

29.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від представника апелянта надійшли пояснення до клопотання про призначення судової експертизи вогнетривких виробів (з додатками). В якому останній зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ «Кальдеріс Україна» про призначення у справі судової експертизи вогнетривких виробів, що потягло за собою, на його думку винесення незаконного та необґрунтованого рішення. У звязку із цим просить суд долучити до матеріалів справи дані письмові пояснення та задовольнити клопотання апелянта про призначення у справі судової експертизи вогнетривких виробів (том 2, а.с. 24-30). Судова колегія розглянула вищенаведене клопотання та відхила його як необґрунтоване.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.02.2018 р., керуючись ст.ст. 234, 268, 270 Господарського процесуального кодексу України було призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна», смт. Володимирівка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст 13.12.2016 р.) по справі №905/2151/17 до розгляду на 12.03.2018р. на 14:00 год. (том 2, а.с.31).

06.02.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_8 завод феросплавів», м. Запоріжжя надійшов відзив на апеляційну скаргу №18-139/2901 від 29.01.2018 р. з додатками, в якому останній просить залишити рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. у справі №905/2151/17 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Кальдеріс Україна» - без задоволення (том 2, а.с. 33-47). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

12.03.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення вих. №114/03-2018 від 12.03.2018р., в якому останній наголошує, що у провадженні господарського суду Харківської області знаходиться справа №905/2151/17, в рамках якої розглядається апеляційна скарга ТОВ «Кальдеріс Україна» на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017р. ТОВ «Кальдеріс Україна» заявлено клопотання про призначення судової експертизи вогнетривких виробів. На розгляд експертів запропонував декілька питань. Також, відповідач вказував, на те, що для призначення судової експертизи необхідна наявність двох умов, зазначених у ч.1 ст.99 ГПК України. Обґрунтовує, що на сьогоднішній день в матеріалах справи відсутній висновок експерта, який би відповідав положенням ст.98 ГПК України (том 2, а.с.51-52). Судова колегія розглянула вищенаведені пояснення та відхили їх, як необґрунтовані.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Представник відповідача (скаржника) Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна» у судовому засіданні 12.03.2018 р. наполягав на вимогах викладених в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. у справі №905/2151/17 в частині задоволення позовних вимог про стягненя з відповідача на користь позивача штрафу за поставку неякісного товару в розмірі 190992,00 грн., штрафу за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00 грн. Винести нове рішення по справі, яким відмовити позивачеві у стягненні з відповідача штрафу за поставку неякісного товару в розмірі 190992,00 грн., штрафу за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00 грн.

Представник позивача Публічне акціонерне товариство «ОСОБА_8 завод феросплавів» у судовому засіданні 12.03.2018 р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення анологічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. у справі №905/2151/17 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Кальдеріс Україна» - без задоволення.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому, вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/2151/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено господарським судом, 18.04.2017р. між Публічним акціонерним товариством «ОСОБА_8 завод Феросплавів» (надалі - покупець), в особі заступника Голови Правління з фінансів ОСОБА_10, який діє на підставі довіреності №18-61 від 19.12.16 з одного боку та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна» (надалі-постачальник) в особі Генерального директора ОСОБА_11, який діє на підставі Статуту, з іншого боку, разом іменовано «сторони», а кожна окремо «сторона» уклали цей договір (том 1, а.с.15-23), згідно п. 1.1. якого постачальник зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію (товар), в асортименті та за цінами, вказаними у додатку (специфікації) та додаткових угодах до цього договору, які є його невідємною частиною.

Відповідно до п. 2.2 договору, у додатку (специфікації) та додаткових угодах до договору було зазначено чіткі відомості про товар. За згодою сторін, в додатку (специфікації) до договору можуть бути вказані також і інші відомості про товар.

Умовами договору передбачено, що підтвердженням належної якості товару, що поставляється є сертифікат (та/або паспорт) якості з відповідною відміткою відділу технічного контролю (ВТК), виданий виробником товару, а також інші документи, передбачені чинним законодавством України, що підтверджують якість товару та його відповідність національним стандартам, технічним умовам та іншим встановленим законодавством вимогам.

В матеріалах справи міститься копія додатку №1 до договору №431 від 18 квітня 2017р., яким сторони погодили поставку товару блоку пальникового CU 1232; виробник ТОВ Кальдеріс Україна; ГОСТ, ТУ, ДСТУ креслення № CU 1232; кількість 20шт.; загальна вартість 954960,00грн.; технічні характеристики: матеріал бетон марки Calde TM cast LM 70, межа міцності на стиск не менше 35 Н/мм2, відкрита пористість не менше 21%, температура початку розмякшення 1550 єС, вміст AL2О3 не менше 72,0%, Fe2О3 не менше 0,88%; код товару за УКТЗЕД НОМЕР_1; термін постачання до 02.07.2017р.; умови постачання DDP склад ПАТ ЗФЗ (Інкотермс 2010), том 1, а.с.24.

Пунктом 6.3 договору врегульовано, що приймання товару за якістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР від 25.04.1966р. № П-7 із змінами та доповненнями.

Покупець приймає товар протягом 10 календарних днів з моменту поставки товару. У разі виявлення покупцем під час приймання невідповідності фактично поставленого товару кількості та/або якості і/або асортименту та/або будь-яким іншим умовам договору покупець письмово повідомляє постачальника і вказує термін, в який повинен прибути представник постачальника та територію покупця. Постачальник або його представник за дорученням зобовязаний прибути не пізніше чим у триденний термін після отримання виклику, за включенням часу проїзду для посвідчення факту невідповідності товару умовам договору шляхом підписання відповідного акту, передбаченого вимогами Інструкції П-6, П-7. Постачальник зобовязаний не пізніше чим на другий день після отримання виклику повідомити (телеграма/факсимільний звязок) покупця про прибуття/не прибуття представника для участі у приймання товару за якістю. Представник постачальника за дорученням зобовязаний мати при собі оригінал довіреності, що підтверджує його повноваження діяти від імені постачальника.

У разі неприбуття постачальника, покупець має право відмовитися від прийняття товару та розірвати даний договір в односторонньому порядку без відшкодування будь-яких збитків, матеріального та морального збитку постачальнику.

Пунктом 6.5 договору сторони погодили, що протягом 3 робочих днів з моменту прибуття постачальника або його представника за довіреністю, сторони складають та підписують відповідний акт. У разі встановлення невідповідності кількості, якості, асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам договору, постачальник зобовязується своїми силами і за свій рахунок замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або ж додатково поставити відсутню кількість товару протягом 20 календарних днів з дати підписання акту. Транспортні витрати по заміні товару покладаються на постачальника.

У випадку, якщо постачальник не прибув або прибув з порушенням встановленого п.6.4 договору строку або відмовляється підписувати акт про невідповідність якості/кількості/асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам даного договору, або за наявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам договору, покупець має право залучити для перевірки відповідності якості/кількості/асортименту/інших характеристик товару представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України (далі ТПП) або іншу організацію, узгоджену сторонами), в цьому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обовязків, передбачених цим договором. Постачальник своїми силами і за свій рахунок зобовязується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відремонтувати, або іншим способом усунути недоліки, або додатково поставити товар протягом 20 календарних днів з дати висновку незалежної організації. У випадку, якщо висновком незалежної організації був підтверджений факт невідповідності поставленого товару умовам договору, всі витрати, повязані із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, несе постачальник, згідно п. 6.6 договору.

За умовами п. 6.7 договору у разі порушення термінів заміни, ремонту, усунення недоліків іншим способом або додаткової поставки товару, встановленого пп. 6.5, 6.6 договору, постачальник в термін до 3 банківських днів після закінчення такого строку, сплачує штраф у розмірі 20% від вартості неякісного та/або невідповідного асортименту або інших умов договору товару.

У відповідності до п. 10.2 договору погоджено, що за поставку неякісного, некомплектного товару, а також товару, не передбаченого умовами цього договору, постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 20% від суми поставки зазначеного товару.

У разі порушення строків поставки товару, згідно даного договору, постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 0,5% від суми не поставленого (недопоставленого) товару за кожен день прострочення. У разі продовження такого прострочення більше 10 календарних днів постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 10% від суми не поставленого (недопоставленого) товару, згідно п. 10.3 договору.

Пунктом 12.1 унормовано, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками. Термін дії договору закінчується 31.12.2018р., але не раніше повного виконання зобовязань обома сторонами.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов договору №431 від 18.04.2017р., 04.07.2017р. відповідач поставив автотранспортом позивачу товар за видатковими накладними №161 від 03.07.2017р., №162 від 03.07.2017р., належним чином засвідчені копії яких містяться в матеріалах справи (том 1, а.с. 63).

У подальшому, 06.07.2017р. позивачем було проведено вхідний контроль якості поставленого товару, про що свідчить акт №1533 (том 1, а.с.66-67), за результатами якого виявлені наступні невідповідності умовам договору: невідповідність хімічному складу, невідповідність по сколам; відібрані проби на хімічний аналіз.

Надалі, на виконання вимог п.16 Інструкції П-7, позивачем складений акт про відповідальне зберігання від 06.07.2017р. (том 1, а.с.68).

Листом №45/773 від 06.07.2017р. позивач викликав представника відповідача для проведення двостороннього приймання товару за якістю (том 1, а.с.69).

10.07.2017р. сторонами був складений спільний акт приймання продукції по якості та комплектності №1563, відповідно до висновків якого: не відповідає фактичний хімічний склад за змістом А12О3 факт 66,5% (згідно договору №431 від 18.04.2017р. не менше 72%); - порушена геометрія замків (сколи в деяких місцях по всій довжині висотою 5-40мм); - тріщини довжиною 75 та 220мм, які можуть впливати на експлуатаційні властивості; - для перевірки межи міцності при стисненні та відкритої пористості необхідно: постачальнику направити лист на адресу ПАТ ЗФЗ із зазначенням напрямку пресування (згідно ГОСТ 4071.1) до 12.07.2017р. включно; постачальнику надати зразки-свідки в кількості 5 шт. до 17.07.2017р. включно; спеціалістам ПАТ ЗФЗ провести вирізку 3 зразків для передання в сторонні організації до 14.07.2017р.; ПАТ ЗФЗ контролює отримання фактичних результатів за межею міцності при стисненні та відкритої пористості від сторонніх організацій до 20.07.2017р. включно; - після отримання фактичних результатів за межею міцності при стисненні та відкритої пористості організовується повторне сумісне комісійне приймання за участю постачальника до 25.07.2017р. включно. Також були відібрані проби з місць сколів замків для визначення хімічного складу блоків (том 1, а.с70-71).

Як видно із матеріалів справи, 25.07.2017р. представниками сторін спільно з експертами ОСОБА_8 торгово-промислової палати був складений акт приймання продукції за якістю та комплектністю №1673, за висновками якого Проби відібрані у відповідності з вимогами НТД на дану продукцію, про що був складений відповідний акт відбору проб (зразків) №1 до акту експертизи №О-520 (том 1, а.с.73-74).

04.08.2017р. ОСОБА_8 торгово-промисловою палатою складений акт експертизи, відповідно до висновків якого: - два блока пальникових Б2, які є складовими частинами (секціями) партії блоків пальникових CU1232, поставлений постачальником ТОВ Кальдеріс Україна за наявністю руйнувань (сколів) одного технологічного замка, на кожному, не відповідають вимогам креслення Блок пальниковий Б2 для блока пальникового CU1232 не відповідає вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р.; - проби (зразки) №№4.1, 4.2, 4.3, відібрані від трьох блоків пальникових Б2, який є складовими частинами (секціями) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним хімічним показником склад AL2О3 (%); - проба (зразок) №7.2, відібрана від одного блоку пальникового Б2, який є складовою частиною (секцією) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідає вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізичним показником межа міцності при стисненні (Н/мм2); - проби (зразки) №№10.1, 10.2, 10.3, відібрані від трьох блоків пальникових Б2, який є складовими частинами (секціями) предявленої до експертизи партії блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізичним показником відкрита пористість (%); - зразки-свідки №2 LМ 70 09.05.17, №4 LМ 70 14.05.17, №6 LМ 70 14.05.17, на предявлену до експертизи партію блоків пальникових CU1232 не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізико-хімічним показникам склад AL2О3 (%) та відкрита пористість (%), том 1, а.сю75-77).

Надалі, листом №45/936 від 09.08.2017р. позивач звернувся до відповідача з вимогою замінити блоки пальникові до 25.08.2017р., також повідомив, про застосування штрафних санкцій в розмірі 20% від суми поставки у разі відмови від заміни товару (том 1, а.с.80)

Листом №45/937 від 09.08.2017р. позивач звернувся до відповідача з вимогою відшкодувати витрати за проведення експертизи в сумі 21839,47грн. (том 1, а.с.81).

Однак, відповідач не здійснив заміну забракованого товару і до теперішнього часу. У зв'язку з викладеним, позивач звернувся до суду з позовом.

Статтями 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають, зокрема, з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

Вимогами статті 265 Господарського кодексу України встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться, згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України.

Статтею 509 Цивільного кодексу України унормовано, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України.

Пунктом 1,3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р., передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що належними є докази на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, врегульовано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як зазначалось вище, умовами укладеного договору сторони передбачили приймання товару за якістю у відповідності з Інструкцією П-7.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач посилається на безпідставність вибіркової перевірки з огляду на те, що сторонами в договорі не встановлено, що результати перевірки будь-якої частини продукції розповсюджуються на усю партію продукції. Однак, суд першої інстанції обґрунтовано дані твердження до уваги не прийняв, оскільки така перевірка передбачена технічними умовами.

За вимогами п.26 Інструкції у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачено відбір зразків (проб), особи, що беруть участь у прийманні продукції за якістю, зобов'язані відібрати зразки (проби) цієї продукції.

Відбір зразків (проб) проводиться в точній відповідності з вимогами зазначених вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, що приймають участь у відборі.

Відповідно до п.27 Інструкції про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають участь у відборі.

Дослідивши матеріали справи судова колегія дійшла висновку, що ОСОБА_8 торгово-промислової палати №О-250 від 04.08.2017 р. є належним доказом щодо встановлення якості товару.

Відповідно до вимог п. 6.6 договору «У випадку, якщо Постачальник або не прибув, або прибув з порушенням встановленого п.6.4 договору строку, або відмовляється підписувати акт про невідповідность якості/кількості/асортименту та інших характеристик поставленого товару умовам даного договору, або за нявності спірних питань між сторонами про відповідність поставленого товару умовам договору. Покупець має право залучити для перевірки відповідності кількості/якості/асортименту/інших характеристик Товару представника незалежної організації (Торгово-промислової палати України або іншу організацію, узгоджену сторонами), в цому випадку висновок незалежної організації є підставою для виникнення у Сторін прав і обовязків , передбачених цим договором. Постачальник своїми силами і за свій рахунок зобовязується замінити неякісний, невідповідний асортименту та іншим характеристикам Товар на якісний, відповідний асортименту та іншим характеристикам, відокремлювати, або іншим способом усунути недоліки, або ж додатково поставити Товар протягом 20 (двадцяти) календарних днів з дати висновку незалежної організації. У випадку, якщо висновком незалежної організації був підтверджений факт невідповідності поставленого Товару умовам Договору, всі витрати, повязані із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, несе Постачальник».

Як вже було зазначено в позовній заяві, 06.07.2017 р. ПАТ «ЗФЗ» було проведено вхідний контроль якості поставленого товару, про що свідчить акт №1533, та вивлені наступні невідповідності умовам договору, а саме, невідповідність хімічному складу та невідповідність по сколам.

Пунктом 30 Інструкції встановлено, що акт повинен бути підписаний всіма особами, що брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не згідна зі змістом акта, зобов'язана підписати його із застереженням про свою незгоду і викласти свою думку.

Вищенаведений акт №1533 від 06.07.2017р. приймання блогу пальникового CU 1232 по якості та комплектності та акт приймання продукції по якості та комплектності №1563 від 10.07.2017р. були складені відповідно до вимог чинного законодавства.

У даному випадку, сторонами в додатку №1 до договору поставки №431 від 18.04.2017р. погоджена поставка товару - блоку пальникового CU 1232 виробництва ТОВ Кальдеріс Україна з характеристиками щодо вмісту AL2О3 не менше 72,0%, Fe2О3 не менше 0,88%, межа міцності на стиск не менше 35 Н/мм2.

Згідно сертифікатів якості №148 від 03.07.2017р., №149 від 03.07.2017р. на поставлений товар хімічні показники складають: AL2О3 72,1%, Fe2О3 не менше 0,8%, межа міцності при стисканні 36 Н/мм2.

Відповідно до акту експертизи №О-520 від 04.08.2017р. ОСОБА_8 торгово-промислової палати відібрані зразки не відповідають вимогам договору поставки №431 від 18.04.2017р. за ідентифікаційним фізико-хімічним показникам склад AL2О3 (%), відкрита пористість (%) та межа міцності при стисненні (Н/мм2).

Дослідивши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції що, спірна продукція не відповідає умовам додатку №1 до договору поставки №431 від 18.04.2017р.

Посилання відповідача на неправомірне залучення ОСОБА_8 торгово-промислової палати для перевірки відповідності поставленого товару умовам договору є безпідставними з огляду на наступне:

Частиною 1 ст. 1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні унормовано, що Торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання.

Приписами ст. 13 вищенаведеного закону встановлено, що членами Торгово-промислової палати України є торгово-промислові палати, створені відповідно до цього Закону, юридичні особи, які створені і діють відповідно до законодавства України, громадяни України, що зареєстровані як підприємці, та їх об'єднання. Члени регіональних торгово-промислових палат одночасно є членами Торгово-промислової палати України.

Торгово-промислова палата України здійснює свою діяльність відповідно до цього Закону, інших законів, нормативно-правових актів та свого Статуту. Торгово-промислова палата України відповідно до цього Закону та свого Статуту здійснює представницькі функції як в Україні, так і за її межами, об'єднує торгово-промислові палати та координує їх діяльність, згідно ст. 14 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні.

У відповідності до ст. 11 зазначеного Закону встановлені права регіональних торгово-промислових палат, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Таким чином, ОСОБА_8 торгово-промислова палата України, на яку згідно Закону покладені функції, зокрема, щодо проведення контролю якості на замовлення підприємств, хоча і є самостійною юридичною особою, однак одночасно є членом Торгово-промислової палати України, яка обєднує всі регіональні торгово-промислові палати України та здійснює лише представницькі функції та функції з координації діяльності регіональних торгово-промислових палат. В свою чергу, експертизу якості товару проводять тільки регіональні торгово-промислові палати.

Також, в матеріалах справи наявні докази звернення відповідача до незалежної експертної організації ПАТ Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного з метою підтвердження якості поставленого товару, що не відповідає приписам п. 6.6 договору. Крім того, на дослідження були направлені зразки, які відповідно до вимог Інструкції П-7 мають зберігатися отримувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції.

Протоколом випробувань №44/10-17 від 285.09.2017р., складеним ПАТ Український науково-дослідний інститут вогнетривів ім. А.С. Бережного, встановлено, що товар є якісним та має бути використаний позивачем, однак не встановлено, що спірний товар відповідає характеристикам, погодженим сторонами у договорі поставки №431 від 18.04.2017р.

Приписами ч. 1 ст. 218 Госпоподарського процесуального кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції, згідно ч. 2 т. 217 Господарського кодексу України.

У відповідності до статті 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання, відповідно до ст.549 Цивільного кодексу України.

За умовами п. 6.6 договору висновок незалежної організації є підставою для виникнення у сторін прав та обовязків, передбачених цим договором.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що товар відповідно до умов договору мав бути поставлений до 02.07.2017р. Однак, відповідач здійснив поставку продукції (товару) 04.07.2017р.

Пунктом 10.3 договору сторони погодили, що у разі порушення строків поставки товару згідно даного договору постачальник сплачує покупцю штраф в розмірі 0,5% від суми не поставленого (недопоставленого) товару за кожен день прострочення.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач у відзиві на позовну заяву позовні вимоги в частині нарахованого штрафу за порушення строків поставки товару у розмірі 9549,60грн. визнав.

За змістом ч. 5 ст. 78 Господарського процесуального кодексу України ( в редакції, чинної до 15.12.2017 р.) визнання позову відповідачем є підставою для прийняття рішення про задоволення позову за умови, якщо дії відповідача не суперечать законодавству і не порушують охоронюваних інтересів інших осіб.

Перевіривши обставини справи, правильність розрахунку, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про стягнення з відповідача штрафу (який фактично є пенею) за порушення строків поставки товару у розмірі 9549,60грн.

Також, позивачем було нараховано штраф за поставку неякісного товару у розмірі 190992,00грн.

Пунктом 10.2 договору встановлено, що за поставку неякісного, некомплектного товару, а також товару, не передбаченого умовами цього договору, постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 20% від суми поставки зазначеного товару.

Місцевим судом вірно встановлено порушення зобов'язання відповідачем, а саме встановлений факт поставки неякісної продукції, що є підставою для відповідальності та стягнення вищезазначеного штрафу у розмірі 190992,00грн.

Перевіривши обставини справи, правильність розрахунку, судова колегія дійшла висновку, що стягненню підлягає штраф у розмірі 190992,00грн.

Позивачем також нараховано штраф за порушення строків заміни забракованого товару у розмірі 190992,00грн.

Із матеріалів справи вбачається, що між сторонами було листування щодо заміни блоків пальникових до 25.08.2017р. Однак відповідач, вимоги щодо заміни товару не виконав.

Пунктом 6.7 договору встановлено, що у разі порушення термінів заміни, ремонту, усунення недоліків іншим способом або додаткової поставки товару, встановленого пп.6.5, 6.6 договору, постачальник в термін до 3 банківських днів після закінчення такого строку, сплачує штраф у розмірі 20% від вартості неякісного та/або невідповідного асортименту або інших умов договору товару.

Перевіривши розрахунок та підстави нарахування штрафу за порушення строків заміни забракованого товару, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вимог в цій частині.

Щодо посилання позивача на ст. 22 Цивільного кодексу України, та заявлення до стягнення збитки за проведення експертизи незалежною організацією у розмірі 21839,47грн. судова колегія зазначає наступне.

Вищевказаною статтею Цивільного кодексу України унормовано, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до чинного законодавства, склад правопорушення щодо відшкодування збитків становлять наступні фактори: порушення зобов'язання; наявність збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між збитками та виною. Для відшкодування збитків має бути наявним склад правопорушення, тобто усіх чотирьох зазначених факторів.

У даному випадку, умовами договору сторони передбачили відшкодування постачальником витрат, повязаних із залученням представника незалежної організації, виконаної ним роботи, у випадку підтвердження факту невідповідності товару умовам договору.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що заявлені позивачем до стягнення 21839,47грн. не є збитками у розумінні ст.22 Цивільного кодексу України, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають залишенню без задоволення.

У звязку із викладеним судова колегія дійшла висновку, що дії Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_8 завод феросплавів» щодо приймання товару за якістю виконані у повній відповідності з вимогами укладеного договору та Інструкції П-7. Отримані в результаті приймання продукції за якістю результати повністю підтверджують те, що поставлений згідно договору товар не відповідає умовам договору.

Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинної з 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Кальдеріс Україна». Смт. Володимирівка, Донецька область залишається без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЛЬДЕРІС УКРАЇНА», смт. Володимирівка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст підписано 13.12.2017р.) у справі №905/2151/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 12.12.2017 р. (повний текст підписано 13.12.2017р.) у справі №905/2151/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 12.03.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 14.03.2018р.

Головуючий суддя: Л.Ф.Чернота

Судді: Н.О.Мартюхіна

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 позивачу;

1 - відповідачу;

1 у справу;

1 ГСД О;