ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2112/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Будішевської Л.О.,

суддів: Мишкіної М.А., Лашина В.В.

при секретарі судового засідання: Станковій І.М.

за участю представників учасників справи:

від ПП «Марс і С» ОСОБА_1,

від ТОВ «ЕНЕРГОІМПЕКС» ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» та Приватного підприємства «Марс і С»

на рішення господарського суду Одеської області, ухваленого 23.11.2017 о 11:37 год., суддя Петренко Н.Д., м. Одеса, повний текст складено 28.11.2017

у справі № 916/2112/17

за позовом Приватного підприємства «Марс і С»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоімпекс»

про стягнення 549453,78 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС»

до Приватного підприємства «Марс і С»

про стягнення 111850,77 грн.

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2017 року Приватне підприємство «Марс і С» (далі ПП «Марс і С») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоімпекс» (далі ТОВ «Енергоімпекс») про стягнення 549543,78 грн. боргу, з яких 254359,40 грн. збитків, у т.ч. 235260,48 грн. упущеної вигоди, 19099,12 грн. реальних збитків та 295094,38 грн. пені за порушення умов договору № ПЕ/273 від 17.06.2016.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

17.06.2016 між ПП «Марс і С» (покупець) та ТОВ «Енергоімпекс» (продавець) укладено договір № ПЕ/273 (далі договір), відповідно до якого продавець зобовязався продати, а покупець купити нафтопродукти (товар) на умовах, в кількості, асортименті та за цінами, вказаними в додатках до даного договору.

Відповідно до Додатків № 6, 7 від 29.11.2016 до договору, продавець мав поставити товар загальною вартістю 2197323,40 грн.

29.11.2016 зі станції Коростень на станцію Київ-Волинський були направлені 2 цистерни дизельного палива для отримання покупцем ПП МАРС і С та вантажоотрмувачу ТОВ «Мастер-Авіа».

05.12.2016 ТОВ «Мастер-Авіа» за телефонами, вказаними у листі, було повідомлено ПП «Марс і С» про те, що 03.12.2016 о 15:15 год. товар зі станції призначення було переадресовано у невідомому напрямку. Таким чином, ПП «Марс і С» оплатив вартість товару, однак так його і не отримав.

Позивач, посилаючись на п.п. 3.5, 7.2.1 договору, нарахував до стягнення з відповідача пеню за несвоєчасне відвантаження товару за період з 02.12.2016 по 02.06.2016 у розмірі 295094,38 грн.

На підставі ст. 22 ЦК України просив стягнути з відповідача 235260,28 грн. упущеної вигоди, правомірність заявлення якої обґрунтовував, посилаючись на укладені з іншими покупцями додаткові угоди до договорів поставки нафтопродуктів, тобто доходами, які могли би бути реально одержаними за звичайних обставин, якби його право не було порушене ТОВ «Енергоімпекс».

Крім того ПП «Марс і С» зазначив, що останнє понесло реальні збитки внаслідок порушення ТОВ «Енергоімпекс» умов договору, в підтвердження чого посилалось на наступне.

На адресу ПП «Марс і С» від ТОВ «Нафтовім ойл» надійшла претензія №26/12-01 від 26.12.2016 про сплату штрафних санкцій, передбачених п. 8.3 договору №179-11-16/НП від 18.11.2016, у розмірі 9849,12 грн. 02.03.2017р. ПП «Марс і С» сплатив ТОВ «Нафтовім ойл» заявлену в претензії суму у розмірі 9849,12 грн.

Також ПП «Марс і С» понесло збитки, оскільки замовляло автотранспорт для перевезення нафтопродуктів. 03.12.2016 ПП «Марс і С» було складено заявки на адресу ТОВ «Нік ОСОБА_3» про надання автотранспорту для перевезення нафтопродуктів, загальною кількістю 115170 л., які є додатковими угодами до укладеного між ПП. «Марс і С» та ТОВ «Нік ОСОБА_3» договору № 45 від 01.12.2015.

05.12.2016 ТОВ «Нік ОСОБА_3» виставило рахунок № 321 про сплату штрафу за ненадання вантажу, подача машин з н/б «Майстер Авіа» за адресою: м. Київ, вул. Повітрянофлотська, 96-б на суму 4500,00, який було сплачено 16.12.2016, про що свідчить платіжне доручення № 1073.

15.10.2015 ПП «Марс і С» ФОП ОСОБА_4 надано автомобіль НОМЕР_1. Останнім виставлено рахунок про сплату транспортних послуг за подачу-простій на загальну суму 2500,00 грн. який також було сплачено, що підтверджується платіжним дорученням.

05.12.2016 між ПП «Марс і С» та ТОВ «Правова група Новіков і партнери» укладено договір № 07/12/16 про надання юридичних послуг.

05.12.2016 між ПП «Марс і С» та ТОВ «Правова група Новіков і партнери» підписано протокол погодження договірної ціни, відповідно до якого розмір винагороди виконавця за надання юридичних послуг, визначених в п. 1.1. даного протоколу становить 3000 грн. без ПДВ за одну годину надання юридичних послуг юристами - співробітниками виконавця. Згідно п. 3 акту №1 прийому наданих юридичних послуг від 10.01.2017 вартість виконаних юридичних послуг, як то: вивчення та аналіз наданих замовником документів становить 2250,00 грн. Виставлений юридичною фірмою рахунок на суму 2250,00 грн. також було сплачено 23.01.2017, що підтверджується відповідним платіжним дорученням.

Таким чином, понесені витрати, що в сукупності складають 19099,12 грн., ПП «Марс і С» вважає реальними збитками, понесеними для відновлення порушеного права.

29.10.2017 ТОВ «Енергоімпекс» звернулось до місцевого господарського суду із зустрічною позовною заявою до ПП «Марс і С» про стягнення з останнього 111850,77 грн. боргу, з яких 107134,60 грн. збитків та 4716,17 грн. штрафу за порушення умов договору № ПЕ/273 від 17.06.2016.

Позовні вимоги ТОВ «Енергоімпекс» обґрунтовані нездійсненням ПП «Марс і С» 100% оплати до кінця операційного дня та несвоєчасним надходженням грошових коштів продавцю, оскільки остаточний платіж був здійснений у неробочий час та не в повному обсязі (недоплачена сума склала 94323,40 грн.)

Продавець зазначив, що, у звязку з неповним та несвоєчасним виконанням ПП «Марс і С» своїх зобовязань в частині розрахунків по договору № ПЕ/273 від 17.06.2016, не отримавши 02.12.2016 на рахунок кошти сплачені у 100% розмірі, був вимушений шукати інших покупців та виконати 02.12.2016 о 17:15 год. переадресацію товару на базу іншого отримувача, що підтверджується залізничною накладною на переадресацію вантажу зі станції Київ-Волинський на станцію Васильків. Цей факт підтверджується листом ТОВ «Інфатранс» компанії експедитора для ТОВ «Енергоімпекс».

Перераховані на адресу ТОВ «Енергоімпекс» грошові кошти були у повному обсязі повернуті ПП «Марс і С», що підтверджується платіжними дорученнями №3377, 3365 від 06.12.2016 та №3375 від 08.12.2016.

ТОВ «Енергоімпекс» зазначило, що у звязку з невиконанням ПП «Марс і С» умов договору, в частині повної та своєчасної оплати, ним понесені реальні збитки на загальну суму 107134,60 грн., які складаються з 22615,71 грн. (залізничний тариф за переадресацію вагонів зі станції Коростень до станції Київ-Волинський, згідно залізничною накладної від 29.11.2016); 7581,71 грн. (рахунок, виставлений ТОВ «Торгівельна-виробнича компанія ДІО ПЛАСТ Україна», яка згідно договору на зберігання нафтопродуктів №ХР-16 від 28.04.2016 надає ТОВ «Енергоімпекс» послуги по зберіганню товару) та 76937,18 грн. (відшкодування сплачених, згідно договору на транспортно - експедиторське обслуговування №2906/1 від 29.06.2016, ТОВ «Інфратранс» послуг експедитора при перевезенні на території України вагонів з вантажем у кількості 2 вагонів).

Оплата підтверджується платіжним дорученням №3353 від 01.12.2016 р., №1221 від 27.12.2016, на виконання акту виконаних робіт №33 від 07.12.2016. Вказана сума складається з: відшкодування витрат на сплату провізної плати на суму 17563,94 грн. та 39 432,34 грн., відшкодування витрат на сплату додаткових зборів у розмірі 14 135,25 грн.; організації охорони на суму 236,08 грн., оформлення попередньої декларації на суму 1400,00 грн., оформлення вантажно-митної декларації на суму 1800,00 грн., транспортно-експедиторські послуги на суму 1119,80 грн.

Також ТОВ «Енергоімпекс» з посиланням на положення п.7.2.4. укладеного між сторонами договору нарахувано ПП «Марс і С» штраф у розмірі 5% від вартості неоплаченого товару у розмірі 4716,17 грн. (5% від 94323,40 грн.).

Рішенням господарського суду Одеської області від 23.11.2017 відмовлено у задоволенні як первісного, так і зустрічного позову.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що зобовязання ПП Марс і С та ТОВ Енергоімпекс за договором № ПЕ/273 від 17.06.2016 носять взаємний зустрічний характер та зазначив: матеріали справи не містять належних та допустимих доказів виставлення рахунку-фактури продавцем ТОВ «Енергоімпекс» на всю суму, обумовлену додатками № 6 та № 7 від 29.11.2016 у розмірі 2 197 323,40 грн. (прострочка кредитора ТОВ «Енергоімпекс» в частині реалізації права вимагати 100% оплати за товар), та в той же час матеріали справи підтверджують, що покупець, замовляючи товар та підписуючи додатки № 6 та № 7, був обізнаний про необхідність сплати грошових коштів у розмірі 2 197 323,40 грн., однак обумовлену додатками суму не сплатив у повному обсязі, решта в розмірі 94323,40 грн. так і залишилась несплаченою (прострочка кредитора ПП «Марс и С» в частині 100% оплати, яка позбавила його права вимагати поставки товару за правилами Міжнародної торгової палати «Інкотермс» в редакції від 01.01.2000, за правилами СРТ).

Отже, порушення кожним контрагентом своїх обовязків в якості кредитора та умов укладеного договору № ПЕ/273 від 17.06.2016 не дала можливості кожному з боржників виконати свій зустрічний обовязок, що, в свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для застосування судом таких мір цивільної відповідальності як відшкодування збитків та стягнення неустойки як за первісним, так і за зустрічним позовом.

Не погодившись з рішенням суду, учасники справи звернулись до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.

Апеляційна скарга ТОВ «Енергоімпекс» обґрунтована наступним.

Підтвердженням отримання ПП «Марс і С» рахунку-фактури продавцем ТОВ «Енергоімпекс» на всю суму, обумовлену додатками № 6 та № 7 від 29.11.2016 у розмірі 2 197 323,40 грн. є дії ПП «Марс і С», спрямовані на виконання умов договору в частині початку його оплати.

Крім того, рахунок-фактура в силу приписів ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» не є первинним документом, оскільки їм не фіксується будь-яка господарська операція, він носить лише інформативний характер.

Відповідач порушив строки оплати за договором, оскільки сума у розмірі 1103000 грн. за платіжними дорученнями зарахована на рахунок ТОВ «Енергоімпекс» 30.11.2016, а сума у розмірі 1000000 грн. за платіжним дорученням № 1042, надійшла на рахунок ТОВ «Енергоімпекс» лише 02.12.2016 о 17:26 год., тобто після закінчення операційного часу в банку, а решта остаточної суми у розмірі 94323,40 грн. взагалі так і не надійшла.

Договір та додатки до нього не дають права ПП «Марс і С» зробити часткову оплату в неналежні строки.

Несвоєчасне та неповне виконання ПП «Марс і С» своїх зобовязань за договором призвело до понесення ТОВ «Енергоімпекс» реальних збитків на загальну суму 107134,60 грн.

Апеляційна скарга ПП «Марс і С» мотивована наступним.

Відповідно п. 2.3. договору остаточні рахунки між сторонами проводяться згідно акту прийому-передачі, який оформляється на протязі 10-ти календарних днів від дати поставки. Таким чином, для остаточного розрахунку ПП «Марс і С» мало, як мінімум, 10 календарних днів. В матеріалах справи акт прийому-передачі відсутній.

Згідно п. 3.3. договору, з 29.11.2016 до ПП «Марс і С» перейшло право власності на товар, тому ТОВ «Енергоімпекс» не мало права в подальшому розпоряджатись його власністю, шляхом перенаправлення товару та передачу його іншим особам.

Позивач за первісним позовом виконав взяті на себе зобовязання по сплаті за товар, оскільки сплатив 1103000 грн. на наступний день після виставлення рахунку-фактури (30.11.2016), тоді як останній банківський день оплати припадав на 01.12.2016.

Проте ТОВ «Енергоімпекс» у строк свої зобовязання за договором не виконало та, відповідно до вимог ст. 538 ЦК України, своєчасно не повідомило покупця про неможливість його виконання з певних обставин.

Щодо несплати решти грошових коштів за товар, а саме 94323,40, ПП «Марс і С», з посиланням на правилами Міжнародної торгової палати «Інкотермс» в редакції від 01.01.2000 СРТ, зазначило, що продавець товар не поставив, рахунок-фактуру не відправив та не повідомив про поставку товару, що є порушенням умов договору, та додатків до нього.

02.03.2018 від ПП «Марс і С» надійшли пояснення у справі з новим розрахунком суми позовним вимог.

В судове засідання 15.03.2018 зявились представники учасників справи.

Представник ПП «Марс і С» просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «Енергоімпекс», задовольнити апеляційну скаргу позивача за первісним позовом та скасувати рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог ПП «Марс і С» до ТОВ «Енергоімпекс».

Представник ТОВ «Енергоімпекс» просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги ПП «Марс і С», апеляційну скаргу позивача за зустрічним позовом задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Енергоімпекс» до ПП «Марс і С»

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг, заслухавши представників учасників справи, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Яке встановлено місцевим господарським судом, 17.06.2016 між ТОВ «Енергоімпекс» та ПП «Марс і С» укладено договір № ПЕ/273, відповідно до п. 1.1. якого продавець зобовязався продати, а покупець купити нафтопродукти на умовах, в кількості, асортименті та за цінами, вказаними в додатках до даного договору, які є невідємною його невідємною частиною.

Положеннями розділу 2 сторони погодили порядок визначення ціни та загальної суми договору. Зокрема, сторони погодили, що ціна на товар, який постачається за даним договором, визначається в гривнях за метричну тону і вказується в додатках до даного договору (п. 2.1.). Кількість визначається окремо для кожної партії товару, що відвантажується, в додатках до даного договору (п. 2.2.). Сума договору складає суму всіх додатків до нього (п. 2.4.).

Сторони визначили, що поставка здійснюється партіями. Під партією товару розуміється кількість товару, який відвантажується за одною адресою, одному вантажоотримувачу/вантажовласнику, у відповідності з умовами та строками, обумовленими в додатках до даного договору (п. 3.1.). Сторони визначили, що датою постачання вважається дата штампу ЗД станції відправлення на ЗД товарно-транспортної накладної, якщо це не суперечить умовам поставки, вказаним в додатках до договору (п. 3.2.). Право власності на товар, яких постачається за даним договором, а також всі ризики, в т.ч. загибель або пошкодження товару, переходять від продавця до покупця в момент передачі його під відповідальність перевізника, якщо інше не погоджено сторонами в додатку на окрему партію товару (п. 3.3.). Продавець протягом 24 годин з моменту відвантаження зобовязаний повідомити покупця про відвантаження товару з указанням №№ вагоно-цистерн, №№ ЗД накладних, ваги та вартості відвантаженого товару (п. 3.5.).

Розділом 4 договору сторони погодили, що строки і умови оплати визначаються сторонами в додатках до даного договору, окремо для кожної партії товару, що відвантажується (п. 4.1.). Засобом платежу є національна валюта України (п. 4.2.). Датою платежу вважається дата зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок продавця (п. 4.3.).

Положеннями розділу 7 договору сторони визначили відповідальність за неналежне виконання договірних зобовязань. Зокрема, у пункті 7.2. встановили, що у разі невиконання і/або несвоєчасного виконання однієї зі сторін взятих на себе за цим договором зобов'язань, винна сторона компенсує постраждалій збиток в повному обсязі, якщо наявність такого буде аргументовано обґрунтовано в змісті рекламації. Також п. 7.2.1. сторони погодили, що у разі не відвантаження у відповідності з розділом 3 даного договору або несвоєчасного відвантаження товару, продавець сплачує покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня, від вартості оплаченого, але не відвантаженого товару, за кожний день прострочки. У разі, якщо покупець проводить несвоєчасну оплату з затримкою до 10 (десяти) календарних днів за відвантажений товар, покупець також сплачує продавцю штраф у розмірі 0,5 відсотків від вартості неоплаченого товару. Пунктом 7.2.4. погодили, що в тому разі, якщо покупець не проводить оплату згідно розділу 4 даного договору або проводить несвоєчасну оплату з затримкою більше 10 календарних днів за відвантажений товар, покупець також сплачує продавцю штраф у розмірі 5 відсотків від вартості неоплаченого товару.

Судом першої інстанції встановлено, що 29.11.2016 року на електронну пошту продавця (ТОВ Енергоімпекс) надійшло замовлення №29-11 від ПП «Марс і С» на відвантаження залізничним транспортом дизельного палива у кількості 120 тон. (2 цистерни).

На підставі вказаного замовлення, 29.11.2016 між ПП «Марс і С» та ТОВ Енергоімпекс укладені додатки №6, 7 до договору № ПЕ/273 від 17.06.2016 на поставку дизельного палива залізничним транспортом.

ПП «Марс і С» 01.12.2016 повідомив отримувача товару - ТОВ «Мастер- Авіа» про направлення на нафтобазу 2-х вагонів з проханням повідомити про прибуття останніх.

ТОВ Мастер-Авіа за телефонами, вказаними у листі, було повідомлено позивача про те, що 03.12.2016р. о 15.15 год. товар зі станції призначення Київ-Волинський було переадресовано у невідомому напрямку. 05.12.2016 ТОВ «Мастер-Авіа» повідомило ПП «Марс і С» про те, що 03.12.2016р о 15:15 год. товар зі станції призначення Київ-Волинський було переадресовано у невідомому напрямку.

ПП «Марс і С» надіслав листи до ТОВ «Інфратранс» (відправник) та начальника з/ст. Київ - Волинський про надання інформації стосовно місцезнаходження товару, на що було отримано копію листа №039/0212 від 02.12.2012, який направлявся на станцію Київ-Волинський о 17:57 год. факсом про переадресацію товару на станцію Васильків, отримувачем якого вказано TOB «ТВК ДІО Пласт Україна» для ТОВ «Енергоімпекс».

ПП «Марс і С» направив на адресу ТОВ «Енергоімпекс» лист-вимогу №81/05/12, у якому зазначив, що вагони №73039687ЦС та №73049165ЦС загальною масою вантажу 117800 тон було переадресовано зі станції призначення Київ-Волинський у невідомому напрямку. При цьому, жодних письмових дозволів чи розпоряджень ПП «Марс і С», як покупець вищезазначеного товару не надавало, як і директор нафтобази ТОВ «Майстер авіа», за письмовим наказом якого могла бути здійснена переадресація товару зі станції призначення виключно зі згоди директора ПП «Марс і С». У звязку з чим просив терміново повідомити, на якій підставі було переадресовано вагони з товаром (а.с.29 т.1).

Листом від 05.12.2016 № 05/01-7 ТОВ «Енергоімпекс» підтвердив факт переадресації вагонів з товаром на іншого отримувача (а.с.30 т.1).

Листом від 07.12.2016 №07/01 ТОВ «Енергоімпекс» повідомив, що повернув частину грошових коштів. При цьому, як підставу повернення зазначив: «Повернення грошових коштів у зв'язку з несвоєчасним виконанням умов договору ПЕ/273 від 17.06.2016».

10.12.2016 ПП «Марс і С» направило на адресу ТОВ Енергоімпекс претензію №85/09/12 з вимогою виконати договірні зобовязання та здійснити поставку товару.

У відповіді на претензію від 13.12.2016 №13/01 ТОВ «Енергоімпекс» повторно повідомив про нездійснення ПП «Марс і С» 100% оплати до кінця операційного дня, про несвоєчасне та не в повному обсязі надходження грошових коштів продавцю. Вказувало, що остаточний платіж був здійснений у неробочий час і не в повному обсязі, недоплачена сума склала 94323,40 грн.

Перераховані на адресу ТОВ «Енергоімпекс» грошові кошти були у повному обсязі повернуті ПП «Марс і С», що підтверджується платіжними дорученнями №3377, 3365 від 06.12.2016 р. та №3375 від 08.12.2016. Зазначене підтверджується матеріалами справи та не спростовується сторонами.

Місцевий господарський суд, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ПП «Марс і С», мотивував тим. що зобовязання за договором № ПЕ/273 від 17.06.2016 носять взаємний зустрічний характер, а порушення кожним контрагентом своїх обовязків в якості кредитора та умов укладеного договору не дала можливості кожному з боржників виконати свій зустрічний обовязок.

Судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Як вже зазначалось раніше, 29.11.2016 між сторонами укладені додатки №6, 7 до договору № ПЕ/273 від 17.06.2016 на поставку дизельного палива залізничним транспортом.

За умовами додатку № 6 продавець ТОВ «Енергоімпекс» зобовязався поставити покупцю ПП «Марс і С» дизельне паливо 3-К5 класу F у кількості 59,150 т. за ціною 18653,00 грн./т. на загальну суму 1103324,95 грн. з ПДВ на умовах СРТ станція призначення покупця на митній території України згідно «Інкотермс 2000» (п. 1, 2.1. додатку №6). Сторони погодили, що відвантаження здійснюється протягом 2 (двох) робочих днів з моменту підписання даного додатку (п. 2.1.). Покупець зобовязався здійснити 100% оплату за товар протягом 2-х банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури (п. 4.1. додатку № 6).

За умовами додатку № 7 продавець ТОВ «Енергоімпекс» зобовязався поставити покупцю ПП «Марс і С» дизельне паливо 3-К5 класу F у кількості 58,650 т. за ціною 18653,00 грн./т. на загальну суму 1093998,45 грн. з ПДВ на умовах СРТ станція призначення покупця на митній території України згідно «Інкотермс 2000» (п. 1, 2.1. додатку №7). Сторони погодили, що відвантаження здійснюється протягом 2 (двох) робочих днів з моменту підписання даного додатку (п. 2.1.). Покупець зобовязався здійснити 100% оплату за товар протягом 4-х банківських днів з моменту отримання рахунку-фактури (п. 4.1. додатку № 7).

Отже, в частині оплати у сумі 1103324,95 грн. покупець ПП «Марс і С» повинен був здійснити 100% оплату у 2-денний термін з моменту отримання рахунку-фактури. В частині оплати у сумі 1093998,45 грн. покупець повинен був здійснити 100% оплату у 4-денний термін з моменту отримання рахунку-фактури.

Враховуючи положення вищезазначених додатків до договору, судова колегія приходить до висновку, що відвантаження дизельного палива та термін оплати за даний товар не є взаємоповязаними, поставка ТОВ «Енергоімпекс» товару прямо не залежить від здійснення ПП «Марс і С» оплати за вказаний товар, оскільки відвантаження здійснюється протягом 2-х робочих днів з моменту підписання цих додатків, а оплата здійснюється лише після отримання відповідного рахунку-фактури.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Енергоімпекс» 29.11.2016 направило ПП «Марс і С» рахунок № 834 на оплату 59150 кг. дизельного палива за ціною 18,65 грн. з ПДВ на суму 1033324,95 грн.

Враховуючи умови додатку № 6, ПП «Марс і С» мало здійснити оплату по вказаному рахунку з кінцевим строком до 01.12.2016.

30.11.2016 ПП «Марс і С» платіжними дорученнями № 1034 та 1037 перерахувало ТОВ «Енергоімпекс» 720000,00 грн. + 383000,00 грн. (всього 1103000,00 грн.). Призначення платежу: оплата за ДТ згідно рахунку № 834 від 29.11.2016.

Докази на підтвердження направлення ТОВ «Енергоімпекс» рахунку-фактури, відповідно до додатку № 7 до договору в матеріалах справи відсутні.

В подальшому, 02.12.2016 ПП «Марс і С» платіжним дорученням № 1042 від 02.12.2016 перерахувало ТОВ «Енергоімпекс» 1000000,00 грн. Призначення платежу: оплата за ДТ згідно рахунку № 834 від 29.11.2016.

Так, за вказаний товар згідно додатків № 6 та 7 від 29.11.2017 покупець повинен був оплатити 2 197 323,40 грн. у кількості 117.800 тон (2 вагони), проте враховуючи не направлення постачальником рахунку-фактури на оплату 1093998,45, судова колегія дійшла висновку, що термін оплати відповідно до додатку № 7 не настав.

29.11.2016 зі станції Коростень на станцію Київ-Волинський було направлено 2 цистерни дизельного палива для отримання покупцем ПП «Марс і С» та вантажоотрмувачу ТОВ «Майстер Авіа» (згідно залізничної накладної а.с.146-147 т.1).

Однак 02.12.2016 ТОВ «Енергоімпекс» здійснено переадресацію 2-х цистерн дизельного палива іншому отримувачу, а саме ТОВ «ТВК ДЮ Пласт Україна». (залізнична накладна а.с.148-149 т.1).

Судова колегія, дослідивши матеріали справи дійшла висновку, що підстав для такої переадресації у ТОВ «Енергоімпекс» не було, оскільки умовою поставки не була попередня оплата за товар.

Крім того, відповідно до п. 3.3. договору №ПЕ/273 від 17.06.2016 право власності на товар, яких постачається за даним договором, а також всі ризики, в т.ч. загибель або пошкодження товару, переходять від продавця до покупця в момент передачі його під відповідальність перевізника, якщо інше не погоджено сторонами в додатку на окрему партію товару.

Відповідно до 193 ГК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 663 ЦК України визначено, що продавець зобовязаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Як вже зазначалось раніше, позов ТОВ «Енергоімпекс» про стягнення з ПП «Марс і С» 107134,60 грн. збитків та 4716,17 грн. штрафу за порушення умов договору № ПЕ/273 від 17.06.2016 мотивований нездійсненням ПП «Марс і С» 100% оплати до кінця операційного дня та несвоєчасним надходженням грошових коштів продавцю, так як остаточний платіж був здійснений у неробочий час та не в повному обсязі.

Проте, враховуючи відсутність в матеріалах справи направлення постачальником покупцю другого рахунку-фактури, безпідставне перенаправлення 2 цистерн дизельного палива іншому отримувачу, а також те, що на момент передачі товару на відповідальність перевізнику у ПП «Марс і С» відповідно до умов п.3.3 договору виникло право власності на цей товар, колегія суддів зазначає, що саме ТОВ «Енергоімпекс» порушено умови договору та додатків № 6,7 до нього.

Відсутність належного виконання обовязків ТОВ «Енергоімпекс» за договором № ПЕ/273 від 17.06.2016, свідчить про відсутність правових підстав для застосування судом таких мір цивільної відповідальності як відшкодування збитків та стягнення неустойки за зустрічним позовом.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову ТОВ «Енергоімпекс» до ПП «Марс іС» колегія суддів вважає правомірним.

Щодо вимог ПП «Марс і С» про стягнення з ТОВ «Енергоімпекс» штрафних санкцій та збитків судова колегія вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Як вже зазначалось раніше, відповідно до додатків № 6, 7 до договору поставки, ТОВ «Енергоімпекс» повинно було здійснити відвантаження дизельного палива протягом 2-х робочих днів з дня підписання цих додатків, а саме до 31.11.2016.

Відповідно до п. 7.2.1., у разі не відвантаження у відповідності з розділом 3 даного договору або несвоєчасного відвантаження товару, продавець сплачує покупцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня, від вартості оплаченого, але не відвантаженого товару, за кожний день прострочки.

Перевіривши розрахунок пені, наданий ПП «Марс і С» у позовній заяві, судова колегія приходить до висновку, що він відповідає вимогам чинного законодавства України, та умовам договору.

Вартість дизельного палива, яка підлягала поставці становить 2 197 323,40 грн.

Позивачем сплачено за товар 2 103 000 грн. Недоплата становить 94232,40 грн.

Згідно положень п. 2.2. договору № ПЕ/273 від 17.06.2016, для кінцевих розрахунків покупця з продавцем використовується ціна і кількість, зазначені в двосторонніх актах приймання-передачі товару, підписаних представниками покупця та продавця, що мають право підпису. Акт приймання-передачі товару підписується сторонами на протязі 10-ти календарних днів від дати поставки.

Враховуючи незначну суму недоплати, зумовлену, в тому числі, відсутністю рахунку, повідомленням постачальника про переадресацію вагонів, судова колегія вважає, що дана сума підлягала сплаті в порядку п. 2.3. договору. Дана недоплата не впливає на право ПП «Марс і С» нарахувати пеню за не поставку дизельного палива.

Судовою колегією не приймається до уваги новий розрахунок пені, поданий ПП «Марс і С» до суду апеляційної інстанції 02.03.2018 (вх.№5845/17 Д4, а.с.113-120 т.2), оскільки в матеріалах справи відсутня, як його відмова від позову в цій частині, так і відмова від апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, а також те, що не поставивши товар у визначений додатками до договору строк саме ТОВ «Енергоімпекс» порушило умови договору №ПЕ/273 від 17.06.2016, та враховуючи положення п. 7.2.1. договору, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ПП «Марс і С» в частині стягнення з ТОВ «Енергоімпекс» пені підлягають задоволенню.

Щодо вимог ПП «Марс і С» про стягнення з постачальника збитків (реальних збитків та упущеної вигоди), судова колегія зазначає наступне.

У разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків. Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (п.4 ч. 1 ст. 611 ЦК України, ч. 1 623 ЦК України).

Аналогічний припис міститься у статті 224 Господарського кодексу України, згідно з якою учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушені.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи (п. 6 розяснень Вищого господарського суду України № 02-5/215 від 01.04.1994 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди»).

Відповідно до ст. 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

ПП «Марс і С» просило стягнути з ТОВ «Енергоімпекс» 235260,28 грн. упущеної вигоди, посилаючись на укладені ним угоди з ТОВ «ТАРКОМ СЕРСІВ», ТОВ «Енерго Трейд Інвест» та ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ» до договорів про поставку і передачу нафтопродуктів.

На час укладання додаткових угод з зазначеними контрагентами, ПП «Марс і С» не отримало дизельне паливо від ТОВ «Енергоімпекс».

ПП «Марс і С» фактично на свій комерційний ризик уклав з іншими контрагентами угоди, забезпечити належні умови виконання яких підприємство не змогло. Таким чином, не отримавши дизельне паливо від ТОВ «Енергоімпекс», позивач не мав необхідних передумов для укладення угод з ТОВ «ТАРКОМ СЕРСІВ», ТОВ «Енерго Трейд Інвест» та ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ».

Наведене не виключає наявність достатніх підстав вважати, що дії ПП «Марс і С» щодо укладення з зазначеними трьома контрагентами угод до договорів про поставку і передачу нафтопродуктів, ґрунтуються на принципах комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що ТОВ «ТАРКОМ СЕРСІВ» та ТОВ «Енерго Трейд Інвест» дизельне паливо не було поставлене.

Якщо прийняти до уваги позицію позивача за первісним позовом, то виставивши рахунки для оплати дизельного палива, ПП «Марс і С» пропонувало контрагентам здійснити оплату за товар, який на час виставлення рахунків у нього був відсутній.

Крім того, ПП «Марс і С» не надало доказів того, що ним вчинялися дії спрямовані на уникнення або зменшення збитків.

Крім упущеної вигоди, ПП «Марс і С» просило стягнути 19099,12 грн. реальних збитків, посилаючись на виставлення ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ» претензії про сплату штрафних санкцій у розмірі 9849,12 грн., замовленням у ТОВ «Нік ОСОБА_3» та ФОП ОСОБА_5 автотранспорту для перевезення нафтопродуктів та наданих ТОВ «Правова група «Новіков і партнери» юридичних послуг.

Щодо збитків у вигляді штрафних санкцій, сплачених ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ», судова колегія відмовляє у їх відшкодуванні з тих же підстав, з яких відмовлено у відшкодуванні упущеної вигоди.

Крім того судова колегія додатково зазначає наступне.

ПП «Марс і С» в добровільному порядку задоволена претензія ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ» та сплачено останньому 9849,12 грн. штрафних санкцій за невиконання умов договору. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 07.12.2016 ТОВ «НАФТОХІМ ОЙЛ» відмовилось від поставки дизельного палива та заявило вимогу про повернення коштів попередньої оплати, яка і була повернута останньому 07.12.2016.

Також, до складу штрафних санкцій нарахованих ПП «Марс і С» увійшли 3% річних та інфляційні втрати, стягнення яких можливе лише за невиконання грошових зобовязань.

Позовні вимоги про стягнення збитків, понесених у звязку із замовленням автотранспорту для перевезення нафтопродуктів також не підлягають задоволенню.

Судова колегія зазначає, що укладаючи договори з ТОВ «Нік ОСОБА_3» та ФОП ОСОБА_5 про надання автотранспорту, ПП «Марс і С», не отримавши товар, також діяло на власний ризик.

Заявлена до стягнення сума витрат на оплату юридичних послуг не є збитками, оскільки такі витрати не мають обов'язкового характеру та необхідних ознак збитків відповідно до приписів чинного законодавства, а факт їх наявності та розмір не знаходяться у безпосередньому причинному зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Енергоімпекс» зобов'язань за договором.

Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови в повному обсязі у задоволенні позову ПП «Марс і С», із прийняттям нового рішення про його часткове задоволення лише в частині стягнення з ТОВ «Енергоімпекс» пені.

Судові витрати у справі розподіляються відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 277, 281, 282, 283

Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Марс і С» задовольнити частково.

2. У задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» відмовити.

3. Рішення господарського суду Одеської області від 23.11.2017 у справі № 916/2112/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позову Приватного підприємства «Марс і С» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» та прийняти в цій частині рішення про часткове задоволення позову.

4. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» до Приватного підприємства «Марс і С» рішення господарського суду Одеської області залишити без змін.

5. Резолютивну частину рішення викласти в наступній редакції:

« Позов Приватного підприємства «Марс і С» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» на користь Приватного підприємства «Марс і С» 295094,38 грн. пені та 4426,41 грн. судового збору.

В частині стягнення 254359,40 грн. збитків у задоволенні позову Приватного підприємства «Марс і С» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» відмовити.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» до Приватного підприємства «Марс і С» відмовити. »

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОІМПЕКС» на користь Приватного підприємства «Марс і С» 4869,05 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України

Повний текст постанови складено 20.03.2018.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Лашин