ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2018 р. Справа № 917/337/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

розглянувши у порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи, матеріали апеляційної скарги ФОП Величко Вікторії Віталіївни (вх. 105 П/1) на рішення господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 (прийнято у приміщенні господарського суду Полтавської області, суддя Ореховська О.О., повний текст рішення складено 11.12.2017), у справі 917/337/15

за позовом фізичної особи - підприємця Величко Вікторії Віталіївни, м. Кременчук,

до публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава,

про визнання незаконним та скасування рішення комісії.

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2015 року фізична особа - підприємець Величко Вікторія Віталіївна звернулась до господарського суду Полтавської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго", в якому просила визнати незаконним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Кременчуцької філії публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 29.01.2015 з розгляду акту №00001878 від 21.01.2015 про порушення ФОП Величко В.В. "Правил користування електричною енергією", оформлене протоколом засідання комісії від 29.01.2015. Судові витрати просила покласти на відповідача.

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- акт №00001878 від 21.01.2015 не відповідає передбаченій законодавством формі, в ньому відсутня графа щодо свідків;

- в акті відсутні посилання на відповідні пункти ПКЕЕ, що були порушені споживачем;

- обставини, зазначені в акті (щодо ненадання інспекторам необхідної інформації та можливостей, ненадання паспортних даних струмоприймачів) не відповідають дійсності - інспектори вказані вимоги не висували;

- в акті вказано, що споживач відмовився від участі у перевірці, хоча в цей час він перебував в м. Києві;

- в акті зазначена особа, у якої відсутні повноваження на представництво інтересів споживача;

- акт містить підпис заступника начальника КФ ПАТ "Полтаваобленерго" (Петрусь І.А.), який не брав участі в перевірці;

- в акті не вказані усі виміри та балансова належність мереж - в додатку №1 до акту, що представляє електричну схему, не вказані виміри усіх провідників, не вказані струмоприймачі, не вказаний власник мереж;

- складання акту відбулось без присутності представника власника мереж, що є обов'язковим при складанні актів про порушення ПКЕЕ, які були виявлені в мережах інших споживачів;

- акт вилучення речового доказу, датований 21.01.2015, не може бути доказом вилучення зразка кабелю по акту №00001878 від 21.01.2015, а кабель вважатись саме тим, яким немов би було здійснене незаконне підключення, оскільки акт про вилучення не є додатком до акту №00001878 від 21.01.2015;

- "Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" не може бути застосована в даному випадку, враховуючи, що фактично при перевірці не було виявлено точки підключення до відповідних мереж, оскільки кабель не був підключений до розподільчої коробки, тобто не було ніякого контактного з'єднання;

- порушено вимоги ПКЕЕ щодо повідомлення споживача про час і дату засідання комісії, наслідком чого стало порушення права споживача на присутність на засіданні комісії та приймання участі у розгляді акту про порушення - акт №00001878 від 21.01.2015 та протокол щодо розгляду цього акту отриманий споживачем 06.02.2015, що унеможливило участь споживача у засіданні комісії;

- постачальник не повідомив споживача про його право на оскарження рішення комісії по акту.

В обґрунтування наявності правових підстав для задоволення позову ФОП Величко В.В. посилалась на п.п. 10.2, 6.41, 6.42 "Правил користування електричною енергією" та п.п. 2.1, 2.9, 4.2, 4.6 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" (з додатками).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 у справі 917/337/15 позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії від 29.01.2015, оформлене протоколом засідання комісії Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" від 29.01.2015 з розгляду акта про порушення № 00001878 від 21.01.2015 частково - в розмірі обсягу не облікованої електроенергії 17 565,153 кВт*год; частково - в сумі вартості не облікованої електроенергії 21 773,02 грн. (без ПДВ). В іншій частині - у позові відмовлено. При цьому місцевим господарським судом встановлено такі обставини:

- 16.06.2014 між ФОП Величко Вікторією Віталіївною (позивач) та Кременчуцькою філією ПАТ "Полтаваобленерго" (відповідач) укладено договір на користування електричною енергією № 3869.;

- 21.01.2015 працівниками Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" під час контрольного огляду засобів обліку електроенергії складено акт про порушення № 00001878 (акт про порушення), в якому зазначено, що позивач порушив Правила користування електричною енергією, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, а саме: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Підключення виконано кабелем ВВГ 4x10 мм2 (том 1, а.с. 19-20);

- комісією Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" з розгляду акту про порушення (комісія) складено протокол від 29.01.2015, в якому здійснено розрахунок обсягу не облікованої електричної енергії за період з 16.06.2014 по 21.01.2015 (за 218 днів) та зроблено висновок про те, що до сплати позивачем підлягає сума в розмірі 115 439,52 грн. (з яких 99 199,60 грн. вартості не облікованої електроенергії без ПДВ, 19 239,92 грн. ПДВ) за 77 608 кВт/ч не облікованої електроенергії (том. 1, а.с. 21).

- ухвалою господарського суду Полтавської області від 03.04.2015 в рамках даної господарської справи було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса;

- на вирішення експерта суд поставив наступні запитання:

1) встановити: мало місце чи ні зазначене в акті від 21.01.2015 за №00001878 порушення - приєднання струмоприймачів позивача поза розрахунковими приладами обліку;

2) чи існувала у позивача (зокрема з врахуванням схеми підключення) можливість приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку та користування електроенергією поза приладами обліку;

3) чи відповідає однолінійна схема, яка є додатком №1 до акту №00001878 про порушення від 21.01.2015 фактичним обставинам станом на 21.01.2015 та обставинам зафіксованим вказаним актом;

4) якщо мало місце приєднання струмоприймачів позивача поза приладами обліку встановити дату (чи орієнтовний період) від'єднання таких струмоприймачів, зокрема, від'єднання шляхом відрізання кабелю, зазначеного в акті № 00001878 від 21.01.2015;

5) чи вірно визначено кількість і вартість не облікованої електроенергії у протоколі від 29.01.2015 засідання комісії з розгляду акта про порушення №00001878 від 21.01.2015;

6) у разі невірного визначення у протоколі від 29.01.2015 засідання комісії з розгляду акта про порушення №00001878 від 21.01.2015 кількості і вартості не облікованої електроенергії - визначити її кількість і вартість;

7) чи відповідає визначений позивачем у відомостях про фактичні покази розрахункових засобів обліку електроенергії рівень фактичного споживання електричної енергії щомісячно, рівню споживання, необхідному для виробничих потреб (освітлення, опалення, підігрів води, підключення холодильних установок та іншого технологічного обладнання) закладу громадського харчування (кафетерію), вказаному в акті №00001878 від 21.01.2015, протягом періоду, зазначеного в оспорюваному протоколі комісії, за який відповідачем здійснено розрахунок кількості та вартості не облікованої електроенергії;

- за результатом дослідження експертом було складено висновок судової електротехнічної експертизи № 7494 від 19.11.2015 (т. 1, а.с. 163-176);

- згідно висновку експерта щодо питань 1, 2, 3 та 4:

1) приєднання струмоприймачів споживача поза приладу обліку, на момент натурного огляду, яке зазначене в акті про порушення №00001878 від 21.01.2015 відсутнє;

2) технічна можливість підключення струмоприймачів поза приладами обліку мала місце, за умов відсутності пломб на розподільчій коробці, яка встановлена в приміщенні споживача;

3) однолінійна схема, яка є додатком №1 до Акту про порушення №00001878 від 21.01.2015 не відповідає схемі на момент натурного огляду, а саме: в акті про порушення №00001878 від 21.01.2015 вказано кабель живлення Кременчуцького міського товариства інвалідів - ВВГ-4хЮ мм , при натурному огляді та лабораторному дослідження встановлено кабель живлення Кременчуцького міського товариства інвалідів - АВВГ-4x10 мм2; в акті про порушення №00001878 від 21.01.2015 вказано кабель самовільного підключення - ВВГ-4хЮмм, при лабораторному дослідження було встановлено - кабель ВВГ-4х6 мм.

4) у зв'язку з тим, що відсутні методичні рекомендації з питань визначення часу, встановити дату або період приєднання струмоприймачі споживача поза приладом обліку не уявляється можливим;

- згідно висновку експерта щодо питань 5, 6 та 7:

1) обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, при підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку не відповідає розрахунку, зазначеному у протоколі від 29.01.2015 засідання комісії з розгляду акта про порушення №00001878 від 21.01.2015, а саме: у протоколі від 29.01.2015 засідання комісії з розгляду акта про порушення №00001878 від 21.01.2015 розрахунок виконаний по довготривалому струму для чотирьохжильного мідного проводу ВВГ-4хЧО мм2(50 А) згідно довідника ВВГ - кабель у полівінілхлорид ній ізоляції з мідними жилами та для розрахунку потрібно використовувати таблицю 1.3.6 "Правил устройства электроустановок"; згідно "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією" необхідно приймати максимально допустимий струм (допустимий тривалий струм для кабелів з алюмінієвими жилами у полівінілхлоридній ізоляції АВВГ-4хЮ мм дорівнює 38,64 А), який може використовуватися у ланцюзі проводки;

2) обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, при підключенні до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку дорівнює 60 042,847 (кВт х год) на cyму 74 426,58 грн. без ПДВ;

3) добовий обсяг споживання електричної енергії, кафетерію ФОП Величко В.В., розташованого у приміщенні житлового будинку по вул. Переяславська, 46, м. Кременчук, Полтавська область, складає 178,2 кВт;

- ухвалою господарського суду Полтавської області від 18.12.2015 в рамках даної господарської справи було призначено додаткову судову експертизу, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса;

- на вирішення експерта суд поставив наступні запитання:

1) встановити: мало місце чи ні зазначене в акті від 21.01.2015 за №00001878 порушення - приєднання струмоприймачів позивача поза розрахунковими приладами обліку (станом на 21.01.2015);

2) чи існувала у позивача (зокрема з врахування схеми підключення) можливість приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку та користування електроенергією поза приладами обліку;

- за результатом дослідження експертом було складено висновок судової додаткової електротехнічної експертизи № 7148 від 15.08.2017 (т. 2, а.с. 58-63);

- згідно висновку експерта:

1) у зв'язку з тим, що відсутні методичні рекомендації з питань визначення часу, встановити дату або період приєднання струмоприймачів споживача поза приладом обліку не уявляється можливим;

2) приєднання струмоприймачів споживача поза приладу обліку, на момент натурного огляду, яке зазначене в акті про порушення №00001878 від 21.01.2015 було відсутнє;

3) технічна можливість підключення струмоприймачів поза приладами обліку можливе, за умов вільного доступу до розподільчій коробці, яка встановлена в приміщенні кафетерію ФОП Величко В.В. та не була опломбована, що є недотриманням вимог п. 1.5.33 "Правил устройства електроустановок" щодо цілісності ввідного кабелю, що належить Кременчуцькому міському товариству інвалідів та прокладено транзитом, через приміщення кафетерію, до приміщення даного товариства.

На підставі встановлених фактичних обставин справи та врахувавши висновки судової електротехнічної експертизи № 7494 від 19.11.2015 та судової додаткової електротехнічної експертизи №7148 від 15.08.2017, місцевий господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення вимог позивача про визнання недійсним та скасування рішення комісії від 29.01.2015 оформлене протоколом засідання комісії Кременчуцької філії ПАТ "Полтаваобленерго" від 29.01.2015 з розгляду акта про порушення № 00001878 від 21.01.2015.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 позивач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить суд скасувати рішення від 04.12.2017 повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Також просить покласти судові витрати на відповідача.

Так, згідно з доводами ФОП Величко В.В., викладеними в апеляційній скарзі:

- суд не звернув уваги на той факт, що не існує жодного доказу, що з'єднання зазначене в акті № 00001878 від 21.01.2015 мало місце;

- суд не звернув уваги на той факт, що зазначений в акті дріт, яким було здійснено підключення, має перетин не 10 ммІ, а 6 ммІ;

- суд не з'ясував обставини, за яких перевіряючими особами постачальника було вилучено зразок кабелю, яким було здійснено незаконне підключення;

- суд не суд не з'ясував той факт, що складання акту відбулося без присутності представника власника мереж;

- суд не звернув увагу, що акт підписаний особою, яка не брала участі в контрольному огляді або технічній перевірці;

- суд визнав встановленими обставини, що мають значення для справи, які не доводилися при розгляді справи, а саме: щодо наявності точки підключення, оскільки точка підключення була відсутня, однак суд виходив з того, що точка підключення була;

- суд не застосував норму матеріального права, а саме п. 4.2 "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", згідно якого акт про порушення оформляється за формою, наведеною в додатку 3 до Методики, яка не була дотримана при складанні акту № 00001878 від 21.01.2015;

- суд не врахував судову практику: постанови ВГСУ від 11.04.2011 у справах №12/158/10, №5016/2165/2011 (13/91), від 08.11.2011 у справі №5016/1166/2011 (16/88).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.01.2017 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Величко В.В. на рішення господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 у справі 917/337/15, запропоновано відповідачу надати суду відзив на апеляційну скаргу у відповідності до вимог ч. 2 ст. 263 ГПК України, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів позивачу.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2018 призначено апеляційну скаргу ФОП Величко В.В. на рішення господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 у справі 917/337/15 до розгляду без виклику сторін.

Відповідач у відзиві (вх. №944 від 25.01.2018) проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим в результаті всебічного розгляду матеріалів справи та з дотриманням вимог процесуального законодавства, Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Узагальнений виклад позиції ПАТ "Полтаваобленерго", наведеної у відзиві на апеляційну скаргу:

- в матеріалах справи наявні належні докази про безоблікове споживання електричної енергії на об'єкті, що є власністю ФОП Величко В.В.;

- акт про порушення № 00001878 від 21.01.2015 складений з дотриманням вимог, встановлених "Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією";

- наявні два висновки судових експертиз про технічну можливість підключення струмоприймачів поза приладом обліку електроенергії в разі відсутності пломб на розподільчій коробці;

- до матеріалів справи надані належні докази, що свідчать про відсутність пломб на розподільчій коробці;

- споживач був належним чином повідомлений про час та дату засідання комісії, зазначені в п. 9 акта про порушення, який був направлений споживачу поштою.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ.

Вирішуючи спір, колегія суддів опирається на наступні нормативні приписи.

За приписами статті 275 Господарського кодексу України, статті 26 Закону України "Про електроенергетику", пунктів 1.3, 5.1, 5.9, підпункту 1 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. за №28, споживання електричної енергії здійснюється виключно на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Правила, відповідно до п. 1.1, регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Пунктом 6.41 Правил встановлений порядок виявлення порушень цих Правил та порядок оформлення відповідного акта, а саме: у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Отже, перевірка проводиться уповноваженим представником постачальника в присутності представника споживача, тобто представник споживача повинен належним чином представляти споживача.

Поняття та підстави представництва встановлені ст. 237 Цивільного кодексу України, згідно якої представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Відповідно до п. 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (пункт 6.42 Правил).

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).

Згідно з п. 1.1 Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 за №562, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Всі вказані порушення в п. 2.1 Методики, як вбачається, пов'язані з пошкодженнями розрахункових засобів обліку, пломб (порушення їх цілісності чи відсутність пломб), або самовільним підключенням електроустановок до електричної мережі.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено пунктом 6.42 Правил. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Згідно з приписами Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів"):

- при здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави;

- справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу (п.п. 9 п. 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України);

- суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ст. 269);

- обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236).

Колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення не відповідає вищевказаним вимогам.

З урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи суд першої інстанції повинен був з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи мало місце порушення споживачем Правил користування електричною енергією у вигляді підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії; чи було дотримано перевіряючими особами постачальника порядок виявлення порушень цих Правил та порядок оформлення відповідного акта.

При прийнятті оскаржуваного рішення господарський суд Полтавської області виходив, зокрема з результатів судової електротехнічної експертизи та додаткової судової електротехнічної експертизи, призначених в рамках розгляду даної справи, не з'ясувавши усі обставини справи та не надавши належну оцінку доводам позивача.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення, з огляду на таке.

Місцевий господарський суд на підставі висновків експертів дійшов висновку про доведеність факту вчинення споживачем вищевказаного порушення.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що нарахована позивачу сума є різновидом відповідальності за деліктним зобов'язанням.

Зокрема, статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України, зокрема цивільну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення правил користування енергією, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Відповідно до п. 48 Правил користування електричною енергією (Постанова Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357) для населення споживач несе відповідальність згідно з законодавством за порушення правил користування електричною енергією; розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електроенергії без приладів обліку.

Таким чином, оцінка спірних правовідносин і вирішення спору повинно було гуртуватися на приписах ст. 1166 ЦК України, в тому числі суд повинний надати оцінку всім елементам деліктного складу.

В цьому аспекті колегія суддів підкреслює, що обов'язковим елементом складу деліктного зобов'язання є протиправна дія. Встановлення цього елементу не може мати гіпотетичного характеру або характеру припущення, що означає, що факт позаоблікового підключення повинний об'єктивно існувати, і тільки тоді може існувати деліктне зобов'язання. Всупереч очевидному припису закону місцевий господарський суд побудував своє рішення на припущенні, що підключення поза лічильником могло мати місце, що не відповідає положенням ст. 1166 ЦК України.

Так, місцевим господарським судом не було враховано обставини, на які посилалась ФОП Величко В.В. в позовній заяві та які свідчать про відсутність вчинення нею порушення, зазначеного в акті №00001878, а саме: на момент перевірки зразок кабелю був знайдений та вилучений перевіряючою особою у відрізаному стані; розподільча коробка, в якій знаходився вилучений зразок кабелю знаходиться на висоті приблизно 3-х метрів; фахівець, який проводив експертні дослідження заявив, що відрізати цей кабель без використання спецінструменту та за короткий проміжок часу неможливо. Вказані обставини не спростовані відповідачем та, на думку колегії суддів, свідчать про безпідставність складення акту про порушення в зв'язку з відсутністю доказів на підтвердження факту вчинення споживачем порушення ПКЕЕ - приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку. Матеріали справи не містять доказів, що з'єднання, зазначене в спірному акті, мало місце.

Крім того, згідно висновку експерта від 19.11.2015 за №7494 приєднання струмоприймачів споживача поза приладу обліку, на момент натурного огляду, яке зазначене в акті про порушення відсутнє.

Також звертає на себе увагу той факт, що місцевий господарський суд невірно зазначив, що підключення було виконано кабелем ВВГ 4x10 ммІ, оскільки у відповідності до висновку експерта від 19.11.2015 за №7494 кабель самовільного підключення, вказаний в акті №00001878, має перетин не 10 ммІ, а 6 ммІ. Це свідчить про неналежне встановлення місцевим господасрьким судом суттєвих обставин справи.

За таких обставин, колегія суддів, з урахуванням встановлених по справі обставин та документальних доказів, наявних в матеріалах справи, приходить до висновку, що факт вчинення споживачем протиправної дії - порушення ПКЕЕ, а саме: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, матеріалами справи не підтверджено. Навпаки, матеріали справи свідчать, що на момент перевірки підключення було відсутнє.

Враховуючи наведене, твердження позивача про те, що Методика не може бути застосована в даному випадку є правомірним, оскільки постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача електричної енергії навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

Окрім викладеного, колегія суддів зазначає, що процесуальний закон покладає на суд обов'язок надати оцінку всім аргументам і запереченням сторін, які мають значення для вирішення спору, навіть якщо рішення прийняте з інших підстав. Тому колегія суддів надає оцінку аргументам і запереченням сторін, викладеним у позові та запереченнях проти нього.

Так, перевіривши акт №00001878 від 21.01.2015 про порушення ФОП Величко В.В. "Правил користування електричною енергією" на відповідність вимогам чинного законодавства щодо порядку оформлення відповідного акті, колегія суддів дійшла висновку про наявність порушень процедури його складання:

- форма акту №00001878 не відповідає встановленій Методикою (додаток 3) формі, а саме: в акті відсутня графа ознайомлення з актом про порушення свідків (за наявності). З відзиву на апеляційну скаргу вбачається, що дана графа з акту була вилучена постачальником свідомо, однак підстав правомірності вчинення таких дій не наведено;

- в порушення приписів п. 6.41 ПКЕЕ в акті №00001878 зазначено зміст виявленого порушення, але без посилання на відповідні пункти цих Правил. Вказана обставина не спростована відповідачем;

- зазначені в акті №00001878 обставини щодо ненадання споживачем можливості провести виміри та ненадання ним паспортних даних струмоприймачів не доведені відповідачем;

- зафіксований в акті факт відмови споживача від участі у перевірці не відповідає дійсності, оскільки Величко В.В. в день проведення перевірки знаходилась в іншому місті (Києві), що підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами медичного дослідження від 21.01.2015 (т. 1 а.с. 107-114);

- в графі акта про ознайомлення з ним споживача або уповноваженою особою споживача відповідачем зазначений гр. ОСОБА_6 (від підпису відмовився), який у відповідності до приписів ст. 237 Цивільного кодексу України не може вважатись повноважним представником споживача. Наявність у вказаної особи повноважень на представництво інтересів ФОП Величко В.В. відповідачем не доведено;

- наявний в акті №00001878 підпис заступника КФ ПАТ "Полтаваобленерго" Петруся І.А., який не брав участі у перевірці, вчинений в порушення вимог п. 6.41 Правил, згідно якого акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Відсутність даної особи при проведенні перевірки не заперечується відповідачем;

- в додатку №1 до акту №00001878, що представляє схему електропостачання споживача, в порушення вимог п. 4.6 Методики не зазначені виміри усіх провідників, не зазначені струмоприймачі. Вказана обставина не спростована відповідачем.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати на помилковість твердження позивача щодо складання акту №00001878 без присутності представника власника мереж, оскільки акт в дотримання вимог п. 6.41 Правил містить підписи трьох осіб - Чинчик О.С., Редько О.Л., Сидоренко А.С., які є представниками постачальника електричної енергії.

Позивач правомірно стверджує про те, що акт вилучення речового доказу, датований 21.01.2015, не може бути доказом вилучення зразка кабелю по акту №00001878 від 21.01.2015, оскільки акт про вилучення не є додатком до акту №00001878 від 21.01.2015. При цьому, посилання відповідача у відзиві, що в примітці до спірного акту під порядковим номером 2 зазначений акт вилучення речового доказу як додаток, не відповідають дійсності, оскільки з наявної в матеріалах справи копії акту №00001878 вбачається, що в примітці зазначений лише один додаток - додаток №1 (т. 1 а.с. 19 - зворотна сторона).

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що перевірка, за результатами якої складений акт №00001878 від 21.01.2015, проводилась з порушенням Правил користування електричною енергією та "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" .

Стосовно позиції позивача щодо неповідомлення його про час і дату засідання комісії з розгляду акта про порушення та не повідомлення про його право на оскарження рішення комісії, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що постачальник в порушення вимог п. 6.42 Правил вищевказаних дій не вчинив. Твердження відповідача у відзиві на апеляційну скаргу про належне повідомлення споживача про час і дату засідання комісії з розгляду акта про порушення не підтверджується жодними доказами, в матеріалах справи відсутні документи, що свідчать про своєчасне направлення споживачу акта про порушення.

Також є неправомірною позиція відповідача, який вважає, що споживач, перш за все повинен бути зацікавлений в отриманні інформації, а постачальник не має обов'язку щодо його повідомлення із вищевказаних питань, оскільки п. 6.42 Правил прямо встановлені обов'язки постачальника повідомити споживача про час і дату засідання комісії з розгляду акта про порушення та про його право на оскарження рішення комісії.

Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає позовні вимоги законними та обґрунтованими, а висновки суду такими, що ґрунтуються на неповному з'ясуванні обставини, що мають значення для справи, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню.

В зв'язку з вищенаведеним колегія суддів дійшла висновку також щодо скасування додаткового рішення у даній справі від 11.12.2017 як похідного від основного рішення у даній справі від 04.12.2017 в частині стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у розмірі 609,00 грн. В іншій частині додаткове рішення слід залишити без змін.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат колегія суддів керується положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Величко Вікторії Віталіївни на рішення господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 у справі 917/337/15 задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 04.12.2017 у справі 917/337/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ Кременчуцької філії публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 29.01.2015 з розгляду акту №00001878 від 21.01.2015 про порушення ФОП Величко В.В. "Правил користування електричною енергією", оформлене протоколом засідання комісії від 29.01.2015.

Додаткове рішення господарського суду Полтавської області від 11.12.2017 у справі № 917/337/15 скасувати в частині стягнення з публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на користь фізичної особи-підприємця Величко Вікторії Віталіївни судового збору в розмірі 609, 00 грн.

В іншій частині додаткове рішення господарського суду Полтавської області від 11.12.2017 у справі № 917/337/15 залишити без змін.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, 5; ідент. код 00131819) на користь фізичної особи-підприємця Величко Вікторії Віталіївни (АДРЕСА_1; реєстр. номер облікової картки ф/о-платника податків НОМЕР_1) 1218,00 грн. судового збору за подачу позову та 1339,80 грн. за подачу апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.