ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/3011/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Принцевської Н.М., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився,

від відповідача - Лонюк І.В., довіреність № б/н, дата видачі : 28.12.17;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Острів-1»

на ухвалу господарського суду Одеської області (ухвалена суддею Погребна К.Ф. 10.01.18 о 14-21 в приміщенні господарського суду Одеської області, повний текст 15.01.18р.)

від 10.01.2018 року про відмову у задоволенні заяви приватного підприємства «Острів-1» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р.

у справі № 916/3011/15

за позовом: Южненської міської ради Одеської області

до відповідача: приватного підприємства «Острів-1»

про зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку,

встановила:

17.07.2015 Южненська міська рада звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства "ОСТРІВ-1" про зобов'язання Приватного підприємства "ОСТРІВ-1" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська обл, м. Южне, вул Приморська (біля дискотеки "ОСТРІВ"), площею 451,9 кв.м. на користь Южненської міської ради Одеської області шляхом знесення самовільно встановленої літньої площадки власними силами або за власний рахунок та привести земельну ділянку у придатний для використання стан.

Позивач зазначає, що 07 травня 2015 року до виконавчого комітету Южненської міської ради надійшло звернення від фізичної особи підприємця Онюшкіна Юрія Михайловича, щодо самовільного зайняття Приватним підприємством „ОСТРІВ - 1" земельної ділянки у Приморському парку м. Южного Одеської області, а саме території, прилеглої до будівлі дискотеки „ОСТРІВ", що розташована по вул. Приморська, 12 м. Южного Одеської області, у тому числі території, на якій розташована тимчасова споруда № 24 ФОП Онюшкіна Ю.М. До звернення було надано фотоматеріали, відповідно до змісту яких зафіксовано проведення будівельних робіт на земельній ділянці, біля вул. Приморська, 12 м. Южного Одеської області, поряд з дискотекою „ОСТРІВ". Представники виконавчих органів Южненської міської ради та міського відділу міліції м. Южного вийшли на місце події та засвідчили факт самочинної забудови і зайняття земельної ділянки.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.09.2015р. у справі №916/3011/15, позовні вимоги Южненської міської ради Одеської області задоволено у повному обсязі, зобов'язано відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська (біля дискотеки ОСТРІВ), площею 451,9 кв. м. на користь Южненської міської ради Одеської області шляхом знесення самовільно встановленої літньої площадки власними силами або за власний рахунок та привести земельну ділянку у придатний для використання стан.

13.10.2015р. на виконання даного судового рішення в порядку ст. 116 ГПК України судом було видано відповідні накази.

30.03.2017р. до господарського суду Одеської області від приватного підприємства „Острів-1 надійшла заява про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р. у справі №916/3011/15 за нововиявленими обставинами, в якій відповідач просив суд скасувати рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р. у справі № 916/3011/15. Так, відповідач зазначав, що літня площадка ПП „Острів-1" розміщується в межах земельних ділянок з кадастровим номером :02:007:0085 та :02:007:0086, розташованими за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, буд. 20/2, площа кожної з яких складає по 0,0250 га.

Факт існування сформованих земельних ділянок, на яких розміщується літня площадка ПП „Острів-1", за переконанням останнього, має важливе значення для правильного вирішення спору, оскільки Южненською міською радою було подано до господарського суду позовну заяву про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, (біля дискотеки "Острів"), загальною площею 451,9 кв. м., яка не була сформована у встановленому законодавством порядку у якості самостійної земельної ділянки.

При цьому, заявник також стверджував, що земельна ділянка площею 0,0250 га (кадастровий номер :02:007:0085) передана Степаняном Є.Б. в іпотеку, іпотекодержателем якої виступає Антонова С.В.

Крім того, заявник зазначає, що додана до договору про внесення плати за фактичне землекористування №1 від 12.11.2014р. схема благоустрою, яка є його невід'ємною частиною, передбачає, зокрема, літнє розширення, площа якого повністю співпадає із літньою площадкою, встановленою ПП „Острів-1", що не було досліджено господарським судом при винесенні рішення від 28.09.2015р. по даній справі. Рішенням господарського суду від 28.04.2017р. заява ПП "Острів-1" була задоволено та скасовано рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р.

Рішення мотивоване тим, що станом на момент винесення господарським судом рішення від 28.09.2015р. по даній справі, право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, в межах яких розташоване літнє розширення ПП „Острів-1", не дивлячись на винесені судові рішення про визнання недійсними державних актів про право власності на дані земельні ділянки, було зареєстроване за фізичними особами, які до участі у справі судом залучені не були. При цьому, господарський суд зазначив, що з наданих позивачем судових рішень та обставин, на які ПП „Острів-1" посилалось як на нововиявлені вбачається, що відповідачу не було відомо про наявність зареєстрованого права власності на вказані земельні ділянки за фізичними особами, що, в свою чергу, свідчить про наявність нововиявлених обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

Станом на момент розгляду заяви ПП „Острів-1" про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами право власності на земельні ділянки, в межах якої, як зазначає відповідач, було розташовано літнє розширення, за Южненською міською радою не зареєстроване, що, в тому числі, підтверджується рішеннями державного реєстратора на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг виконавчого комітету Южненської міської ради про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень від 04.03.2017р. Так, при винесенні судового рішення від 28.09.2015р. по даній справі, господарський суд виходив з факту порушення відповідачем прав Южненської міської ради на землю. Проте, з наданих господарському суду документів та пояснень представників сторін вбачається, що право власності на земельні ділянки станом на момент вирішення спору було зареєстроване за фізичними особами, що підтверджується інформаційними довідками з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

Викладене, як і відсутність доказів на підтвердження зведення саме відповідачем літнього розширення в межах земельних ділянок зазначених вище фізичних осіб, а також відсутність доказів на підтвердження розміщення відповідачем будь-якої дискотеки, основним видом діяльності якого, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.06.2016р. є обслуговування напоями, а не організація розважальних заходів, свідчить про недоведеність позивачем доводів, покладених в обґрунтування позовних вимог до ПП „Острів-1", а, отже, і про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Таким чином, станом на 28.09.2015р., тобто на день винесення рішення господарським судом Одеської області, у Южненської міської ради було відсутнє порушення права, з метою захисту якого позивачем було подано відповідну позовну заяву до ПП „Острів-1" , що було встановлено господарським судом під час розгляду заяви ПП „Острів-1" про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29. 06. 2017 року рішення господарського суду Одеської області від 28.04.2017р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.11.2017р. касаційну скаргу Южненської міської ради Одеської області задоволено частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 та рішення господарського суду Одеської області від 28.04.2017р. у справі №916/3011/15 скасовано. Заяву Приватного підприємства "Острів-1" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р. у справі №916/3011/15 передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Постанова мотивована наступним. Господарськими судами попередніх інстанцій зазначено, що станом на час винесення господарським судом рішення від 28.09.2015 у даній справі Приватному підприємству "Острів-1" не було відомо про наявність зареєстрованого права власності на земельні ділянки за фізичними особами з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086.

Разом з цим, заявник касаційної скарги наголошує, що про наявність сформованих вищезазначених земельних ділянок відповідачу було відомо в травні 2015 року, оскільки останній надавав до матеріалів справи топографічні роботи для розробки проектно-кошторисної та землевпорядної документації по розміщенню ресторанно-розважального комплексу за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Приморська, 12 (кадастрові номери :02:007:0085 та :02:007:0086) розробником якої є відповідач та погоджена з КП "ВтК" та ПАТ "Укртелеком" 07.05.2015.

Також судова колегія касаційної інстанції зазначила, що п. ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Устименко проти України" (заява № 32053/13).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (заяви №29458/04 та №29465/04) вказав, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Отже, процедури перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами повинні відповідати вимогам ст. 6 Конвенції та положенням законодавства України та мають бути збалансовані з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.

При цьому, право на справедливий розгляд судом, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності (res judicata), який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов'язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру. Така процедура сама по собі не суперечить принципові юридичної визначеності в тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя (див. рішення Суду у справах "Желтяков проти України", no. 4994/04, від 09.06.2011, "Тарнопольська та інші проти Росії", no. 11093/07, 14558/07, 19660/07, 30166/07, 46736/07, 52681/07, 52985/07, 10633/08, 10652/08, 12694/08, 15437/08, 16691/08, 19447/08, 19457/08, 20857/08, 20872/08, 22546/08, 25820/08, 25839/08, 25845/08, від 09.07.2009).

Проте, господарськими судами попередніх інстанцій вищезазначеного враховано не було, тому судова колегія касаційної інстанції дійшла висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 28.04.2017 та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі №916/3011/15 прийняті без всебічного та повного аналізу обставин справи в процесі розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. При новому розгляді суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин, що стосуються розгляду заяви про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015 у справі №916/3011/15 за нововиявленими обставинами з урахуванням меж перегляду судового рішення на цій стадії судового процесу, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, у тому числі щодо строків звернення з відповідною заявою в порядку Розділу XII ГПК України, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин визначитись з результатами розгляду поданої заяви у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого процесуального документа.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.01.2018 року у справі №916/3011/15 (суддя Погребна К.Ф.) відмовлено у задоволенні заяви приватного підприємства «Острів-1» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015р.

При винесенні ухвали суд першої інстанції виходив з наступного.

В обґрунтування своїх доводів заявник посилався на те, що про наявність обставин, які мають значення при перегляді рішення за нововиявленими обставинами, а саме про наявність двох сформованих земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, в межах яких розміщена літня площадка ПП «Острів-1» йому не було відомо та дізнався він спочатку в ході ознайомлення з електронною формою кадастрової карти (плану) на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, що діє у відповідно з ст. 35 Закону України «Про державний земельний кадастр» та в подальшому шляхом отримання його представником витягів з Державного земельного кадастру від 14.03.2017р. за № НВ-017 та від 17.03.2017р. за № НВ-017.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи. З 01 січня 2013 року відомості про земельні ділянки, що містяться в Державному земельному кадастрі України, є відкритими та опубліковані в мережі Інтернет шляхом створення Публічної кадастрової карти України, отже, що починаючи з січня 2013р. відомості щодо земельних ділянок є публічними та вільними у доступі, а відповідач мав змогу в будь який час встановити ті факти, які він на даний час вважає нововиявленими, а саме наявність двох земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, в межах яких розміщена його літня площадка. Проте, заявником дії по отриманню відповідної інформації були здійснені лише в березні 2017р.

В той же час, Приватне підприємство "Острів-1" зазначаючи як нововиявлену обставину факт необізнаності щодо існування земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, не обґрунтував суду відповідні посилання з урахуванням вимоги п.1 ч. 2 ст. 320 ГПК України, а саме того факту, що відповідна обставина не могла бути йому відома з урахуванням публічності та загальнодоступності відповідних відомостей.

Дослідивши обставини, викладені у заяві про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2017р. у справі №916/3011/15 за нововиявленими обставинами, судом першої інстанції не встановлено факту наявності істотної нововиявленої обставини, яка не могла бути відома Приватному підприємству "Острів-1" під час розгляду справи в суді.

Не погодившись із вказаною ухвалою, Приватне підприємство «Острів-1» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 10.01.2018 р. у справі №916/3011/15; розглянути заяву ПП «ОСТРІВ-1» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015 р. у справі №916/3011/15; скасувати рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015 р. у справі № 916/3011/15 у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що в ході прийняття оскаржуваної ухвали, судом не було дотримано вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017 р., де наголошувалось про необхідність перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі позивачем.

Южненською міською радою Одеської області у касаційній скарзі були викладені необґрунтовані припущення щодо недотримання ПП «ОСТРІВ-1» вимог ст. 113 ГПК України. Позивач вказує на те, що ПП «ОСТРІВ-1» 13.04.2017 р. було подано клопотання про залучення доказів з додаванням топографо-геодезичної зйомки М 1:500 за адресою: м. Южне, вул. Приморська, 12 з нанесеними межами земельних ділянок кадастровий номер :02:007:0085, :02:007:0086 та, що зазначена топографо-геодезична зйомка була погоджена КП «ВтК» та ПАТ «Укртелеком» 07.05.2015 р. та 07.05.2015 р. відповідно.

Вищезазначені доводи позивача не були підтверджені не лише жодними належними допустимими доказами, а й будь-якими доказами взагалі. Однак, зважаючи на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, у відповідності до п. 2 ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Відповідно, справа була направлена на новий розгляд.

У ході нового розгляду заяви ПП «ОСТРІВ-1» про перегляд за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015 р. у справі №916/3011/15, суду були надані беззаперечні докази, що спростовують припущення позивача, а саме оригінал топографо-геодезичної зйомки М 1:500 за адресою: м. Южне, вул. Приморська, 12, погодженої з відповідними службами у 2015 році, на якій відсутні жодні межі земельних ділянок, як це й передбачено для таких планових матеріалів. Також, до суду були надані письмові пояснення, у яких детально описано характер таких робіт. Натомість, позивачем не було надано жодних, ані доказів, ані нормативно-правових обґрунтувань своїх доводів.

Не зважаючи на вищевикладене, судом у ході прийняття оскаржуваної ухвали, не було враховано вказівки, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017р., чим порушено приписи п. 1 ст. 316 ГПК України.

На думку апелянта, в оскаржуваній ухвалі в цілому не було перевірено доводи на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, не надано їм юридичної оцінки та взагалі жодного разу не згадано доводи, про які йдеться у вищезазначеній постанові, що також свідчить про неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Разом з тим, судом, при винесенні оскаржуваної ухвали, було допущене неправильне застосування норм матеріального права, а саме неправильне тлумачення ч.2 ст. 320 ГПК України (в редакції від 15.12.2017 р.), а також незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На думку скаржника, суд вдався до міркувань, що про нововиявлені обставини теоретично можливо було довідатись раніше, що стало наслідком для відмови у задоволенні відповідної заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Аналогічні міркування слідом відображені у абз. 8 ст. 5 оскаржуваної ухвали: «В той же час, Приватне підприємство «Острів-1» зазначаючи як нововиявлену обставину факт необізнаності щодо існування земельних ділянок з кадастровими номерами : 02:007:0085 та :02:007:0086, не обґрунтував суду відповідні посилання з урахуванням п. 1 ч. 2 ст. 320 ГПК України, а саме того факту, що відповідна обставина не могла бути йому відома з урахуванням публічності та загальнодоступності відповідних відомостей.» Особливо виділено та зроблено акцент на «...що відповідна обставина не могла бути йому відома з урахуванням публічності та загальнодоступності відповідних відомостей.», що є продовженням міркувань стосовно тлумачення п. 1 ч. 2 ст. 320 ГПК України.

Підсумком невірного тлумачення закону стало твердження, викладене у абз. 9 ст. 5 оскаржуваної ухвали: «Дослідивши обставини, викладені у заяві про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2017 р. у справі №916/3011/15 за нововиявленими обставинами, судом не встановлено факту наявності істотної нововиявленої обставини, яка не могла бути відома Приватному підприємству «Острів-1» під час розгляду справи в суді.»

Приводом для таких міркувань слугувало те, що при винесенні оскаржуваної ухвали, судом не було використано роз'яснення пленуму Вищого господарського суду України, викладені у Постанові №17 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами».

У відповідності до п. 4 Постанови №17 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами», днем встановлення нововиявлених обставин, про які йдеться в пункті 1 частини другої статті 112 ГПК (в редакції до 15.12.2017 р.), слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомими заявникові. Що ж до обставин, зазначених у пунктах 2-5 частини другої названої статті, то день їх встановлення визначається у відповідності з приписами пунктів 2-4 частини другої статті 113 ГПК (в редакції до 15.12.2017 р.).

Таким чином, за твердженням апелянта, при винесенні господарським судом Одеської області оскаржуваної ухвали, мало місце неправильне застосування судом норм матеріального права, зроблено невідповідні обставинам справи висновки.

В ході ознайомлення з електронною формою кадастрової карти (плану) на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, що діє у відповідності з ст. 35 Закону України «Про державний земельний кадастр», в межах території міста Южного, шляхом накладання кадастрового поділу на базовий шар Google Maps, було виявлено, що поруч з нежилою будівлею, розміщеною за адресою: Одеська обл., м. Южне, вул. Приморська, 12, що належить ПП «ОСТРІВ-1» на праві приватної власності, ймовірно знаходяться дві сформовані земельні ділянки. З огляду на виявлення вищезазначеної інформації, в порядку ст. 35, 36 Закону України «Про державний земельний кадастр», представником ПП «ОСТРІВ-1», невідкладно, наступного дня, було подано відповідні запити для підтвердження або спростування існування зазначених земельних ділянок. В передбаченому порядку, через центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради, 14.03.2017 р. та 17.03.2017 р. представником ПП «ОСТРІВ-1» Лонюком І.В., було отримано два витяги з Державного земельного кадастру про вищезазначені земельні ділянки номер НВ-017 та НВ-017. Отримання витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-017 14.03.2017 р. є моментом встановлення фактичних даних, що дозволило виявити вагомі для вирішення спору обставини.

Вищезазначене підтверджується витягами з Державного земельного кадастру про земельні ділянки, що містяться в матеріалах справи, які містять дату формування, інформацію про заявника, номер заяви та дату подання відповідної заяви. Окрім того, під час отримання витягів з Державного земельного кадастру про земельні ділянки, представником ПП «ОСТРІВ-1» було засвідчено їх отримання із зазначенням дати отримання, що відповідає передбаченому порядку. Заява ПП «ОСТРІВ-1» про перегляд рішення господарського суду Одеської області від 28.09.2015 р. у справі №916/3011/15 за нововиявленими обставинами надійшла до господарського суду Одеської області 30.03.2017 р., ПП «ОСТРІВ- 1» було дотримано встановлених процесуальних строків.

В судове засідання 01.03.18 не з'явився представник позивача, хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце судового засідання. При цьому, від нього надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке судовою колегією відхилено у зв'язку з відсутністю процесуальних строків.

Відповідно до вимог ст.ст.240, 283 ГПК України, в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 320 ГПК України (в редакції від 15.12.2017) рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 2 зазначеної статті передбачено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

Згідно із ч. 4 ст. 320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 17 від 21.12.2011 року "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" зазначено, що до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов:

- по-перше, їх існування на час розгляду справи,

- по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи,

- по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами. Якщо нововиявлені обставини пов'язані із виявленням фактів подання експертом завідомо неправильного висновку, який було покладено в основу судового рішення, або завідомо неправильного перекладу документів чи пояснень учасників процесу, або подання фальшивих документів тощо, такі факти також мають бути підтверджені у встановленому законом порядку.

Днем виникнення названих обставин слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомі заявникові. Якщо нововиявлена обставина пов'язана з вироком чи рішенням суду, днем виникнення такої обставини вважається день набрання законної сили вироком чи рішенням суду, які покладено в основу відповідного судового акта, або день коли заявникові стало чи повинно було стати відомо про набрання сили вироком чи рішенням.

Не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи.

Пунктом 5 зазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 17 від 261.12.2011 року "Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" встановлено, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором. У разі подання таких доказів у процесі перегляду судового рішення за правилами розділу XIII ГПК господарський суд має винести ухвалу про залишення судового рішення без зміни. В той же час заінтересована сторона не позбавлена права оскаржити судове рішення в апеляційному порядку з дотриманням вимог ГПК, зокрема, статті 101 цього Кодексу. Також не можуть визнаватися нововиявленими обставини, на які посилався учасник судового процесу в своїх поясненнях в суді будь-якої з інстанцій, або які могли бути встановлені судом в разі виконання вимог процесуального закону, зокрема, статті 38 ГПК.

Статтею 321 ГПК України визначено, що заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подано, зокрема: 1) з підстави, визначеної пунктом 1 частини другої статті 320 цього Кодексу, - учасниками справи протягом тридцяти днів з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про існування обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та правомірність ухвали суду першої інстанції, судова колегія не знаходить підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

В обґрунтування своїх доводів заявник посилався на те, що про наявність обставин, які мають значення при перегляді рішення за нововиявленими обставинами, а саме про наявність двох сформованих земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, в межах яких розміщена літня площадка ПП "Острів-1" йому не було відомо та дізнався він спочатку в ході ознайомлення з електронною формою кадастрової карти (плану) на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, що діє у відповідно з ст. 35 Закону України "Про державний земельний кадастр" та в подальшому шляхом отримання його представником витягів з Державного земельного кадастру від 14.03.2017р. за № НВ-017 та від 17.03.2017р. за № НВ-017.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виконати вказівки Вищого господарського суду України, та дослідити доводи Южненської міської ради щодо обізнаності ПП «ОСТРІВ-1» із наявністю інших власників земельних ділянок під час розгляду справи по суті.

Так, судом встановлено, що 13.04.2017 р. ПП «ОСТРІВ-1» було подано клопотання про залучення доказів з додаванням топографо-геодезичної зйомки М 1:500 за адресою: м. Южне, вул. Приморська, 12 з нанесеними межами земельних ділянок кадастровий номер :02:007:0085, :02:007:0086. Зазначена топографо-геодезична зйомка була погоджена начальником УАТ ЮМР, ПАО «Одесагаз», КП «ВтаК», ПАТ «Укртелеком» та головним інженером Ком.РЕМ 07.05.2015 р. Роботи проведені ФОП Чернієнко О.С.

Однак, жодних посилань на те, що замовником зазначених топографо-геодезичних робіт було саме ПП «ОСТРІВ-1» зазначена схема не містить (т.4 а.с.83).

Разом з тим, згідно зі статтею 36 Закону України "Про Державний земельний кадастр" на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері земельних відносин, оприлюднено відомості Державного земельного кадастру про: а) межі адміністративно-територіальних одиниць; б) кадастрові номери земельних ділянок; в) межі земельних ділянок; г) цільове призначення земельних ділянок; ґ) розподіл земель між власниками і користувачами (форма власності, вид речового права); д) обмеження у використанні земель та земельних ділянок; е) зведені дані кількісного та якісного обліку земель; є) нормативну грошову оцінку земель та земельних ділянок; ж) земельні угіддя; з) частини земельної ділянки, на які поширена дія сервітуту, договору суборенди земельної ділянки; и) координати поворотних точок меж об'єктів кадастру; і) бонітування ґрунтів. Пошук, перегляд, копіювання та роздрукування відомостей, зазначених у пунктах "а"-"е", може здійснювати безоплатно будь-який користувач інтернет- сервісів, а відомостей, зазначених у пунктах "є"-"і", - за плату вичерпне коло фізичних та юридичних осіб, органів місцевого самоврядування та державної влади, встановлених законом.

З 01 січня 2013 року відомості про земельні ділянки, що містяться в Державному земельному кадастрі України, є відкритими та опубліковані в мережі Інтернет шляхом створення Публічної кадастрової карти України

Статтею 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації" встановлено, що публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

Доступ до публічної інформації відповідно до цього Закону здійснюється на принципах, зокрема, вільного отримання, поширення та будь-якого іншого використання інформації, що була надана або оприлюднена відповідно до цього Закону, крім обмежень, встановлених законом (п.2 ч.1 ст. 4 Закону України "Про доступ до публічної інформації").

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що починаючи з січня 2013р. відомості щодо земельних ділянок є публічними та вільними у доступі, а відповідач мав змогу в будь який час встановити ті факти, які він на даний час вважає нововиявленими, а саме наявність двох земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, в межах яких розміщена його літня площадка. Проте, заявником дії по отриманню відповідної інформації були здійснені лише в березні 2017р.

При цьому, колегія суддів наголошує, що важливою обставиною є не дата, коли заявник дізнався про нововиявлені обставини, а дата, коли заявник міг дізнатись про такі обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України.

Однак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Приватне підприємство "Острів-1" зазначаючи як нововиявлену обставину факт необізнаності щодо існування земельних ділянок з кадастровими номерами :02:007:0085 та :02:007:0086, не обґрунтував суду відповідні посилання з урахуванням вимоги п.1 ч. 2 ст. 320 ГПК України, а саме того факту, що відповідна обставина не могла бути йому відома з урахуванням публічності та загальнодоступності відповідних відомостей.

У зв'язку з викладеним, ухвала господарського суду Одеської області від 10.01.2018 року у справі № 916/3011/15 підлягає залишенню без змін, як така, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Відповідно до п. "в" ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи скасування рішення суду першої інстанції, судові витрати покладаються на позивача у справі. Витрати позивача на судовий збір та адвокатські витрати не відшкодовуються.

Керуючись статтями 270, п.1 ч.1 ст. 275, п.4 ч.1 ст.277, 282-284, 370 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Острів-1» залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 10.01.2018 року у справі №916/3011/15 залишити без змін.

Судові витрати покласти на Приватне підприємство «Острів-1».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 березня 2018 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.М Принцевська