ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"26" лютого 2018 р.Справа № 924/1256/17

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В., при секретарі судового засідання Маєвській Н.В. розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави

до 1. Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" м. Хмельницький

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз" м. Запоріжжя

про 1. Визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз"

2. Визнання недійсним договору поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладеного між ПАТ "Хмельницькобленерго" та ТОВ "Еліз"

Представники сторін:
прокуратури: Приступа В.І. прокурор відділу згідно посвідчення №031942,

відповідача 1: Пастух О.В. - представник за довіреністю №382 від 02.01.2018р.,

відповідача 2: не з`явився

У судовому засіданні 26.02.2018р. справу розглянуто, прийнято та оголошено, на підставі ст. ст. 233, 240, 241 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся до суду із позовом в якому просить визнати недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз", а також визнати недійсним договір поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладеного між ПАТ "Хмельницькобленерго" та ТОВ "Еліз". В обґрунтування позовних вимог вказує, що ПАТ „Хмельницькобленерго є юридичною особою, частка держави у статутному капіталі якого складає більше ніж 50% , тому закупівля продукції повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель, а саме Законом України „Про публічні закупівлі. Зазначає, що згідно з даними зведених відомостей про рішення органів Антимонопольного комітету України про визначення вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.07.2015р. визнано, що ТОВ „ЕЛІЗ здійснило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст.17 Закону України „Про публічні закупівлі замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо він протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції. Враховуючи викладене, відповідач 2 не мав права приймати участь у процедурі закупівлі. Вказує, що оскільки спірний договір поставки товарів, укладений за наслідками проведення закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства, отже наявні підстави для визнання його недійсним.

Крім того, прокурор у відповіді на відзив вказує, що замовник не повинен вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Інформація перевіряється замовником самостійно. Щодо визнання недійсним спірного договору, то прокурор зазначає, що договір укладався за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. При цьому, вказує, що у відповідності до ст.. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Порушення відповідачами вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі створює загрозу порушень економічних інтересів держави, внаслідок укладення незаконного право чину, завдання шкоди стабільності роботи енергосистеми у вигляді незаконних витрат коштів, що також не відповідає меті Закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, вважаючи їх правомірними та обґрунтованими наявними в матеріалах справи доказами.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні а також у відзиві на позовну заяву вказує, що під час проведення процедури закупівлі, від учасників торгів вимагалось подання у складі своєї пропозиції довідки про наявність чи відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідно до ст. 17 Закону. Учасником ТОВ „Еліз така довідка була надана, в якій чітко зазначено, що протягом останніх 3 років учасник не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Довідка належним чином підписана директором та пропечатана. Жодним нормативно-правовим актом не передбачено способу і обов`язку замовника перевіряти достовірність наданої учасником закупівлі інформації. Крім того, вказує, що законом передбачено вичерпний перелік підстав недійсності договору, однак з вимог позовної заяви не вбачається, з якої саме підстави спірний договір може бути визнаний недійсним. Також не вказано, як господарське зобов`язання завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Зазначає, що очікувана вартість закупівлі по предмету була найбільш економічно вигідною. Це свідчить про факт економії коштів ПАТ „Хмельницькобленерго як замовника торгів. Крім того, на підставі спірного договору вже було поставлено та оплачено 22 трансформатори, обладнання поставлено та змонтовано на об`єктах електроенергетики та використовується за цільовим призначенням. Враховуючи вищевикладене, просить відмовити у задоволення позовних вимог з підстав необґрунтованості та неправомірності.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, до суду надіслав клопотання у відповідності до якого просить розглядати справу за його відсутності. При цьому вказує, що із позовними вимогами не погоджується, з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву.

У відзиві на позовну заяву від 31.01.2018р. вказує, що на виконання умов договору вже поставлено та отримано без жодних зауважень трансформатори, більше того, їх введено в експлуатацію. За поставлений товар відповідачем 1 сплачено 2465376,00грн. Крім того, вказує, що працівник підприємства, готуючи тендерну документацію, помилково надав довідку про не притягнення ТОВ „ЕЛІЗ до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, яка була виготовлена ще у 2015р. Окрім того, вказує, що дію спірного договору припинено 31.01.2018р. шляхом укладення між сторонами додаткової угоди. Враховуючи викладене, відповідач 2 вважає, що визнання судом недійсним рішення тендерного комітету та вже виконаного договору поставки не є ефективним способом захисту, оскільки застосування наслідків недійсності такого правочину є неможливим та не доцільним.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступне.
29.07.2016р. позачерговими загальними зборами ПАТ „Хмельницькобленерго затверджено Статут публічного акціонерного товариства „Хмельницькобленерго.

У відповідності до п.1.3 Статуту вказано, що засновником товариства є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України.

Згідно п. 4.3 Статуту товариство керується у своїй діяльності та здійснює свою діяльність на підставі Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України „Про акціонерні товариства, інших законів та актів законодавства, цього статуту та внутрішніх документів товариства.

Товариство має право від свого імені укладати правочини, договори, угоди, контракти, набувати майнові та немайнові права, нести зобов`язання (п. 4.5 Статуту).

На засіданні тендерного комітету ПАТ „Хмельницькобленерго, яке оформлено протоколом №РПЗ-15-2017 від 05.07.2017р., було вирішено вважати затвердженими зміни до 15 річного плану закупівель на товари, роботи та послуги по ПАТ „Хмельницькобленерго на 2017р. на суму 303 361 265,60грн. Також, було ухвалено - секретарю комітету з конкурсних торгів, затверджені зміни безоплатно оприлюднити протягом 5 днів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та на сайті Товариства.

У серпні 2017р. було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-21-000805-b, замовником якого вказано ПАТ „Хмельницькобленерго. Назва предмета закупівлі трансформатори силові ТМГ, ТС(3)ГЛ в кількості 38 штук. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі зазначена 3 414 870,00грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.08.2017р.

09.08.2017р. від ТОВ „ЕЛІЗ до ПАТ „Хмельницькобленерго надійшла тендерна пропозиція для підписання договору на закупівлю трансформаторів. Загальна вартість тендерної пропозиції вказана 3 228 990,00грн.

До тендерної пропозиції було додано довідку ТОВ „ЕЛІЗ про наявність/відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, у відповідності до якої було вказано, що відомості про товариство не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Об`єкт господарювання ТОВ „ЕЛІЗ протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 ЗУ „Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Крім того, до ПАТ „Хмельницькобленерго надійшла тендерна пропозиція для підписання договору на закупівлю трансформаторів від ПАТ „Укрелектроапарат. Загальна вартість тендерної пропозиції товариства становила 3 400 014,00грн.

Згідно протоколу №ТЕ-130/1-Р розгляду тендерних пропозицій визнано переможною пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю „ЕЛІЗ з ціновою пропозицією 3 229 000,00грн.

Замовником було сформовано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю „ЕЛІЗ.

04.09.2017р. між ПАТ „Хмельницькобленерго (замовник) та ТОВ „ЕЛІЗ (постачальник) було укладено договір поставки №ТЕ-130, згідно п. 1.1 якого вказано, що постачальник зобов`язується поставити замовникові товар: ДК 021:20-8 трансформатори (трансформатори силові ТМГ, ТС (3) ГЛ) в асортименті, кількості та за цінами, що зазначені у специфікації, а замовник прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 1.2 передбачено кількість товарів: 38 шт.

Згідно п. 10.1 договору він набуває чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.03.2018р., а у частині грошових зобов`язань до повного розрахунку.

Договір підписано та скріплено печатками сторін.

Додатком №1 до договору оформлено специфікацію у відповідності до якої вказано, що загальна вартість товару становить 3 228 732,00грн.

05.09.2017р. сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-07-21-000805-b, у відповідності до якого вказано, що учасниками процедури закупівлі були ТОВ „ЕЛІЗ з ціновою пропозицією до початку аукціону 3 350 071,20грн. та з ціновою пропозицією після його закінчення 3 229 000,00грн., а також ПАТ „Укрелектроапарат з ціновою пропозицією до початку аукціону 3 400 014,00грн. та з ціновою пропозицією після його закінчення 3 230 000,00грн. Вказано, що пропозиція ТОВ „ЕЛІЗ відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 ЗУ „Про публічні закупівлі. Пропозиція ПАТ „Укрелектроапарат не розглядалась. Датою оприлюднення повідомлення про намір укласти договір вказано 15.08.2017р. Датою укладення договору про закупівлю вказано 04.09.2017р.

На виконання умов вищевказаного договору ТОВ „ЕЛІЗ частково поставило, а ПАТ „Хмельницькобленерго отримало трансформатори, що підтверджується видатковими накладними №1465 від 21.12.2017р., №1225 від 09.11.2017р., №1347 від 01.12.2017р., №1076 від 10.10.2017р., товарно-транспортними накладними від 09.11.2017р., 29.11.2017р. та 10.10.2017р. а також довіреностями №816 від 05.10.2017р., №878 від 31.10.2017р., №945 від 27.11.2017р., №1016 від 21.12.2017р.

Згідно виписок за особовим рахунком ТОВ „ЕЛІЗ, ПАТ „Хмельницькобленерго здійснило оплату поставлених трансформаторів на загальну суму 2 465 376,00грн.

Крім того, матеріали справи містять рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України у справі №2/01-73-15 від 28.07.2015р. у відповідності до якого визнано, що ТОВ „ЕЛІЗ та ТОВ „Торгівельний будинок згода погодивши під час проведення торгів на закупівлю трансформаторів електричних, що проводились АК „Харківобленерго у 2013р., свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ „ЕЛІЗ, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом 2 частини другої та ч. 6 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції за вищевказане порушення накладено на ТОВ „ЕЛІЗ штраф у розмірі 68000,00грн.

На підтвердження установки та використання трансформаторів, відповідачем 1 подано в матеріали справи акт №1 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат а також акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017р., за листопад 2017р. та за жовтень 2017р. а також подано акти приймання здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об`єктів та накази про визнання об`єкта активом та введення в експлуатацію основних засобів (трансформаторів) від 27.11.2017р., від 13.12.2017р., від 04.12.2017р., від 17.10.2017р., 20.11.2017р., 22.11.2017р., 18.10.2017р., 06.11.2017р., 01.11.2017р., 06.12.2017р.

Також, відповідачем 1 подано в матеріали справи додаткову угоду №1 від 31.01.2018р. до договору №ТЕ-130 від 04.09.2017р., згідно п. 1 якого передбачено, що сторони дійшли згоди згідно п. 13.1. припинити дію Договору №ТЕ-130 від 04.09.2017р. Датою розірвання договору є дата укладення цієї додаткової угоди.

Додаткова угода підписана та скріплена печатками ТОВ „Еліз та ПАТ „Хмельницькобленерго.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, судом приймається до уваги наступне.
Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У відповідності до ч. 3 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частинами 4 та 5 вищевказаної статті ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 р. визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до суду із даним позовом прокурор вказував, що прийняття тендерним комітетом ПАТ "Хмельницькобленерго" рішення, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз" та укладення оспорюваного договору поставки товарів №ТЕ-130 від 04.09.2017р. є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принцип добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Тому, підставою для звернення до суду в інтересах держави з даним позовом прокурором вказано загрозу економічних інтересів держави, завдання шкоди стабільності роботи енергосистеми у вигляді незаконних витрат коштів.

Також, прокурор зазначав, що на момент звернення із позовом до суду, відсутній суб`єкт владних повноважень, який би був наділений правом звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного договору, у зв`язку із обставинами, вказаними в позовній заяві.

Суд приймає до уваги, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, у межах повноважень, визначених відповідними законами.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повноваження органу державного фінансового контролю визначені статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Так, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не відноситься право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Зважаючи на викладене, суд вважає правомірним звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, суд враховує, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок коштів державного бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду із позовом у відповідності до якого просить, серед іншого визнати недійсним рішення тендерного комітету ПАТ „Хмельницькобленерго, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції

Відповідно до ст. 1 Закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, на порядок та правила укладення договорів із ПАТ „Хмельницькобленерго поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до ч.1 ст. 3 Закону України „Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 20 вищевказаного Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ч.2 ст. 20 Закону України „Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, у серпні 2017р. на веб-порталі було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-21-000805-b, замовником якого вказано ПАТ „Хмельницькобленерго. Назва предмета закупівлі трансформатори силові ТМГ, ТС(3)ГЛ в кількості 38 штук. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі зазначена 3414870,00грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.08.2017р.

У відповідності до ч.1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Судом встановлено, що із тендерними пропозиціями звернулись ТОВ „ЕЛІЗ із загальною вартістю тендерної пропозиції 3228990,00грн. та ПАТ „Укрелектроапарат із тендерною пропозицією в сумі 3400014,00 грн.

За приписами статті 27 Закону України „Про публічні закупівлі розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону України „Про публічні закупівлі передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Аналіз норм Закону України „Про публічні закупівлі, що регулюють процедуру проведення торгів, дають підстави дійти висновку, що електронна система автоматично визначає учасників процедури закупівлі, формує реєстр учасників та оприлюднює його лише після проведення аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників і не передбачає можливості замовника здійснювати вплив на учасників процедури закупівлі та будь-яким чином відсіювати їх до проведення аукціону.

У відповідності до ч. 4 ст. 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій (п.5 ст.28 Закону)

Згідно ч.6. ст. 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Як вбачається з протоколу розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, тендерним комітетом ПАТ „Хмельницькобленерго було визнано переможною пропозицію ТОВ „Еліз з ціновою пропозицією 3 229 000,00грн., що в подальшому слугувало укладенням між сторонами договору поставки №ТЕ-130 від 04.09.2017р.

Разом з тим, частиною першою статті 30 Закону України „Про публічні закупівлі передбачено умови, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, а саме: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У відповідності до п.4 ч.1 ст. 17 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Судом встановлено, що рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України у справі №2/01-73-15 від 28.07.2015р. визнано, що ТОВ „ЕЛІЗ та ТОВ „Торгівельний будинок згода погодивши під час проведення торгів на закупівлю трансформаторів електричних, що проводились АК „Харківобленерго у 2013р., свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ „ЕЛІЗ, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом 2 частини другої та ч. 6 ст. 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції за вищевказане порушення накладено на ТОВ „ЕЛІЗ штраф у розмірі 68000,00грн.

Таким чином, враховуючи, що ТОВ „Еліз притягувалось до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), відповідач 1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію товариства.

Доводи відповідача 1 щодо подання ТОВ „Еліз довідки, у відповідності до якої було надано інформацію про не притягнення останнього протягом трьох років до відповідальності за вищевказані порушення судом до уваги не приймаються з огляду на пояснення другого відповідача, згідно яких вказано про помилковість подання такої довідки, оскільки остання складена ще у 2015 році.

Крім того, судом враховується, що ч. 7 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Разом із тим, як свідчать матеріали справи, відповідач 1 не скористався наданим йому правом на звернення до уповноважених органів за отриманням підтверджувальної інформації, а також проігнорував вимоги ст. ст. 17, 28, 30 Закону, не забезпечив використання даних розміщених на сайті Антимонопольного комітету України, взявши до уваги лише лист ТОВ «Еліз», внаслідок чого на засіданні прийнято незаконне рішення (протокол №ТЕ-130/1-Р) про визнання ТОВ «Еліз» переможцем процедури відкритих торгів із закупівлі трансформаторів.

За таких обставин, приймаючи до уваги порушення відповідачем 1 під час прийняття оспорюваного рішення вимог Закону України „Про публічні закупівлі, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ „Хмельницькобленерго, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору поставки №ТЕ-130 від 04.09.2017р., то судом враховується наступне.

Відповідно до статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об`єктивна неможливість настання правового результату, а також, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Враховуючи вищенаведене, положення ст. 74 ГПК України, в силу яких кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню. Доказів, які би спростовували позовні вимоги, суду не подано.

Відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідачів.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:
Позов заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави до 1.Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" м. Хмельницький 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз" м. Запоріжжя про 1. Визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз", 2. Визнання недійсним договору поставки від 04.09.2017р. №ТЕ-130, укладеного між ПАТ "Хмельницькобленерго" та ТОВ "Еліз" задовольнити.
Визнати недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз".

Визнати недійсним договір поставки №ТЕ-130 від 04.09.2017р., укладений між публічним акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" та товариством з обмеженою відповідальністю "Еліз".

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" (м. Хмельницький, вул. Храновського,11-а, код 22767505) на користь прокуратури Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 1600,00 грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліз" (м. Запоріжжя, вул. Звенигородська,9, код 13608660) на користь прокуратури Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код 02911102) 1600,00 грн. (одна тисяча шістсот гривень 00 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення .

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 06.03.2018р.

Суддя С.В. Гладій

Віддрук. 4 прим. :
1 - до справи,
2 - позивачу (м. Хмельницький, пров. Військоматський,3)
3 - відповідачу (м. Хмельницький, вул. Храновського, 11-а)
4 - відповідачу(69093, м. Запоріжжя, вул. Звенигородська,9)
Вісм реком. з повід.