Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2018 р. м. Житомир Справа № 906/1170/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

при секретарі: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Рудченко М.М. - прокурор, посвідчення від 11.01.2016р,

від відповідача 1: Соколовський С.С. - довіреність № 20/2-20 від 23.01.18р,

Степанчук А.І - довіреність від 19.01.2018р,

Ткачук С.П. - довіреність №19/2-20 від 23.01.2018р,

від відповідача 2: Павелеску Т.В. - довіреність № 2/18 від 30.01.18р,

від Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області:

Столяр І.В. - довіреність № 26-16-18-18/513 від 15.01.18р,

Довгалюк В.В. - довіреність № 26-16-18-18/515 від 15.01.18р,

від Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області: - не з'явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до 1) Ушомирської сільської ради (с.Ушомир, Коростенський район, Житомирська область);

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС" (м.Житомир),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

- Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (м.Житомир)

- Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області (Житомирська область, м.Коростень)

про визнання недійсним протокольного рішення від 09.10.2017р та прийняття рішення про намір укласти договір, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р.

Заступник прокурора Житомирської області звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави до Ушомирської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС" про визнання недійсним протокольного рішення від 09.10.2017р та прийняття рішення про намір укласти договір, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 26.12.2017р позовну заяву заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи в судовому засіданні призначено на 30.01.2018р. Даною ухвалою також залучено до участі у справі: третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.01.2018р, враховуючи неявку представника Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області та невиконання останнім вимог ухвал суду від 26.12.2017р, а також клопотання представника Ушомирської сільської ради про відкладення розгляду справи, підготовче засідання відкладено на 14.02.2018р.

В судовому засіданні 14.02.2018р, приймаючи до уваги обставини вирішення в підготовчому засіданні питань, зазначених у частині 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання та оголошення в ньому перерви, заслухавши думку присутніх в судовому засіданні представників сторін та прокурора, а також зважаючи на наявність клопотання Коростенського Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області про розгляд справи за відсутності його представника, суд постановив закрити підготовче провадження та розпочати розгляд справи по суті в даному судовому засіданні.

Ухвалою від 14.02.2018р розгляд справи по суті відкладено на 28.02.2018р.

Під час розгляду справи по суті прокурор позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та з урахуванням відповіді №05/1-90вих-18 від 25.01.2018р на відзив на позовну заяву. Проти доводів представників Ушомирської сільської ради та ТОВ "АРТХАУС" заперечив.

Представники Ушомирської сільської ради проти позову заперечили, просили у позові відмовити в повному обсязі з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву №02-20/10 від 15.01.2018р.

Представник ТОВ "АРТХАУС" проти позову заперечила, просила у позові відмовити в повному обсязі з підстав, вказаних у відзиві на позовну заяву №3-01/18 від 12.01.2018р, а також запереченнях №№3-01/18 від 12.01.2018р.

Представники Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, вказаних у поясненнях №06-25-15/431 від 30.01.2018р.

Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області повноважного представника в судове засідання не направило, хоча про час і місце засідання суду повідомлялося своєчасно та належним чином (т.2, а.с.143). В клопотанні №03-12/159 від 06.02.2018р, яке надійшло до суду 08.02.2018р Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області просило розглядати справу без участі їх представника.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор у позовній заяві та відповіді від 25.01.2018р. на відзив на позовну заяву посилається на те, що за результатами опрацювання системи публічних закупівель встановлено факти невідповідності пропозиції учасника ТОВ "АРТХАУС" вимогам тендерної документації замовника та законодавству у сфері публічних закупівель (т.1, а.с.6-19, т.2, а.с.45-52). Так, в порушення умов п.3.5.7 ч.5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, пунктів 30, 37 Додатку 2 тендерної документації та вимог Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" учасником - ТОВ "АРТХАУС" надано лише ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів IV та V категорії, без надання ліцензії на виконання робіт (послуг) вогнезахисту, що не відповідає умовам тендерної документації. Для виконання окремих видів робіт товариством залучено субпідрядника ПП "Укрбіотал-монтаж", яким відповідної ліцензії на проведення робіт вогнезахисту також не надано. При цьому, п.п.1,4 ч.1 ст.30 Закону чітко визначено, що замовник відхиляє пропозицію тендерних торгів у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у ст.16 цього Закону та не відповідає умовам тендерної документації. Враховуючи наведене, прокурор вказує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "АРТХАУС" відповідно до ч.3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації та пунктів 1,4 ч.1 ст.30 Закону, підлягала відхиленню. Звертає увагу на те, що тендерна пропозиція іншого учасника ПП "Компанія РОС" містила відповідні ліцензії та дозволи. Зокрема, залучений підприємством субпідрядник ПП "Компанія Спецрембуд" має ліцензію серії АЕ №184253 на проектування, монтаж, технічне обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінку протипожежного стану об'єктів.

Вказує, що аналізом відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "АРТХАУС" вимогам тендерної документації та законодавству встановлено також інші порушення. Так, відповідно до п.3.5.2 ч.5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, скріпленої печаткою учасника, із зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, найменувань об'єкту будівництва (нового будівництва, капітального ремонту або реконструкції), сум договорів та стану виконання, в тому числі своєчасності їх виконання, дат укладення та дат завершення виконання, які укладені та виконувались в 2015-2016 роках, з наданням не менше двох копій договорів за кожен рік та наданням документів, що у відповідності до вимог законодавства підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів згідно наданих договорів або з копіями документів по кожному договору, наданому у складі пропозиції, що згідно з будівельними нормами підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт (остання ПФ №КБ-3 із підписами та печатками замовника).

Однак встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "АРТХАУС" до одного з договорів за 2016 рік, який укладено з Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації №1 від 08.07.2016р не надано невід'ємної частини, визначеної пунктом 1.4 вказаного договору, а саме кошторисної документації, якою передбачено склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику. Натомість вказаним учасником надано довідку-пояснення №45-09/17-15 від 27.09.2017р, в якій зазначено, що проектно-кошторисну документацію не надано, оскільки зазначена в ній інформація є комерційною таємницею. Проте, ч.2 ст.27 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Додаток до договору є його невід'ємною частиною, що прямо передбачено умовами зазначеного договору, а тому цей додаток співвідноситься з договором як одне ціле у зв'язку з чим наявність цього додатку у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "АРТХАУС" є обов'язковою. У свою чергу відсутність додатку розглядається як ненадання окремих договорів в цілому.

Стверджує, що не надавши у складі тендерної пропозиції додатку до договору від №1 від 08.07.2016р, який є його невід'ємною частиною, ТОВ "АРТХАУС" не виконав вимоги, передбачені п.3.5.2 ч.5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, а отже тендерна пропозиція цього учасника підлягала до відхилення. Також прокурором зазначено, що в рішеннях Постійно діючої адміністративної Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (зокрема від 13.03.2013р №332-р/пк-ск, від 05.12.2014р №1538-р/пк-ск) вказано, що ненадання учасником додатків, які є невід'ємною частиною договору, розцінюється як ненадання договору в цілому та, відповідно така пропозиція підлягає до відхилення.

Частиною 1 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії оцінки тендерних пропозицій. Аналізом тендерної документації замовника встановлено, що п.5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації передбачено проведення оцінки тендерних пропозицій на основі двох критеріїв: "Ціна" - питома вага критерію складає 70%; "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" - питома вага критерію складає 30%. Зазначений критерій оцінки підтверджується звітом про рух грошових коштів або звітом про фінансові результати за 2016 рік. Внаслідок встановлення нецінових критеріїв оцінки приведена ціна (ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції та перерахована з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною замовником у тендерній документації) учасників, що брали участь в аукціоні склала:

- ТОВ "АРТХАУС" з остаточною пропозицією в сумі 5 870 930,14грн.

- ПП "Елітбуд-1" з остаточною пропозицією в сумі 6 524 307,54грн.

- ПП "Компанія РОС" з остаточною пропозицією в сумі 6 486576,35грн.

- ПП "Елект" з остаточною пропозицією в сумі 8 257 777,98грн.

Проте, закупівля товарів в яких предметом є "Будівельні роботи та поточний ремонт" не відноситься до закупівлі для яких не існує постійно діючого ринку. Таким чином, замовник внаслідок встановлення у тендерній документації критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт", не дотримано вимог ч.1 ст.28 Закону. Твердження замовника щодо необхідності встановлення нецінового критерію оцінки для підтвердження учасниками наявності власних коштів для закупівлі матеріалів, конструкцій, виробів з метою повного та своєчасного виконання зазначених у проектно-кошторисній документації робіт, не є обґрунтованим, оскільки за умовами проекту договору про закупівлю передбачалось надання переможцю авансу не більше 30% від вартості робіт, що фінансуються в 2017 році. Зокрема, згідно п.4.1 договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10, замовником передбачено проведення попередньої оплати (авансу) ТОВ "АРТХАУС" на організацію виконання робіт та придбання матеріалів в розмірі 661 869грн. Внаслідок необґрунтованого встановлення замовником критерію оцінки, визнано переможцем торгів тендерну пропозицію учасника ТОВ "АРТХАУС", яка фактично була на 510 486,06грн дорожчою від найнижчої тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія РОС" або в процентному відношенні на 6,08%.

Прокурор зазначає, що таким чином, вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

Прокурором зазначено, що враховуючи те, що укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням ЗУ "Про публічні закупівлі", спірний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р, укладений між Ушомирською сільською радою та ТОВ "АРТХАУС" є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а тому посилаючись на положення ч.ч.1,4,5 ст.203, ст.ст.204, 215 ЦК України, ч.1 ст.207 ГК України, ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним.

У позовній заяві та у відповіді від 25.01.2018р. на відзив на позовну заяву прокурором також наведено обґрунтування звернення з позовом у даній справі.

Відповідач-1 - Ушомирська сільська рада у своєму відзиві на позов від 15.01.2018р. просила у задоволенні позову відмовити з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву та поясненнях від 28.02.2018р. (т.2, а.с.26-36, 144-147). Зокрема, відповідно до вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", п.7 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №680 від 13.04.2016р, тендерна документація повинна містити, у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю. Аналогічна норма встановлена замовником в підпункті 3.7.1 пункту 7 розділу ІІІ документації на закупівлю робіт. Крім того, згідно з абзацом 10 частини 1 статті 19 Закону "Про публічні закупівлі", у звіті про результати проведення процедури закупівлі обов'язково зазначаються, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб'єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю. Аналогічна позиція викладена в роз'ясненні Мінекономрозвитку №3302-06/3812-06 від 07.02.2017р в розділі "Щодо встановлення замовником в тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника". При цьому, проектом договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти не було передбачено вимоги щодо обов'язкового зазначення інформації про субпідрядника, вартість виконання робіт якого становитимуть не менше ніж 20% відсотків вартості договору про закупівлю.

Наголошує, що згідно локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 "Установка повної біологічної очистки стічних вод по технології "ВІОТАL" загальною продуктивністю 300м.куб./добу з введенням першої черги потужностей 150м.куб./добу", наданого ТОВ "АРТХАУС" у складі тендерної пропозиції, вартість робіт із вогнезахисту дерев'яних конструкцій балок, підшивних дощок в кількості 4,53м.куб., а також кобилок, вітрових дощок, підшивок карнизів, лежнів, прогонів, стійок, затяжок, підкосів, латів (п.47, п.58) становить 1540,90грн. У відсотковому еквіваленті зазначених робіт до суми, що визначена в договорі №23/10 від 23.20.2017 становить 0,0183%. Ці роботи, відповідно до технологічного процесу об'єкта будівництва, здійснюються на завершальних етапах, а тому ТОВ "АРТХАУС" для виконання вищезазначених робіт може залучити субпідрядну організацію, яка має відповідну ліцензію, або ж самостійно отримати відповідну ліцензію. Посилаючись на наведене, відповідач-1 вказує, що у нього, як замовника, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "АРТХАУС".

Зазначає, що ТОВ "АРТХАУС" виконано вимоги тендерної документації, а саме: надано довідку про виконання аналогічних договорів, долучено копії відповідних договорів та надано відгуки контрагентів за такими договорами. При цьому, замовником в тендерній документації не було встановлено обов'язкової вимоги щодо надання копій договорів з усіма додатками. Разом з тим, замовником було встановлено додаткову вимогу щодо надання копій документів, що засвідчували повне виконання учасником договорів, зазначених у довідці. ТОВ "АРТХАУС" зазначена вимога виконана в повному обсязі. Таким чином, ТОВ "АРТХАУС" було підтверджено кваліфікаційний критерій "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів".

Щодо економічно вигіднішої тендерної пропозиції та приведеної ціни відповідач-1 зазначає наступне. Перелік критеріїв оцінки тендерних пропозицій, визначених ч.1 ст.28 Закону "Про публічні закупівлі" не є виключним, кількість таких критеріїв необмежена. Кожен критерій має числове значення, що визначає його важливість в порівнянні з ціною. Законом передбачено, що ціна є визначальним критерієм оцінки лише у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом). При цьому, замовником здійснювалась закупівля робіт за окремо розробленою специфікацією - проектно-кошторисною документацією, що отримала експертний звіт експертної установи. Відповідно до ч.2 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Частина 4 статті 28 зазначеного Закону передбачає, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Оскільки згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій та результатів електронного аукціону найбільш економічно вигідною була тендерна пропозиція ТОВ "АРТХАУС", у замовника були відсутні підстави для її відхилення. Крім того, відповідач-1 посилається на те, що оскільки ним здійснювалась закупівля робіт за окремо розробленою специфікацією - проектно-кошторисною документацією, а виконувані роботи мають складний та спеціалізований характер, відповідач-1 мав право застосовувати й інші критерії оцінки. Звертає увагу, що приведена ціна оцінює учасника не в грошовому еквіваленті, а у вигляді додаткових (нецінових) переваг, які не є ключовим параметром, але впливають на вибір переможця.

Окремо відповідач-1 посилається на те, що прокурором всупереч вимогам чинного законодавства прийнято до уваги лист Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №06-31-15/6216 від 04.12.2017, оскільки моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель. Крім того, відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головним завданням органу державного фінансового контролю, в тому числі, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Частиною 2 статті 2 цього Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. При цьому, таки заходи зазначеним органом не проводились, а тому він не мав права надсилання такого листа. Окрім того, прокурором до матеріалів позовної заяви додані документи, які отримані прокурором із порушенням порядку, встановленого Законом. Водночас, вказані документи використані позивачем як докази. Такі дії прокурора порушують принцип рівності сторін, оскільки надані ним суду докази та інформація отримані за допомогою незаконних механізмів збирання доказів та отримання інформації. Крім того, вказує, що даний позов подано неналежним позивачем, оскільки позивачем у даній справі має бути Міністерство економічного розвитку і торгівлі як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Також зазначає, що оскільки спірний договір укладено у відповідності до вимог Закону і він не суперечить Цивільному кодексу України та іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави та суспільства, то він не може бути визнаний недійсним.

Відповідач-2 - ТОВ "АРТХАУС" у відзиві на позовну заяву та запереченнях від 12.01.2018р просить у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що позиція позивача щодо невідповідності пропозиції не ґрунтується на вимогах Закону (т.1, а.с.222-232, т.2, а.с.92-96). Слід зазначити, що доводи, якими відповідач-2 обґрунтовує свій відзив аналогічні доводам, викладеним у відзиві Ушомирської сільської ради. В доповнення своїх заперечень, відповідач-2 вказує, що між ТОВ "АРТХАУС" та ПП "Компанія Спецрембуд" укладено договір про співпрацю на 2018 рік щодо виконання аналогічних робіт на різних об'єктах будівництва, яке у разі необхідності, виконає відповідні роботи. Таким чином, відповідач-2 вказує, що ним правомірно було надано інформацію лише про субпідрядну організацію ПП "Укрбіотал-монтаж". При цьому у підприємства, відповідно до положень ЗУ "Про публічні закупівлі" та вимог тендерної документації, не було обов'язку щодо зазначення інформації про субпідрядника та надання ліцензії на роботи з вогнезахисту та вогнезахисне обробляння, вогнезахисне заповнення.

Щодо ненадання відповідачем - 2 додатків до договору №1 від 08.07.2016р в складі тендерної пропозиції ТОВ "АРТХАУС" вказало, що ч.2 ст.505 ЦК України передбачено, що комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Виключний перелік відомостей, що не можуть бути віднесені до комерційної таємниці визначений постановою КМУ №611 від 09.08.1993р "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці. Так, предметом договору №1 від 08.07.2016р є "реконструкція (ефективна термосанація) Глезненської ЗОШ І-ІІІ ступенів в с.Глезне Любарського району Житомирської області), визначені в кошторисній документації технічний та виробничий процес, в тому числі використання матеріалів, їх кількість та порядок застосування, під час оприлюднення її для широкого загалу в електронній системі закупівель "PROZORRO", буде розголошенням комерційної таємниці, а тому ТОВ "АРТХАУС" правомірно було надано у складі тендерної пропозиції лист-пояснення №45-09/17-15 від 27.09.2017р про підстави ненадання такого документа.

Доводи третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області щодо позову, викладені у письмових поясненнях щодо позову перекликаються з доводам прокурора, зазначеним у позовній заяві (т.2, а.с.59-64).

Заслухавши пояснення прокурора, представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Ушомирською сільською радою 08.09.2017р на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено затверджену тендерним комітетом тендерну документацію на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"), оголошення UA-2017-09-08-002118-с. Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становив 8 389 274,40грн.

За змістом п.13 даного оголошення кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 29.09.2017, датою і часом розкриття тендерних пропозицій визначено 02.10.2017 (після завершення електронного аукціону) (п.16 оголошення), а датою та часом проведення аукціону встановлено 02.10.2017 о 12:07 (п.17 оголошення).

Судом встановлено, що до участі у процедурі закупівлі від 02.10.17р. подано пропозиції від чотирьох учасників, а саме: ТОВ "АРТХАУС" з остаточною пропозицією в сумі 8 387 043,06грн.; ПП "Елітбуд-1" з остаточною пропозицією в сумі 8 388 395,41грн.; ПП "Компанія РОС" з остаточною пропозицією в сумі 7 876 557,00грн.; ПП "Елект" з остаточною пропозицією в сумі 8 257 777,98грн., що вбачається зв звіту про результати проведення процедури закупівлі від 23.10.2017р. (а.с.55-56).

Як зазначено у протоколі засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт") від 09.10.2017р (т.1, а.с.76-77), тендерна пропозиція ТОВ "АРТХАУС" (відповідач-2) відповідає умовам тендерної документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 ЗУ "Про публічні закупівлі", а його пропозиція за результатами оцінки та розгляду визнана найбільш економічно вигідною. З посиланням на зазначене, комітетом вирішено визнати переможцем торгів на закупівлю зазначених робіт ТОВ "АРТХАУС" () та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ "АРТХАУС" договір на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт").

Так, 23.10.2017р між Ушомирською сільською радою (замовник/відповідач - 1) та ТОВ "АРТХАУС" (підрядник/ відповідач - 2) укладено договір №23/10 на виконання робіт - "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт") (т.1, а.с. 78-85).

Згідно п.3.1 договору №23/10 від 23.10.2017 загальна сума договору становить 8387043,06грн з ПДВ. Замовник бере на себе бюджетні зобов'язання відповідно до ст.48 Бюджетного кодексу України виключно в межах відповідних фактичних надходжень бюджетних коштів. Сума бюджетних асигнувань на 2017 рік становить 2246230,00грн з ПДВ за рахунок субвенцій державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об'єднаних територіальних громад, але в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника. Фінансування робіт в наступних роках буде здійснюватися в межах бюджетних призначень, визначених у відповідних рішеннях про виділення коштів.

Пунктом 4.1 визначено, що розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником, на підставі постанови КМУ "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" №1764 від 27.12.2001р та на підставі постанови КМУ "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" №117 від 23.04.2014р попередньої оплати (авансу) на організацію виконання робіт та придбання матеріалів в розмірі не більше 30% від вартості робіт, що фінансуються в 2017 році за рахунок коштів державного бюджету, та який становить 661869,00грн з ПДВ на строк не більше 90 календарних днів.

Замовник здійснює наступні платежі за виконані роботи на підставі актів за формою КБ-3 і КБ-2, підписані уповноваженими представниками сторін. Акт здачі-приймання виконаних робіт (надалі - акт) і довідку про вартість виконаних підрядних робіт готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника до 26 числа звітного місяця на паперових носіях. Взаєморозрахунки проводяться на підставі фактично виконаних обсягів робіт та їх вартості. Вартість фактично виконаних обсягів робіт визначається в поточних цінах на підставі нормативних витрат трудових та матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт і уточнених цін ресурсів передбачених договірною ціною. Замовник зобов'язаний розглянути і підписати подані підрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання.

Замовник здійснює платежі за виконані роботи на підставі підписаних актів за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 протягом 5 робочих днів після надходження коштів з бюджету на реєстраційний рахунок замовника.

Оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок замовника.

Відповідно до п.5.2 договору місце виконання робіт: 11571, Житомирська область, Коростенський район, с.Поліське.

Цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31 грудня 2018 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов'язань. Строк дії договору за згодою сторін може бути продовжений, про що укладається додаткова угода (п. 10.1 договору №23/10).

Заступник прокурора Житомирської області посилаючись на наявність порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення Ушомирською сільською радою закупівель робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"), в інтересах держави звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом у даній справі про визнання недійсним протокольного рішення від 09.10.2017р та прийняття рішення про намір укласти договір, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Згідно з ч.ч. 3,4,5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України № 3-рп/99 від 08.04.1999 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За змістом ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України; Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України державні органи та їх посадові особи діють у спосіб, в межах повноважень та на підставах, передбачених Конституцією та Законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пунктів 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Так само в ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено повноваження органу державного фінансового контролю, а саме: органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного вбачається, що Держаудитслужба, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, має право лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку, проте, не виступати позивачем в суді з подібних питань; Закон не містить будь-яких застережень (виключень) у повноваженнях Держаудитслужби з даного приводу.

У даному випадку, Державна аудиторська служба України в особі його територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (третя особа на стороні позивача) зверталась до прокуратури Житомирської області з листом від 04.12.2017р. №06-31-15/1/6216 з приводу допущених порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні Ушомирською сільською радою процедури закупівлі відкритих торгів по предмету "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт") (т.1, а.с.34-38).

Таким чином, законодавство чітко визначає повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до яких, разом з тим, не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Слід зазначити, що згідно з доводами відповідачів, даний позов подано неналежним позивачем, останнім, на думку відповідачів, у даній справі має бути Міністерство економічного розвитку і торгівлі як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Проте, такі твердження щодо визначення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд визнає безпідставними, оскільки в частині 1 статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Положенні про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженому Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011, не міститься прямої вказівки щодо наділення даного державного органу повноваженнями оскаржувати в судовому порядку результати проведених тендерних процедур чи оспорювати угоди, укладені за результатами проведених закупівель.

Зважаючи на викладене, суд вважає правомірним звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, суд враховує, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то, у даному випадку, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Слід також зазначити, що посилання відповідачів на порушення принципу рівності сторін, а саме, надання прокурором до суду доказів та інформації, отриманих за допомогою незаконних механізмів збирання доказів та отримання інформації, не заслуговують на увагу, з огляду на те, що відповідно до ст.ст. 21,22 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів та тендерна документація (роздруковані прокурором з відповідної електронної бази та надані суду як додатки до позову) безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу та є відкритими для загального доступу.

Розглядаючи питання правомірності позову прокурора по суті позовних вимог суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

До принципів здійснення закупівель, відповідно до ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", входять: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з ч.6 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

Як судом вже зазначалося вище, 08.09.2017р в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення UA-2017-09-08-002118-с на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт").

У п.12 оголошення про проведення відкритих торгів наведено математичну формулу, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: РР = Р/(1 + (F1 + F2 + ... + Fп)/РV), де: РР - приведена ціна; Р - ціна; F1...Fп - питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих учасником; РV - питома вага критерію "ціна" (т.1, а.с. 53-54).

В пункті 5.1.4 ч.1 розділу V тендерної документації визначено критерії та методи оцінки тендерної оцінки: "Ціна" - питома вага критерію складає 70%; Нецінові критерії оцінки: "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" - питома вага критерію складає 30%. Тендерна пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за проведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою: РР = Р/(1 + (F1 + F2 + ... + Fп)/РV), де: РР - приведена ціна; Р - ціна; F1- питома вага критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт", запропонованих учасником; РV - питома вага критерію "ціна".

Згідно з п.5.1.4.1 розділу V тендерної документації: "Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/неврахування податку на додану вартість".

В пункті 5.1.4.2 розділу V тендерної документації вказано, що критерій оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" підтверджується звітом про рух коштів (форма №3) або звітом про фінансові результати за 2016 рік (форма №2 або форма №2-м).

Пункт 5.1.5 розділу V тендерної документації передбачає, що ранжування всіх поданих пропозицій здійснюється системою автоматично за ціною, формуючи рейтинги позицій учасників від найбільш економічно вигідної до найменш вигідної. Дана інформація автоматично оприлюднюється системою одразу після завершення електронного реверсивного аукціону.

Пунктом 5.1.6 розділу V тендерної документації визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

За змістом пункту 5.3.1 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо:

1) учасник: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалось замовником;

2) переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

3) наявні підстави, значені у ст.17 і частини сьомої статті 28 Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з пунктом 5.3.3 розділу V тендерної документації, формальним (несуттєвим) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме на виконання вимог викладених у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації - технічні помилки, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах.

У відповідності до ч.1 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Слід зазначити, що як роз'яснено в листі Міністерства економіки України від 01.06.2011 №3303-25/7327-08 "Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель", Закон не містить визначення поняття "закупівля, що має складний або спеціалізований характер". Віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, проводиться замовником самостійно з урахуванням вимог законодавства. Водночас таке рішення повинно бути документально обґрунтованим.

У даному випадку, Ушомирська сільська рада у відзиві на позов пояснила, що нею як замовником здійснювалась закупівля робіт за окремо розробленою специфікацією - проектно-кошторисною документацією, що отримала експертний звіт експертної установи (т.2, а.с.30). Посилаючись на те, що закупівля робіт здійснювалась за окремо розробленою специфікацією - проектно-кошторисною документацією, а виконувані роботи мають складний та спеціалізований характер, відповідач-1 вважає, що мав право застосовувати й інші критерії оцінки.

Разом з тим, суд приймає до уваги, що до справи не подано доказів, які б певним чином підтверджували наявність підстав для віднесення спірної у справі закупівлі за своїм предметом до такої, що має складний або спеціалізований характер, зокрема, не надано експертного звіту експертної установи з ймовірним визначенням складності проекту, тощо. При цьому, здійснення певних досліджень на етапі розробки проектно-кошторисної документації, на що посилався відповідач-1, в жодному випадку не може бути єдиною ідентифікуючою ознакою предмету закупівлі (будівельних робіт) щодо його складності чи спеціалізованого характеру.

Натомість, наявне у справі технічне завдання, яке власне, визначає та деталізує предмет закупівлі, не містить у переліку таких робіт, які відповідно до вищезазначених законодавчих вимог, могли б бути підставою для віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, а саме, консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт.

За відсутності належного документального обґрунтування рішення замовника про визначення спірної закупівлі як такої, що має складний або спеціалізований характер, що в свою чергу, є передбаченою законом умовою застосування при здійсненні оцінки пропозицій інших, окрім ціни, критеріїв, суд вважає необґрунтованим застосування відповідачем-1 при оцінці конкурсних пропозицій іншого, нецінового критерію, в сукупності з ціною.

При цьому, суд погоджується з доводами позивача про те, що для передбаченого закупівлею виду будівельних робіт існує постійно діючий ринок та достатня кількість підприємств, здатних виконати аналогічні роботи, а тому, за відсутності відповідного належно обґрунтованого рішення замовника, встановлення конкурсною документацією іншого критерію оцінки "Обсяг виконаних на об'єктах будівельно-монтажних робіт" з питомою вагою критерію 30%, суд вважає порушенням частини 5 статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Слід також зазначити, що у разі дотримання замовником вимог законодавства щодо критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, пропозиція ТОВ "АРТХАУС" за ціною у 8387043,06грн. була б відхилена, з огляду на наявність двох більш економічно вигідних пропозицій серед чотирьох учасників тендеру (ПП "Компанія РОС" з остаточною пропозицією ціни робіт 7876557,00грн. та ПП "Елект" з остаточною пропозицією в сумі 8257777,98грн.).

Пунктом 3.5.2 тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі адміністративно-технічної частини наступні документи: зокрема, п.3 наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт: довідка у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника, скріпленої печаткою учасника, із зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників) з адресами та контактними телефонами, найменувань об'єкту будівництва (нового будівництва, капітального ремонту або реконструкції), сум договорів та стану виконання, в тому числі своєчасності їх виконання, дат укладення та дат завершення виконання, які укладені та виконувались в 2015-2016 роках, з наданням не менше двох копій договорів за кожен рік та наданням документів, що у відповідності до вимог законодавства підтверджують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів згідно наданих договорів або з копіями документів по кожному договору, наданому у складі пропозиції, що згідно з будівельними нормами підтверджують прийняття замовником виконаних учасником робіт (остання ПФ №КБ-3 із підписами та печатками замовника). Досвід виконання договорів повинен бути позитивним, тобто договори виконувались своєчасно, роботи виконувались в повному обсязі відповідно до проектно-кошторисної документації та у визначені строки, зауваження або претензії щодо виконання договорів від контрагентів не надходили. Для підтвердження позитивного досвіду надати оригінали або належним чином завірені копії листів-відгуків, рекомендаційних листів від замовників про належне виконання учасником договорів, що надані у складі тендерної пропозиції, виданих не раніше дати оголошення замовника даних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "АРТХАУС" наявні чотири договори підряду, а саме: договір №1 від 08.07.2016р (т.1, а.с.104-119, т.2, а.с.108-123); договір підряду №46-06/16КР від 12.07.2016р. (т.1, а.с.121-126); договір №18/03-К від 02.04.2015р. (т.1, а.с.128-132); договір підряду №15/03-К від 20.04.2015р (т.1, а.с.134-138).

Слід зазначити, що до договору №1 від 08.07.2016р., який укладено ТОВ "АРТХАУС" з Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації не надано невід'ємної частини, визначеної пунктом 1.4 вказаного договору, а саме кошторисної документації, якою передбачено склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику. Натомість, до вказаного договору надано пояснення вих.№45-09/17 15 від 27.09.2017р, в яких зазначено, що ТОВ "АРТХАУС" не надає до своєї пропозиції копію проектно-кошторисної документації, що є невід'ємною частиною договору №1 від 08.07.2016р, оскільки дана інформація є комерційною таємницею.

Відповідно до ст.505 Цивільного кодексу України, комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Посилання відповідача-2 на те, що проектно-кошторисна документація за договором є комерційною таємницею оцінюється судом критично, в т.ч. з огляду на недоведеність комерційної цінності складових такої інформації, та відсутності доказів щодо вжиття сторонами договору №1 від 08.07.2016р адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності. Зокрема, у договорі відсутні будь-які умови чи застереження щодо інформації, яка міститься у проектно-кошторисній документації, та визначення її комерційною таємницею. Окрім того, за наявності конкретних умов тендерної документації щодо надання документів на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, учасник вправі був надати відповідно до вимог документації у повному обсязі всю необхідну замовнику інформацію стосовно інших договорів.

Крім того, в судовому засіданні 14.02.2018р. представником ТОВ "АРТХАУС" було надано придатний до читання примірник договору №1 від 08.07.2016р.; до даного примірника договору надано додаткову угоду №1 від 15.07.2016р до договору №1 від 08.07.2016р, якою змінено загальну суму договору (п.2.5, п.2.5.1 Розділу "Ціна договору"). Цієї додаткової угоди не було в додатку до тендерної документації.

Суд погоджується з доводами відповідачів про те, що чинне законодавство не передбачає визнання торгів недійсними у зв'язку з неподанням їх учасниками додаткових угод до договорів, якими учасник документально підтверджував досвід виконання аналогічних робіт, проте, зауважує, що, у даному випадку, відповідачем-2 до матеріалів пропозиції не додано невід'ємну частину договору - додаток стосовно проектно-кошторисної документації, який власне й містив інформацію (склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику), безпосередньо необхідну для дослідження пропозиції учасника в контексті підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в т.ч. виконання за попередніми договорами саме аналогічних робіт, виконання робіт в повному обсязі відповідно до проектно-кошторисної документації та у визначені строки (за змістом 3.5.2 тендерної документації).

За наведених обставин, неможливо стверджувати про належне дотримання ТОВ "АРТХАУС" вимог тендерної документації при наданні пропозиції учасника закупівлі.

Відповідно до п.3.5.7 ч.5 розділу ІІІ тендерної документації, передбачено, що для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, учаснику необхідно надати, зокрема: оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням (Додаток 2 до тендерної пропозиції), якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. У разі завершення терміну дії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням замовника, учасники надають у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ним до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну дії дозволу, ліцензії.

Додатком 2 тендерної документації є Технічне завдання, яким визначено найменування, об'єм, кількість та обсяги робіт, які є предметом вказаної процедури закупівлі. Зокрема, п.п. 30, 37 Додатку 2 тендерної документації передбачено виконання робіт з вогнезахисту дерев'яних конструкцій балок, підшивних дощок в кількості 4,53м.куб., а також вогнезахисту дерев'яних конструкцій кобилок, вітрових дощок, підшивок карнизів, лежнів, прогонів, стійок, затяжок, підкосів, латів в кількості 2,79м.куб. (т.1, а.с.66-69).

Згідно п.13 ч.1 ст.7 ЗУ "Про ліцензування видів господарської діяльності" надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, підлягає обов'язковому ліцензуванню.

Постановою Кабінету Міністрів України №852 від 23.11.2016р. затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, якими передбачено, що роботи (послуги) з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе) та вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання, вогнезахисне заповнення) підлягають обов'язковому ліцензуванню.

Таким чином, від учасників вимагалось надання у складі тендерних пропозицій ліцензії на виконання робіт (послуг) вогнезахисту. При цьому, оригінал або належним чином завірену копію діючої ліцензії (у разі завершення термін дії ліцензії учасник мав подати у складі пропозиції пояснювальну записку та документи, що підтверджують факт подання ним до уповноваженого органу пакету документів для продовження терміну дії ліцензії) мав подати учасник торгів.

Всупереч зазначеному, ТОВ "АРТХАУС" у складі тендерної пропозиції не було надано ліцензію на здійснення вогнезахисної обробки дерев'яних конструкцій, хоча даний вид робіт передбачений технічним завданням.

Для виконання окремих видів робіт ТОВ "АРТХАУС" залучено субпідрядника - ПП "Укрбіотал-монтаж", проте, відповідної ліцензії на проведення робіт вогнезахисту субпідрядником до тендерної пропозиції також не надано.

Отже, позивачем не надано спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення вогнезахисту деревини та не зазначено про залучення субпідрядників щодо здійснення даного виду робіт, з наявною ліцензією на виконання цих робіт. За таких обставин, відповідно до документів тендерної пропозиції відповідача-2, останній як учасник, а також, залучений ним субпідрядник не мають права виконувати роботи з переліку визначених тендерною документацією.

При цьому, у складі тендерної пропозиції іншого учасника аукціону - ПП "Компанія "РОС" містились відповідні ліцензії та дозволи (т.1, а.с. 199-201).

Відповідач-2 посилається на п.3.7.1 тендерної документації, яким передбачено, що у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб'єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю та те, що вартість робіт із вогнезахисту (п.47, п.58 Технічного завдання) становить 1540,90грн, що у відсотковому еквіваленті ціни зазначених робіт до суми, що визначена в договорі №23/10 від 23.20.2017 становить лише 0,0183%.

Проте, такі доводи відповідача-2 є безпідставними, оскільки п.3.5.7 тендерної документації від учасника імперативно вимагалось надання у складі тендерної пропозиції оригіналу або належним чином завірену копії дозволу ліцензії на провадження таких робіт. Тобто, зазначені документи мали бути надані ТОВ "АРТХАУС" не після проведення торгів та обрання переможця, а безпосередньо у складі тендерної пропозиції для підтвердження відсутності підстав відмови в участі у процедурі закупівель.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції замовником передбачені в п.5.3.1 тендерної документації.

З огляду на встановлені обставини справи та вищевикладені положення ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає, що тендерна пропозиція, подана ТОВ "АРТХАУС", підлягала до відхилення як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Проте, не врахувавши наявні порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені відповідачем-1, Ушомирська сільська рада за результатами торгів на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт") прийняла рішення про визнання переможцем торгів - ТОВ "АРТХАУС".

Отже, враховуючи зазначене вище, позовна вимога прокурора про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Ушомирської сільської ради від 09.10.2017р, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд по технології ВIOTAL продуктивністю 300м.куб/добу, з введенням першої черги потужностей 150м.куб/добу в с.Поліське Коростенського району Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7-"Будівельні роботи та поточний ремонт"), підлягає задоволенню.

Розглядаючи вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р., укладеного між відповідачами, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст.215 ЦК України).

Стаття 203 ЦК України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України) також визначено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушення хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів визначаються Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005.

Згідно з п.7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 2 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що укладений між відповідачами договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №23/10 від 23.10.2017р суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Загальним умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, а також інтересам суспільства і держави. Тому, даний договір підлягає визнанню недійсним.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, вимоги прокурора є обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст.123, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету з конкурсних торгів Ушомирської сільської ради від 09.10.2017р, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю робіт "Будівництво очисних споруд по технології "BIOTAL" продуктивністю 300м3/добу, з введенням першої черги потужностей 150 м3/добу в с.Поліське, Коростенського району, Житомирської області. Зміни до проекту" (код ДК 021-2015-45000000-7- "Будівельні роботи та поточний ремонт") про визначення переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС" та про намір укласти договір із Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС".

3. Визнати недійсним договір №23/10 про закупівлю за бюджетні кошти від 23.10.2017р, укладений між Ушомирською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС".

4. Стягнути з Ушомирської сільської ради (11571, Житомирська область, Коростенський район, с.Ушомир, вул. Березюка, 15; ідентифікаційний код 04348131) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, м.Житомир, вул.Святослава Ріхтера, 11; ідентифікаційний код 02909950; розрахунковий рахунок №1049, МФО 820172, Державна казначейська служба України, м. Київ) - 2000,00грн судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТХАУС" (10002, м.Житомир, вул.В.Бердичівська, 89; ідентифікаційний код 34394610) на користь Прокуратури Житомирської області (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11; ідентифікаційний код 02909950; розрахунковий рахунок №1049, МФО 820172, Державна казначейська служба України, м. Київ) - 2000,00грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 06.03.18

Суддя Кравець С.Г.

Віддрукувати:

1 - у справу

2 - прокуратурі Житомирської області (рек.)

3,4 - відповідачам (рек.)

5 - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (10014. м. Житомир, майдан С.П. Корольова, 12) (рек.)

6 - Коростенське Управління Державної казначейської служби України у Житомирської області (11500, Житомирська область, м.Коростень, вул. Сосновського, 136а) (рек. з повід.)