ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2018 р.м. Одеса Справа № 916/505/17

Господарський суд Одеської області у складі :

судді Никифорчука М.І.

при секретареві Аганіні В.Ю.

за участю представників сторін :

від позивача: ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 10.01.2018р.;

від відповідача: ОСОБА_2 за довіреністю № 08-13/2503 від 11.12.2017р.;

від третьої особи: ОСОБА_3 - адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/505/17:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕСТАВРАТОР-1946"; (вул.Садова,21,Одеса,Одеська область,65023);

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Канатна,83,Одеса,Одеська область,65107);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного підприємства "Ремерцентр" (вул. Пастера, 64, Одеса, Одеська область, 65026);

про визнання недійсним та скасування рішення

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕСТАВРАТОР-1946" (далі Позивач) звернулось до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі АМК) із позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії АМК № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Реставратор-1946" та ПП "Ремерцентр" та накладення штрафу" від 27.12.2016 р. у справі №20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 у зв'язку з суперечністю законодавству.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.04.2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017року вказане рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 14 грудня 2017 р. вказані постанова Одеського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 року та рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2017 року скасовані та справа № 916/505/17 передана на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі

При новому розгляді справи, розглянувши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, вислухавши представників сторін, проаналізувавши приписи законодавства, що регулюють правовідносини по даному спору, господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Одеським обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

- оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013 року з предмету закупівлі "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області";

- оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області";

- оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області";

- оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області";

- оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області";

- оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області";

- оголошення №023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області";

- оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року з предмету закупівлі "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області";

- оголошення №153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №102 (548/2) від 26.08.2011 року з предмету закупівлі "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області".

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель АМК були направлені до Одеського обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області вимоги про надання документації конкурсних торгів з вищевказаних процедур закупівель.

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 року № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р адміністративною колегією АМК було розпочато розгляд справ за ознаками порушень ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

27.12.2016 року адміністративною колегією АМК у справі №20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ "Реставратор-1946" та ПП "Ремерцентр" та накладення штрафу", яким:

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області" (оголошення №066737 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №13/7 (756/7) від 15.02.2013 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області" (оголошення №023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946"" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області" (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №43 (489) від 11.04.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області" (оголошення №023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області" (оголошення №023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області" (оголошення №023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області" (оголошення №023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області" (оголошення №023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" №35/2 (481/2) від 23.03.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.;

- визнано, що ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 цього ж Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі з предмету: "реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області" (оголошення №153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №102 (548/2) від 26.08.2011 року). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на ПП "Ремерцентр" у розмірі 99,00 грн. та на ТОВ "Реставратор-1946" у розмірі 39800,00 грн.

Оскаржуване рішення Адміністративної колегії АМК №76-р/к від 27.12.2016 року вмотивовано тим, що документи, які були подані ПП "Ремерцетр" та ТОВ "Реставратор- 1946" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" однією фізичною особою - ОСОБА_4.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно-довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації" наданою листом № 4822021 від 23.09.2013 року повідомило, що телефонний номер у період з 30.06.2005 року до 11.04.2011 року на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ТОВ "Інкор-Буд".

При цьому зазначено, що відповідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 року № станом на 11.04.2011 року у переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ "ТТ-Буд" (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ТОВ "ІНКОР-ГРУП".

Водночас, згідно з Статутом (нова редакція від 30 квітня 2010 року), ТОВ "ІНКОР-ГРУП" є засновником (учасником) ПП "Ремерцентр".

3. Відповідно до Статуту (нова редакція від 06 листопада 2007р.) ТОВ Реставратор- 1946, засновником товариства є ОСОБА_5 (паспорт серія НА 003547. виданий Камянець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995р.). який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту (нова редакція від 30.04.2010 р.) ПП Ремерцентр та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (ОСОБА_5 А00 № 257566) місцезнаходження підприємства визначено за адресою: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Реставратор-1946 надано договір оренди № 14П-221 від 03.09.2012 р., укладений з ПП Будрембізнес () місцезнаходження якого зазначається також за адресою: АДРЕСА_2.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії:

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів;

- довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області;

- довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку;

- свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. На вимогу документації конкурсних торгів замовника обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів засвідчені з оригіналами документів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_6.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідку, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємство мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема, обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" учасники повинні надати довідку, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані ПП "Ремерцентр" та ТОВ "Реставратор-1946" у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8. У довідці ТОВ Реставратор-1946 про наявність, кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_7 на посаді інженера будівельника. Водночас, у довідці ПП Ремерцентр про наявність спеціалістів зайнятих в галузі будівництва серед переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_7 на посаді виконавець робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 р. № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 по співробітнику ОСОБА_7 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 р. №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 р.), повідомило, що страхувальник ПП Ремерцентр за період з 2011 р. по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітнику ОСОБА_7 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ТОВ Реставратор-1946 було надано відомості про нараховану заробітну плату особисто по співробітник) ОСОБА_7 за період 09-12 місяців 2011 року.

9. У формі № 2 Звіт про фінансові результати за 2010 рік ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 у графі головний бухгалтер прописано схожим почерком не предусмотрен - мова оригіналу.

10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подають в одні дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен з субєктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, свідчить, що між ПП Ремерцентр та ТОВ Реставратор-1946 відбувався обмін інформацією.

Предметом даного судового розгляду є вимоги особи, яка притягнута до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до територіального відділення АМК про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії АМК № 76-р/к від 27.12.2016 року у зв'язку з його суперечністю законодавству.

Проаналізувавши приведене суд прийшов до наступного висновку.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

За підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

При розгляді даної справи судом встановлено, що АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарський суд враховує, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

За ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

За ст. 74 цього ж кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За ст. 76 цього ж кодексу належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 цього кодексу передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 78 цього ж кодексу визначено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Статтею 79 цього ж кодексу визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стаття 80 цього кодексу передбачає подачу доказів учасників справи безпосередньо до суду.

Проаналізувавши матеріали справи, оскаржуване рішення, судом зазначає таке.

На думку суду, сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. Разом з цим, схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

Крім цього судом встановлено, що послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях).

Судом береться до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Відповідачем, на думку суду, зворотнього не доведено, викладені позивачем обставини не спростовані

Підсумовуючи викладене господарський суд вважає вимоги позивача законними, обґрунтованими, і тому підлягають задоволенню повністю.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 73,74, 76-80, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2016р. № 76-р/к по справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕСТАВРАТОР-1946" (65023, м. Одеса, вул.Садова, 21, ).

3. Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65017, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕСТАВРАТОР-1946" (65023, м. Одеса, вул. Садова, 21, ) судовий збір у сумі 1600 (одна тисяча шістсот) грн.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області протягом двадцяти днів з моменту складення повного рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені в судовому засіданні 28.02.2018р.

Повний текст рішення складений та підписаний 05 березня 2018 р.

Суддя М.І. Никифорчук