ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2018 р. Справа № 914/1546/17

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Скрипчук О.С.

суддів Дубник О.П.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Лагутіні В.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» за № 728 від 15.12.2017 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року (повний текст рішення виготовлено та підписано 04.12.2017 року, головуючий суддя Юркевич М.В., судді Крупник Р.В., Мороз Н.В.)

у справі № 914/1546/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод», м. Київ

до відповідача: Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» м.Львів

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Антимонопольного комітету України, м. Київ

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Р-Інжинирінг», м. Львів

про визнання недійсним конкурсних торгів від 06.07.2016 року.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2 - ордер серії ЛВ № 031247 на надання правової допомоги від 29.01.2018 року;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи-1 з боку позивача: не з'явився

від третьої особи-2 з боку позивача: не з'явився

від третьої особи-3 з боку відповідача: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ «Перший трубний завод» звернулось до Господарського суду Львівської області із позовом до Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-1: Антимонопольного комітету України та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним конкурсних торгів від 06.07.2016р.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року у справі № 914/1546/17 в позові ТзОВ «Перший трубний завод» відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням ТзОВ «Перший трубний завод» подало апеляційну скаргу за № 728 від 15.12.2017 року, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального і процесуального права. А саме скаржник стверджує, що відповідачем не було виконано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р., що є підставою для визнання недійсним конкурсних торгів від 06.07.2016р.

Третьою особою 3 було подано до суду відзив на апеляційну скаргу б/н і дати (вх. №0104/326/18 від 16.01.2018 року), в якому стверджує, що рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року є законним, а апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Відповідачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу № 09-200вих від 18.01.2018 року, в якому просить рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третьою особою 1 було подано до суду пояснення щодо апеляційної скарги № 20-29.4/20-293-пз від 19.01.2018 року, в якому стверджує, що на веб-портал Уповноваженого органу оприлюднені зміни, внесені замовником до документації конкурсних торгів від 16.06.2017 року та 21.06.2017 року.

Відповідач та треті особи явку уповноважених представників у судове засідання (яке відбулось 01.03.2018 року) не забезпечили, незважаючи на те, що про час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.07.2016р. ЛМКП «Львівтеплоенерго» були проведені відкриті конкурсні торги на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 24.20.1 Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (ДК 021:20-0) Труби сталеві попередньотеплоізольовані. Дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі була розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 30.03.2016р. за №089585. За результатам проведення торгів переможцем було визнано ТзОВ «Р-Інжиніринг», як таке, що запропонувало найменшу ціну.

ТзОВ «Перший трубний завод», як один із учасників вказаних торгів (позивач по даній справі) вважає, що при проведенні торгів відповідачем було допущено порушення, а відтак, такі слід визнати недійсними. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на невиконання з боку відповідача рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р., яким, на думку позивача, було зобовязано відповідача внести зміни до документації конкурсних торгів, у тому числі щодо встановлення вимоги: Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення.

Також, позивач зазначає, що відповідачем, в порушення вимог ст.16 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» не було відхилено пропозиції ТзОВ «Р-Інжинирінг» та ТОВ «Енергоресурс-Монтаж», як учасників даних конкурсних торгів, так як на думку позивача, такі учасники не відповідали кваліфікаційним критеріям. Зокрема, ТзОВ «Енергоресурс-Монтаж» не здійснює діяльності відповідно до положень його статуту, а ТзОВ «Р-Інжинирінг» у своїй документації не надав протоколи сертифікаційних випробувань до сертифікатів відповідності, не надав відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару, наявності кваліфікованих працівників, що означає невідповідність його тендерної пропозиції умовам документації.

Крім цього, як на доказ порушення з боку відповідача вимог ЗУ «Про здійснення державних закупівель», позивач покликається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. В казаному листі Держаудитслужба зазначає, що відповідачем не виконано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за №1216-р/пк-ск від 08.06.2016р. За наслідками проведеної ревізії матеріали перевірки було передано Управлінню захисту економіки у Львівській області.

Позивач зазначає, що відповідач внісши до документації конкурсних торгів вимогу щодо виготовлення труб методом циклопентанового вспінення обмежив конкуренцію та призвів до дискримінації інших потенційний учасників, які виготовляють відповідні труби передбачені в тендері іншим методом.

Позивач просить суд визнати недійсними конкурсні торги від 06.07.2016р. на закупівлю за державні кошти: ДК 016:2010 24.20.1 Труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (ДК 021:20-0), які були оголошені під №089585 та оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель від 30.03.2016р.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (що діяв на момент спірних правовідносин) документація конкурсних торгів повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.

Відповідно до ч.4 ст. 18 наведеного вище Закону встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, зокрема, скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли субєкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем була подана до Антимонопольного комітету України (органу оскарження) скарга щодо порушення відповідачем по справі порядку проведення процедури закупівлі (оголошення №089585).

Судом встановлено, що за наслідками поданої скарги Колегія АМК України прийняла рішення № 1216-р/пс-ск від 08.06.2016 року, згідно якого скаргу було задоволено частково. Зокрема, в рішенні вказано, що відповідачу необхідно надати інформацію про наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам, встановленим у документації стосовно вимоги формування ізоляції на підставі циклопентанового вспінення та збереження ізоляцією своїх властивостей не менше 35 років. Крім того, колегія встановила, що документи компанії Енергоресурс-монтаж (учасника торгів) не підтверджували відповідність вимозі стосовно показника теплопровідності 0,027 Вт/мК. Оскільки у протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-456 було зазначено фактичний показник теплопровідності 0,027 Вт/мК із похибкою в 2,4%, а в протоколі сертифікаційних випробувань продукції від 11.04.2016р. №88-43с/П-457 зазначено фактичний показник із похибкою 2,6%. Крім того, відсутній сертифікат відповідності, так як наявний в документації припинив свою дію.

Судом встановлено, що відповідач виконав рішення колегії АМК від 08.06.2016р., зокрема, було внесено необхідні зміни до документації конкурсних торгів, а саме: 1). П.6 додатку 5 документації конкурсних торгів (технічні вимоги до труб сталевих попередньо ізольованих викладено в такій редакції:

Пінополіуретанова система для формування теплоізоляції сталевих труб не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловитрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних характеристик не менше 30-ти років (у попередньому варіанті було 35 років, на що звернула увагу Колегія).; 2). П. 7 додатку 5 викладено в такій редакції:

Коефіцієнт теплопровідності (50) свіжо сформованої теплоізоляції, повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК з врахуванням похибки не більше 3%. (повинен бути підтверджений протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої поліуретаном продукції). (раніше прописки про похибку не було, на що також звертала увагу Колегія АМК).

Судом встановлено, що позивач у скарзі № 20-14.4/07-2518-дз від 13.06.2016 року вказував на включення відповідачем дискримінаційної вимоги у документації конкурсних торгів щодо сформування поліуретанової теплогідроізоляції на основі циклопентанового вспінення.

Однак, як вбачається із рішення колегії АМК від 08.06.2016р., не було визнано таку вимогу відповідача дискримінаційною та не зобовязано внести зміни в цій частині до технічної документації. Відтак, твердження апелянта стосовно невиконання рішення органу оскарження в даній частині є необґрунтованим.

Посилання апелянта на лист Західного офісу Держаудитслужби від 30.03.2017р. №17-15м/2220, як на доказ невиконання відповідачем рішення АМК оцінюється судом критично. Адже, у вказаному листі не зазначено жодних підстав, які слугували для висновку про невиконання такого рішення. Крім того, аудиторський орган встановлюючи певні факти невиконання рішення АМК відповідачем, не покликається на будь-які докази, що підтверджують такі факти.

Разом з тим, лист Держаудитслужби не є нормативно-правовим актом субєкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав чи обовязків для осіб діяльність яких перевіряється та не оскаржується у встановленому законом порядку.

У вказаному листі зазначено, що матеріали перевірки було передано Управлінню захисту економіки у Львівській області для можливого вжиття подальших заходів стосовно перевірки відповідача. Однак, у матеріалах справи відсутні докази про вжиття таких заходів Управлінням захисту економіти до відповідача чи притягнення до відповідальності.

Позивачем також не підтверджено належними та допустимими доказами і твердження про те, що ТзОВ «Р-Інжинирінг» у своїй документації не надав протоколи сертифікаційний випробувань до сертифікатів відповідності, не надав відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для поставки товару, наявності кваліфікованих працівників, та інших документів, що повинно було стати підставою для відхилення відповідачем конкурсної пропозиції такого учасника.

Антимонопольний комітет надав пояснення з приводу невиконання відповідача рішення від 08.06.2016р в поясненнях щодо апеляційної скарги. Зауважень чи претензій АМК представлено не було.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Посилання апелянта на лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» Мінрегіон України від 21.11.2017р. в якому міститься висновок про те, що ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції, не спростовує встановлений судом висновок про те, що метод циклопентанового вспінення, який було зазначено відповідачем у тендерній документації, не є дискримінаційним по відношенню до учасників торгів.

Посилання апелянта, як в апеляційній скарзі так і в додаткових поясненнях б/н і дати (вх. № 01-04/1505/18 від 28.02.2018 року) на практику ЄСПЛ у справі «Пічкур проти України» є необґрунтованими, оскільки суд дійшов висновку про відсутність у діях відповідача порушень прав позивача, в тому числі й щодо встановлення дискримінаційних вимог при проведенні конкурсних торгів на закупівлю труб.

Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи вищенаведе, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2017 року у справі № 914/1546/17 залишити без змін.

2. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом 20- ти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13.03.2018 року.

Головуючий суддя Скрипчук О.С.

Судді Дубник О.П.

ОСОБА_1