ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2018 року № 916/3260/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Величко Т.А., Поліщук Л.В.

при секретарі - Клименко О.В.

за участю представників:

Від Компанії: не зявився

Від ТОВ «Давос»: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Фірми «ДАВОС» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

на ухвалу господарського суду Одеської області від 29.12.2017р. № 916/3260/17, суддя в І інстанції Лічман Л.В., повний текст якої складено 29.12.2017р. в м. Одесі

за заявою Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA»

до Фірми ,,ДАВОС у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

про забезпечення позову

ВСТАНОВИВ:

28.12.2017 року Компанія ,,SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA (Площа де Пляс 1, 1700, Фрібур, Швейцарія, далі Компанія) звернулася до господарського суду Одеської області з заявою (з урахуванням заяви про уточнення вимог), в якій просила забезпечити позов, що у наступному буде подано Компанією до ТОВ «Давос» про стягнення збитків щодо неналежного виконання договору складського зберігання від 17.10.2017р., шляхом заборони ТОВ ,,ДАВОС без відповідного розпорядження Компанії здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 тон, що була передана ТОВ ,,ДАВОС за угодою складського зберігання від 17.10.2017р., до вирішення судового позову по суті, а також накладення арешту на товар українську пшеницю борошномельну вагою 1290,395 тон, що була передана ТОВ ,,ДАВОС за угодою складського зберігання від 17.10.2017р. та яка зберігається на складі на території порту Кілія за вищевказаною адресою.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.12.2017 року задоволено частково заяву Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» про забезпечення позову до відкриття провадження у справі. Заборонено Фірмі «ДАВОС» у формі ТОВ без відповідного розпорядження Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 т, що була передана Фірмі «ДАВОС» у формі ТОВ за угодою складського зберігання від 17.10.2017 р., до ухвалення остаточного судового рішення по даному спору. В задоволенні решти заяви відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, Фірма «ДАВОС» у формі ТОВ (далі ТОВ «Давос») звернулася до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні заяви Компанії про забезпечення позову в частині заборони ТОВ «ДАВОС» без відповідного розпорядження Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 т, що була передана ТОВ «ДАВОС» за угодою складського зберігання від 17.10.2017 р., до ухвалення остаточного судового рішення по даному спору відмовити. В іншій частині ухвалу залишити без змін. Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою скаржник посилається на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваній ухвалі висновків місцевого суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказує те, що за умовами договору № S-U-MW-2017/1/6 від 20.09.2017р. укладеного між компанією «ELAN SOFT LLP» (продавець) та компанією «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» (покупець), предметом якого є купівля - продаж (поставка) на умовах FOB порт Кілія української пшениці борошномельної насипом, покупець не набув право власності на товар пшеницю борошномельну вагою 2500 тон, а тому й не мав можливості передавати цей товар на зберігання; складська квитанція для зерна № 1 від 17.10.2017р., видана на підставі договору № S-U-MW-2017/1/6, за умовами вказаного договору по-перше, є доказом наявності у продавця в порту Кілія готового до відвантаження товару, а по-друге, однією з умов виникнення у покупця обовязку оплатити наявний в порту товар; жодним документом не передбачено цивільно - правової відповідальності ТОВ «Давос» перед контрагентами компанії «ELAN SOFT LLP» за відповідність обсягів наявного в порту товару досягнутим між цією компанією та її контрагентами домовленостям, як наслідок вищезгадана складська квитанція для зерна за договором № S-U-MW-2017/1/6, кваліфікована компанією «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» як угода складського зберігання від 17.10.2017р., не є правочином із зберігання між покупцем за вказаним договором та субєктом господарювання резидентом України; намагання Компанії перекласти можливу майнову відповідальність компанії «ELAN SOFT LLP» на ТОВ «Давос» щодо дотримання обумовлених обсягів поставки товару за договором № S-U-MW-2017/1/6, використовуючи при цьому лише передбачений цим договором документ складську квитанцію для зерна, що підтверджує наявність товару в порту, є зловживанням своїми правами; оскільки ТОВ «Давос» не звязане будь-якими договірними зобовязаннями з Компанією, то заборона товариству без відповідного розпорядження останньої здійснювати вивантаження товару зі складу на території порту Кілія, є втручанням у господарську діяльність субєкта господарювання резидента України; висновки місцевого суду щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову до предявлення позову ґрунтуються лише на припущеннях Компанії про ухилення ТОВ «Давос» від виконання нібито договірних зобовязань.

Відзив на апеляційну скаргу від Компанії не надходив.

Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги сторони в порядку передбаченому ст.ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте 06.03.2018 року на електронну адресу апеляційного суду від представника Компанії надійшла заява про відкладення розгляду апеляційної скарги у звязку із його хворобою. Вказана заява судом відхилена з огляду на неподання заявником доказів перебування на лікарняному та неможливості його явки з інших поважних причин, а також з тих мотивів, що чинний Господарський процесуальний кодекс України (ст. 56) не обмежує кількість представників сторони, які можуть прийняти участь у засіданні суду. Крім того, відкладення розгляду апеляційної скарги призведе до порушення встановленого статтею 273 ГПК України процесуального строку розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника ТОВ «Давос», дослідивши матеріали оскарження, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ч. 2 ст. 4 ГПК України передбачено право на звернення до господарського суду юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, фізичних осіб, які не є підприємцями, державних органів, органів місцевого самоврядування за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Отже, предявлення позову є процесуальною формою реалізації позивачем права на захист своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

Статтею 136 ГПК України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до предявлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 138 ГПК України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен предявити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

Згідно з положеннями ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Пунктами 1, 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" №16 від 26.12.2011 роз'яснено про те, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову шляхом подання доказів наявності фактичних обставин, з якими повязується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Отже, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом, який компетентний розглядати спір по суті та є гарантією реального виконання рішення суду або ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. При цьому, приймаючи ухвалу про заборону відповідачеві та іншим особам вчиняти певні дії, господарський суд повинен визначитись як з предметом спору у співвідношенні з певними заходами до забезпечення позову, які вимагаються до застосування, так і з певними діями, які вимагається заборонити вчиняти, та з доцільністю та обґрунтованістю вжиття таких заходів.

Пунктом 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" №16 від 26.12.2011 роз'яснено про те, що виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти. Помилковими слід визнавати ухвали, якими боржникам забороняється користуватись їх майном, якщо через особливості цього майна користування ним не тягне знищення або зменшення його цінності. Якщо з урахуванням особливостей майна користування ним не тягне за собою його знищення або зменшення його цінності, то для задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві користуватися таким майном підстави, як правило, відсутні. Такі правила повинні застосовуватись і до інших осіб, яким на підставі статті 67 ГПК України забороняється вчинення дій щодо предмета спору.

Відтак, обрання судом заходу до забезпечення позову повинно бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами та не порушувати прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб, які не є стороною спору. Вжиття заходів до забезпечення здійснюється виключно судом, компетентним розглядати спір по суті. Як вбачається з матеріалів оскарження, 28.12.2017 року Компанія ,,SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA звернулася до господарського суду Одеської області з заявою (з урахуванням заяви про уточнення вимог), в якій просила забезпечити позов, що у наступному буде подано Компанією до ТОВ «Давос» про стягнення збитків щодо неналежного виконання договору складського зберігання від 17.10.2017р., шляхом заборони ТОВ ,,ДАВОС без відповідного розпорядження Компанії здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 тон, що була передана ТОВ ,,ДАВОС за угодою складського зберігання від 17.10.2017р., до вирішення судового позову по суті, а також накладення арешту на товар українську пшеницю борошномельну вагою 1290,395 тон, що була передана ТОВ ,,ДАВОС за угодою складського зберігання від 17.10.2017р. та яка зберігається на складі на території порту Кілія за вищевказаною адресою.

В обґрунтування доводів щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову до предявлення позову Компанія зазначала про те, що 20.09.2017 року між компанією «ELAN SOFT LLP», яка є юридичною особою зареєстрованою за законодавством Великобританії, (продавець) та компанією «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA», яка є юридичною особою приватного права зареєстрованою за законодавством Швейцарії, (покупець) було укладено договір № S-U-MW-2017/1/6, предметом якого є купівля - продаж зерна продовольчої пшениці у кількості 20 000 тон та поставка вказаної пшениці на умовах, визначених цим договором.

В межах домовленості між покупцем та продавцем за договором № S-U-MW-2017/1/6 право контролювати знаходження товару на зерновому складі було передано покупцю шляхом укладення від його імені договору складського зберігання з TOB ,,Давос. В межах дії вказаного договору та для забезпечення його виконання було залучено третю особу, а саме ТОВ «Давос», з яким було укладено угоду про складське зберігання від 20.09.2017р., який забезпечив зберігання товару пшениці на зерновому складі. 17.10.2017 року продавець - компанія «ELAN SOFT LLP» виконав частково умови договору, забезпечивши кількість товару у розмірі 2500 тон пшениці, яка була розміщена на зерновому складі ТОВ «Давос». Згідно складської розписки на зберігання зерна № 1 від 17.10.2017р., виданої на підставі угоди про складське зберігання від 20.09.2017р. та договору № S-U-MW-2017/1/6, ТОВ «Давос» прийняло на зберігання від компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» українську продовольчу пшеницю вагою 2500 тон до 31.12.2017р. Наразі, продавцем досі не виконано умови договору № S-U-MW-2017/1/6 і до зернового складу не завезено залишок товару пшениці у кількості 4500 тон та не надано передбачені договором документи покупцю для проведення оплати. Питання належного виконання або розірвання договірних відносин за договором № S-U-MW-2017/1/6 у позасудовому порядку між покупцем та продавцем досі не вирішено, але вирішення суперечок між покупцем та продавцем у судовому порядку є прерогативою міжнародного комерційного арбітражу в м. Лондон, що передбачено умовами цього договору. Проте, залишок пшениці на складі складає 1290,395 тон, що підтверджується листом порту від 13.11.2017р. Вказуючи на те, що зберігач ТОВ «Давос» у порушення прийнятих на себе обовязків, самоуправно розпорядився переданим поклажедавцем на зберігання товаром пшеницею, адже на складі залишилося товару значно менше, ніж повинно було залишитися і, більш того, поклажедавець має обґрунтовані підстави вважати, що залишок переданого на зберігання товару всупереч існуючим договірним умовам буде відвантажено сторонній особі, у тому числі продавцю компанії «ELAN SOFT LLP», у звязку з чим поклажедавець може понести збитки, Компанія просила до предявлення позову вжити заходи забезпечення позову.

Задовольняючи частково заяву Компанії про забезпечення позову до відкриття провадження у справі шляхом заборони Фірмі ,,ДАВОС у формі ТОВ без відповідного розпорядження Компанії ,,SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 т, що була передана Фірмі ,,ДАВОС у формі ТОВ за угодою складського зберігання від 17.10.2017 р., до ухвалення остаточного судового рішення по даному спору, господарський суд першої інстанції керувався приписами ст. 136, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 137, ч.ч. 1, 6 ст. 140, ч.ч. 1, 4 ст. 141 ГПК України та виходив із того, що як вбачається з текстів заяви та уточнень до неї, вимоги майбутнього позову Компанії до ТОВ «Давос» будуть заявлені про стягнення спричинених збитків та зобовязання виконувати умови договору зберігання. Кінцевою метою такого позову, окрім стягнення коштів, є недопущення поведінки ТОВ «Давос» спрямованої на відвантаження без згоди Компанії переданого йому на зберігання зерна. Обґрунтованість побоювань в цій частині доведено листом порту від 13.11.2017р. з повідомленням про фактичний залишок переданого на зберігання зерна та листом ТОВ «Давос» від 21.12.2017р. з проханням підтвердити готовність прийняти теплохід, до якого Компанія не має жодного відношення, в період з 31.12.2017р. до 02.01.2018р. для завантаження пшеницею у кількості 2000 тон. Якщо своїм рішенням суд задовольнить позовні вимоги, а заходи забезпечення позову не будуть вжиті, подальше виконання договору зберігання може не відбутись через відсутність обєкту зберігання, чим унеможливиться ефективний захист порушених прав Компанії. Відтак, суд погодився з доводами заявника про існуючу потребу у вжитті заходу забезпечення позову у вигляді заборони ТОВ «Давос» без відповідного розпорядження Компанії здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 т, що була передана ТОВ ,,ДАВОС за угодою складського зберігання від 17.10.2017р. При цьому, врахувавши, що вказаний товар відповідачу за майбутнім позовом не належить, суд зазначив про те, що згідно з п.1 ч.1 ст.137 ГПК України арешт на майно не накладається.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками місцевого суду про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки вважає їх такими, що зроблені за умов неповного дослідження обставин справи на предмет розумності, обґрунтованості, адекватності вимог Компанії щодо забезпечення позову, порушенням принципу збалансованості інтересів сторін спору та інших осіб, прав та обовязків яких стосуються застосовані судом обмеження щодо вивантаження зі складу на території порту Кілія української пшениці борошномельної.

Так, звертаючись до суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову до предявлення позову Компанія вказує те, що як вбачається з складської розписки на зберігання зерна № 1 від 17.10.2017р., підставою її видання вказано угоду про складське зберігання від 20.09.2017р. та договір № S-U-MW-2017/1/6.

На підтвердження вимог своєї заяви Компанією подано до суду договір № S-U-MW-2017/1/6 від 20.09.2017р., укладений між компанією «ELAN SOFT LLP», яка є юридичною особою зареєстрованою за законодавством Великобританії, (продавець) та компанією «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA», яка є юридичною особою приватного права зареєстрованою за законодавством Швейцарії, (покупець), предметом якого, згідно з наявним у справі перекладом, є поставка на умовах FOB порт Кілія 20 000 метричних тон +/-10% на розсуд покупця української пшениці борошномельної насипом, з 30 вересня по 20 жовтня 2017 року включно на вибір покупця, та її оплата за ціною 154 дол. США за одну тону.

У розділі «Оплата» цього договору визначено, що оплата здійснюється покупцем під час надання продавцем наступних документів: - комерційного інвойсу, підписаного і скріпленого печаткою; - квитанції на вантаж, прийнятий на зберігання в порту, що підтверджує наявність вантажу; - розписки експедитора про прийняття вантажу; - страхового сертифікату; сюрвейерського звіту.

Згідно з ч. 1 ст. 38 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005р. № 2709 ІV, право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом.

Дії сторін вказаного договору № S-U-MW-2017/1/6 (передача продавцем товару покупцю за визначеними документами, прийняття товару покупцем) відповідають змісту правовідносин за договором поставки, який є підставою для виникнення у його сторін прав та обовязків, визначених цим договором.

Статтею 712 ЦК України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За змістом ст. 658 ЦК України право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару.

За вимогами ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Сторонами за договором № S-U-MW-2017/1/6 було чітко визначено умови поставки товару з посиланням на міжнародні правила тлумачення торговельних термінів ІНКОТЕРМС 2010, а саме визначено базис поставки FOB (Франко борт «назва порту відвантаження»), порт Кілія, Україна, відповідно до якого продавець вважається таким, що виконав постачання товару, з моменту коли товар перейшов через поручні судна в названому порту відвантаження, і саме з вказаного моменту покупець має нести усі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару.

Міністерство економіки України листом від 18.07.2011р. №4201-26/1134 "Щодо введення в дію нової редакції Інкотермс-2010" роз'яснило, що застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів (Інкотермс) в Україні передбачено п. 4 ст. 265 ГК України, п. 10-1 ст. 1 Митного кодексу України, п. 2.19 ст. 2 Закону України "Про державну підтримку сільського господарства України", ст. 8 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" тощо.

У зв'язку з цим суб'єкти господарської діяльності мають можливість укладати контракти, використовуючи при цьому правила Інкотермс будь-якої редакції, узгодженої сторонами контракту.

Щодо порушених у запиті питань слід зазначити, що в ході здійснення суб'єктом господарської діяльності зовнішньоекономічної операції згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про перелік документів, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України" від 01.02.2006р. № 80, для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, необхідно представити митну декларацію, зовнішньоекономічний контракт і т. п. У митній декларації, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про вантажну митну декларацію" від 09.06.97 р. № 574, передбачена графа "умови поставки", яка заповнюється відповідно до умов поставки згідно з зовнішньоекономічним контрактом, підписаним сторонами контракту.

Згідно з пунктом 1.5 наказу Мінекономіки "Про затвердження Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)" від 06.09.2001р. № 201, базисні умови поставки товарів (приймання-здавання виконаних робіт або послуг) визначаються відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів.

Таким чином, з урахуванням діючої нормативно-правової бази (в ході здійснення зовнішньоекономічної операції) використання правил Інкотермс має обов'язковий характер для суб'єктів господарювання - резидентів України.

Як наслідок, правомірним вбачається висновок і про те, що використання суб'єктами господарювання - нерезидентами України, якими є сторони договору № S-U-MW-2017/1/6 від 20.09.2017р., правил Інкотермс при виконанні договорів на території України узгоджується з чинним законодавством України.

Але, дотримання всіх необхідних правил поставки товару неможливо без розуміння особливостей переходу права власності на товар, оскільки саме з цього моменту у покупця виникає право володіння, користування та розпорядження товаром на свій розсуд, оскільки в правилах Інкотермс відсутнє поняття моменту переходу права власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 ЦК України момент переходу права власності до набувача майна за договором (покупця) пов'язаний з фактичною передачею майна набувачеві.

Згідно з ч. 2 ст. 334 ЦК України під фактичною передачею майна та переходом права власності мається на увазі два аспекти. Перший аспект, коли право власності переходить до покупця в момент підписання ним документа, що підтверджує отримання товару (акт прийому-передачі). Другий аспект виникає в разі переходу права власності до покупця в момент підписання документів, що підтверджують передачу товару перевізнику (товарно-транспортна накладна).

Таким чином, вищезазначені умови поставки дозволяють дійти висновку про те, що покупець - компанія «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» вступає в фактичне володіння купленим у компанії «ELAN SOFT LLP» за договором № S-U-MW-2017/1/6 товаром лише з моменту коли товар перейшов через поручні судна в названому порту відвантаження і лише після цього покупець отримує фактичну можливість з тих або інших причин передавати цей товар будь-кому, у тому числі, на зберігання.

Твердження Компанії про те, що в межах домовленості між покупцем та продавцем за договором № S-U-MW-2017/1/6 право контролювати знаходження товару на зерновому складі було передано покупцю шляхом укладення від його імені договору складського зберігання з TOB ,,Давос і в межах дії вказаного договору та для забезпечення його виконання було залучено третю особу, а саме ТОВ «Давос», з яким було укладено угоду про складське зберігання від 20.09.2017р., який забезпечив зберігання товару пшениці на зерновому складі, обєктивно нічим не підтверджено та спростовується змістом договору № S-U-MW-2017/1/6, в якому такі умови відсутні, а також відсутністю у справі такої угоди про складське зберігання від 20.09.2017р., яка за твердженням скаржника між Компанією та ТОВ «Давос» ніколи не укладалася.

Крім того, правовідносини із зберігання товару між покупцем та стороннім субєктом господарювання ТОВ «Давос» не можуть визначатися в межах договору поставки № S-U-MW-2017/1/6, за умови коли така поставка вважається виконаною продавцем лише при перетинанні товару через поручні судна в названому порту відвантаження.

Більш того, із змісту розділу "Оплата" договору № S-U-MW-2017/1/6 вбачається, що сторонами даного договору наявність складської квитанції на вантаж, прийнятий на зберігання в порту, була обумовлена лише для підтвердження наявності вантажу у продавця та як одна із умов оплати покупцем наявного у продавця в порту товару.

Отже, існування складської квитанції на вантаж було обумовлено необхідністю підтвердження компанією «ELAN SOFT LLP», як продавцем, а не її експедитором ТОВ «Давос», наявності на зберіганні в порту певної кількості товару у зв'язку з виконанням продавцем договору № S-U-MW-2017/1/6.

При цьому, в справі не міститься будь-яких правочинів, якими б передбачалася цивільно правова відповідальність ТОВ «Давос» перед контрагентами компанії «ELAN SOFT LLP» за відповідність обсягів наявного в порту Кілія товару досягнутим між цією компанією та її контрагентами домовленостям.

Таким чином, складська квитанція на вантаж, прийнятий на зберігання в порту, за договором № S-U-MW-2017/1/6, що визначена Компанією як угода складського зберігання від 17.10.2017р., не є правочином із зберігання між покупцем за вказаним договором та суб'єктом господарювання ТОВ «Давос».

Належних доказів які б свідчили про те, що на виконання договору № S-U-MW-2017/1/6 відбулася фактична передача спірного товару від продавця покупцеві, що продавець надав покупцю визначені цим договором документи необхідні для його оплати і що останній оплатив прийнятий від продавця товар, Компанією до суду не подано і таких доказів в матеріалах оскарження не міститься, у звязку з чим право власності на нього у Компанії не виникло, а неіснуюче право не підлягає захисту.

Отже, на момент розгляду місцевим судом у грудні 2017 року вимог Компанії про застосування заходів забезпечення позову до предявлення позову шляхом заборони ТОВ ,,ДАВОС без відповідного розпорядження Компанії здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 тон, до вирішення судового позову по суті, а також накладення арешту на цей товар, право володіння, користування та розпорядження зазначеним товаром належало компанії «ELAN SOFT LLP». Відтак, надаючи оцінку обґрунтованості доводів Компанії щодо необхідності вжиття спірних заходів забезпечення позову, місцевому суду належало перевірити чи не порушуватимуть такі заходи прав ТОВ «Давос», як власника зернового складу, розташованого на території порту Кілія, та чи обрані Компанією заходи забезпечення позову не перешкоджатимуть господарській діяльності ТОВ «Давос», основним видом діяльності якого є оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин та складське господарство.

Водночас, в порушення вимог ст. ст. 74, 76, 77, 79, 136, 137 ГПК України місцевий суд не дослідив та не перевірив обраного позивачем заходу забезпечення позову на предмет його обґрунтованості.

Так, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що Компанія у своїй заяві про забезпечення позову сама наголошує на наявності спору з компанією «ELAN SOFT LLP» щодо дотримання нею обумовлених обсягів поставки товару за договором S-U-MW-2017/1/6, а тому наявне намагання Компанії перекласти можливу майнову відповідальність останньої за неналежне виконання цього договору на ТОВ «Давос», з використанням лише одного із передбачених цим договором документів складської квитанції на вантаж, що підтверджує наявність в порту належного продавцеві товару, та визначенням її як правочин із зберігання майна, є зловживанням своїми правами. Також, в матеріалах оскарження не міститься доказів, що ТОВ «Давос» звязане будь-якими договірними зобовязаннями з Компанією, а тому заборона товариству без відповідного розпорядження останньої здійснювати вивантаження товару зі свого складу на території порту Кілія, є втручанням у господарську діяльність субєкта господарювання ТОВ «Давос».

При цьому, всупереч наведеним вище положенням процесуального закону заява Компанії про забезпечення позову з посиланням на можливе понесення збитків, завданих неналежним виконанням зобовязань за договором складського зберігання з боку ТОВ «Давос», належним чином не обґрунтована, не підтверджена відповідними первинними документами та побудована лише на власних міркуваннях та припущеннях.

Відтак, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для задоволення заяви Компанії та вжиття заходів забезпечення позову, оскільки саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення ТОВ «Давос» від виконання нібито договірних зобовязань без наведення відповідного обґрунтування, підтвердженого належними доказами, не є достатньою підставою для задоволення заяви.

Отже, вжиті судом заходи забезпечення позову відповідно до оскаржуваної ухвали не відповідають вимогам щодо їх розумності, обґрунтованості та адекватності для забезпечення можливості виконання судового рішення, тому підлягають скасуванню, у звязку з чим у задоволенні заяви Компанії про забезпечення позову слід відмовити.

За таких обставин, оскаржувану ухвалу місцевого суду в частині задоволення заяви Компанії визнати законною та обґрунтованою не можна, у звязку з чим вона підлягає скасуванню в цій частині, а у задоволенні заяви Компанії про вжиття заходів забезпечення позову має бути відмовлено повністю.

Згідно з ст. ст. 123, 129 ГПК України ТОВ «Давос» за рахунок Компанії підлягають відшкодуванню витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 1762 грн.

Керуючись ст.ст. 136, 137, 253, 254, 255, 269, 270, 275, 277, 281-284, ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фірми «ДАВОС» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 29.12.2017р. № 916/3260/17 в частині заборони Фірмі «ДАВОС» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю без відповідного розпорядження Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» здійснювати вивантаження зі складу на території порту Кілія, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Железняка, 4, товару української пшениці борошномельної вагою 1290,395 т, що була передана Фірмі «ДАВОС» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю за угодою складського зберігання від 17.10.2017р., до ухвалення остаточного судового рішення по даному спору, скасувати.

В решті зазначену ухвалу залишити без змін.

У задоволенні заяв Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» про забезпечення позову та про уточнення заяви про забезпечення позову відмовити повністю.

Матеріали оскарження ухвали № 916/3260/17 повернути до господарського суду Одеської області.

Стягнути з Компанії «SOFTCOMMODITIES TRADING COMPANY SA» (Площа де Пляс 1, 1700, Фрібур, Швейцарія) на користь Фірми «ДАВОС» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (65080, м. Одеса, вул.. Академіка Філатова, 23 «А», кв. 9, код22471496) 1762 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 06.03.2018р.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Величко Т.А.

ОСОБА_2