ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2018 р. Справа № 926/2682/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М. Давид Л.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Колективної виробничо-комерційної фірми Даріслава, м.Чернівці

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.10.2017р. (повний текст рішення складено 25.10.17, суддя Миронюк С.О.)

у справі № 926/2682/17

за позовом: Чернівецької міської ради, м. Чернівці

до відповідача: Колективної виробничо комерційної фірми Даріслава, м. Чернівці

про: визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівців

За участю представників :

від позивача ОСОБА_1 представник;

від відповідача не зявився;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 926/2682/17 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.01.18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Колективної виробничо-комерційної фірми Даріслава на рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.10.17 у справі № 926/2682/17.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.18 справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 01.02.18.

З підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 01.02.18. розгляд справи відкладено на 01.03.18.

Як вбачається з матеріалів справи, Чернівецька міська рада 15.05.2017 року звернулася з позовом до Колективної виробничо комерційної фірми "Даріслава" про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівців, між Чернівецькою міською радою та колективною виробничо-комерційною фірмою Даріслава.

В обгрунтування позовних вимог, Чернівецька міска рада покликається на необхідність укладення договору про пайову участь з огляду на те, що КВКФ «Даріслава» здійснила будівництво багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Авангардна, 55, про що свідчить декларація про готовність обєкта до експлуатації проте, не виконало рішення Чернівецької міської ради VI скликання від 23.02.2012 року № 439 та не уклало договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста в розмірі 4% від загальної кошторисної вартості будівництва квартир і 10% загальної кошторисної вартості обєктів соцкультпобуту.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 20.10.17 у справі №926/2682/17 (суддя Миронюк С.О.) позов задоволено. Визнано укладеним Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці, між Чернівецькою міською радою та колективною виробничо-комерційною фірмою Даріслава, в редакції викладеній в рішенні суду, яка долучена до позовної заяви.

Стягнуто з колективної виробничо-комерційної фірми Даріслава на користь Чернівецької міської ради судовий збір в сумі 1 600,00 грн.

Приймаючи рішення у справі місцевий господарський суд виходив з того, що обов'язок замовника забудови взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування останнім до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь, укладеного з органом місцевого самоврядування, передбачений чинним законодавством, а саме ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", при цьому відповідач, як замовник будівництва не звертався до Чернівецької міської ради із заявою про укладення договору про пайову участь, пропозицій про прийняття або неприйняття умов договору про пайову участь, який було йому направлено позивачем до останнього не надходило, умотивованих заперечень, або протоколу розбіжностей від відповідача також не надходило.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку що ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов'язання, прямо передбаченого чинним законодавством, а тому, на думку суду першої інстанції, невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника будівництва від обов'язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.10.17 у справі №926/2682/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

Порушеннями норм процесуального права, апелянт, зокрема, зазначає, розгляд справи за відсутності представника відповідача та порушення вимог ст.56 ГПК України щодо отримання копії позовної заяви з додатками.

Крім того, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд зобовязаний був припинити провадження у даній справі з огляду на те, Господарським судом Чернівецької області вже було розглянуто та прийнято рішення по даному спору про той же предмет і з тих же підстав (справа №926/1650/17).

Апелянт вказує на те, що КВКФ «Даріслава» зверталася до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин з проханням укласти договір про пайову участь, при цьому, розрахунок пайової участі було зроблено виходячи з розміру кошторисної вартості, проте, такий договір підписаний не був, з огляду, як зазначено Департаментом, на неправильно зроблений розрахунок, разом з цим, до позовної заяви додано договір без підпису, числа та печатки.

При цьому, як зазначає апелянт, суд не врахував, що департамент містобудівного комплексу та земельних відносин не надав проект договору відповідачу, а лише надав відповідь у листі.

З огляду на наведене, на думку скаржника, місцевий господарський суд затвердив зміст договору , який не підписаний сторонами та без погоджених розрахунків, яке суперечить рамкам позовної заяви.

Також, апелянт вважає, що місцевий господарський суд задовільняючи позов порушив вимоги ст.ст.203, 626 ЦК України щодо вільного волевиявлення сторін при укладенні договору.

19 лютого 2018 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач зазначає про законність та обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у звязку з чим просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

7 березня 2018 року до суду апеляційної інстанції від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з перебуванням його представника на лікарняному.

Розглянувши подане клопотання колегія суддів апеляційної інстанції не знайшла підстав для його задоволення з огляду на те, що розгляд справи за клопотанням скаржника вже відкладався, в матеріалах справи наявні докази та матеріали необхідні для вирішення спору, а суд апеляційної інстанції обмежений процесуальними строками розгляду справи, який згідно ст.273 ГПК України закінчується 10.03.18.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Рішенням 14 сесії V скликання Чернівецької міської ради від 28.02.2007 року №251 відповідачу погоджено місце розташування обєкта містобудування, надано дозвіл на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проекту відведення земельних ділянок (Т.1, а.с.21).

Пунктом 10 додатку № 1 до зазначеного рішення колективній виробничій комерційній фірмі "Даріслава" погоджено місце розташування обєктів містобудування та надано дозвіл на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проектів відведення земельних ділянок, на земельній ділянці по вул. Авангардній 55, для будівництва багатоповерхового житлового будинку з обєктами соцкультпобуту (Т.1, а.с.22).

Рішенням сесії Чернівецької міської ради VI скликання від 23.02.2012 року №439 внесені зміни в п.10 додатку №1 до рішення 14 сесії V скликання міської ради від 28.02.2007 року №251 "Про погодження місць розташування обєктів містобудування, надання дозволу забудовникам на підготовку матеріалів попереднього погодження, складання проектів відведення земельних ділянок, внесення змін в раніше прийняті рішення щодо надання колективні виробничій комерційній фірмі "Даріслава" дозволу на складання проекту відведення земельної ділянки за рахунок земель міста площею 0,3000 га для будівництва багатоповерхового житлового будинку з обєктами соцкультпобуту на вул. Авангардній, 55, внесено примітку такого змісту: КФКФ "Даріслава" зобовязано знести житлові будинки №214 та №214 А на вул. Руській, м. Чернівці та укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста в розмірі 4% від загальної кошторисної вартості будівництва квартир і 10% загальної кошторисної вартості обєктів соцкультпобуту (Т.1, а.с.23).

Колективно виробнича комерційна фірма "Даріслава" здійснила будівництво багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Авангардна, 55.

Колективно виробнича комерційна фірма "Даріслава" подала Декларацію про закінчення будівництва будинку та здачі його в експлуатацію, яка зареєстрована Управлінням державної архітектурно будівельної інспекції у Чернівецькій області 14.07.2015 року за №ЧВ3 (Т.1, а.с.16). Згідно даних зведеного кошторисного розрахунку, вартість будівництва становила 40976332,00 грн. (Т.1, а.с.36).

Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради листом від 30.07.2015 року №04/01 08/3 07/2137 проінформував Колективно виробничу комерційну фірму "Даріслава" про необхідність укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці (Т.1, а.с.33).

Листом від 17.08.2015 року №4 КВКФ "Даріслава" надіслано на адресу департаменту орієнтовний розрахунок величини пайової участі з проханням зменшення суми розміру пайової участі та завірену копію зведеного кошторисного розрахунку будівництва багатоквартирного житлового будинку на вул. Авангардній, 55, м. Чернівці.

Листом від 25.08.2015 року №01/02 09/2213 Чернівецька міська рада проінформувала КВКФ «Даріслава» про те, що згідно даних зведеного кошторисного розрахунку будівництва багатоквартирного житлового будинку вартість становить 40976332,00 грн., однак в п.15 Декларації про готовність обєкта до експлуатації від 14.07.2015 року №ЧВ9 зазначено інший розмір вартості будівництва 62 090 000,00 грн. Також, Чернівецькою міською радою встановлено абсолютну невідповідність здійсненого КВКФ "Даріслава" розрахунку розміру пайової участі вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". У зазначеному листі міська рада вказує про необхідність звернутися до останнього з метою укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці (Т.1, а.с.44).

Листом від 23.12.2015 року №271 ТОВ "Чернівціжитлобуд" повідомило Департамент про те, що між КВКФ "Даріслава" (замовник) та ТОВ "Чернівціжитлобуд" (генеральний підрядник) було укладено договір генерального підряду, відповідно до якого замовник передав, а генеральний підрядник зобовязався всі розрахунки та зобовязання перед містом проводити по рішенню міської ради за свої кошти (Т.1 , а.с.46).

Листом №04/01-08/3-07/2541 від 24.06.16 Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин надано ТОВ «Чернівціжитлобуд» проекти договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, зокрема, щодо житлового будинку на вул.Авангардній,55 (замовник МПП «Даріслава») (Т.1, а.с.55).

Однак, договір з КВКФ «Даріслава», як замовником будівництва житлового будинку по вул.Авангардній,55 у м.Чернівці укладено не було, що стало підставою для звернення Чернівецької міської ради з позовом до Колективної виробничо комерційної фірми «Даріслава» про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. ч. 1 3 ст. 27 1 Закону України "Про планування і забудову територій", який був чинний до 17.02.2011 року (тобто був чинний на момент винесення рішення Чернівецької міської ради від 28.02.2007 року №251 про надання дозволу на будівництво), створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування. Замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об'єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Частинами 5 7 статті 27 1 зазначеного Закону визначалося, що величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Встановлений органом місцевого самоврядування розмір пайової участі (внеску) замовника не міг перевищувати граничного розміру пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір пайової участі (внеску) замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених органом місцевого самоврядування, не міг перевищувати: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування для нежитлових будівель та/або споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування для житлових будинків.

Частинами 9 12 статті 27 1 Закону України "Про планування і забудову територій" визначалося, що розмір пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається не пізніше десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко економічними показниками. Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту мав укладатися не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт. Істотними умовами договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є: розмір пайового внеску; терміни (графік) оплати пайового внеску; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайового внеску (участі) замовника у створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

12 березня 2011 року набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" п. 10 Прикінцевих положень даного Закону визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про планування і забудову територій". Як наслідок, з 12.03.2011 року правовідносини щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту регулюються ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", про що правильно зазначено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

З метою вдосконалення механізмів регулювання організаційно правових відносин, повязаних із залученням замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста, рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 25.07.2013 року № 926 затверджено Положення про порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Чернівці.

Згідно із ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

У п.п. 1.4 1.4.2 Положення зазначено, що дія Положення поширюється на всіх замовників, незалежно від форми власності (крім випадків, передбачених пунктом 1.7 цього Положення), які: мають намір здійснити будівництво (реконструкцію, капітальний ремонт) обєктів у м. Чернівцях. Здійснили будівництво (реконструкцію, капітальний ремонт) обєктів, при цьому, не уклавши договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців, або здають (здали) їх в експлуатацію після набрання чинності Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не надавши своєчасно належним чином у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) до Уповноваженого органу містобудування та архітектури щодо здійснення такого будівництва (самовільно збудовані обєкти) і при спорудженні яких не було вирішене питання прийняття пайової участі. При цьому розмір пайового внеску рівний розміру, передбаченому цим Положенням.

Пайова участь замовника у розвитку інфраструктури м. Чернівці полягає у перерахуванні ним до прийняття обєкта будівництва експлуатацію коштів до бюджету розвитку міста (п. 1.5. Положення).

Розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених міською радою, становить: 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва обєкта містобудування для нежитлових будівель та/або споруд; 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для житлових будинків (п.2.1 Положення).

Пунктом 2.2 Положення визначено, що величина пайової участі (внеску) замовника визначається у договорі, укладеному між замовником та міською радою (відповідно до встановленого цим Положенням розміру пайової участі) з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці укладається між міською радою та замовником не пізніше пятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію (п.3.2 Положення).

Істотними умовами договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста є розмір пайової участі, строк сплати пайової участі, відповідальність сторін (п.3.4 Положення).

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, відповідач є особою, на яку законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Рішенням сесії Чернівецької міської ради від 25.07.2013 року № 926 затверджено примірний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці.

Рішенням Чернівецької міської ради VI скликання від 24.12.2015 року №54 затверджено Положення про порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Чернівців та примірний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці, при цьому зазначені пункти попереднього Положення, затвердженого рішенням № 926 від 25.07.2013 року залишились незмінними.

З аналізу вищенаведеного вбачається, що обовязок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття обєкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобовязань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обовязковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обовязку щодо пайової участі.

Крім того, листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України № 23-11/6294/0/6/11 від 22.07.11 «Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів» визначено, що нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Також, згідно з Листом Державної архітектурно будівельної інспекції України №40-12-2518 від 09.04.12 зазначено, що процедура прийняття об'єктів в експлуатацію носить суто технічний характер і полягає в тому, що саме об'єкт будівництва, його стійкість, міцність, надійність є предметом при перевірці його готовності до експлуатації, а тому перевірка сплати пайової участі суперечить ідеології самої процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Крім того, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439, не передбачено повноваження щодо здійснення контролю за перерахуванням замовником коштів до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку інфраструктури.

Також, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" і № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" при реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт /декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації/ (далі - декларація) не передбачено надання будь-яких інших документів, окрім двох примірників зазначеної декларації.

Таким чином, при реєстрації декларації Державна архітектурно-будівельна інспекція або її територіальний орган не має права вимагати додаткові документи.

Відтак, колегія суддів зазначає, що при прийнятті обєкта в експлуатацію Державна архітектурно-будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази звернення замовника до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь на обєкт, а саме житлового будинку по вул.Авангардній, 55 в м.Чернівці.

Доводи відповідача щодо звернення до Чернівецької міської ради з пропозицією укласти договір про пайову участь листом від 31.01.13 №15 є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки заявником листа №15 від 31.01.13, на який посилається апелянт є ТОВ «Чернівціжитлобуд», а не замовник будівництва КВКФ «Даріслава». При цьому, як зазначено вище, відповідно до вимог ч.9 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Замовником будівництва, згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації виступає КВКФ «Даріслава», яка не зверталася до Чернівецької міськоїї ради із зверненням про укладення договору про пайову участь.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено необхідність подання разом із звернення до органу місцевого самоврядування документи, що підтверджують вартість будівництва обєкта, проте до листа №15 від 31.01.13 такі документа не подавалися, з огляду на що такий лист не може вважатися зверненням замовника про укладення договору про пайову участь в розумінні чинного законодавства.

Правовий аналіз частин 8 та 9 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» .

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому у даному випадку необхідним є зясування причини його неукладення.

Також, колегія суддів зазначає, що органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію. Такий висновок міститься також у постанові ВСУ від 01.02.17 у справі №3-1441гс16.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво є завершеним, а об'єкт - багатоквартирний житловий будинок по вул.Авангардній,55 в м.Чернівці готовим до експлуатації, однак в порушення вимог законодавства, КВКФ «Даріслава» не взяла участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Чернівці шляхом укладення відповідного договору.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обовязковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору.

Разом із тим, частиною першою статті 648 ЦК України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обовязкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Наведеним вище спростовуються доводи апелянта щодо порушення судом норм які визначають свободу договору і те, що Чернівецька міська рада не направляла КВКФ «Даріслава» проект договору, оскільки вищенаведені норми Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є імперативними та визначають обовязок замовника будівництва (відповідача) укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Покликання апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права з огляду на неповідомлення його про розгляд справи спростовуються судом апеляційної інстанції, оскільки в матеріалах справи міститься повідомлення про призначення справи до розгляду на 07.09.17, яке вручено апелянту 28.08.17 (Т.1, а.с.4), що підтверджує факт належного повідомлення скаржника про час та місце розгляду справи.

Доводи апелянта стосовно ненадіслання йому позовної заяви та додатків до неї, також спростовуються судом апеляційної інстанції, оскільки Чернівецькою міською радою надіслано на адресу відповідача позовну заяву з додатками, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 21.08.17 та фіскальним чеком від 21.08.17 (Т.1, а.с.83-84). Крім того, в матеріалах справи містяться докази повторного надіслання позивачем на адресу відповідача позовної заяви з додатками, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 11.10.17 та фіскальним чеком від 11.10.17 (Т.1, а.с.98-99).

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними покликання апелянта на необхідність припинення провадження у справі, оскільки Господарським судом Чернівецької області вже було розглянуто та прийнято рішення по даному спору про той же предмет і з тих же підстав (справа №926/1650/17). Предметом спору у даній справі є визнання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці укладеним, тоді як предмет позову у справі № 926/1650/17 був «про зобовязання укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Чернівці». При цьому, відмовляючи в задоволенні позову у справі №926/1650/17, господарським судом зазначено про неправильно обраний позивачем спосіб захисту та не надано оцінки правовідносинам, що склалися між сторонами.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Зважаючи на встановлені судом апеляційної інстанції обставини, щодо необгрунтованості доводів апеляційної скарги, зважаючи на встановлений судом факт необхідності укладення договору про пайову участь в силу Закону, про що правильно зазначено місцевим господарським судом, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Чернівецької області від 20.10.17 у справі №926/2682/17

Судові витрати за розгляд справи покласти на скаржника, відповідно до вимог ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 20.10.17 у справі № 926/2682/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Колективної виробничо комерційної фірми «Даріслава» без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційнму порядку.

Повний текст постанови складено 13.03.18

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.