ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1249/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників сторін:

від позивача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс") ОСОБА_1, ордер серії ХС №035425 від 26.02.2018, свідоцтво №40 від 12.04.2002;

від відповідача (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго") - участі не брали;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс"

на рішення Господарського суду Херсонської області, прийняте суддею В.В. Литвиновою, 26.12.2017 о 12 год 15 хв, м. Херсон, повний текст складено 28.12.2017,

у справі №923/1249/16

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс"

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії

та за позовом: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс"

про стягнення 423995,18 грн

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" (далі ТОВ "Біла Акація Плюс") звернулось з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго") про визнання недійсним рішення комісії (пункту 1.4 протоколу №52) відповідача від 26.04.2016 стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс".

Позовні вимоги мотивовані порушенням відповідачем ОСОБА_2 користування електричною енергією, а також недотриманням встановленого порядку прийняття рішення про застосування до споживача оперативно-господарської санкції за порушення ПКЕЕ. Зокрема, позивач зазначає, що при складанні акту №130467 від 03.11.2015 службові особи Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПрАТ ЕК Херсоноблененрго внесли недостовірну інформацію щодо цілісності гвинтів кожуха електричного лічильника СА4У-И672М №52301, на яких закріплено пломбувальний матеріал, за фактом чого порушене кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого статтею 366 Кримінального кодексу України, що підтверджується висновками експертиз №1618/1619 від 04.01.2016, № 1753 від 18.03.2016. Крім того, позивач у позовній заяві зазначав про те, що він не був повідомлений про час і дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією, тому не мав можливості бути присутнім.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 22.11.2016 порушено провадження у справі №923/1249/16.

Поряд з цим за позовною заявою ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" до ТОВ "Біла Акація Плюс" про стягнення 423995,18 грн було порушено провадження у справі №923/1093/16.

В обгрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що порушивши цілісність гвинтів електролічильника, на яких було закріплено пломбувальний матеріал, відповідач порушив пункт 3.3 ОСОБА_2 користування електричною енергією, у зв'язку з чим до нього було застосовано оперативно-господарські санкції у розмірі вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок такого порушення на суму 423995,18 грн, яка ТОВ Біла Акація Плюс не сплачена.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.12.2016 справи №923/1249/16 та №923/1093/16 були об'єднані у одне провадження №923/1249/16.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.12.2017 у справі №923/1249/16 (суддя В.В. Литвинова) відмовлено в задоволенні позовних вимог за позовом ТОВ Біла Акація Плюс до ПрАТ "ЕК Херсонобленерго щодо визнання недійсним рішення комісії відповідача від 26.04.2016; позовні вимоги за позовом ПрАТ "ЕК Херсонобленерго до ТОВ "Біла Акація Плюс" задоволено в повному обсязі: стягнуто з ТОВ Біла Акація Плюс на користь ПрАТ "ЕКХерсонобленерго: на рахунок зі спеціальним режимом використання №0852 в філії Херсонського обласного управління ВАТ Ощадбанк №10021, МФО 352457, код 05396638 423995,18 грн; на поточний рахунок №2 в ФХОУ АТ Ощадбанк, МФО 352457, код 05396638 витрати, повязані зі сплатою судового збору, у розмірі 6359,93 грн.

Судове рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 423995,18 грн мотивовано доведеністю постачальником належними та допустимими доказами факту порушення споживачем ОСОБА_2 користування електричною енергією та правомірністю застосування до останнього оперативно-господарських санкцій; в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії від 26.04.2016- відсутністю підстав для визнання вказаного рішення недійсним.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "Біла Акація Плюс" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області у справі №923/1249/16 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Біла Акація Плюс" про визнання недійсним рішення комісії ПрАТ ЕК Херсонобленерго від 26.04.2016 задовольнити, в задоволенні позовних вимог останнього про стягнення зі скаржника 423995,18 грн заборгованості відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт в апеляційній скарзі зазначає про те, що місцевий господарський суд вирішив справу без його участі, внаслідок чого він не зміг реалізувати своє право на заявлення клопотання про призначення експертизи іншій установі. Крім того, суд першої інстанції надав перевагу висновкам експертизи №1753 від 18.03.2016 і не надав належної оцінки висновкам проведеної раніше експертизи №1618/1619 від 04.01.2016. Скаржник також вказує на те, що суд першої інстанції неправомірно визнав обгрунтованим розрахунок комісії ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", яким споживачу нараховано 423995,18 грн, оскільки він здійснений постачальником без врахування вимог ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі ТОВ "Біла Акація Плюс" посилається на нові підстави позовних вимог, які не заявлялись ним при розгляді судом першої інстанції, а саме: щодо необгрунтованості проведеного ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" розрахунку розміру оперативно-господарської санкції. Крім того, за твердженням останнього місцевий господарський суд обгрунтовано не прийняв до уваги висновок експертизи №1618/1619 від 04.01.2016, оскільки предметом даного дослідження не були пломбувальні гвинти, пошкодження яких зафіксовано в акті про порушення №130467 від 03.11.2015.

У судовому засіданні 27.02.2018 представник ТОВ "Біла Акація Плюс" апеляційну скаргу підтримав; представник ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №750 від 08.02.2018.

Заслухавши пояснення представника ТОВ "Біла Акація Плюс", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла наступних висновків.

19.03.2014 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" в подальшому перейменоване у Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" («постачальник») та Товариством з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" («споживач») укладено договір про постачання електричної енергії №1304 (далі- договір №1304 від 19.03.2004), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 73,70 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

У розділі 4 договору №1304 від 19.03.2004 сторонами передбачено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов цього договору, згідно з пунктами 4.2.3, 4.2.4 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів, зазначених в Додатку №4 до даного договору «Перелік струймоприймачів встановлених на обєкті споживача» та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_2 користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

У пункті 4.4 договору №1304 від 19.03.2004 сторонами узгоджено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Відповідно до акту №130724, що є додатком до вказаного договору, представниками відповідача за участю представника позивача, в ресторані споживача, який знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Кримська 138, було встановлено електролічильник №052301 тип СА4У-И672М.

Із змісту вказаного акту, підписаного скаржником без зауважень, вбачається, що у встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають, лічильник закріплено на 3 гвинти. При цьому, сторонами узгоджено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них покладається на споживача.

03.11.2015 працівниками ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" було проведено перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії, розташованого в ресторані споживача, за адресою: м. Херсон, вул. Кримська, 138.

За результатами вказаної перевірки складено акт №130467 від 03.11.2015, в якому зафіксовано пошкодження приладу обліку №052301, тип СА4У-И672М, а саме: виявлено порушення цілісності гвинтів кожуха електричного лічильника, на яких закріплено пломбувальний матеріал. Так, при навантаженні ф.А-4,0А, ф.В-17,0 А, ф.С-11,0А диск електролічильника не обертається, електрична енергія споживається, але не обліковується. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою №С20722318.

ОСОБА_3 акт підписаний представником скаржника - директором ОСОБА_4, який з викладеним у акті не погодився до проведення експертизи.

06.11.2015 до Дніпровського ВП ХВП ГУНП надійшло повідомлення про те, що 03.11.2015 Херсонським міжрайонним відділенням енергозбуту виявлено факт розкрадання електричної енергії у зв'язку з чим було відкрито кримінальне провадження провадження №0004129 щодо розслідування факту розкрадання електричної енергії шляхом підключення пристрою, вмонтованого в прилад обліку, що дозволяє безобліково споживати електричну енергію ТОВ "Біла Акація Плюс" на об'єкті, розташованому за адресою: м.Херсон, вул.Кримська, 138.

В ході вказаного кримінального провадження було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

За результатами проведення експертного дослідження було складено висновок №1618/1619 від 04.01.2016, у якому зафіксовано, що пломба «Кристал» №30038779 ПАТ ХОЕ, якою було опломбовано лічильник типу «СА4У-И672М» , зав. №052301, наданий на дослідження, не піддавалась зняттю та повторному встановленню; на пломбі слідів пошкоджень не виявлено; пошкоджень на корпусі лічильника не виявлено; механічна, електрична та електронна схеми лічильника відповідають даним заводу виробника та паспорту приладу; в середині корпусу лічильника сторонні предмети, які могли впливати на роботу лічильника, не виявлені; ознаки стороннього втручання в облікові ланцюги, компоненти схеми приладу обліку, проникнення до рахункового механізму приладу обліку, втручання в роботу приладу шляхом установлення в ланцюг механізму магнітокеруючого пристрою або дистанційної схеми керування включенням рахункового механізму за допомогою пульта з радіо-чи інфрачервоного випромінюванням не виявлено.

При цьому експертом зазначено, що для встановлення відхилень та чи мають ці відхилення штучний характер необхідні спеціальні знання в області метрології, що виходить за межі експерта при проведенні едектротехнічної експертизи; встановити відкриття клемної кришки та кришки затискачів проводів під час проведення експертизи теж неможливо у звязку з відсутністю клемної кришки на приладі обліку, наданого на експертизу, та проведення дослідження в місті встановлення (експлуатації) приладу обліку; ознаки втручання шляхом радіочастотного випромінювання на засоби вимірювання, компоненти схем приладу під час проведення експертизи, ознаки впливу електромагнітних полів радіочастотного випромінювання на компоненти схеми електролічильника встановити також неможливо.

В подальшому за клопотанням ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" в ході вказаного вище кримінального провадження було призначено проведення трасологічної експертизи.

Згідно з висновком Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1753 від 18.03.2016 наданий на дослідження лічильник споживчої електроенергії №052301, тип СА4У-И672М містить механічні пошкодження трьох гвинтів та кришки корпусу, а саме: лівий нижній гвинт: деформація запобіжних перемичок - подряпини, деяка деформація металу на зовнішній поверхні перемички; неправильна форма взаємозамикаючих країв пелюсток перемичок, зменшена площа замикання; правий нижній гвинт: деформація запобіжних перемичок - подряпини, значна деформація металу на зовнішній поверхні перемички; деформація з порушенням симетрії пелюсток перемичок; неправильна форма взаємозамикаючих країв пелюсток перемички, зменшена площа змикання; верхній гвинт: деформація запобіжних перемичок - подряпини, значна деформація металу на зовнішній поверхні перемички; деформація з порушенням симетрії пелюсток перемичок; неправильна форма взаємозамикаючих країв пелюсток перемички, зменшена площа змикання.

Дані ушкодження голівок гвинтів кришки корпусу лічильника утворені при механічній деформації фрагментів перемичок, шляхом їх розвальцьовування або відгину твердим предметом. Наявність на момент дослідження зазорів між фрагментами перемичок голівок стяжних гвинтів дозволяє витягувати пломбувальну линву з відповідних каналів стяжних гвинтів кришки корпусу представленого лічильника для цієї мети необхідно повторна механічна деформація перемичок (їх розвальцьовування з утворенням зазорів).

Враховуючи висновки експертного дослідження, яким підтверджений факт порушення цілісності гвинтів, на яких закріплений пломбувальний матеріал (пломбувальна линва), ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" було прийнято рішення провести 26.04.2016 засідання Комісії по розгляду актів про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією, у зв'язку з чим на адресу ТОВ "Біла Акація Плюс" було надіслано повідомлення №016111 від 07.04.2016 з відповідним запрошенням на засідання Комісії, про що свідчить список №2446 згрупованих поштових віправлень за 07.04.2016 та фіскальний чек №55.

26.04.2016 відбулося засідання комісії ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго», зокрема, з розгляду акта №130467 від 03.11.2015, за результатами якого було прийнято рішення, оформлене протоколом №52 від 26.04.2016 про порушення ТОВ "Біла Акація Плюс" пункту 2.1.1 ОСОБА_2 користування електричною енергією та проведено розрахунок недоврахованої електричної енергії за шість місяців, що передували дню виявлення порушення 03.05.2015 до дня усунення порушення 03.11.2015, по дозволеній потужності 73,7 кВт/год, часи роботи прийнято рівним 24 год, К в =0,75, сума до сплати зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу у період порушення рахунків; сума нарахування склала 423995,18 грн. Рахунок на суму 423995,65грн було направлено 10.05.2016 на юридичну адресу ТОВ «Біла Акація Плюс» (м.Херсон, вул. Кримська, 138), про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №30124236 від 10.05.2016.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій, ТОВ "Біла Акація Плюс" звернулось за захистом своїх прав до суду, посилаючись на те, що ним не було допущено порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією. Враховуючи відсутність оплати вартості недоврахованої електричної енергії ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» також звернулось з відповідним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ТОВ «Біла Акація Плюс» та задовольняючи позовні вимоги ПрАТ «ЕК «Херсонобленерго» місцевий господарський суд виходив з доведеності останнім належними та допустимими доказами факту порушення споживачем вказаних ОСОБА_2 та правомірності застосування до нього оперативно-господарських санкцій.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Відповідно до приписів статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з приписами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

За приписами статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, окрім іншого, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за №417/1442 (далі - ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 1.1 ПКЕЕ дія цих ОСОБА_2 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3, підпункт 26 пункту 10.2 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_2 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_2 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (пункт 6.42 ПКЕЕ).

У пункті 6.40 ПКЕЕ зазначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 (далі-Методика).

Отже, порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ встановлено Методикою.

ОСОБА_3 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У підпункті 1 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3 зазначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб).

Відповідно до пункту 2.1 ОСОБА_3 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_3 не застосовується.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, у акті про порушення №130467 від 03.11.2015 зафіксовано факт порушення цілісності гвинтів кожуха електролічильника, на яких закріплено пломбувальний матеріал, що вказує на недотримання споживачем пункту 3.3 ПКЕЕ.

Зазначений акт складено представниками електропостачальної організації із дотриманням вимог ПКЕЕ, процедура огляду лічильника проведена без зауважень з боку представника енергоспоживача, отже, цей акт є належним в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказом правопорушення з боку споживача.

Крім того, порушення цілісності гвинтів кришки корпусу електролічильника №052301 тип СА4У-И672М, встановленого на обєкті споживача, які утворені при механічній деформації фрагментів перемичок, що дозволяє витягувати пломбувальну линву, також підтверджується висновком експертизи Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1753 від 18.03.2016.

Розрахунок вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" виконано на підставі пункту 2.5 ОСОБА_3 за формулою: W доб = P · t доб · K в, де P- потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), K в - коефіцієнт використання струмоприймачів. W доб=73,7х24х0,75=1326,60 кВт/год. Колегією суддів перевірено правильність виконаного розрахунку, а також його зменшення постачальником на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу в період порушення рахунків. При цьому судом апеляційної інстанції враховано, що відповідно до пункту 2.5 ОСОБА_3 за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5, у разі недосягнення такої згоди, що має місце у даному випадку, K в = 0,75; щодо тривалості роботи обладнання, то у додатку №4 до договору №1304 від 19.03.2004 сторонами узгоджено режим роботи струймоприймачів, встановлених на об'єкті споживача, як цілодобово, без вихідних, що відповідає тризмінному режиму роботи тривалістю 24 год.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії покладається на споживача, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого та підставного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Біла Акація Плюс» про визнання недійсним оспореного рішення комісії та про задоволення позовних вимог ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про стягнення 423995,18 грн, оскільки факт порушення споживачем ОСОБА_2 користування електричною енергією підтверджено належними та допустимими доказами.

При цьому колегією суддів Одеського апеляційного господарського суду не приймаються до уваги доводи скаржника про те, що судом першої інстанції не було враховано висновок Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1618/1619 від 04.01.2016, оскільки предметом вказаного дослідження не були пломбувальні гвинти, пошкодження яких зафіксовано в акті про порушення №130467 від 03.11.2015.

Критично оцінюються судом апеляційної інстанції і доводи апелянта про те, що пошкодження гвинтів могло би бути здійснено під час проведення електротехнічної експертизи Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, тому що відповідно до пункту 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за №705/3145, в разі пошкодження голівок гвинтів кожуха лічильника під час проведення експертизи експерт до висновку експертизи обов'язково вніс би про це відповідний запис. Між тим жодних посилань про те, що під час експертизи було пошкоджено об'єкт, наданий на експертизу, висновок Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1618/1619 від 04.01.2016 не містить.

Враховується колегією суддів і той факт, що за клопотанням ТОВ «Біла Акація Плюс» ухвалою Господарського суду Херсонської області від 27.12.2016 було призначено у даній справі судову трасологічну експертизу, про неможливість проведення якої Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслав відповідне повідомлення №2212 від 27.12.2017. ОСОБА_3 свідчить про вжиття судом першої інстанції всіх залежних від нього заходів, направлених на з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Не обгрунтованими є також твердження скаржника щодо порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, зокрема про те, що спір був вирішений за відсутності представника ТОВ «Біла Акація Плюс», внаслідок чого останній не зміг реалізувати своє право на заявлення клопотання про призначення судової експертизи до іншої установи. Колегія суддів враховує, що скаржник був належним чином, зазделегідь сповіщений про час та місце проведення судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №02256520 від 14.12.2017 і мав достатньо часу як для подання клопотання про призначення експертного дослідження іншій експертній установі, так і для звернення з клопотанням про відкладення розгляду справи.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильності проведеного ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" розрахунку оперативно-господарських санкцій колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки в силу частини п'ятої статті 269 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обгрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Позовні вимоги скаржника обгрунтовувались виключно недоведеністю актом про порушення №130467 від 03.11.2015 та експертним висновком №1753 від 18.03.2016 факту пошкодження пломбувальних гвинтів електролічильника; на інші обставини ТОВ «Біла Акація Плюс» не посилалось.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об'єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у звязку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення позовних вимог ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго" про стягнення 423995,18 грн та відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ "Біла Акація Плюс" про визнання недійсним рішення комісії. Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення від 26.12.2017 не знайшли свого підтвердження, у звязку з чим підстав для зміни чи скасування цього рішення колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 26.12.2017 у справі №923/1249/16- без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.03.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна