КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2018 р. Справа№ 910/18818/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Чорної Л.В.

Яковлєва М.Л.

За участю секретаря судового засідання Цибульського Р.М.

За участю представників учасників справи: згідно з протоколом судового засідання від 01.03.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» на ухвалу Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі №911/18818/17 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества»

про розірвання Договору та стягнення грошових коштів в розмірі 170 000 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд»

про стягнення заборгованості в розмірі 1 030 000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі № 911/18818/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої поставлені питання:

- який перелік та об'єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества» робіт за Договором на проектні роботи № 004-07 від 17.07.2007, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього ?

- яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества» робіт за Договором на проектні роботи № 004-07 від 17.07.2007, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього?

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що між сторонами по справі наявний спір щодо обсягу та вартості виконаних відповідачем за первісним позовом за Договором робіт оскільки, в позовній заяві позивач за первісним позовом посилається на невиконання відповідачем за первісним позовом робіт по проектуванню розділу проекту «Генеральний план» передбаченому п. 2.3 Додатку № 2 до Договору (Календарний план), внаслідок чого позивач просить суд розірвати даний Договір, в свою чергу відповідач за первісним позовом стверджує, що без виконання позивачем умов п. 1.5.1 Договору, а саме не надання відповідачеві необхідних вихідних даних, неможливе виконання робіт по проектуванню розділу проекту «Генеральний план» передбаченому п. 2.3 Додатку № 2 до Договору. Крім того, відповідач за первісним позовом, в зустрічному позові посилається на часткове виконання ним робіт по проектуванню розділів проекту «Том 1. Загальна пояснювальна записка. Основні креслення. Архітектурно-будівельні рішення» та «Том 2. Загальна пояснювальна записка. Основні креслення. Інженерні рішення.» передбачених п. 2.4, п. 2.5 Додатку № 2 до Договору (календарний план) та ставить питання про обсяги фактично виконаних ним цих робіт. Таким чином, суд прийшов до висновку, що для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідними є спеціальні знання у будівельно-технічній галузях, що стало підставою для призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі № 911/18818/17, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити до суд першої інстанції для подальшого розгляду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржувана ухвала була постановлена судом першої інстанції за відсутності підстав для призначення експертизи і зупинення провадження у справі, передбачених господарським процесуальним кодексом України, та з порушенням норм процесуального права.

Зокрема, скаржник наголошував на тому, що судова експертиза призначається судом лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у даній справі. Проте, обставини для встановлення яких судом призначено експертизу, а саме обсяг та вартість робіт, не входять до предмету доказування у справі № 911/18818/17, між сторонами має місце спір про зобов'язання, а відтак відсутня дійсна потреба у спеціальних знаннях при вирішенні спору. Висновок суду першої інстанції про призначення експертизи є передчасним, в матеріалах справи відсутня проектна документація, яка підлягає оцінці, позивачу не надано можливості поставити на вирішення експерта власні питання, твердження відповідача за первісним позовом про передачу документації та результатів робіт не відповідає дійсним обставинам справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/18818/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» на ухвалу Господарського суду м. Києва у справі №911/18818/17 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Станіка С.Р., суддів: Яковлєв М.Л., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/18818/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія «Міськжитлобуд» на ухвалу Господарського суду м. Києва у справі №911/18818/17, призначено справу до розгляду на 15.02.2018.

В судовому засіданні 15.02.2018 представник скаржника (позивача за первісним позовом) доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, а справу направити для подальшого розгляду до суду першої інстанції.

Відповідач за первісним позовом в судове засідання 15.02.2018 своїх представників не направив, через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів суду клопотань, заяв не подавав.

26.02.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін, як таку, що винесена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і поставлені експерту питання для визначення обсягу виконаних робіт за договором, що потребує спеціальних знань, а також не може бути замінено іншим засобом доказування.

28.02.2018 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від скаржника надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких скаржник зазначав, що рішення суду про призначення експертизи є передчасним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції не було вивчено доказів, наявних в матеріалах справи. Крім того, скаржнику не було надано можливості надати свої питання, а також надати додаткові документи в обгрунтування правової позиції по суті спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 року розгляд справи відкладено на 01.03.2017, про що представників ТОВ «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» повідомлено під розписку, яка наявна в матеріалах справи.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення №83 ухвала Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 року про відкладення розгляду справи на 01.03.2017 року вручена відповідачу за первісним позовом 23.02.2018.

В судовому засіданні 01.03.2018 представник скаржника (позивача за первісним позовом) доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, а справу направити для подальшого розгляду до суду першої інстанції.

В судове засідання 01.03.2018 позивач за первісним позовом - ТОВ «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» представників не направив, причин неявки суд не повідомив, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, а тому неявка представників не перешкоджає розгляду справи.

15.12.2017 набрав чинності ГПК України в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017; відповідно до пункту 9 Перехідних положень ГПК України, в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 03.10.2017 справи у судах першої інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ч. 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи, про зупинення провадження у справі (п. 11, п. 12).

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції має бути залишена без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» (далі - позивач за первісним позовом) звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр сучасного зодчества» про розірвання Договору та стягнення грошових коштів в розмірі 170 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення умов укладеного між сторонами Договору на проектні роботи відповідачем за первісним позовом не були виконані роботи, передбачені п.2.3 Календарного плану виконання проектно-кошторисної документації. Результати виконаних робіт позивачу за первісним позовом передані не були, пропозицій щодо продовження строків виконання робіт, встановлених договором від відповідача за первісним позовом не надходили. Відповідач за первісним позовом безпідставно припинив виконання взятих на себе за Договором зобов'язань. Натомість позивачем за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом були перераховані грошові кошти за виконання робіт по договору в сумі 170 000 грн., однак внаслідок порушення відповідачем за первісним позовом строків виконання робіт, таке виконання втратило інтерес для позивача за первісним позовом, а тому позивач звернувся до Господарського суду з вимогами до відповідача про розірвання Договору на проектні роботи та стягнення суми боргу в розмірі 170 000 грн.

В свою чергу відповідач за первісним позовом звернувся до Господарського суду м. Києва до позивача за первісним позовом з зустрічною позовною заявою про стягнення з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом суму боргу за Договором на проектні роботи в розмірі 1 030 000,00 грн. за виконані відповідачем по Договору роботи.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що відповідачем за зустрічним позовом на виконання п.2.5 Календарного плану до Договору на проектні роботи, були виконані роботи передбачені умовами Договору, про що складено та направлено позивачу за первісним позовом Акт здачі - приймання проектно-вишукувальної продукції за №284 від 21.08.2107, на який відповідно до умов Договору позивач за первісним позовом зауважень відповідачу не надавав. Крім того, відповідно до умов укладеного між сторонами договору, позивач за первісним позовом, протягом строку встановленого в договорі виконані роботи не оплатив та допустив заборгованість перед відповідачем за первісним позовом за прийняті по Акту роботи в сумі 1 030 000,00 грн. Крім того, як зазначає відповідач за первісним позовом. неможливість дотримання строку виконання ним робіт згідно Календарного плану, була зумовлена невиконанням в свою чергу позивачем за первісним позовом власного зобов'язання перед відповідачем за первісним позовом в частині передання останньому вихідних даних для вчасного виконання відповідачем за первісним позовом взятих на себе зобов'язань по Договору на проектні роботи.

За клопотанням відповідача за первісним позовом у справі було призначено будівельно-технічну експертизу з посиланням на ст.43, ч.1-3 ст.41 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваної ухвали), ст.1 Закону України «Про судову експертизу», Постанову Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012.

Позивач за первісним позовом проти призначення експертизи заперечував, посилаючись на те, що вирішення питання, які суд має намір поставити експерту, не мають значення для розгляду даної справи. Проектна документація, яку виготовляв відповідач за первісним позовом в матеріалах справи відсутня, призначення по справі експертизи, без дослідження доказів наявних в матеріалах справи, є передчасним.

Представник відповідача підтвердив суду апеляційної інстанції, що призначення по справі судової експертизи є доцільним з огляду на те, що між сторонами існує спір про обсяг виконаних відповідачем за первісним позовом робіт визначення якого потребує спеціальних знань та не може бути замінено іншим засобом доказування в розумінні норм Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1, ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1, 3 та 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що між сторонами по справі наявний спір щодо обсягу та вартості виконаних відповідачем за первісним позовом за Договором робіт оскільки, в позовній заяві позивач за первісним позовом посилається на невиконання відповідачем за первісним позовом робіт по проектуванню розділу проекту «Генеральний план» передбаченому п. 2.3 Додатку № 2 до Договору (Календарний план), внаслідок чого позивач просить суд розірвати даний Договір, в свою чергу відповідач за первісним позовом стверджує, що без виконання позивачем умов п. 1.5.1 Договору, а саме не надання відповідачеві необхідних вихідних даних, неможливе виконання робіт по проектуванню розділу проекту «Генеральний план» передбаченому п. 2.3 Додатку № 2 до Договору. Крім того, відповідач за первісним позовом, в зустрічному позові посилається на часткове виконання ним робіт по проектуванню розділів проекту «Том 1. Загальна пояснювальна записка. Основні креслення. Архітектурно-будівельні рішення» та «Том 2. Загальна пояснювальна записка. Основні креслення. Інженерні рішення.» передбачених п. 2.4, п. 2.5 Додатку № 2 до Договору (календарний план) та ставить питання про обсяги фактично виконаних ним цих робіт, а тому, для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідним є призначення судової будівельно-технічної експертизи

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч.1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 Цивільного кодексу України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд повинен з'ясувати наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

В свою чергу, наявні в матеріалах справи документи свідчать про те, що кожна з сторін обгрунтовує наявне у неї право на розірвання Договору та стягнення коштів певними документами, проте, їх оцінка як доказів в підтвердження або спростування доводів кожної з сторін, має здійснюватись на стадії розгляду справи по суті, коли суд повинен встановити обставини наявності/відсутності певного права, і відповідно, чи мають місце факти порушення чи оспорювання суб'єктивного матеріального права чи інтересу, на захист якого подано позови. Вказані обставини не встановлюються на стадії вирішення судом питання про призначення судової експертизи, оскільки на даній стадії судового провадження суд визначає чи потрібні відповіді на питання, які стосуються предмету спору в контексті спірних правовідносин сторін, і відповідь на які можливо надати саме з застосуванням спеціальних знань у певній галузі, якими суд не володіє.

Таким чином, встановлення переліку та об'ємів фактично виконаних ТОВ «Центр сучасного зодчества» робіт за Договором на проектні роботи № 004-07 від 17.07.2007, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього та вартості фактично виконаних ТОВ «Центр сучасного зодчества» робіт за Договором на проектні роботи № 004-07 від 17.07.2007, з урахуванням всіх змін та доповнень до нього може бути перевірено за допомогою спеціальних знань, що виходить за межі компетенції господарського суду та дійсно потребує спеціальних знань у будівельній галузі, а тому для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідним є призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно п.5.1 Розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: Основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об'єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції призначив судову експертизу за відсутності в матеріалах справи проектної документації, необхідної для її проведення, скаржнику не було надано можливості надати свої питання, а також надати додаткові документи в обгрунтування правової позиції по суті спору - судом апеляційної інстанції відхиляється як безпідставні та необґрунтовані, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України визначено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Частиною 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Тобто, припис наведеної норми дійсно обмежує експерта на самостійне збирання відповідних матеріалів для проведення експертизи, оскільки такі докази збирає/витребовує суд, який розглядає справу, і експерт не позбавлений права звернутися до суду з відповідним клопотанням про надання йому матеріалів, які на його думку, додатково є необхідними для проведення експертизи, що узгоджується і з приписами ч. 3 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Крім того, доводи скаржника про те, що підстави для призначення судової експертизи були відсутні, а тому суд першої інстанції всупереч п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України зупинив провадження у справі, що призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо розумного строку розгляду справи - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Перший протокол, Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичне застосування відбувається через практику (рішення) Європейського суду з прав людини, яка згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується українськими судами як джерело права.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини (рішення від 23 вересня 1982 року в справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», рішення від 21 лютого 1986 року в справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства») положення статті 1 Першого протоколу містить три правила: перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання правомірним втручання у право на мирне володіння майном; третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього. Зазначені правила не застосовуються окремо, вони мають тлумачитися у світлі загального принципу першого правила, але друге та третє правило стосуються трьох найважливіших суверенних повноважень держави: права вилучати власність у суспільних інтересах, регулювати використання власності та встановлювати систему оподаткування.

У практиці Європейського суду з прав людини (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 2 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року) також напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Європейського суду з прав людини констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Сам лише факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що закон непередбачуваний. Сумніви щодо тлумачення закону, що залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці, усувають суди в процесі здійснення правосуддя.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду». Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип «пропорційності» передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

З огляду на викладене, з метою правильного вирішення спору і попередження необґрунтованого втручання у права учасників справи на грошові кошти, необхідним є призначення судової експертизи.

Крім того, скаржник наголошував на тому, що обсяг і вартість робіт не є предметом доказування в даній справі.

З вказаним доводом саме як підставою для скасування оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції не погоджується та відхиляє його як необґрунтований з огляду на те, що позивач за первісним позовом звернувся до суду з позовною заявою з позовною вимогою щодо розірвання Договору на виконання проектних робіт, в обґрунтування якої посилався саме на не виконання відповідачем Календарного плану виконання проектно-кошторисної документації, а також на те, що, результати виконаних робіт позивачу за первісним позовом передані не були, пропозицій щодо продовження строків виконання робіт, встановлених договором від відповідача за первісним позовом не надходили,а відповідач за первісним позовом безпідставно припинив виконання взятих на себе за договором зобов'язань. Натомість відповідач за первісним позовом в обґрунтування доводів поданого зустрічного позову стверджує протилежне, а відтак між сторонами існує спір про обсяг та вартість виконаних по Договору робіт. У зв'язку з наведеним, суд апеляційної інстанції зазначає. що для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідними є спеціальні знання у будівельно-технічній галузях, що стало підставою для призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Доводи скаржника в обґрунтування підстав скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі №911/18818/17 не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами справи та фактичними обставинами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд визнає, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, оскаржувана ухвала прийнята з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі №911/18818/17.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 240, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд» на ухвалу Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі №911/18818/17 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду м. Києва від 11.12.2017 у справі №911/18818/17 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Міськжитлобуд»

4. Матеріали справи №911/18818/17 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: 03.03.2018.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Л.В. Чорна

М.Л. Яковлєв