КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"06" березня 2018 р. Справа№ 910/2416/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Корсакової Г.В.

Тищенко А.І.

Секретар судового засідання Вайнер Є.І.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 06.03.2018.

розглянувши апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.06.2017

у справі № 910/2416/17 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ"

до Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ"

про стягнення 91 370,65 грн. -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" про стягнення 91 370,65 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач відповідно до нарядів від 21.10.2014 №28478, від 06.04.2015 №35125. від 06.10.2015 №40949, від 01.04.2016 №46732, від 06.10.2016 №54197 здійснив подачу теплової енергії відповідачу на потреби опалення протягом опалювальних періодів 2014/2015. 2015/2016 та 2016/2017 років. Та зазначає, що відповідач повинен відшкодувати вартість безпідставно набутого майна у сумі 91 370,65 грн., які включають в себе 89 989,23 грн. вартості теплової енергії на потреби опалення та на потреби ГВП та 1 381,42 грн. вартості обсягу переданої питної води.

06.03.2017 позивачем через канцелярію суду надано заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій він просив стягнути з відповідача вартість безпідставно набутого майна у сумі 99 764,95 грн.

24.05.2017 позивачем в судовому засіданні надано заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій він просив суд стягнути з відповідача вартість безпідставно набутого майна у сумі 90 100,13 грн., які включають в себе 68112,46 грн. вартості теплової енергії на потреби опалення та 20 606,25 грн. вартості теплової енергії на потреби ГВП та 1381,42 грн. вартості обсягу переданої питної холодної води для ГВП.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2017 позовні вимоги задоволено частково.

Присуджено до стягення з Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Реконструкція" 68 112 грн. 46 коп. відшкодування вартість обсягу теплової енергії на потреби опалення та 1 209 грн. 54 коп. судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" у справі №910/2416/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 08.08.2017.

01.08.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника позивача надійшли пояснення та 03.08.2017 від представника відповідача надійшло клопотання про залучення пояснень, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Розпорядженням начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 № 09-53/3047/17, у зв'язку із перебування судді Скрипки І.М., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2416/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" у справі №910/2416/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" прийнято до провадження новою колегією суддів та відкладено розгляд апеляційної скарги.

Розпорядженням заступника начальника відділу Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 № 09-53/4077/17, у зв'язку із перебування судді Михальської Ю.Б., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2416/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" у справі №910/2416/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Корсакової Г.В. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 апеляційну скаргу Громадської організації "ЦЕНТРАЛЬНИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ КОМІТЕТ" прийнято до провадження новою колегією суддів та призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 провадження у справі №910/2416/17 зупинено, матеріали справи направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

02.01.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/2416/17 та лист про неможливість проведення експертизи у зв'язку із відсутністю чітко визначеної процедури, обладнання та судово-експертних методик із вирішення питань щодо визначення фактичних обсягів споживання, витрачення та втрат теплової енергії.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/2416/17 та призначено до розгляду на 15.02.2018.

В судовому засіданні, призначеному на 15.02.2018, повноважні представники сторін надали свої пояснення по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 відкладено розгляд апеляційної скарги у справі № 910/2416/17 на 06.03.2018.

В судовому засіданні 06.03.2018 суд поставив на обговорення питання про призначення судової експертизи. Представники позивача та відповідача не заперечували проти призначення судової експертизи.

Колегія суддів, розглянувши у судовому засіданні 06.03.2018 питання про призначення судової експертизи, зазначає наступне.

Відповідно до статті 107 Господарського процесуального кодексу України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Згідно із статтею 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

2. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

3. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

4. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

5. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

6. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

7. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Статтею 1 Закону України „Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до частини 2 статті 103 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Згідно пункту 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5) експертизи та дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно до частини 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України сторонам було надано право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом.

Як вбачається з матеріалів справи, з 01.07.2014 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" є виконавцем послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води на території Дарницького та Дніпровського району м. Києва, згідно з переліком, затвердженим Дніпровською районною у місті Києві державною адміністрацією. Зокрема, до зазначеного переліку належить будинок № 46/2 по вул. Попудренка у м. Києві.

Згідно із інформаційної довідки №632240638 від 11.07.2016 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна розташованого в будинку №46/2 по вул. Попудренка у м. Києві власником нежитлового приміщення з №1 по №9 (групи приміщень №9) (в літ. А) загальною площею 76,6 кв.м. є відповідач.

Відповідно до нарядів від 21.10.2014 №28478, від 06.04.2015 №35125. від 06.10.2015 №40949, від 01.04.2016 №46732, від 06.10.2016 №54197 підтверджується подача теплової енергії на будинок №46/2 по вул. Попудренка в м. Києві на потреби опалення протягом опалювальних періодів 2014/2015. 2015/2016 та 2016/2017 років.

Договір на постачання теплової енергії між позивачем та відповідачем не укладався.

Таким чином, в період з 01.09.2014 по 01.01.2017 відбулося позадоговірне споживання теплової енергії отриманої в процесі споживання послуг з опалення.

Визначення об'єму наданих послуг з постачання теплової енергії позивачем було здійснено розрахунковим способом. Зокрема зазначено, що ТОВ "Євро-Реконструкція" до 01.09.2014 здійснювало постачання теплової енергії до приміщень будинку №46/2 по вул. Попудренка у місті Києві на підставі договору, що було укладено Керуючою дирекцією Дніпровського району. До зазначеного договору балансоутримувачем зазначеного будинку (ЖРЕО-402 КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва") складався "Перелік абонентів, які знаходяться на балансі ЖРЕО-402 станом на 01.05.2014". Згідно зазначеного переліку, теплове навантаження на нежитлове приміщення площею 76,6 кв.м., яке створюється системою опалення становить 0,0232 Гкал/год (з урахуванням того що загально будинкове навантаження становить 0,607 на площу 5 910,50 кв.м).

Відповідач в своїх поясненнях зазначає, що вказане в Переліку теплове навантаження є необгрунтованим, оскільки до вказаного Переліку не доданий будь-який розрахунок теплового навантаження (погодинних витрат теплоти) з посиланням на чинні нормативно- правові акти, який б обґрунтовував теплове навантаження на будинок в розмірі 0,175 Гкал.год. Крім того, Комунальне підприємство по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва не є підприємством (організацією, установою) уповноваженою чинними законодавчими чи нормативними актами визначати (встановлювати) теплове навантаження (погодинні витрати теплоти) та дані останього не підлягають доказуванню згідно з положеннями ст. 75 ГПК України.

Більш того, відповідач вказує, що використане позивачем теплове навантаження на будинок в цілому у Розрахунку фактичного споживання послуг з централізованого опалення (додаток 7 до позовної заяви) є завищеним і не відповідає фактичному споживанню теплової енергії, що підтверджується величиною теплового навантаження згідно показників лічильника вказаним самим позивачем в Розрахунку (додаток 7 до позовної заяви), а саме:

-згідно з показниками лічильника за грудень 2016 року споживання теплової енергії склало 1,67360 Гкал. (додаток 7 до позовної заяви);

-за розрахунком позивача, споживання в листопаді 2016 року склало - 3,2660 Гкал.(що у два раз перевищує споживання теплової енергії згідно з показниками лічильника за грудень 2016) (додаток 7 до позовної заяви).

Відповідач зазначає, що згідно з інформацією розміщеною на сайті Центральної геофізичної обсерваторії середня температура'грудня складала „- 1,5 °С", а середня температура в листопаді „+1,2°С", тобто вища, ніж в грудні. Виходячи з середньої місячної температури, фактичне споживання теплової енергії в листопаді 2016 році не може бути в два рази більшим, ніж в грудні.

Таким чином, на думку відповідача, вартість опалення нежилих приміщень з № 1 по № 9 (групи приміщень № 9) (в літ.А) загальною площею 76,6 кв.м. які розташовані у місті Києві за адресою вул. Попудренка, буд. 46/2 за період з 01 листонада 2014 року по 31 грудня 2016 року становитиме 7 748 гри. 18 коп, без ПДВ (9 297 гри. 82 коп. з ПДВ).

Все вище вказане свідчить про те, що для повноцінної і всебічної оцінки обставин справи необхідні спеціальні знання, а як наслідок, постановлення обґрунтованого рішення.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи та запропоновані питання позивача та відповідача, які мають бути роз'яснені експертом, вважає за необхідне поставити питання перед експертом, а саме:

1). Яке теплове навантаження (погодинні витрати тепла) на будинок розташований у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2? Яке теплове навантаження (погодинні витрати тепла) на нежилі приміщення з № 1 по № 9 (групи приміщень № 9) (в літ.А), які знаходяться в будинку розташованого у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2?

2). Яка кількість теплової енергії в Гкал помісячно використана за період з 01 листопада 2017 року до 31 грудня 2016 року на опалення нежилих приміщень з № 1 по № 9 (групи приміщень № 9) (в літ.А), які знаходяться в будинку розташованого у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2.

3). Яке максимальне теплове навантаження (що має використовуватися при визначенні кількості теплової енергії за п. 20 Правил користування тепловою енергією, які затверджені постановою КМУ від 03.10.2007 №1198), що створюється системою опалення приміщень відповідача в будинку №46/2 по вул. Попудренка у м. Києві?

Таким чином, з метою запобігання порушення принципів всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, принципів рівності перед законом і судом, змагальності, забезпечення сторонам конституційного права на захист порушених прав та охоронюваних законом інтересів, забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів призначає у даній справі судову експертизу, проведення якої доручає Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (ХНДІСЕ).

Згідно із ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках:

1) перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі;

2) призначення судом експертизи;

3) направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу;

4) звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави;

5) надходження заяви про відвід судді;

6) прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом;

7) перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об'єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Керуючись ст.ст. 99, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Призначити у справі № 910/2416/17 судову експертизу.

2.Проведення судової експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (ХНДІСЕ) (61177, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ ЗОЛОЧІВСЬКА, будинок 8А, ).

3.На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

1) Яке теплове навантаження (погодинні витрати тепла) на будинок розташований у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2? Яке теплове навантаження (погодинні витрати тепла) на нежилі приміщення з № 1 по № 9 (групи приміщень № 9) (в літ.А), які знаходяться в будинку розташованого у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2?

2) Яка кількість теплової енергії в Гкал помісячно використана за період з 01 листопада 2017 року до 31 грудня 2016 року на опалення нежилих приміщень з № 1 по № 9 (групи приміщень № 9) (в літ.А), які знаходяться в будинку розташованого у місті Києві по вулиці Попудренка, 46/2.

3) Яке максимальне теплове навантаження (що має використовуватися при визначенні кількості теплової енергії за п. 20 Правил користування тепловою енергією, які затверджені постановою КМУ від 03.10.2007 №1198), що створюється системою опалення приміщень відповідача в будинку №46/2 по вул. Попудренка у м. Києві?

4.Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО-РЕКОНСТРУКЦІЯ" (01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, 28, оф. 20, ).

5.У випадку несплати зазначених витрат, справа буде повернута до Київського апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

6.Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

7.Для проведення експертизи надіслати до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (ХНДІСЕ) справу № 910/2416/17 (у 2-ох томах).

8.Зобов'язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

9.Повідомити експерта про те, що у разі встановлення фактів під час проведення експертизи, що мають значення для справи, але щодо яких не було поставлено запитань, експерт, відповідно до частини 8 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

10.У зв'язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі № 910/2416/17 до отримання висновку експерта.

11.Ухвалу надіслати учасникам судового процесу у справі та Харківському науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (ХНДІСЕ).

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Г.В. Корсакова

А.І. Тищенко