ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2018 року м. Дніпро Справа № 904/8039/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

при секретарі судового засідання: Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2017, ухвалене суддею Ніколенко М.О., повний текст складено 13.11.2017, у справі № 904/8039/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р"

до

відповідача-1: Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз"

відповідача-2: Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"

про стягнення боргу

та за зустрічним позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом - Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз"

про присудження до виконання обов'язку в натурі

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1: Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" та відповідача-2: Приватного підприємства "Виробничо - комерційна фірма "Будпрофіт" про стягнення солідарно з відповідачів на свою користь 327 779, 36 грн., з яких: 270 155, 76 грн. основний борг, 2 997, 60 грн. 3% річних, 2 811, 00 грн. інфляційні втрати, 27 015, 00 грн. штраф, 24 800, 00 грн. пеня.

Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" подало зустрічну позовну заяву про зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" повернути йому три комплекти рамних рейок у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2017 у справі № 904/8039/17 первісний позов задоволено частково; стягнуто солідарно з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" основний борг у розмірі 270 155, 76 грн., пеню у розмірі 24 800, 00 грн., штраф у розмірі 27 015, 00 грн., 3% річних у розмірі 2 997, 60 грн. та інфляційні втрати у розмірі 2 811, 00 грн.; стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" 2 272, 35 грн. витрат зі сплати судового збору; стягнуто з Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" 2 272, 35 грн. витрат зі сплати судового збору; в решті первісного позову відмовлено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення про часткове задоволення первісних позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з обставин неналежного виконання відповідачем-2 зобов'язань за договором № 05.12/16 від 26.12.2016 в частині своєчасної та повної оплати вартості виконаних позивачем ремонтних робіт, наявності заборгованості за виконані роботи у сумі 270 155, 76 грн., передбаченої статтею 625 Цивільного кодексу України відповідальності за прострочення виконання грошового зобов'язання у вигляді 3% річних та інфляційних втрат, а також передбаченої умовами договору відповідальності у вигляді штрафу за несвоєчасне виконання зобовязань за договором. У вимогах щодо стягнення пені відмовлено, оскільки розмір пені умовами договору перебачено у фіксованому відсотковому відношенні щодо суми боргу незалежно від кількості днів прострочення, що не відповідає правовій природі пені. Вимоги до Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" задоволено частково (солідарне стягнення з відповідачів) з тих підстав, що означене підприємство є поручителем за виконання Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" зобов'язань за спірним договором на підставі договору поруки № 01-02/2017 від 28.02.2017. У зустрічних позовних вимогах відмовлено, оскільки притримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" рамних рейок у кількості 3 штуки, з огляду на порушення замовником (відповідачем-2) умов договору щодо повної та своєчасної сплати платежів відповідає нормам чинного законодавства та укладеного між сторонами договору.

Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" подало апеляційну скаргу про скасування рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2017 у справі № 904/8039/17 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" зазначає, що суд першої інстанції не встановив, в якій мірі позивачем виконано обумовлені договором роботи та чи настав строк їх оплати з огляду на положення п. 5.1. договору; не встановлено, які саме роботи було виконано та яким чином повідомлено відповідача-2 про виконані роботи та притримання продукції. Позивачем не доведено виконання свого обов'язку щодо негайного повідомлення відповідача-2 про настання випадку, що надавало б йому право на притримання у себе належного позивачу товару. Відповідач-2 зазначає, що строк звернення до суду з позовом до поручителя повинен рахуватися з моменту несплати авансу 07.02.2017, а не як помилково зазначив суд, з моменту неоплати за актами 17.02.2017 та 31.03.2017; позов до суду подано 15.08.2017, тобто з пропуском шестимісячного строку. За доводами відповідача-2, на момент звернення до суду строк дії договору поруки припинився; припинення поруки знімає з відповідача-1 будь-які зобов'язання. Відповідач-2 також зазначає, що місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги позивача за первісним позовом частково (відмовивши в стягнені пені), не стягнув з позивача за первісним позовом на користь відповідача-2 пропорційно витрати на послуги адвоката.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що строк надання послуг за договором узгоджено при умові своєчасного надходження авансових платежів; незважаючи на неповне перерахування замовником авансу, що не суперечить праву виконавця на виконання робіт, ТОВ "Сплав-Р" частково за свій рахунок були придбані необхідні витратні матеріали, виконана та передана замовнику більша частина робіт. ТОВ "Сплав-Р" посилається на ті обставини, що фактично виконав усі роботи за договором на суму 772 163, 52 грн., однак не передав замовнику залишок виконаних робіт у зв'язку з не оплатою замовником авансу у встановленому договором порядку та вартості фактично переданих робіт. За договором поруки № 01-02/2017 від 28.02.2017 ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" є поручителем за належне виконання своїх обов'язків по договору ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", тому вказані підприємства відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Також, ТОВ "Сплав-Р" зазначає, що повідомив ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" про застосування положень ст. 856 ЦК України притримання передавання частини виконаних робіт по договору. На думку позивача, ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" безпідставно вказує, що строк позовної давності стосовно звернення з позовом до поручителя повинен розраховуватися зі строку сплати авансу, оскільки предметом первісного позову є заборгованість зі сплати за виконані роботи, а не несплачений своєчасно аванс.

Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" письмовий відзив на апеляційну скаргу не надало. У судовому засіданні представник підприємства, який є одночасно і представником Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт", підтримував вимоги та доводи апеляційної скарги.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт".

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання на 28.02.2018.

У судовому засіданні 28.02.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено у судове засідання на 14.03.2018.

У судовому засіданні 14.03.2018 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги, меж, в яких повинні встановлюватися обставини і досліджуватися докази, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, заслухавши виступи представників сторін у судових дебатах, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.12.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" (виконавець) та Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" (замовник) уклали договір № 05.12/2016 (далі Договір, а.с. 13-16, т. 1), відповідно до умов якого виконавець зобовязується надати на свій ризик своїми засобами із своїх матеріалів послуги з відновлення гостряків з рамними рейками та хрестовин стрілочних переводів методом наплавлення, а також послуги з шліфовки гостряків з рамними рейками та хрестовин стрілочних переводів на території виконавця відповідно до специфікацій (додаток № 1, додаток № 2), які є невідємною частиною Договору, а замовник зобовязується прийняти ці послуги та своєчасно здійснити їх оплату відповідно до умов даного Договору (п. 1.1. Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору, а.с. 18-19, т. 1).

Закінчення надання послуг: 01.03.2017 при умові своєчасного надходження авансових платежів та надання ремонтного фонду згідно Договору (п. 1.4.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору).

Перелік надання послуг передбачається у специфікаціях, які додаються до даного Договору (додаток № 1, додаток № 2) (п. 1.5 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору).

Відповідно до п. 3.4 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору), загальна сума Договору складає 772 163, 52 грн., у тому числі ПДВ 20 % 128 693, 92 грн., відповідно до специфікацій (додаток № 1, додаток № 2), які є невідємною частиною Договору.

Даний Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, але у всякому разі до повного виконання зобовязань сторін в частині розрахунків також (п. 10.1 Договору).

Сторонами Договору складено та підписано специфікації (додаток № 1, додаток № 2) до Договору, якими погоджено виконання ремонтних робіт на загальну суму 772 163, 52 грн. (а.с. 17, 135, т. 1).

Відповідно до п. 4.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору) замовник оплачує виконавцю не пізніше 5 календарних днів з дати підписання Договору аванс в розмірі 226 531, 00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 37 755, 17 грн. задля придбання витратних матеріалів. Також, замовник оплачує виконавцю не пізніше 5 календарних днів з дати підписання угоди аванс в розмірі 19 090, 66 грн., у тому числі ПДВ 20% - 3 181, 78 грн. задля придбання витратних матеріалів.

Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" здійснило лише часткову оплату авансових платежів у розмірі 160 000, 00 грн. що підтверджується копіями банківських виписок (а.с. 159, т. 1).

У відповідності з умовами Договору Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" передало ТОВ "Сплав-Р" в ремонт 11 комплектів рамних рейок у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9 та 8 хрестовин с/п Р65 1/9, що підтверджується приймально-здавальними актами № 1 від 04.01.2017 та № 2 від 03.02.2017, підписаними обома сторонами (а.с. 65, 67, т. 1).

Згідно п. 1.2 Договору надані послуги передаються замовнику в узгоджені терміни за актом прийому-передачі.

ТОВ "Сплав-Р" повернуло Приватному підприємству "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" відновлені методом наплавлення елементи у кількості:

рамні рейки та гостряки с/п Р65 1/9 4 комплекти; хрестовини с/п Р65 1/9 4 одиниці, що підтверджується приймально-здавальним актом № 1 від 18.01.2017 (а.с. 65 (на звороті), т. 1);

хрестовини с/п Р65 1/9 2 одиниці, що підтверджується приймально-здавальним актом № 2 від 01.02.2017 (а.с. 66, т. 1);

рамна рейка у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9 4 комплекти; хрестовина с/п Р65 1/9 2 одиниці, що підтверджується приймально-здавальним актом № 3 від 15.03.2017 (а.с. 66 (на звороті), т. 1).

Перелічені вище приймально-здавальні акти про повернення відремонтованих відповідних елементів підписані обома сторонами, у них зазначено, що виконані роботи відповідають умовам Договору, виконані в строк, з належною якістю і належним чином оформлені.

На виконання умов Договору ТОВ "Сплав-Р" надано Приватному підприємству "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" послуг з ремонту на загальну суму 667 155, 76 грн., що підтверджується актами прийому-передачі наданих послуг № 1 від 01.02.2017 на суму 434 111, 00 грн. та № 3 від 15.03.2017 на суму 233 044, 76 грн., підписаними обома сторонами (а.с. 22, 23, т. 1).

Відповідно до умов Договору залишок оплати перераховується замовником виконавцю не пізніше 15 календарних днів з дати підписання акту прийому-передачі наданих послуг та надання рахунку-фактури (п. 4.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору).

Отже, Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" мало здійснити остаточну оплату вартості робіт:

за актом прийому-передачі наданих послуг № 1 від 01.02.2017 на суму 434 111, 00 грн. - у строк до 16.02.2017 включно, та

за актом прийому-передачі наданих послуг №3 від 15.03.2017 на суму 233 044, 76 грн. - у строк до 30.03.2017 включно.

Однак, ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" здійснило часткову оплату виконаних робіт у розмірі 237 000, 00 грн., що підтверджується копіями банківських виписок (а.с. 159-160, т. 1). З урахуванням здійсненої оплати авансу, заборгованість за вказаними актами становить 270 155, 76 грн. (667 155, 76 грн. - 237 000, 00 грн. - 160 000, 00 грн.).

В силу приписів частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 526 Цивільного кодексу України встановлює вимогу щодо виконання зобов'язань належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Враховуючи, що ремонтні роботи на суму 667 155, 76 грн. виконані та прийняті замовником, умови Договору (п. 4.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору) щодо строку оплати виконаних робіт, строк оплати виконаних ТОВ "Сплав-Р" робіт на дату звернення позивача з позовом до господарського суду є таким, що настав.

Доказів оплати вартості виконаних позивачем робіт за вказаними вище актами у повному обсязі та за станом на дату прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення у справі ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" не надало, доводи ТОВ "Сплав-Р" щодо наявності боргу за виконані роботи у сумі 270 155, 76 грн. шляхом надання належних доказів не спростувало.

Апеляційний господарський суд не погоджується з доводами Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" щодо ненастання строку оплати за вказані роботи у зв'язку з невиконанням всього обсягу робіт за Договором. Як зазначено вище, остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється не пізніше 15 календарних днів з дати підписання акту прийому-передачі; п. 4.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору не пов'язує здійснення оплати за роботи з виконанням всього обсягу робіт; підставою розрахунку є підписання акту прийому-передачі наданих послуг. Оскільки сторонами підписано два акти прийому-передачі наданих послуг: № 1 від 01.02.2017 та №3 від 15.03.2017, строк оплати за кожним актом рахується та настає окремо.

Можливість передбачити умовами договору підряду оплату не всього обсягу виконаних робіт, а окремих їх етапів, узгоджується з приписами ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України.

Також, суд не погоджується з доводами щодо ненастання строку оплати за виконані роботи у зв'язку з ненаданням замовнику документів, передбачених п. 5.1. Договору, оскільки, як зазначено вище, за умовами Договору підставою розрахунку між сторонами є підписання акту прийому-передачі, саме з дати підписання таких актів починається відлік строку для оплати наданих послуг (виконаних робіт).

Окрім цього, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити, що рахунок (рахунок-фактура) є документом, який містить тільки платіжні реквізити, на які потрібно перерахувати кошти; ненадання рахунку-фактури не є відкладальною умовою в розумінні ст. 212 Цивільного кодексу України та не є простроченням кредитора в розумінні ст. 613 Цивільного кодексу України, а тому наявність чи відсутність рахунків-фактур не звільняє відповідача від обов'язку оплатити вартість виконаних робіт (такого ж висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 29.09.2009 року № 3-3902к09).

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У звязку з простроченням виконання грошового зобов'язання з оплати вартості виконаних робіт ТОВ "Сплав-Р" нарахувало та заявило до стягнення 3% річних у розмірі 2 997, 60 грн. (135 днів) та інфляційні втрати у розмірі 2 811, 00 грн. за період квітень-липень 2017 року.

Місцевим господарським судом після перевірки розрахунку 3% річних та інфляційних втрат зроблено висновок про правомірність та підставність їх нарахування у заявлених сумах.

Згідно з частиною першою статті 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою.

Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 ЦК України).

Пунктом 7.2. Договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань за Договором (п. 6.1), замовник сплачує виконавцю пеню у розмірі 0,5% вартості послуг, з яких допущено прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 10% вказаної вартості.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За порушення строків оплати виконаних робіт ТОВ "Сплав-Р" нарахувало пеню у розмірі 24 800, 00 грн. (135 днів) та штраф 10% у розмірі 27 015,00 грн.

Місцевим господарським судом після перевірки розрахунку штрафу зроблено висновок про правомірність та підставність його нарахування у заявленій сумі.

У вимогах про стягнення пені у розмірі 24 800, 00 грн. місцевим господарським судом відмовлено у зв'язку з визначенням її (пені) у п. 7.2. Договору у фіксованому відсотковому відношенні щодо суми боргу незалежно від кількості днів прострочення, тоді як чинним законодавством України передбачено порядок нарахування пені у відсотках від суми порушеного зобов'язання в день. При цьому, сторонам не надано право змінювати такий порядок нарахування пені і встановлювати його у твердій фіксованій сумі у відсотковому відношенні до суми боргу незалежно від кількості днів прострочення.

Виходячи з приписів ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" не наводить жодних доводів щодо неправомірності розрахунку 3% річних, інфляційних втрат, штрафу, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" не наводить заперечень щодо відмови у вимогах про стягнення пені, апеляційний господарський суд не досліджує вказані обставини.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на допущену місцевим господарським судом в абзаці другому резолютивної частини оскаржуваного рішення описку щодо зазначення про стягнення пені у сумі 24 800, 00 грн.

В мотивувальній частині рішення місцевого господарського суду вказано про відмову у задоволенні зазначеної позовної вимоги та про часткове задоволення позовних вимог у зв'язку з цим, розподіл судових витрат пропорційно задоволеним вимогам.

Проте, допущена описка у резолютивній частині рішення не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не впливає на його законність та обґрунтованість у цілому, та повинна бути виправлена господарським судом Дніпропетровської області на підставі ст. 243 ГПК України.

Відповідно до ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Отже, обсяг зобов'язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов'язань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.ч. 1, 2 ст. 554 ЦК України).

Виходячи зі змісту наведених правових норм, порука є спеціальним заходом майнового характеру, спрямованим на забезпечення виконання основного зобов'язання, чим обумовлюється додатковий характер поруки стосовно основного зобов'язання.

Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов'язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов'язання боржника, і кредитором боржника.

28.02.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" (кредитор) та Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" (поручитель) укладено договір поруки № 01-02/2017 (далі договір поруки, а.с. 20-21, т. 1 ), відповідно до умов якого поручитель поручається перед кредитором за виконання обовязку Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" (далі - боржник) щодо виконання останнім зобовязань за Договором, передбаченим ст. 2 цього договору (далі основний договір), в тому числі по сплаті штрафних та фінансових санкцій, передбачених договором та/або чинним законодавством України, які будуть нараховані кредитором в разі несвоєчасного виконання основного зобовязання боржником. Поручитель зобовязаний перерахувати на поточний рахунок кредитора відповідні грошові кошти в наступні строки: 383 163, 52 грн. не пізніше 15 календарних днів з дня підписання актів прийому-передачі наданих послуг між кредитором та боржником, але в будь-якому випадку не пізніше 16 березня 2017 року (п. 1.1 договору поруки).

У випадку порушення боржником обовязку за основним договором, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (п. 1.2 договору поруки).

У разі порушення боржником обовязку за основним договором, в тому числі по сплаті штрафних та фінансових санкцій, передбачених договором та/або чинним законодавством України, які будуть нараховані кредитором в разі несвоєчасного виконання основного зобовязання боржником, поручитель зобовязаний самостійно виконати зазначений обовязок боржника перед кредитором (п. 3.1 договору поруки).

Відповідно до п. 2.1 договору поруки, під основним договором у цьому договорі сторони розуміють договір № 05.12/2016 від 26.12.2016, укладений між кредитором та боржником та будь-які додаткові угоди до договору № 05.12/2016 від 26.12.2016, укладені на моменту підписання цього договору, чи які будуть укладені в майбутньому.

На момент укладання цього договору поручитель ознайомлений з умовами основного договору та отримав його копію (п. 2.3 договору поруки).

Приймаючи до уваги той факт, що додаткова угода № 1 від 01.02.2017 до Договору № 05.12/2016 від 26.12.2016 була укладена раніше, ніж договір поруки, і є невід'ємною частиною Договору, то, з урахуванням п. 2.3 договору поруки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що поручитель був ознайомлений зі змістом такої додаткової угоди, а отже підстави для визнання поруки припиненою з цієї підстави відсутні.

У звязку із несплатою ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" вартості виконаних ТОВ "Сплав-Р" робіт на суму 270 155, 76 грн., ТОВ "Сплав-Р" звернулось до ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" (поручителя) із вимогою № 28-08/2017 від 10.08.2017 щодо сплати заборгованості у вищевказаному розмірі (а.с. 25, т. 1), вимога направлена 11.08.2017 (а.с. 26, т. 1). Вказана вимога залишена ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" без виконання.

З позовною заявою до суду про стягнення з поручителя заборгованості ТОВ "Сплав-Р" звернулось 15.08.2017 (а.с. 31, т. 1).

Як встановлено вище, договором поруки, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Сплав-Р" та Приватним підприємством "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз", передбачена солідарна відповідальність боржника та поручителя.

Договір поруки не обмежує відповідальність ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" перед ТОВ "Сплав-Р" за неналежне виконання ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" зобов'язань за основним Договором.

Зобов'язання ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз", як поручителя, не є припиненими в силу положень частини четвертої статті 559 ЦК України.

Доказів виконання зобов'язання з оплати вартості виконаних робіт, забезпеченого порукою, у спірній сумі ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" також не надало.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, наведені вище положення законодавства, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом основного боргу у розмірі 270 155, 76 грн., штрафу у розмірі 27 015, 00 грн., 3% річних у розмірі 2 997, 60 грн. та інфляційних втрат у розмірі 2 811, 00 грн.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обставин припинення поруки у зв'язку з пропуском шестимісячного строку на звернення з вимогами до поручителя.

Статтею 559 ЦК України передбачені спеціальні підстави та умови припинення поруки.

Так, відповідно до ст. 559 ЦК України порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем. Порука припиняється у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника. Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців з дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя, якщо інше не передбачено законом. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року з дня укладення договору поруки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до п. 4.1. договору поруки цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до моменту виконання боржником основного зобов'язання та сплаті штрафних та фінансових санкцій, які будуть нараховані кредитором в разі несвоєчасного виконання основного зобов'язання боржником.

Разом з тим, умова договору поруки про його дію до повного виконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором за основним договором не є встановленим сторонами строком припинення дії поруки, оскільки суперечить ч. 1 ст. 251 та ч. 1 ст. 252 ЦК України. Тобто за наявності у спірному договорі відповідної умови договору щодо його дії до виконання у повному обсязі зобов'язань за основним договором і цим договором до нього слід застосовувати положення ч. 4 ст. 559 ЦК України про те, що порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя (постанова Верховного Суду України від 17.09.2014 у справі №6-53цс14).

Як встановлено вище, за актом прийому-передачі наданих послуг № 1 від 01.02.2017 на суму 434 111, 00 грн. ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" мало здійснити остаточну оплату вартості робіт у строк до 16.02.2017 включно, за актом прийому-передачі наданих послуг №3 від 15.03.2017 на суму 233 044, 76 грн. - у строк до 30.03.2017 включно.

З вимогою до ПП "Виробничо-комерційна фірма "Єврометиз" (поручителя) позивач за первісним позовом звернувся 11.08.2017, з позовною заявою до суду про стягнення з поручителя заборгованості ТОВ "Сплав-Р" звернулось 15.08.2017, отже шестимісячний строк на пред'явлення вимоги до поручителя з урахуванням строків настання оплати за актами прийому-передачі наданих послуг не сплив.

Суд не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо необхідності відрахування цього шестимісячного строку від дати настання строку сплати авансу за Договором, оскільки строк пред'явлення кредитором вимоги до поручителя має обчислюватися з моменту настання строку виконання зобов'язання у повному обсязі. Окрім того, у даній справі заявлено вимоги про стягнення заборгованості за Договором, а не вимоги про стягнення авансових платежів.

Відносно позовних вимог за зустрічним позовом про зобовязання ТОВ "Сплав-Р" повернути ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" три комплекти рамних рейок у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, позивач за зустрічним позовом (замовник) передав ТОВ "Сплав-Р" (виконавцю) в ремонт 11 комплектів рамних рейок з гостряком с/п Р65 1/9 та 8 хрестовин с/п Р65 1/9 на підставі спірного Договору.

ТОВ "Сплав-Р" (виконавець) повернуло ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" (замовник) відремонтовані елементи у кількості: 8 комплектів рамних рейок у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9 та 8 хрестовин с/п Р65 1/9. Тобто, виконавець не повернув замовникові 3 комплекти рамних рейок у комплекті з гостряком с/п Р65 1/9.

З вищевикладеного вбачається, що спірні комплекти рамних рейок у кількості 3 штуки були отримані відповідачем за зустрічним позовом від позивача за зустрічним позовом під час виконання умов Договору.

За умовами Договору (п. 1.4.2 Договору в редакції додаткової угоди № 1 від 01.02.2017 до Договору) датою закінчення надання послуг є 01.03.2017 при умові своєчасного надходження авансових платежів та надання ремонтного фонду згідно Договору.

Як встановлено вище, ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" у повному обсязі не оплатило суму авансу, окрім того, не оплачені у повному обсязі і прийняті ним роботи за вищевказаними двома актами приймання-передачі.

ТОВ "Сплав-Р" зазначає, що фактично виконало всі роботи за Договором, але здійснило притримання майна (рамні рейки у кількості 3 штуки (три комплекти)) з огляду на порушення замовником умов Договору щодо повної та своєчасної оплати платежів за Договором (авансу та заборгованості за виконані роботи).

В якості доказів направлення повідомлення про притримання майна ТОВ "Сплав-Р" надало накладну служби кур'єрської доставки (а.с. 103-104, т. 1), однак в ній вказана невірна адреса ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт".

Відповідно до ст. 856 ЦК України, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

При застосуванні такого забезпечення зобов'язання сторони повинні враховувати загальні положення правового змісту, які передбаченні ст. ст. 594 - 597 ЦК України.

Так, за ч.ч. 1, 2 ст. 594 ЦК України кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, ТОВ "Сплав-Р" має право притримати результат роботи за умови, що замовник не сплатив встановленої ціни роботи.

Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника (ч. 1 ст. 595 ЦК України).

Згідно ч. 1 ст. 596 ЦК України до кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї.

Право кредитора притримати річ нерозривно пов'язане з його обов'язком, передбаченим ч. 1 ст. 595 ЦК України, негайно повідомити про застосовуване притримання боржника. Вказане повідомлення слід розцінювати як дію кредитора, яка свідчить про його волевиявлення (намір) притримати річ у себе. Вбачається, що до моменту направлення повідомлення, кредитора, який не передає річ, відповідно до ст. 612 ЦК України слід вважати таким, що прострочив виконання свого обов'язку за основним договором з усіма наслідками, що із цього випливають. Виходячи із положень ст. 547 ЦК України, таке повідомлення підлягає письмовому оформленню.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ "Сплав-Р" повідомляло ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" про реалізацію ним права на притримання, а відтак таке право у ТОВ "Сплав-Р" не виникло.

За положеннями ч.ч. 3, 4 ст. 538 ЦК України, у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Спеціальними нормами можуть бути передбачені конкретні можливості сторони відмовитися від виконання свого обов'язку в разі невиконання обов'язку іншою стороною (наприклад, ч. 2 ст. 849 ЦК України тощо).

При цьому, як встановлено вище, за умовами Договору на ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" був покладний обов'язок здійснити авансові платежі до виконання робіт по Договору, тому до виконання ним цього обов'язку зобов'язання підрядника з виконання частини робіт та передачі їх результату могло бути зупинено, в зв'язку з чим підрядник не може вважатися таким, що прострочив виконання зобов'язання за час прострочення замовника.

ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" посилається на ті обставини, що ТОВ "Сплав-Р" не виконало свої обов'язки за Договором щодо здійснення ремонту трьох рамних рейок та не повернуло їх.

Положеннями статті 849 ЦК України визначено права замовника під час виконання роботи.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Проте, з матеріалів справи не вбачається здійснення ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" відмови від Договору підряду, звернення з відповідним повідомленням до ТОВ "Сплав-Р".

Вимога ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" про повернення йому рамних рейок у кількості 3 штуки не узгоджується з правами замовника за Договором підряду.

При цьому з вимогами про зобов'язання ТОВ "Сплав-Р" виконати умови Договору та передати відремонтовані рамні рейки у кількості 3 штуки ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" не звертається.

Апеляційний господарський суд не погоджується і з кваліфікацією зустрічного позову як віндикаційного (ст. 387 ЦК України); предметом спору у даній справі не може бути витребування з чужого незаконного володіння, оскільки встановлено, що спірне майно (рамні рейки у кількості 3 штуки) самим ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" було передано ТОВ "Сплав-Р" для здійснення ремонтних робіт, а отже незаконного заволодіння майном не відбулось, що виключає можливість застосовувати віндикацію у даному випадку ( віндикаційний позов має недоговірний характер).

Крім того, об'єктом віндикаційного позову може бути індивідуально визначене майно. Як встановлено апеляційним господарським судом, передане майно наділене лише родовими ознаками, воно не є конкретно визначеним та не містить індивідуальних ознак.

Якщо річ, перебуваючи в чужому володінні, видозмінилась, була перероблена чи знищена, застосовуються зобов'язально-правові способи захисту права власності відповідно до положень глави 83 Цивільного кодексу України. Такі ж способи захисту застосовуються і до речей, визначених родовими ознаками.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд також не вбачає підстав для задоволення зустрічної позовної заяви.

Відносно доводів ПП "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" щодо нерозподілення судових витрат на оплату послуг адвоката у зв'язку з частковим задоволенням первісного позову апеляційний господарський суд зазначає, що вказане не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки відповідно до ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, зокрема у випадку, якщо судом не вирішено питання про судові витрати; таке додаткове рішення або ухвала про відмову в прийнятті додаткового рішення також можуть бути оскаржені.

При перегляді рішення суду першої інстанції у даній справі апеляційний господарський суд враховує положення ч. 2 ст. 277 ГПК України, відповідно до якої порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Витрати по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги відносяться на Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт".

Керуючись ст.ст. 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2017 у справі № 904/8039/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2017 у справі № 904/8039/17 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Будпрофіт".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 19.03.2018

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко