КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2018 р. Справа№ 910/18355/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Доманської М.Л.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання: Сотнікової І.О.,

у присутності представників сторін:

від ПАТ „Київенерго": Гаркавенко С.В. - довіреність № 1801/803 від 18.01.18

від ДНВК „Київський інститут автоматики": Попов А.С. - довіреність № б/н

від 13.03.17

від Мінекономрозвитку: Кропот О.О. - довіреність № 2432-03/886 від 23.01.18

Коваленко О.М. - довіреність № 2431-03/780/1 від 24.11.17

від ТОВ „ФК „Фактор Плюс": Сичик М.В. - довіреність № 25/10-17/Д/2

від 25.10.17

уповноважена особа працівників: ОСОБА_7 - паспорт серії НОМЕР_1, виданий Шевченківським РУГУ МВС України в м. Києві 12.12.1996

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Київенерго" на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року

у справі № 910/18355/16 (суддя Чеберяк П.П.)

за заявою Публічного акціонерного товариства „Київенерго"

до Державної науково-виробничої корпорації „Київський інститут автоматики"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року задоволено клопотання ТОВ „ФК „Фактор Плюс" про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 910/18355/16, призначено судову будівельно-технічну експертизу у даній справі, провадження у справі зупинено до надходження висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду міста Києва.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ПАТ „Київенерго" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року у справі № 910/18355/16, а справу передати для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Доманська М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ „Київенерго" на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року у справі № 910/18355/16, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено розгляд справи на 01.03.2018 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника ТОВ „ФК „Фактор Плюс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, а від Мінекономрозвитку - письмові пояснення.

Ухвалою суду від 10.03.2018 року відкладено розгляд справи на 15.03.2018 року на підставі ст. 216 ГПК України.

Представники ПАТ „Київенерго" та Мінекономрозвитку в судовому засіданні 15.03.2018 року вимоги апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року у справі № 910/18355/16 та передати справу для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва.

Представники ТОВ „ФК „Фактор Плюс", боржника та уповноважена особа працівників боржника в судовому засіданні просити вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання не з'явились, причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином шляхом направлення відповідної ухвали суду про відкладення розгляду справи.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, який набрав чинності з 15.12.2017 року, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

15.03.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників учасників провадження у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року - зміні в частині визначення експертної установи, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закону про банкрутство).

Як вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/18355/16 про банкрутство ДНВК „Київський інститут автоматики", яка порушена ухвалою суду від 14.11.2016 року за заявою ПАТ „Київенерго" у зв'язку з неможливістю погасити наявну кредиторську заборгованість. Розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Галічеву В.О.

Розгляд справи неодноразово відкладався у зв'язку з необхідністю витребування додаткових доказів по справі та з інших підстав, останній раз ухвалою суду від 06.11.2017 року на 13.12.2017 року.

13.12.2017 представник ТОВ „Фінансова компанія „Фактор Плюс" звернувся до суду з клопотанням про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, яке мотивовано необхідністю встановлення дійсних фактичних витрат на будівництво, які власне складають вимоги кредитора до боржника, у відповідності до договору про відступлення прав вимоги №18/05/15-1 за Інвестиційним договором від 06.04.2001 року №12 про закінчення будівництва житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва, укладеному між ТОВ „Спецбудресурс" та ТОВ „ФК „Фактор Плюс".

За наслідками розгляду заявленого клопотання, ухвалою господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року вказане клопотання задоволено, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ „Київське бюро судових експертиз та досліджень „Константа", на вирішення судової експертизи поставлено питання визначення обсягу та вартості виконаних будівельних робіт по будівництву житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва, проведених у період з 06.04.2001 по 19.01.2015, провадження у справі зупинено до надходження висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи до Господарського суду міста Києва.

ПАТ „Київенерго" з даною ухвалою суду не погодилось та в апеляційній скарзі вказує на те, що місцевий суд неправильно визначив вид експертизи та питання, які слід було поставити на дослідження експерту, оскільки визначення обсягу та вартості виконаних будівельних робіт без підтвердження первинними бухгалтерськими документами на проведення таких робіт не матиме значення для вирішення спору у даній справі щодо кредиторських вимог ТОВ „Фінансова компанія „Фактор Плюс".

Як було зазначено вище, з 15.12.2017 року набрав чинності ГПК України в редакції Закону України від 03.10. 2017 року № 2147-VIII.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 255 ГПК України в новій редакції, ухвали місцевого суду про призначення експертизи підлягають оскарженню в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

Таким чином, переглядаючи законність винесення оскаржуваної ухвали суду першої інстанції про призначення у справі судової експертизи, колегія суддів вбачає підстави для її зміни з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваної ухвали, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" передбачено, що відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з пунктом 5 наведеної постанови пленуму ВГСУ, питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, в межах даної справи про банкрутство боржника ТОВ „Фінансова компанія „Фактор Плюс" подано заяву про визнання його кредиторських вимог до боржника на суму 49 520 941,70 грн., які ґрунтуються на наступному.

Так, 06.04.2001 року між НВП „Київський інститут автоматики" (правонаступником якого є Державна науково-виробнича корпорація „Київський інститут автоматики") та ТОВ „Спецбудресурс" було укладено інвестиційний договір №12 про закінчення будівництва житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва.

Відповідно до п. 9.4. інвестиційного договору №12 (Додаткова угода № 5 від 17.01.2006 року) договір може бути розірваний, крім п. 9.2., лише за письмовою згодою Сторін або за рішенням суду, а також при зриві терміну виконання робіт внаслідок відсутності фінансування на строк більший ніж 3 місяці в односторонньому порядку за ініціативою Замовника.

При односторонньому розірванні даною Договору за ініціативою Замовника, Замовник зобов'язаний виплатити інвестору-підряднику вартість фактичних витрат, з урахуванням індексації на момент проведення банківських операцій, на підставі наданої Інвестором-підрядником інформації про таку вартість (у вигляді довідки про вартість виконаних робіт з урахуванням індексації при згоді замовника, або у вигляді оцінки незалежного оцінювача, що має ліцензію на відповідне оцінювання нерухомого майна з урахуванням індексації витрат на будівництво).

Замовник зобов'язаний компенсувати Інвестору-підряднику вартість фактичних витрат через 12 (дванадцять) місяців з моменту повідомлення про розірвання даного Договору.

19.01.2015 року інвестиційний договір від 06.04.2001 року № 12 було розірвано за ініціативою Замовника (боржника) на підставі відповідного повідомлення щодо розірвання інвестиційного договору.

Отже, за твердженням кредитора, враховуючи умови п. 9.4. інвестиційного договору №12, ДНВК „Київський інститут автоматики" був зобов'язаний виплатити ТОВ „Спецбудресурс" вартість фактичних витрат, з урахуванням індексації, яка відповідно до довідки від 18.05.2015 року становить 40 833 059,85 грн.

18.05.2015 року між ТОВ „Спецбудресурс" та ТОВ „Фінансова компанія „Фактор Плюс" укладено Договір про відступлення прав вимоги № 18/05/15-1 за Інвестиційним договором від 06.04.2001 року №12 про закінчення будівництва житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва.

За умовами п. 1 Договору про відступлення прав вимоги, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Первісний кредитор передає у повному обсязі, а Новий кредитор приймає на себе у повному обсязі право грошової вимоги до Державної науково-виробничої корпорації „Київський інститут автоматики" за п. 9.4. Інвестиційним договором №12 про закінчення будівництва житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва від 06.04.2001 року, що належить Первісному кредитору за Інвестиційним договором №12 про закінчення будівництва житлового будинку №18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м.Києва від 06.04.2001 року, разом із додатковими угодами, що вказані в Додатку №1 до цього Договору.

Згідно п. 1 додатку № 1 до даного договору про відступлення права вимоги та додатковими угодами 1-5 до вказаного договору, належить право вимоги до боржника - Державної науково-виробничої корпорації „Київський інститут автоматики" на загальну суму 40 833 059,85 грн. з урахуванням індексації на момент укладення цього Договору, з яких сума основного боргу складає 23 375 000,00 грн.

При цьому, враховуючи інфляційні збитки за період з 18.05.2015 року по 15.12.2016 року (дата подання заяви з кредиторськими вимогами), сума заборгованості ДНВК „Київський інститут автоматики" перед ТОВ „Фінансова компанія „Фактор Плюс" збільшилась на 8 687 881,85 грн. інфляційних нарахувань, відтак загальна сума вимог до боржника складає 49 520 941,70 грн.

На підтвердження вказаної суми заборгованості боржника при укладенні договору про відступлення права вимоги №18/05/15-1 від 18.05.2015 року, ТОВ „Спецбудресурс" надано довідку про вартість фактичних витрат на будівництво житлового будинку № 18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва, виходячи з даних первинного бухгалтерського обліку ТОВ „Спецбудресурс".

Більш того, на виконання вимог ухвали господарського суду міста Києва 28.07.2017 року ТОВ „Спецбудресурс" подано суду низку документів, що підтверджують факт виконання будівельних робіт та вартість проведених робіт щодо незавершеного будівництва житлового будинку № 18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та було підтверджено представником боржника в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, боржником, як Замовником, не погоджено вартість виконаних робіт у розмірі 23 375 000,00 грн., вказану у додатку № 1 до довідки про вартість фактичних витрат від 18.05.2015 року, наданої ТОВ „Спецбудресурс".

Таким чином, враховуючи обставини справи, з метою встановлення дійсних фактичних витрат на будівництво, а відтак і визначення розміру кредиторських вимог ТОВ „ФК „Фактор Плюс" до боржника, що в свою чергу потребує спеціальних знань, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доцільності та необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, на вирішення якої поставити запитання щодо визначення обсягу та вартості виконаних будівельних робіт по будівництву житлового будинку № 18/16 по вул. Нагірній в Шевченківському районі м. Києва, проведених у період з 06.04.2001 року по 19.01.2015 року.

Відповідно до п. 5.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Мінюсту від 08.10.1998 року № 53/5 (далі - Інструкція), основними завданнями будівельно-технічної експертизи є, зокрема, визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Таким чином, висновок суду щодо виду експертизи та питання, яке поставлено на дослідження експерту, відповідає вимогам законодавства.

При цьому, колегія суддів звертає увагу скаржника, що відповідно до приписів вищенаведеної Інструкції, якщо для вирішення поставлених перед експертом питань йому будуть необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він не позбавлений права відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи.

Доводи скаржника про недійсність договору про відступлення прав вимоги № 18/05/15-1 від 18.05.2015 року, а відтак і вимог кредитора до боржника, посилаючись на рішення господарського суду міста Києва від 20.10.2017 року у справі № 910/10616/17, судом апеляційної інстанції відхиляться, оскільки відповідне рішення було скасовано постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду першої інстанції в частині призначення судової експертизи у справі, виду такої експертизи та поставленого експерту питання.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого господарського суду щодо визначення експертної установи, якій судом доручено проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваної ухвали, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України „Про судову експертизу".

В силу приписів статті 7 Закону України „Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

До державних спеціалізованих установ належать:

- науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

- науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України;

- експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Відповідно до пункту 1.1 згаданої Інструкції призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - експертні установи) та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ (далі-експерти), їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України „Про судову експертизу", „Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Згідно з пунктом 1.6 Інструкції експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Так, призначаючи у справі судову будівельно-технічну експертизу та доручаючи її проведення ТОВ „Київське бюро судових експертиз та досліджень „Константа", судом першої інстанції не враховано приписів частини третьої статті 41 ГПК України (в редакції до 15.12.2017 року), відповідно до якої проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України „Про судову експертизу".

Зокрема, проведення судової експертизи у даній справі було доручено судом саме ТОВ „Київське бюро судових експертиз та досліджень „Константа", яке у додатку 1 до Інструкції (в редакції від 27.07.2015 року) не значиться, тобто - недержавній спеціалізованій установі, а не безпосередньо атестованим судовим експертам (які не є працівниками державної спеціалізованої установи).

Таким чином, призначення судової експертизи у справі недержавній спеціалізованій установі суперечить приписам статті 41 ГПК України та статті 7 Закону України „Про судову експертизу", з огляду на що висновок судової експертизи, який буде складений за наслідками її проведення, не може бути належним та допустимим доказом у справі у зв'язку з наявністю істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 07.11.2017 року у справі № 910/9241/16).

Враховуючи викладене, з метою недопущення вищенаведених обставин, а відтак і подальшого призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі, що матиме наслідком затягування розгляду справи про банкрутство, колегія суддів дійшла висновку змінити пункти 2, 6 резолютивної частини ухвали господарського суду міста Києва від 21.12.2017 року у справі № 910/18355/16 в частині доручення проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі ТОВ „Київське бюро судових експертиз та досліджень „Константа", доручивши її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та, відповідно, направлення матеріалів справи № 910/18355/16 до КНДІСЕ.

Керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України та Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства „Київенерго" на ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року у справі №910/18355/16 задовольнити частково.

2. Пункти 2, 6 резолютивної частини ухвали господарського суду міста Києва від 21.12.2017 у справі № 910/18355/16 змінити в частині доручення проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі Товариству з обмеженою відповідальністю „Київське бюро судових експертиз та досліджень „Константа", доручивши її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та направивши матеріали справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

3. В іншій частині ухвалу господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року у справі №910/18355/16 залишити без змін.

4.Справу №910/18355/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 19.03.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді М.Л. Доманська

А.А. Верховець