РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.03.2018 р.Справа № 910/23605/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та

повністю недійсними пунктів 6-10 цього рішення.

Головуючий суддя Зеленіна Н.І.

Суддя Ярмак О.М.

Суддя Чинчин О.В.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" (надалі - позивач, Товариство) звернулось до господарського суду міста Києва із позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання частково недійсними пунктів 1-5 та повністю недійсними пунктів 6-10 рішення Антимонопольного комітету України від 29.09.2016 №448-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) у справі №242-26.13/390-12.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Рішення № 448-р прийнято Комітетом за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права та без достатнього рівня аналізу, деталізації та на підставі лише узагальнених висновків, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Ухвалою від 23.12.2016 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 30.01.2017 р.

30.01.2017 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог, та зазначає що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

У судовому засіданні 30.01.2017 р. оголошувалась перерва до 20.02.2017 р.

10.02.2017 р. від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи економічної експертизи відносно рішення АМКУ.

20.02.2017 р. від позивача надійшли заперечення на відзив.

Ухвалою суду від 20.02.2017 р. продовжено строк розгляду спору на підставі ст. 69 ГПК України; та оголошено перерву у судовому засіданні до 27.03.2017 р.

20.03.2017 р. від позивача надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи.

22.03.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою від 27.03.2017 р. ухвалено здійснювати розгляд справи у колегіальному складі суду.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 28.03.2017 р. визначено склад колегії суддів у складі головуючого судді Марченко О.В., суддів Чинчин О.В. та Паламаря П.І.

Ухвалою від 28.03.2017 р. зазначеною колегією суддів прийнято справу до свого провадження, розгляд справи призначено на 25.04.2017 р.

25.04.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

Розпорядженням Керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/1454 від 25.04.2017 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи з метою заміни судді, у зв'язку із закінченням терміну повноважень у судді Марченко О.В.

За результатом проведеного повторного автоматизованого розподілу, справу передано на розгляд колегії судді у складі головуючого судді Зеленіної Н.І., суддів Паламаря П.І. та Чинчин О.В.

Ухвалою від 28.04.2017 р. визначеною колегією суддів прийнято справу до свого провадження, розгляд справи призначено на 29.05.2017 р.

22.05.2017 р. від позивача надійшли клопотання про сприяння реалізації процесуальних прав та про виклик спеціаліста для участі у судовому засіданні.

26.05.2017 р. від позивача надійшли заперечення на додаткові пояснення відповідача та клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У судовому засіданні 29.05.2017 р. оголошувалась перерва до 21.06.2017 р.

13.06.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

20.06.2017 р. від позивача надійшла заява про відвід судді Паламаря П.І.

Ухвалами від 21.06.2017 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді; та задоволено заяву судді Паламаря П.І. про самовідвід.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.06.2017 р., справу передано на розгляд колегії судді у складі головуючого судді Зеленіної Н.І., суддів Ковтуна С.А. та Чинчин О.В.

Ухвалою від 26.06.2017 р. справу прийнято до провадження вказаною колегією суддів, розгляд справи призначено на 24.07.2017 р.

14.07.2017 р. від позивача надійшло клопотання про сприяння реалізації процесуальних прав.

20.07.2017 р. від позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

У судовому засіданні 24.07.2017 р. представником позивача подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Представник відповідача у судовому засіданні 24.07.2017 р. подав клопотання про продовження строку вирішення спору у справі.

Ухвалою від 24.07.2017 р. продовжено строк вирішення спору у справі на 15 днів.

У судовому засіданні 24.07.2017 р. оголошувалась перерва до 04.09.2017 р.

28.08.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

30.08.2017 р. від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

Ухвалою від 04.09.2017 р. задоволено клопотання позивача про витребування доказів, витребувано від відповідача матеріали справи №242-26.13/390-12, розгляд справи відкладено на 20.09.2017 р.

19.09.2017 р. від відповідача надійшли витребувані судом матеріали справи №242-26.13/390-12.

У судовому засіданні 20.09.2017 р. представник позивача подав клопотання про продовження строків розгляду справи та ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою від 20.09.2017 р. продовжено строк вирішення спору у справі на 15 днів, розгляд справи відкладено на 11.10.2017 р.

У судовому засіданні 11.10.2017 р. представник позивача подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою від 11.10.2017 р. відкладено розгляд справи на 18.10.2017 р.

13.10.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення.

Розгляд справи, призначений на 18.10.2017 р., не відбувся у зв'язку з перебуванням судді Зеленіної Н.І. з лікарняного.

Після виходу судді Зеленіної Н.І. з лікарняного, у зв'язку з відпусткою судді Ковтуна С.А., за розпорядженням Керівника апарату господарського суду міста Києва №05-23/2891 від 23.10.2017 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу справи від 23.10.2017 р. справу передано на розгляд колегії судді у складі головуючого судді Зеленіної Н.І., суддів Чинчин О.В. та Сівакової В.В.

Ухвалою від 25.10.2017 р. вказаною колегією суддів справу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 06.11.2017 р.

03.11.2017 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення.

06.11.2017 р. від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 06.11.2017 р. відкладено розгляд справи на 27.11.2017 р.

27.11.2017 р. від позивача надійшла заява про відвід судді Сівакової В.В.

Ухвалою від 27.11.2017 р. задоволено заяву судді Сівакової В.В. про самовідвід; відмовлено у задоволенні заяви позивача про відвід судді.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу справи від 04.12.2017 р. справу передано на розгляд колегії судді у складі головуючого судді Зеленіної Н.І., суддів Чинчин О.В. та Ярмак О.М.

Ухвалою від 05.12.2017 р. колегією суддів у складі головуючого судді Зеленіної Н.І., суддів Ярмак О.М. та Чинчин О.В. справу прийнято до свого провадження, розгляд справи призначено на 21.12.2017 р.

14.12.2017 р. від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою від 21.12.2017 р., у зв'язку з набранням з 15.12.2017 р. чинності Законом України від 03.10.2017 р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції, суд ухвалив справу №910/23605/16 розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 10.01.2018 р.

04.01.2018 р. від відповідача надійшли додаткові документи по справі.

04.01.2018 р. від позивача надійшли клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

05.01.2018 р. від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

10.01.2018 р. від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Судове засідання, призначене на 10.01.2018 р., не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Чинчин О.В. у відпустці.

Станом на дату виходу судді Чинчин О.В. з відпустки (22.01.2018 р.), головуючий суддя Зеленіна Н.І. перебувала у відпустці.

Після виходу судді Зеленіної Н.І. з відпустки, ухвалою від 30.01.2017 р. підготовче засідання у справі призначено на 12.02.2018 р.

08.02.2018 р. від відповідача надійшли додаткові пояснення.

Судове засідання, призначене на 12.02.2018 р., не відбулось у зв'язку з перебуванням судді Ярмак О.М. у відпустці.

Ухвалою від 13.02.2017 р. підготовче засідання призначено на 19.02.2018 р.

У судовому засіданні 19.02.2018 р. представник позивача подав заперечення проти розгляду справи у закритому судовому засіданні.

Протокольними ухвалами від 19.02.2018 р. відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні; закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 07.03.2018 р.

06.03.2018 р. від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку судового експерта від 19.02.2018 р. №1-19/02.

Протокольною ухвалою від 07.03.2018 р. суд визнав поважними причини пропуску подання документів, та долучив поданий висновок експерта до матеріалів справи.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.03.2018 р. заявила клопотання про надання додаткового часу для подання заперечень з урахуванням залученого висновку експерта.

У судовому засіданні суд відмовив у задоволення вказаного клопотання відповідача.

Представники позивача у судовому засідання вимоги позовної заяви підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечили.

У судовому засіданні 07.03.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів господарського суду міста Києва встановила наступне.

Рішенням Комітету № 448-р (т.1, а.с. 32-77), зокрема, постановлено:

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України. (п. 1);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України (п. 2);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Приватне акціонерне товариство "Альба-Україна", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 3);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм", уклавши угоду про дистрибуцію від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 4);

- визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "А'СТА", уклавши угоду про дистрибуцію від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, які були чинними у 2011- 2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 3 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків за колом покупців у сфері державних закупівель (п. 5);

- за порушення, передбачене у пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 139 784 (сто тридцять дев'ять тисяч сімсот вісімдесят чотири) гривні (п. 6);

- за порушення, передбачене у пункті 2 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 702 065 (сімсот дві тисячі шістдесят п'ять) гривень (п. 7);

- за порушення, передбачене у пункті 3 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 504 398 (п'ятсот чотири тисячі триста дев'яносто вісім) гривень (п. 8);

- за порушення, передбачене у пункті 4 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 19 998 (дев'ятнадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім) гривень (п. 9);

- за порушення, передбачене у пункті 5 резолютивної частини цього Рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" штраф у розмірі 329 446 (триста двадцять дев'ять тисяч чотириста сорок шість) гривень (п. 10).

Рішення № № 448-р обґрунтовано тим, що:

- розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 18.12.2012 № 09/502-р розпочато розгляд справи № 242-26.13/390-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 12).

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" пов'язане відносинами контролю із суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "SERVIER RESEARCH GROUP" (п. 16);

- Товариство здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії (п. 17);

- у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації, у значній мірі, пов'язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів (п. 79);

- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торгівельних (роздрібних) надбавок (п. 97);

- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні існують різні режими ціноутворення: вільне та регульоване ціноутворення (п. 108);

- у сфері обігу лікарських засобів після закінчення у лікарського засобу патентного захисту можуть з'являтися лікарські засоби, які мають такий самий кількісний та якісний склад діючих речовин і таку саму лікарську форму, суттєво не відрізняються з точки зору безпеки та ефективності, та при цьому мають суттєву різницю в ціні, що може вплинути на їх взаємозамінність (п. 133);

- взаємодія виробників лікарських засобів (їх представників) із національними дистриб'юторами (першого рівня) на території України щодо придбання-реалізації лікарських засобів створює специфічний ринок відповідних лікарських засобів, які мають відповідні споживчі властивості, характеризуються специфічними умовами споживання та реалізації (п. 141);

- Товарні межи ринку (п. 142): товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, та який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України або група лікарських засобів, що реалізуються в крупному опті, та які відповідають наступним критеріям:

містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом;

мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

мають однакові показники біодоступності; не мають суттєвої різниці в цінах;

- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними (п. 147);

- часові межі ринку (п. п. 148, 149): для ринків у визначених товарних та географічних межах часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із сталою структурою. Тобто часові межі ринку становлять один рік. Період дослідження діяльності ТОВ "Серв'є Україна", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба-Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", TOB "ВЕНТА. ЛТД", ТОВ "Фармако" - 2011-2012 роки;

- набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації у крупному опті (п. 158);

- обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - ТОВ "Серв'є Україна" та унеможливлений відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між ТОВ "Серв'є Україна" та дистриб'юторами (ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако"), передбачених умовами Угоди 1, Угоди 2, Угоди 3, Угоди 4, Угоди 5, Угоди 6, Угоди 7, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими (п. 196);

- завдяки обмеженню імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, а також запровадження системи звітування, Товариство разом із дистриб'юторами (TOB СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", TOB "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако") встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier (п. 213);

- умови співробітництва ТОВ "Серв'є Україна" з дистриб'юторами (ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм") у частині надання індивідуальних (спеціальних) умов придбання та реалізації можуть призводити до розподілу ринків реалізації лікарських засобів групи компаній Servier за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками (п. 245);

- Товариство разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли із дистриб'юторами запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців (п. 260);

- між ТОВ "Серв'є Україна" та дистриб'юторами: ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм" та ПрАТ "Альба-Україна", створені умови, які забезпечили можливість зазначеним дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier (п. 270);

- ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "А'СТА" та ПрАТ "Альба-Україна" в межах процедур державних закупівель застосовували ціни, які є вищими від середніх цін реалізації зазначених дистриб'юторів (п. 271);

- встановлення умовами співробітництва ТОВ "Серв'є Україна" з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до 1 суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених Лікарських засобів через процедури державних закупівель (п. 276);

- дії, вчинені шляхом укладення угод ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "БаДМ", ТОВ "Серв'є Україна" і ПрАТ "Альба-Україна", ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "А'СТА", і ТОВ "Серв'є Україна" і ТОВ "Людмила-Фарм", умовами яких для дистриб'юторів встановлені:

обмеження щодо територіального продажу;

передумови обмеження паралельного імпорту;

зобов'язання щодо звітування про обсяги, напрямки реалізації лікарських засобів, споживачів та контрагентів дистриб'юторів, залишки продукції на складах;

передумови для запровадження непрозорих механізмів надання знижок та інших переваг для дистриб'юторів,

які призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів групи компаній Servier, реалізованих через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, а також до обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання внаслідок розподілу ринків за колом покупців, є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 280);

- при визначенні розмірів штрафів враховано наступне:

ступінь впливу відповідної діяльності відповідачів на ринках лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються на території України, на суміжні ринки є значною, що пов'язано з тим, що унікальність лікарських засобів групи компаній Servier дозволяє дистриб'юторам під час державних закупівель широкими дотами отримувати переваги в торгах за широким асортиментом лотів;

при цьому лікарські засоби групи компаній Servier під час державних закупівель забезпечують контрагентам-замовникам можливість реалізації багатьох інших лікарських засобів в обсягах більше за обсяги реалізації лікарських засобів групи компаній Servier;

ступінь соціальної значущості лікарських засобів групи компаній Servier є значним, що пов'язано зі складністю хвороб, для лікування яких вони призначені;

рівень прибутковості є значним, тому що показник рентабельності від реалізації через процедури державних закупівель є вищим за показник рентабельності від реалізації в приватні аптечні заклади. Крім того, дистриб'ютори з власною роздрібною мережею отримують додаткові конкурентні переваги від реалізації лікарських засобів групи компаній Servier порівняно з реалізацією цих лікарських засобів через процедури державних закупівель;

відповідачами у справі до прийняття рішення Комітетом припинено дії, що кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

ТОВ "Серв'є Україна" під час розгляду справи співпрацювало з Комітетом, що сприяло з'ясуванню обставин справи, зокрема, надавало інформацію, про яку органи Комітету не запитували (п. 372).

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітет при прийнятті оскаржуваного рішення:

- неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи;

- не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи;

- при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Такі доводи позивача ґрунтуються на наступному:

- при прийнятті спірного рішення відповідач невірно визначив товарні ринки, на яких діє позивач, а саме:

* при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет виходив виключно з положень законодавства про реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів;

* при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет не врахував підходи Європейської Комісії і провідних європейських конкурентних відомств для цілей антимонопольного регулювання;

* Комітет при прийнятті спірного рішення не дотримався підходів до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які застосовував у своїх інших рішеннях;

* при дослідженні товарних меж риків Комітет не проаналізував і не дослідив практичні документи для лікарів як осіб, що безпосередньо впливають на споживання лікарських засобів;

* Комітет не здійснив економічного аналізу при визначенні товарних ринків;

- відповідач невірно інтерпретував умови договорів між позивачем та дистриб'юторами як такі, що призвели до контролю на ринками лікарських засобів групи компаній "Servier", а саме:

* помилковим є висновок Комітету про те, що обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній "Servier" в Україну єдиним імпортером - ТОВ "Серв'є Україна", створило таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому, є повністю контрольованими;

* помилковим є висновок Комітету про те, що унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній "Servier" внаслідок домовленості між ТОВ "Серв'є Україна" та дистрибюторами, створило таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому, є повністю контрольованими;

* помилковим є висновок Комітету про те, що завдяки звітуванню, позивач разом із дистриб'юторами встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів групи компаній "Servier";

* помилковим є висновок Комітету про те, що позивач разом з дистриб'юторами, внаслідок укладення і реалізації відповідних дистриб'юторських угод, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому, є повністю контрольованими;

- відповідач невірно інтерпретував умови договорів між позивачем та дистриб'юторами як такі, що могли призвести до розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців чи споживачів або за іншими ознаками;

- Комітетом не доведено необґрунтоване підвищення цін на риках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній "Servier", внаслідок встановлення ТОВ "Серв'є Україна" і дистриб'юторами "контролю" ринків або "розподілу" над ринками.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляд справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Дослідивши зібрані у матеріалах справи докази та оцінивши їх в сукупності, колегія суддів господарського суду міста Києва встановила наступне.

Позивач вказує, що Комітет при прийнятті оспорюваного рішення невірно визначив товарні ринки, на яких діє позивач, зокрема, при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет виходив виключно з положень законодавства про реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів; при визначенні взаємозамінності лікарських засобів Комітет не врахував підходи Європейської Комісії і провідних європейських конкурентних відомств для цілей антимонопольного регулювання; не дотримався підходів до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які застосовував у своїх інших рішеннях; не проаналізував і не дослідив практичні документи для лікарів як осіб, що безпосередньо впливають на споживання лікарських засобів; не здійснив економічного аналізу при визначенні товарних ринків.

Як вбачається із наявних у матеріалах справи доказів, дослідження обставин, висновки щодо яких були покладені Комітетом в основу оскаржуваного рішення ґрунтувалися, серед іншого, на аналізі угод про дистрибуцію, що укладалися Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ", Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕНТА.ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА", Товариством з обмеженою відповідальністю "Фармако", Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" (т.2., а.с.98-365). Перелік лікарських засобів, що постачались дистриб'юторам, та умови їх постачання визначались відповідно до зазначених вище Угод про дистрибуцію та додатків до них, зокрема: Додатки А12, В12, №17, В13, №18 (т.2., а.с.1-11) до Угоди від 01.08.2006 № 007/2006D, укладеної зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"; Додатки А, В, С (т.2, а.с.25-27), №13, А11, В11, №14, А12, В12, №15, А13, В13, №16, А14, В14, №17, В15, №18, №19, №21, С14, №20 (т.2., а.с.37-71) до Угоди від 01.03.2006 № 003/2006D (т.2., а.с. 12-24), укладеної з Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ".

Зокрема, з угод про дистрибуцію, укладених позивачем зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями; з Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна" від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, з Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА" від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" має ексклюзивне право на імпорт і дистрибуцію в Україні товарів, виробництва групи компаній Servier.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р було затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі по тексту - Методика), що було прийняте відповідно до ст. 12 Закону та абз.2 ст. 8 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Зазначена Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

При розгляді справи № 242-26.13/390-12/145-спр/кі та ухваленні відповідачем оскаржуваного рішення визначення товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

Вищевказаним рішенням відповідача №448-р від 29.09.2016р. у справі №242-26.13/390-12, матеріали якої досліджено судом у судовому засіданні 07.03.2018 р., встановлені такі обставини.

Позивач є юридичною особою, яка 1) створена з метою здійснення підприємницької діяльності в Україні, задоволення споживчого попиту, насичення ринку України продукцією, товарами, роботами та послугами, як власного виробництва, так і інших виробників та отримання прибутку; 2) пов'язана відносинами контролю із суб'єктами господарювання, що утворюють групу компаній "Servier Research Group" (далі - група компаній Servier); здійснює на території України оптову торгівлю лікарськими засобами на підставі відповідної ліцензії.

Ринок, на якому діє позивач - це ринок лікарських засобів. Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби" лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу. До лікарських засобів належать, зокрема, активні фармацевтичні інгредієнти - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу, і під час цього використання стає його активним інгредієнтом.

Лікарські засоби класифікуються, виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (надалі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений. Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п'яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Дослідивши споживчі характеристики лікарських засобів відповідач зазначив, що нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх властивості щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними.

Позивачем до позовної заяви додано, зокрема, перелік препаратів, які, на думку позивача, можуть бути взаємозамінними з лікарськими засобами групи компаній Servier за подібним функціональним призначенням (споживчими властивостями) (т.1., а.с. 125-168).

При цьому, суд зазначає, що в п. 66 оскаржуваного рішення відповідачем, за наслідками аналізу законодавства, зокрема, Закону України "Про лікарські засоби", Концепції розвитку фармацевтичного сектору галузі охорони здоров'я України на 2011-2020 роки, Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів, визначено, що ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов'язана із безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" у досліджуваний період здійснювало постачання на територію України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології.

Тобто, лікарські засоби, які у 2011-2012 імпортувалися на територію України Товариством з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" є такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групою компаній Servier.

При цьому, 22 із 24 вказаних лікарських засобів пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів, 10 оригінальних лікарських засобів виробництва групи компаній Servier у 2011-2012 є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники.

Так, не мають товарів-замінників: 1) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІОПАРОКС, що містить активний фармацевтичний інгредієнт фузафунгін у формі оромукозного та назального спрею, у дозуванні по 50 мг/10 мл по 10 мл у контейнері під тиском; 2) ринок лікарського засобу з торговою назвою ЕНЕРІОН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт сальбутіамін у формі таблеток, вкритих оболонкою, у дозуванні по 200 мг № 20 у блістерах; 3) ринок лікарського засобу з торговою назвою КОРАКСАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт івабрадин у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг №28, №56; 4) ринок лікарського засобу з торговою назвою МЕЛІТОР, що містить активний фармацевтичний інгредієнт агомелатин у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, у дозуванні по 25 мг у блістерах №14, №28, №56; 5) ринок лікарського засобу з торговою назвою МЮСТОФОРАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт фотемустин, у формі порошку для приготування розчину для інфузій, у дозуванні по 208 мг у флаконах №1 у комплекті з розчинником по 4 мл в ампулах №1; 6) ринок лікарського засобу з торговою назвою ПРОНОРАН, що містить активний фармацевтичний інгредієнт пірибедил, у формі таблеток, вкритих оболонкою пролонгованої дії у дозуванні по 50 мг №30 у блістерах; 7) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 5 мг/5 мг № 30 у контейнерах для таблеток; 8) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 5 мг/10 мг №30 у контейнерах для таблеток; 9) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 10 мг/5 мг №30 у контейнерах для таблеток; 10) ринок лікарського засобу з торговою назвою БІ-ПРЕСТАРІУМ, що у своєму складі комбінацію активних фармацевтичних інгредієнтів амлодипіну та периндоприлу, у формі таблеток у дозуванні по 10 мг/10 мг №30 у контейнерах для таблеток.

- лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника: 1) БІВАЛОС (гранули для оральної суспензії по 2 г у саше №7, №14, №28, №56); 2) ДІАБЕТОН MR (таблетки з модифікованим вивільненням по 60 мг №30 у блістерах), 3) КОРАКСАН (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 5 мг №8, №56) із 24 торгових найменувань, що Третя особа реалізує на території України, мають по одному аналогічному лікарському засобу під торговою назвою іншого виробника. Разом із цим, зазначені лікарські засоби відрізняються за ціною. Наприклад, лікарський засіб ДІАБЕТОН MR у формі таблеток з модифікованим вивільненням у дозуванні по 60 мг №30 коштує майже на 60 відсотків дорожче ніж лікарський засіб під іншою торговою назвою, який містить ту саму діючу речовину з аналогічною формую та дозуванням діючої речовини - ДІАГЛІЗИД.

Лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників: 1) АРИФОН РЕТАРД (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, пролонгованої дії по 1,5 мг); 2) ДЕТРАЛЕКС (таблетки, вкриті плівковою оболонкою по 500 мг); 3) ЕРЕСПАЛ (сироп по 200 мг/100 мл у флаконах по 150 мл); 4) ЕРЕСПАЛ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 80 мг); 5) НОЛІПРЕЛ АРГІНІН (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 2,5 мг/0,625 мг); 6) НОЛІПРЕЛ АРГІНІН ФОРТЕ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою); 7) НОЛІПРЕЛ БІ-ФОРТЕ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою); 8) ПРЕДУКТАЛ MR (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, з модифікованим вивільненням по 35 мг); 9) ПРЕСТАРІУМ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 5 мг); 10) ПРЕСТАРІУМ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою, по 10 мг); 11) ПРЕСТАРІУМ АРГІНІН КОМБІ (таблетки, вкриті плівковою оболонкою).

У рішенні відповідача від 29.09.2016 № 448-р наведено детальний аналіз взаємозамінності лікарських засобів групи компаній Servier, виходячи із споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації і цін на лікарські засоби, державного регулювання цін та рівня цін.

За результатами проведеного аналізу відповідач дійшов до висновку, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності;

- не мають суттєвої різниці в цінах.

Проаналізувавши характеристики лікарських засобів виробництва групи компаній "SERVIER", відповідач дійшов висновку, такі лікарські засоби як БІОПАРОКС®, ЕНЕРІОН®, КОРАКСАН® у формі таблеток, вкритих плівкою оболонкою, у дозуванні по 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРОНОРАН®, БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ® у формі таблеток дозуванні по 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ ® у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., утворюють окремі товарні ринки, де для цих лікарських засобів на цих ринках немає замінників.

Суд зазначає, що твердження позивача про необхідність визначення Комітетом товарного ринку, зокрема, з урахуванням взаємозамінних лікарських засобів, які мають іншу активну (діючу) речовину в межах відповідного класу, у тому числі тих, які мають такі ж показання, протипоказання та побічну дію, відхиляються судом, оскільки позивачем не доведено факту тотожності фізико-хімічних та фармакологічних властивостей діючих (активних) речовин у лікарських засобах групи компаній Servier та інших виробників, відтак, і взаємозамінності таких лікарських засобів.

При цьому, лікарські засоби з торгівельними назвами БІОПАРОКС®, БІ-ПРЕСТАРІУМ® 5 мг./5 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ 5 мг./10 мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./5мг., БІ-ПРЕСТАРІУМ у формі таблеток дозуванні по 10 мг./10 мг., КОРАКСАН 5 мг., КОРАКСАН 7,5 мг., МЕЛІТОР®, МЮСТОФОРАН®, ПРЕСТАРІУМ® 5 мг., ПРЕСТАРІУМ® 10 мг., ПРОНОРАН® входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи компаній "SERVIER". Тобто, зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Разом з тим, у 2011-2012 під час закупівлі лікарських засобів через процедури державних закупівель учасники таких процедур керувалися переліком лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного або місцевих бюджетів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету".

З оспорюваного рішення Комітету також вбачається, що останнім було досліджено і враховано положення Закону України "Про лікарські засоби", Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.2005р. №360, Правила виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.07.2005р. №360. Відповідач зазначав, що у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації у значній мірі пов'язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів. При цьому, відповідно до інформації наданої Міністерством охорони здоров'я України (лист від 30.04.2013р. №3.44-19/599/12755), при призначенні лікарських засобів для профілактики, діагностики та лікування захворювань лікар керується Інструкціями для медичного застосування лікарського засобу, затвердженими Міністерством охорони здоров'я України, стандартами медичної допомоги, уніфікованими клінічними протоколами медичної допомоги, розробленими на основі адаптованих клінічних настанов, рекомендованих як джерела доказової інформації про найкращу медичну практику, Державним формуляром лікарських засобів, які затверджені наказами Міністерства охорони здоров'я України.

Таким чином, при прийнятті Рішення № 448-р відповідач дослідив фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier, керуючись при цьому Методикою та нормативно-правовими актами, які стосуються сфери обігу лікарських засобів та визначено, що у 2011-2012 роках, 10 із 24 лікарських засобів групи компаній Servier, які позивач імпортував на територію України є такими, що не мають замінників. В той же час стосовно інших 14 лікарських засобів групи компаній Servier відповідач в оскаржуваному рішенні наводить аналіз переліку взаємозамінних лікарських засобів, в тому числі з урахуванням різниці у цінах.

Також, у 2015 відповідач звернувся до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі. У відповіді Європейська комісія надала пояснення, зокрема, щодо підходів визначення товарних меж ринку.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською Фармацевтичною Маркетинговою Асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує лікарські засоби відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) найбільш деталізованим. Система АТС класифікує лікарські засоби на чотирьох рівнях в різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.

Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) в якості відправної точки для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, європейська комісія відійшла від АТС3 і визначила відповідний ринок продукції ні інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад АТС4, де є можливість або речовина/комбінація речовин).

Таким чином, при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи компаній Servier за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі Комітету.

З урахуванням таких обставин, суд встановив, що Комітет при прийняття оскаржуваного рішення належним чином визначив товарні межі ринку, врахувавши підходи Європейської Комісії, взаємозамінність досліджуваних лікарських засобів та дослідивши практичні документи для лікарів, у зв'язку з чим суд відхиляє відповідні доводи і твердження позивача.

Також, суд відхиляє доводи позивача про те, що Комітет при прийнятті спірного рішення не дотримався підходів до визначення взаємозамінності лікарських засобів, які застосовував у своїх інших рішеннях, оскільки вибір конкретних підходів при здійсненні досліджень являється повноваженнями Комітету і реалізується останнім залежно від фактичних обставин кожної справи.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач невірно інтерпретував умови договорів між позивачем та дистриб'юторами як такі, що призвели до контролю на ринками лікарських засобів групи компаній "Servier", суд встановив наступне.

Під час аналізу обмежень виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, контроль щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, в тому числі обсягів запасів товарів на складах.

Так, діяльність позивача з імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier у 2011-2012 роках регламентується, зокрема, угодами, укладеними позивачем зі Спільним українсько-естонським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" від 01.08.2006 № 007/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "БаДМ" від 01.03.2006 № 003/2006D зі змінами та доповненнями; з Приватним акціонерним товариством "Альба-Україна" від 01.03.2006 № 001/2006D зі змінами та доповненнями; з Товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" від 25.12.2007 № 002/2007D зі змінами та доповненнями, з Товариством з обмеженою відповідальністю "А'СТА" від 11.02.2009 № 001/2009D зі змінами та доповненнями, копії яких містяться у матеріалах даної справи.

При цьому, за інформацією позивача (лист вх. від 31.07.2015р. №8-01/6761), Servier Research Group обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, засновниками якої є юридичні особи, що входять в групу Servier. Така бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби групи Servier імпортуються в Україну позивачем. Жоден з суб'єктів господарювання в Україні, окрім позивача, не здійснює імпорт лікарських засобів групи Servier в Україну. Позивачем також було додано до позовної заяви доводи щодо переваг моделі дочірньої компанії - ексклюзивного імпортера лікарських засобів (т. 1, а.с. 169-170), якими останній мотивує доцільність та обґрунтованість обраної моделі.

Разом з цим позивач на закритих слуханнях у справі, проведених 28 серпня 2015 року, підтвердив, що українські дистриб'ютори, у разі їх звернення напряму до групи компаній Servier, не змогли б купити у них лікарські засоби Servier, оскільки ексклюзивним дистриб'ютором лікарських засобів Servier в Україну є позивач у даній справі.

Отже, позивач може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, позивач набув додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із позивачем таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання.

Враховуючи, що відповідно до умов угод, укладених позивачем з групою компаній Servier, впродовж 2011-2012 років, він був єдиним суб'єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи компаній Servier на територію України та здійснював реалізацію цих лікарських засобів найбільшим дистриб'юторам першого рівня, тому умови співробітництва позивача з дистриб'юторами (ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако"), можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції.

Ряд положень Угод передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier, систему контролю за виконанням дистриб'юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб'юторів погоджуватись на такі умови співробітництва.

Так, зокрема, угодами передбачено, що ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", TOB "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако" зобов'язуються не реекспортувати товар поза межі території України та докладати усіх зусиль, щоб перешкодити третім сторонам у такому експорті.

Отже, обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - ТОВ "Серв'є Україна", та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок домовленостей між позивачем та дистриб'юторами, створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товару, а відтак і ціни на ньому є повністю контрольованими.

Крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, в Угодах містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі. Так, товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де дистриб'ютори реалізовують лікарські засоби групи компаній Servier на території України.

Під час аналізу розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, умови співпраці позивача з дистриб'юторами призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Позивач та вище перелічені дистриб'ютори використовували знижки та індивідуальні (спеціальні) умови придбання як механізм для розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками.

За інформацією позивача (лист від 31.07.2015р. вх. №8-01/6761), а також як встановлено матеріалами справи, вищенаведені комерційні та фінансові знижки розраховувались ТОВ "Серв'є Україна" та надавалися дистриб'юторам безпосередньо після отримання відповідних замовлень на продукцію. Отже, умови співпраці позивача та дистриб'юторів призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет здійснив аналіз договірних відносин ТОВ "Серв'є Україна" із дистриб'юторами у 2011-2012 роках. Протягом зазначеного періоду ТОВ "Серв'є Україна" надавало дистриб'юторам різні види знижок, розміри та умови надання яких, а також інші заохочувальні заходи зазначалися в додатках до Угод про дистрибуцію, зокрема:

- комерційна знижка у розмірі 20 відсотків (вираховується з кожного рахунку, що видає ТОВ "Серв'є Україна" дистриб'ютору) надавалась всім дистриб'юторам за виключенням ТОВ "Людмила-Фарм";

- фінансова знижка у розмірі 3-4 відсотки за передоплату за кожним рахунком-фактурою надавалась всім дистриб'юторам за виключенням ТОВ "Людмила- Фарм";

- фінансова знижка за відстрочення платежу за кожним рахунком-фактурою, яка визначається як різниця між повною сумою рахунка-фактури та вказаної комерційної знижки: ПрАТ "Альба Україна" - 2-4 відсотки, ТОВ "БаДМ" - 4 відсотки, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" - 2-3 відсотки від повної суми рахунка-фактури за мінусом комерційної знижки;

- додаткова комерційна знижка за реалізацію лікарського засобу Коаксил протягом періоду 05.09.11-19.09.11 у розмірі 15 відсотків: ПрАТ "Альба Україна".

Комітетом також було встановлено, що у перелічених вище Угодах про дистрибуцію містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі.

Так, ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "БаДМ", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "А'СТА", ТОВ "Людмила-Фарм", ТОВ "ВЕНТА. ЛТД.", ТОВ "Фармако" зобов'язалися без затримки сповіщати ТОВ "Серв'є Україна" про усі запити та замовлення, що стосуються товару, отриманого з місць чи третіх осіб поза межами території, також надавати інформацію про подальше розповсюдження товару (п. 198 Рішення). Крім цього, дистриб'ютори зобов'язалися надсилати ТОВ "Серв'є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі лікарських засобів в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів і про залишки товару на кінець того ж попереднього місяця (п.199). У випадку невиконання цього пункту ТОВ "Серв'є Україна" має право припинити дію цих угод або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови. ТОВ "Серв'є Україна" також може вимагати від дистриб'ютора надати копію будь-якого документу, включаючи контрактні документи, що підтверджують обсяги товару, реалізованого відповідному покупцю (п. 200). Так, за інформацією дистриб'юторів, щомісячні звіти про продаж лікарських засобів групи компаній Servier не оформлялися та не надавались ТОВ "Серв'є Україна", оскільки дистриб'ютори надавали доступ ТОВ "Серв'є Україна" до електронних ресурсів, розміщених на сайті відповідного дистриб'ютора. Зокрема, зазначені звіти містять інформацію про шляхи розповсюдження лікарських засобів, поставлених ТОВ "Серв'є Україна" (по території в цілому, в розрізі областей, по регіональних складах, по клієнтах) (п. п. 201, 202 Рішення). Разом із цим, ТОВ "А'СТА" надало до Комітету копії щомісячних звітів про продаж лікарських засобів групи компаній Servier лікувально-профілактичним закладам (п. 203).

За результатом аналізу умов Угод Комітет встановив, що позивач разом з дистриб'юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи компаній Servier на території України, змогли запровадити такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб'юторами, які призводять до завищення цін лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізовуються через процедури державних закупівель, а також до обмеження конкуренції шляхом розподілу ринків за колом покупців. Отже, між позивачем та дистриб'юторами створені умови, які забезпечили можливість дистриб'юторам перемагати на державних закупівлях, збільшуючи об'єми реалізації лікарських засобів групи компаній Servier. Комітетом встановлено, що схема надання позивачем у 2011-2012 роках дистриб'юторам знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier через процедури державних закупівель у наступних рахунках-фактурах призвела до того, що знижки не враховувались при встановленні цін на лікарські засоби групи компаній Servier, що реалізовувались через процедури державних закупівель, що своєю чергою призвело до необґрунтованого підвищення цін на ці лікарські засоби. Також, встановлення умовами співробітництва позивача з дистриб'юторами знижок за подальшу реалізацію дистриб'юторами лікарських засобів через процедури державних закупівель, а також індивідуальних (спеціальних) умов призводить до обмеження доступу на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, інших суб'єктів господарювання та до суттєвого обмеження конкуренції під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Як роз'яснено у п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011р. №15 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Згідно з п.14. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Згідно з п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Судом встановлено, що Комітет належним чином збирав докази у справі №242-26.13/390-12, направляючи відповідні запити та вимоги як до позивача та дистриб'юторів, так і Міністерства охорони здоров'я України та інших компетентних органів з метою встановлення фактичних обставин справи, та отримував відповіді на запити (зокрема, лист пояснення позивача №9 від 04.03.13 р. (т.1, а.с. 250-265,), лист МОЗ України № 3.44-19/12755 від 30.04. 13р. (т.1, а.с. 290-291), відповідь на лист - вимогу № 142 від 28.12.12 (т.2, а.с. 72-78), відповідь №2 на лист вимогу №16 від 18.01.13 р. з доданим оптичним диском (т.2, а.с. 79-82), лист №1 від 30.01.13 р. з доданим оптичним диском (т. 2, а.с. 83-95), відповідь на вимогу АМК України з доданим оптичним диском (т. 2, а.с. 264-267), відповідь на вимогу АМК України від 21.01.13 р. з доданим оптичним диском (т. 2, а.с. 268-269) лист МОЗ України від 19.01.17 р. № 19а-кл (т. 3, а.с. 106-109), лист №2.1-09/16.3 від 22.03.17 р. (т. 3, а.с. 110-112), лист №203 від 30.03.17 р. (т. 3, а.с. 113-130).

Відповідачем під час аналізу цін на лікарські засоби досліджено законодавство та нормативно-правові акти. Так, відповідно до ст.11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб'єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін. Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011-2012 роках здійснювалося на підставі, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року №955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення", відповідно до якої: 1) у редакції, чинній з 01.01.2011р. до 08.08.2011р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), що придбаваються повністю або частково за бюджетні кошти, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків оптово-відпускної ціни та граничні торгівельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни; 2) у редакції чинній з 08.08.2011р. до 11.02.2012р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість; 3) у редакції, чинній з 11.02.2012р. до 13.08.2012р., було встановлено, що на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які включені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення та які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків зареєстрованої оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків закупівельної ціни з урахуванням податку на додану вартість.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 року №33 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" встановлено, що гранична постачальницько-збутова надбавка 1) є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару; 2) не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб'єктами господарювання операцій з реалізації товару. Суб'єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару. При цьому оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Отже, державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торгівельних (роздрібних) надбавок.

Відповідач під час аналізу лікарських засобів групи компаній Servier, що реалізуються на території України, встановив факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, під час аналізу обмежень виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними Комітет встановив обмеження імпорту та експорту лікарських засобів групи компаній Servier, контроль щодо обсягів, напрямів та умов реалізації лікарських засобів групи компаній Servier, в тому числі обсягів запасів товарів на складах.

Комітетом встановлено, що позивач може суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier, оскільки є єдиним суб'єктом господарювання, що здійснює імпорт в Україну та подальший крупно-оптовий продаж на території України лікарських засобів групи компаній Servier. Крім цього, отримавши значні за розмірами знижки до цін придбання, позивач набув додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб'єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier із позивачем таких знижок створює додаткові бар'єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб'єктами господарювання. Умови співробітництва позивача з дистрибюторами можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції. Крім зазначених обмежень щодо території обороту товару, в Угоді містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів групи компаній Servier та їх запасами на складі. Товари обертаються в умовах повного контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, навіть за колом споживачів (покупців), де дистриб'ютори реалізовують лікарські засоби групи компаній Servier на території України.

Відтак, Комітетом було зроблено висновок про те, що позивач разом із дистриб'юторами встановили контроль над загальнодержавними ринками лікарських засобів, що виробляються групою компаній Servier. Під час аналізу розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів чи за іншими ознаками відповідач встановив наступні факти антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, умови співпраці позивача і дистриб'юторів призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier.

Судом досліджено і враховано надані позивачем докази на підтвердження незаконності оспорюваного рішення Комітету, зокрема, економічна експертиза відносно рішення АМКУ, проведена експертом В.Пружанським (т.2., а.с.280-285), експертний висновок від 04.12.17 р. щодо коректності розрахунків цін, виконаний Доктором економічних наук, доцентом кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського НТУЕ А.Г. Герасименко (т. 4, а.с. 75-87); експертний висновок від 28.12.17 р., виконаний Доктором економічних наук, доцентом кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського НТУЕ А.Г. Герасименко (т. 4, а.с. 145-157); а також висновок експерта №1-19/02 від 19.02.18 р. (т. 4, а.с. 214-221).

Проте, вказані докази суд відхиляє з огляду на те, що зазначені висновки не містять доказів, що можуть спростувати висновки Комітету, покладені в основу спірного рішення, а лише зводяться до переоцінки доказів і матеріалів, зібраних відповідачем у процесі розгляду справи №242-26.13/390-12.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів та усіх матеріалів справи Антимонопольного комітету України №242-26.13/390-12, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення № 448-р Антимонопольний комітет України повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при прийнятті рішення відсутні порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтею 124 Конституції України, ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Серв'є Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсними пунктів 1-5 рішення від 29.09.2016 №448-р та недійсними пунктів 6-10 цього рішення відмовити повністю.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення у набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 19.03.2018 р.

Головуючий суддя Н.І. Зеленіна

Суддя О.М. Ярмак

Суддя О.В. Чинчин