ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2018р. Справа №914/3036/16

Господарський суд Львівської області розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи:

за позовом: Фізичної особи- підприємця Процака Романа Івановича (м. Львів)

до відповідача: Житлово-будівельного кооперативу «Аурум III» (м. Львів)

про: стягнення суми основного боргу в розмірі 33651,73 грн., пені у розмірі 2030,14 грн., 3% річних у розмірі 206,88 грн., інфляційних втрат у розмірі 1564,94 грн. та штрафу у розмірі 5047,76 грн.

Суддя: Пазичев В.М.

При секретарі: Вашкевич Н. І

Представники:

від позивача: Підбірний М.Я., довіреність № б/н від 05.09.17 р.

від відповідача: Не з'явився.

Суть спору: На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Фізичної особи-підприємця Процака Романа Івановича (м. Львів) до Житлово-будівельного кооперативу "Аурум III" про стягнення суми основного боргу в розмірі 33651,73 грн., пені у розмірі 2030,14 грн., 3% річних у розмірі 206,88 грн., інфляційних втрат у розмірі 1564,94 грн. та штрафу у розмірі 5047,76 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.11.2016 року порушено провадження у справі і призначено до розгляду на 21.12.2016 року. Ухвалою суду від 21.12.2016 року розгляд справи відкладено до 04.01.2017 року, в зв'язку з клопотанням позивача та для надання доказів. Ухвалою суду від 04.01.2017 року розгляд справи відкладено до 10.01.2017 року, для надання доказів. Ухвалою суду від 10.01.2017 року розгляд справи відкладено до 16.01.2017 року, згідно клопотання сторін та в зв'язку з відсутністю представників сторін. 16.01.2017 року по справі оголошено перерву до 20.01.2017 року, для надання доказів. Ухвалою суду від 20.01.2017 року розгляд справи відкладено до 26.01.2017 року, згідно клопотання позивача та в зв'язку з відсутністю представників сторін. Ухвалою суду від 26.01.2017 року розгляд справи відкладено до 01.02.2017 року, в зв'язку з відсутністю представників сторін. Ухвалою суду від 01.02.2017 року розгляд справи відкладено до 09.02.2017 року, в зв'язку з відсутністю представників сторін. Ухвалою суду від 09.02.2017 року,за клопотанням відповідача, провадження по справі зупинене, у зв'язку з призначенням експертизи.

13.02.2017 року за вих. № 914/3036/16/1/17 справа скерована до ЛНДІСЕ.

30.10.2017 року справа № 914/3036/16 повернулась на адресу Господарського суду Львівської області, після проведення експертизи.

Ухвалою суду від 26.12.2017 року провадження у справі поновлено та підготовче засідання призначено на 18.01.2018 року. Ухвалою суду від 18.01.2018 року, підготовче засідання відкладено на 30.01.2018 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.01.2018 року, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.02.2018 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.02.2018 року розгляд справи відкладено на 27.02.2018 року.

Позивач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 30.11.2016 року, про відкладення від 21.12.2016 року, від 04.01.2017 року, від 10.01.2017 року, від 20.01.2017 року, від 26.01.2017 року, від 01.02.2017 року, від 26.12.2017 року, від 18.01.2018 року, від 30.01.2018 року, від 08.02.2018 року виконав частково, явку повноважного представника в судове засідання забезпечив.

04.01.2017 року за вх. № 156/17 позивач подав пояснення по справі.

10.01.2017 року за вх. № 535/17 позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи.

16.01.2017 року за вх. № 1717/17 позивач подав клопотання про витребування доказів у відповідача.

16.01.2017 року за вх. № 1715/17 позивач подав додаткові пояснення по справі.

19.01.2017 року за вх. № 214/17 позивач подав клопотання про продовження строку розгляду справи понад такий, що встановлений ст. 69 ГПК України та про відкладення розгляду справи.

Клопотання позивача задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

24.01.2017 року за вх. № 2751/17 позивач подав пояснення по справі.

01.02.2017 року за вх. № 4327/17 позивач подав додаткові пояснення по справі.

16.01.2018 року за вх. № 110/18 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог.

25.01.2018 року за вх. № 2666/18 представник позивача подав додаткові пояснення.

30.01.2018 року за вх. № 3192/18 представник позивача подав заяву.

30.01.2018 року за вх. № 3299/18 представник позивача подав клопотання, в якому просить вирішити питання про завершення підготовчого засідання у справі № 914/3036/16 та перехід до розгляду справи по суті.

02.02.2018 року за вх. № 3977/18 представник позивача подав додаткові пояснення.

Відповідач вимог ухвали суду про порушення провадження у справі від 30.11.2016 року, про відкладення від 21.12.2016 року, від 04.01.2017 року, від 10.01.2017 року, від 20.01.2017 року, від 26.01.2017 року, від 01.02.2017 року, від 26.12.2017 року, від 18.01.2018 року, від 30.01.2018 року, від 08.02.2018 року виконав частково, явку повноважного представника в судове засідання не забезпечив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення № 3451/18, № 7121/18, повернуті на адресу суду, що знаходяться у матеріалах справи, а явка якого була визнана судом обов'язковою.

19.12.2016 року за вх. № 50758/16 відповідач подав заперечення на позовну заяву.

04.01.2017 року за вх. № 39/17 відповідач подав клопотання про призначення судових експертиз.

04.01.2017 року за вх. № 336/17 відповідач подав додаткові пояснення по справі.

05.01.2017 року за вх. № 457/17 відповідач подав клопотання про відкладення розгляду справи.

16.01.2017 року за вх. № 175/17 відповідач подав клопотання про продовження строку розгляду справи понад такий, що встановлений ст. 69 ГПК України.

Клопотання відповідача задоволено. Продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

08.02.2017 року за вх. № 566/17 відповідач подав клопотання про призначення судової експертизи, згідно якого зазначає, що оскільки позивачем не надавались відповідачу окреслені умовами Договору № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 р. консультаційні послуги - правові підстави отримання винагороди за надання таких послуг у позивача відсутні. Умовами Договору визначено розмір винагороди за надання сукупності передбачених у ньому послуг (агентських та консультаційних) та встановлено її в розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах Договору (пункти 4.1 та 4.3 Договору). У договорі не встановлено методики визначення розміру винагороди за надання кожного із цих видів послуг окремо.

Відповідно до ст. 222 ГПК України фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

Відповідно до ст. 240 ГПК України, вступну та резолютивну частини рішення виготовлено, підписано та оголошено 27.02.2018 року.

Розглянувши матеріали і документи, подані сторонами, заслухавши пояснення представника позивача, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив наступне:

Як зазначено у позовній заяві, 01.09.2015 року між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум III» (надалі - відповідач, Замовник, Кооператив) та Фізичною особою-підприємцем Процаком Р.І. (надалі - позивач, Виконавець) укладено Договір про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 (надалі - Договір), відповідно до п. 1 якого, Виконавець надає Замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу «Аурум III» (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13 (Об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир в Об'єкті, а Замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Згідно п. 1.4. Договору, Виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних Учасників Кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим Договором можуть надаватись виключно Виконавцем, або уповноваженими ним особами.

Позивач зазначає, що відповідно до п. 4.1. Договору, вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих, що могли бути надані Виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного Договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Відповідно до умов п. 4.2. Договору, винагорода Виконавця розраховується Виконавцем та сплачується щомісяця.

Позивач наголошує, що згідно п. 4.3. Договору розмір винагороди Виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці, від учасників, залучених до Кооперативу в межах даного Договору.

Відповідно п. 4.6. Договору, оплата винагороди, вказаної в п. 4.3. Договору, здійснюється Замовником Виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Таким чином, за твердженням позивача, відповідно до умов Договору Виконавець зобов'язаний протягом дії Договору надати Замовнику консультаційно-посередницькі послуги, результатом яких є залучення членів Кооперативу та надходження на рахунок Замовника пайових внесків від членів Кооперативу, а Замовник зобов'язується щомісячно приймати та оплачувати такі послуги, відповідно до умов Договору, на підставі наданих Виконавцем Актів прийому-передачі наданих послуг.

Розрахунок суми винагороди здійснюється Виконавцем на основі наявної інформації про розміри сплачених Учасниками Кооперативу пайових внесків.

Крім того, умовами п. 4.12. Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний виплатити Виконавцю в повному обсязі винагороду за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідними Договорами про сплату пайових внесків. Аналогічна умова передбачена в п.2.2.17 Договору.

Відповідно до проведеного виконавцем розрахунку, протягом дії Договору виконавцем було надано замовнику послуги передбачені Договором, та по ряду договорів про сплату пайових внесків забезпечено надходження на рахунок Замовника грошових коштів від Учасників в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску.

Позивач зазначає, що факт виконання зобов'язань Виконавцем підтверджується надходженням на рахунок Замовника щомісячно грошових коштів від учасників Кооперативу за договорами про сплату пайових внесків, в т.ч. в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску, про що зазначено в підписаних та оплачених Замовником актах виконаних робіт. Зокрема, вартість наданих послуг, згідно Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року становить 33 651,73 грн.

Вказаний Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. та відповідний рахунок-фактуру від 02.09.2016 року було направлено Виконавцем на адресу Замовника, в порядку, визначеному Договором (на адресу, зазначену в п. 13.1, а саме: 79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3), цінним листом № 474 від 02.09.2016 року з описом вкладення та отримано відповідачем 05.09.2016 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Проте, вказаний Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. не було підписано Замовником в порядку та строки, визначені Договором, та не надано письмової обґрунтованої відмови від підписання вказаного акту. Вартість наданих послуг, згідно з вказаним Актом виконаних робіт Замовником не оплачена, а доказів в спростування правильності розрахунку вартості винагороди не надано.

Відповідно до умов п. 3.1. Договору, Замовник зобов'язаний розглянути акт виконаних робіт у продовж 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання і, за відсутності мотивованих заперечень підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого Акту виконавцю.

Умовами п.3.2. Договору передбачено, що у випадку, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в термін, вказаний в п. 3.1. цього Договору, і від замовника в цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

Таким чином, на думку позивача, враховуючи те, що Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. було направлено виконавцем на адресу замовника 02.09.2016 року, із врахуванням строків, передбачених п. 3.1., п. 3.2., п. 4.6. Договору, Замовник зобов'язаний був розглянути вказаний акт та оплати зазначену в акті суму винагороди в строк до 07.09.2016 року.

Оскільки Замовник не скористався своїм правом надати мотивовані заперечення щодо вказаного акту та не виконав обов'язку його належного підписання та повернення Виконавцю, відповідно до умов п. 3.2. Договору, послуги, вказані в такому акті вважаються наданими Виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті Замовником.

Таким чином, обов'язок Замовника щодо оплатити Виконавцю належної суми винагороди за надані послуги, відповідно до Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33 651,73 грн., настав 07.09.2016 року.

Виконавцем направлялась на адресу Замовника вимога від 02.11.2016 р. № 203/11 про сплату заборгованості, згідно Договору, а саме: сплату винагороди по Актам виконаних робіт № 015 від 01.09.2016 року та № 016 від 02.09.2016 року, а також про сплату штрафних санкцій та збитків за порушення термінів розрахунку по Договору. Вказана вимога залишена Замовником без розгляду.

Позивач зазначає, що розрахунок суми винагороди Виконавця, яка зазначена у вказаному вище Акті виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. (та усіх попередніх актах, раніше підписаних та оплачених Замовником) розрахована відповідно до умов п.п. 3.3., п.п. 4.1.-4.3. Договору, як погоджений сторонами відсоток від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці на рахунок ЖБК «Аурум III» від Учасників кооперативу в якості пайових внесків.

Позивач зазначає, що зі сторони Замовника не було наведено жодного обгрунтування факту порушення Виконавцем предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи та не спростовано факту надходження на рахунок Замовника сум грошових коштів від Учасників Кооперативу, відповідно до яких Виконавцем було розраховано розмір винагороди, передбаченої п. 4.3. Договору.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В силу положень статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 174 ГК України передбачено, що однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 193 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконану роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання обов'язку.

Згідно із ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства. Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Відповідно до умов Договору, винагорода в розмірі 5 % обчислюється і залежить від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу.

Позивач зазначає, що відповідно п. 4.10. Договору, порядок обчислення винагороди може змінюватися тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання додатків до цього Договору. Однак, в матеріалах справи відсутні докази зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги.

Сторони в порядку ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного Договору.

Відтак, на думку позивача, слід вважати, що відмова Замовника щодо прийняття та оплати винагороди Виконавця за Актом виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. суперечить умовам Договору та не звільняє Замовника від обов'язку сплатити Виконавцю належну йому винагороду, яка розрахована, відповідно до умов п. 4.3. Договору.

Таким чином, за твердженням позивача, станом на час подання позовної заяви, з боку Замовника має місце порушення договірних зобов'язань, визначених умовами Договору, оскільки Замовник безпідставно допустив прострочення оплати вартості наданих Виконавцем послуг та ухиляється від сплати заборгованості по Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33 651,73 грн.

Відповідно до п. 6.3.1. Договору, у випадку прострочення Замовником виконання зобов'язання по оплаті Виконавцю винагороди, на вимогу Виконавця Замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми.

Відповідно до п. 6.3.2. Договору, за прострочення належних за Договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, за твердженням позивача, у відповідності до умов Договору та вимог чинного законодавства, у зв'язку із невиконання Замовником без поважних причин умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, у Виконавця виникло право провести нарахування неустойки (штрафу та пені), 3 % річних та інфляційних втрат за прострочення виконання Замовником основного зобов'язання.

Відповідно до проведених розрахунків за період прострочення виконання по сплаті основної суми заборгованості за період з 08.09.2016 року по 21.11.2016 року, Виконавцем нараховано Замовнику - 5047,76 грн. штрафу, - 2030,14 грн. пені, - 206,88 грн. 3% річних та - 1564,94 грн. інфляційних втрат.

Таким чином, відповідно до проведеного позивачем розрахунку, загальна сума заборгованості ЖБК «Аурум III» перед ФОП Процаком Р.І. за неналежне виконання Договору № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, а саме за прострочення оплати винагороди по Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. станом на 21.11.2016 р. становить 42501,45 грн. (Сорок дві тисячі п'ятсот одна грн. 45 коп.), з яких: - 33651,73 грн. сума основного боргу, - 5047,76 грн. штрафу, 2030,14 грн. - пені, - 206,88 грн., 3% річних та - 1564,94 грн. інфляційних втрат.

Позивач у додаткових поясненнях зазначає, що предметом даного спору є стягнення з ЖБК "Аурум III" в користь ФОП Процака Р.І. заборгованості, неустойки та збитків за надані консультаційно-посередницькі послуги, передбачені Договором № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, згідно Акту виконаних № 016 від 02.09.2016 року.

Позивач зазначає, що протягом всього терміну дії укладеного між сторонами Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року (з 01.09.2015 року по даний час), позивачем, як Виконавцем Договору, належним чином надавались ЖБК «Аурум III», як Замовнику, послуги, передбачені предметом цього Договору (п. 1.1. Договору), підтвердженням чого є укладення з учасниками ЖБК відповідних договорів про сплату пайових внесків та надходження на рахунок ЖБК «Аурум III» відповідних сум пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Яцкова, 13 у м. Львові.

Вказані доводи узгоджуються із умовами п. 3.3. Договору, в якому Сторонами було визначено критерії належного виконання Виконавцем зобов'язань перед Замовником, а саме: зобов'язання Виконавця, що випливають із цього Договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати Учасниками їх пайових внесків.

Таким чином, доказами належного виконання Договору зі сторони Виконавця вважаються договори про сплату пайових внесків учасниками ЖБК «Аурум III» та платіжні документи про сплату відповідних пайових внесків.

Крім того, протягом дії Договору ЖБК «Аурум III» приймались, підписувались без зауважень та оплачувались надані Виконавцем Акти виконаних робіт за надані послуги за період з вересня 2015 року по травень 2016 року, а саме:

- № 001 від 18.11.2015 р. на суму 188684,11 грн. (оплачено 24.11.2015 р.);

- № 002 від 30.11.2015 р. на суму 23103,20 грн. (оплачено 06.12.2015 р.);

- № 003 від 15.12.2015 р. на суму 99 425,67 грн. (оплачено 21.12.2015 р.);

- № 004 від 28.12.2015 р. на суму 92 212,65 грн. (оплачено 03.01.2016 р.);

- № 005 від 02.02.2016 р. на суму 23 771,24 грн. (оплачено 07.02.2016 р.);

- № 006 від 15.02.2016 р. на суму 20 679,45 грн. (оплачено 21.02.2016 р.);

- № 007 від 01.03.2016 р. на суму 39 918,17 грн. (оплачено 24.03.2016 р.);

- № 008 від 01.04.2016 р. на суму 72 638.35 грн. (оплачено 18.04.2016 р.);

- № 009 від 01.05.2016 р. на суму 19 402,89 грн. (оплачено 19.05.2016 р.);

Крім того, за твердженням позивача, не підписаними Замовником без поважних причин були Акти виконаних робіт:

- № 010 від 01.06.2016 р. на суму 48 279,34 грн. (30.06.2016 часткова оплата на 24 714,49 грн.);

- № 011 від 01.06.2016 р. на суму 50 993,35 грн. - не оплачено;

- № 012 від 01.07.2016 р. на суму 23 758,85 грн. - не оплачено;

- № 013 від 02.07.2016 р. на суму 1 86 775,09 грн. - не оплачено;

- № 014 від 01.08.2016 р. на суму 19 380,60 грн. - не оплачено;

- № 015 від 01.09.2016 р. на суму 14 846,83 грн. - не оплачено;

- № 016 від 02.09.2016 р. на суму 33 651,73 грн. - не оплачено.

В червні 2016 року ЖБК «Аурум III» було направлено на адресу ФОП Процака Р.І. повідомлення про нібито неналежне виконання умов Договору, у зв'язку з чим Замовник відмовляється підписувати та оплачувати надані Виконавцем Акти виконаних робіт.

Позивач зазначає, що у листах ЖБК «Аурум III» не було наведено жодного обґрунтування факту порушення зі сторони Виконавця предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи. Наведені ЖБК «Аурум III» припущення щодо нібито неналежного виконання позивачем Договору в частині проведення дослідоісень ринку нерухомості із застосуванням. загальноприйнятих в науці методів статистичних досліджень, подальшого аналізу отриманих результатів та доведення їх результатів є оціночними судженням, які виходять за межі предмету Договору та спрямовані на ухилення від належного виконання умов Договору зі сторони Замовника.

Заперечення відповідача зводяться до нібито неналежного виконання ФОП Процаком Р.І. умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року в частині надання консультаційних послуг, передбачених цим договором, у зв'язку з чим, на думку ЖБК «Аурум III», розмір винагороди Виконавця, передбачений п. 4.3. Договору, підлягає зменшенню із 5% до 1,5% від суми, отриманої за договорами відчуження майнових прав, що укладені за посередництва Виконавця.

Однак, предметом Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року є надання консультаційних та посередницьких послуг, пов'язаних із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум III» (Учасників) з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир.

На виконання Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг Виконавцем надавались послуги, передбачені Розділом 2.1. Договору (Обов'язки Виконавця), згідно переліку, що наведено в Договорі, а саме:

2.1.1. Здійснювався пошук потенційних учасників через запровадження об'ємної рекламної компанії, засобами які визначались Виконавцем прийнятними для поширення інформації про ЖК серед потенційних Учасників;

2.1.2. З усіма потенційними Учасниками проводилась інформаційна робота про:

- порядок та умови вступу в члени Кооперативу;

- роз'яснювались умови вступу та виходу з асоційованих членів ЖБК;

- проводилась усна роз'яснювальна робота про розмір (відсоткове відношення) та періоди сплати пайових внесків;

- проводилась усна роз'яснювальна робота з потенційними учасниками про склад та компетенцію органів управління кооперативу та порядок прийняття ними рішення;

- проводилась усна роз'яснювальна робота про порядок формування пайових внесків, майна та його використання та розпорядження;

- проводилась усна роз'яснювальна робота з потенційними членами кооперативу про розподіл можливого прибутку та покриття можливих збитків внаслідок різкої зміни конюктури ринку;

- проводилась усна роз'яснювальна робота про порядок скликання зборів та участі в них асоційованих членів із числа потенційних учасників;

- проводилась усна роз'яснювальна робота про умови повернення паю та можливості переуступки права вимоги на отримання збудованого житлового або не житлового приміщення;

2.1.3. Надавались для ознайомлення кожному потенційному асоційованому члену ЖБК проект Договору про сплату пайових внесків і акти вибору приміщень у формі поверхових планів майбутнього будинку.

2.1.4. До підписання договору Виконавцем для Замовника було проведено аналітичне дослідження цін на ринку нерухомості Львова, яким визначились аналогічні пропозиції на ринку внаслідок чого було сформовано початкові вартості пайових внесків з розрахунку вартості 1 метра квадратного та висвітлені в Додатку до даного договору № 2;

2.1.5. Під час дії договору з певною періодичністю та зважаючи на стан ринку, аналогічних пропозицій на ринку, якості та швидкості будівництва даного ЖК, Виконавцем надавались консультації щодо зміни вартості одного метра квадратного площі, що відображалось в базі даних бронювання, формування та зміни вартостей на хмарному сервісі Гугл, доступ для перегляду якого було надано Замовнику;

2.1.6. Під час підписання Договору про надання консультаційно посередницьких послуг Виконавцем після проведення технічного аудиту запропонованого Замовником змісту проекту (в Анкеті Житлового комплексу) було запропоновано Замовнику внести зміни до запропонованого в анкеті житлового комплексу технічного устаткування (зокрема запропоновано змінити марку ліфту з ОТІС та ХАСС; заміну вікон на більш енергоощадні), з метою створення ще більш привабливої комерційної пропозиції для споживача. З моменту підписання Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг Виконавцем як результат проведення юридичного аналізу отриманих від Замовника дозвільних документів та типового «Договору про залучення пайових внесків» було рекомендовано внести зміни в п. 2.3 «Договору про сплату пайових внесків» та викласти його в новій редакції, що було підтримано Замовником та такі зміни були внесенні у примірний «Договір про залучення пайових внесків», починаючи із 27.10.2015 року;

2.1.7. Із вересня 2015 р. з метою належного виконання Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг в останній день місяця силами Виконавця проводилось аналітичне дослідження (моніторинг) ринку нерухомості шляхом збору інформації про стан ринку та цінову політику на ринку нерухомості тієї частини міста Львова, поруч з яким будується об'єкт Замовника, появу нових об'єктів будівництва. Необхідна інформація отримувалась Виконавцем з відкритих джерел та з телефонного анкетування центру продажів інших житлових комплексів. Після виготовлення дана інформація розміщалась на дошці оголошення в офісі Виконавця де з нею знайомились всі Замовники, працівники Виконавця, а також інші зацікавлені особи, в тому числі і потенційні учасники (асоційовані члени). Окремо така інформація надавалась наручно голові ЖБК «Аурум III». Після отримання письмової вимоги від Замовника про надання Відповідних аналітичних звітів (моніторингів), письмо на поштову адресу Замовника, хоча такий формат не був передбачений Договором, було повторно надано копії Аналітичних досліджень (моніторингів) листом від 03.06.2016 року. З наданих досліджень (моніторингів) Замовник мав змогу місячно отримати узагальнену інформацію про тенденції, зміни цін, появу нових житлових (конкуруючих) комплексів;

2.1.8. Через значний досвід та навики Виконавця з потенційними учасниками ЖБК «Аурум III» за час дії даного Договору Виконавсь не потребував залучення представника Замовника та не звертався на адресу замовника із проханням про необхідність участі його представника в проведенні переговорів із потенційними учасниками;

2.1.9. Виконавець надавав для ознайомлення всім потенційним учасникам ЖБК всі дозвільні документи які були передані Виконавцю що на підставі Акту. В разі письмового запиту Виконавцем виготовлялись копії для завірення представником Замовника з подальшою передачею Асоційованому члену копій таких документів;

2.1.10. Виконавцем, в разі падання такої можливості Замовником, та можливістю перебування на будівельному майданчику потенційним учасникам, проводились огляди вже збудованих конструкцій житлового будинку. Під час підписання Договору про сплату пайових внесків як додаток до нього підписувались акти вибору приміщення;

2.1.11. Виконавець надавав Замовнику інформацію про потенційних учасників з вказівкою прізвища та імені фізичної особи чи найменування юридичної особи, контактного телефону чи іншої інформації отриманої під час переговорів;

2.1.12. - 2.1.16. За час дії Договору Замовник жодного разу не виявив зацікавленості бути присутнім під час проведення переговорів з потенційними учасниками. Надання послуг передбачених вказаними пунктами Договору підтверджується наявними в матеріалах справи Договорами про сплату пайових внесків. Виконавець з наявних в нього можливостей, інформував асоційованих членів засобами телефонного зв'язку та електронними листами (в разі наявності відповідних електронних адрес) по граничних термінах сплати ними пайових внесків строки та порядок здійснював контроль по їх сплаті. По наданим учасниками в добровільному порядку платіжними документами, Виконавець вів реєстр сплати пайових внесків кожним учасником, де відображались граничні терміни сплати (у відповідності до Договору). Додатково Виконавець неодноразово звертався до Замовника з проханням та Вимогами про надання (згідно з п.п. 2.2.9. та 2.2.16) банківських Документи які підтверджують та відображають стан та розміри сплати пайових внесків членами ЖБК. Проте Замовником ігнорувались неодноразові як усні так і письмові вимоги Виконавця;

2.1.17. Виконавцем надавались послуги по розробці маркетингових концепцій і стратегій, рекламних заходів, які сприяли якнайшвидшому пошуку потенційних учасників, що підтверджується, виготовлення раду поліграфічної продукції, розміщенням відповідним матеріалів в мережі Інтернет, включаючи інформацію на створеному силами Виконавця інформаційному сайті, виходили інформаційні програми по всеукраїнському каналі 24 з розповіддю про даний житловий комплекс ( ролики можна побачити на сервісі Youtube та безпосередньо в розділі «Нерухомість» на 24tv.ua), за допомогою УкрПошти було розповсюджено понад 400.000 інформаційних листівок по Львівській області (додаток Договір № 27-449 від 29/10/2015 року про надання послуг безадресної доставки рекламної та/або інформаційної продукції), протягом тривалого часу на «Радіо Люкс» з промоцією даного ЖК йшла розважальна програма «Моя тисяча», де всі охочі могли відповівши на 10 питань отримати 1000 (одну тисячу) гривень, та вживались і інші заходи які на думку Виконавця могли мати як найкращий ефект для промоції даного ЖБК (та житлового комплексу зокрема) всі роботи були повністю оплачені Виконавцем.

2.1.18. Щодо заохочення Виконавцем професійних посередників до співпраці щодо пошуку потенційних учасників Кооперативу, протягом дії Договору Виконавцем було залучено шляхом розсилки понад 200 фахових посередників по всій території України.

2.1.19. У встановлений-Договором строк Виконавець інформував Замовника про усі подробиці в переговорах, запитах і пропозиціях, отриманих від третіх осіб, що стосуються вступу в члени Кооперативу та укладення договорів про сплату пайових внесків. На основі наданих Виконавцем консультацій Замовником було внесено відповідні зміни в Договір про сплату пайових внесків;

2.1.20. Кожного тижня в п'ятницю в кінці робочого дня Виконавцем в 20:00 виготовлявся та надавався Замовнику письмовий звіт про виконану роботу по залученню потенційних учасників в асоційовані члени ЖБК в період тижня по якому подавався звіт, що містив інформацію про:

- кількість проведення консультацій потенційним учасникам з метою їх залучення в асоційовані члени;

- ім'я потенційного учасника;

- контакти потенційного учасника;

- умови вступу (стандартні чи не стандартні (Договору та умов вступу графіків проплат, тощо);

- кількість укладених договорів («відчужених» квартир), їхню площа та суму залучення пайових внесків по укладених договорах.

З цього приводу позивач зазначає, що, оскільки умовами Договору не було визначено типову форму звіту, такий оформлявся Виконавцем у письмову вигляді в довільній формі, яка передбачала розкриття, інформації передбаченої п.2.1.20 Договору.

Виготовлений звіт, у зв'язку із пізнім часом його створення (20:00) міг та передавався представнику Замовника в приміщенні офісу Виконавця, в разі направлення відповідного повноважного представника Замовника для такого отримання. В разі ненаправлення Замовником уповноваженого представника, даний примірник звіту за певний період переміщувався до архіву Виконавця та надавався на відповідну вимогу Замовника. Після звернення Замовника в травні 2016 року, на адресу Замовника 03.06.2016 року було направлено поштою усі примірники звітів за весь період виконання Договору.

За твердженням позивача, наведені вище обставини, які підтверджуються відповідними доказами, повністю спростовують доводи ЖБК «Аурум III» про нібито невиконання ФОП Процаком Р.І. Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року та відсутність підстав для отримання винагороди в розмірі, визначеної п. 4.3. Договору.

Як вбачається із змісту Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01/09/2015 р. (преамбула Договору), вказаний Договір було укладено зі сторони ЖБК «Аурум III» з метою залучення нових членів ЖБК, які здійснюватимуть сплату пайових внесків з метою якнайшвидшого будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13.

Договорами пайової участі та платіжними документами про сплату пайових внесків учасниками ЖБК «Аурум III», підтверджується, що мета укладення Договору є досягнутою, а саме відповідно до узгодженого плану (додаток № 2 до Договору) залучено нових учасників ЖБК, а на рахунок ЖБК «Аурум III» надходили пайові внески, за рахунок яких збудовано житловий будинок за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13.

Таким чином, за твердженням позивача безпідставними та необґрунтованими є доводи відповідача про відсутність у позивача, як виконавця по Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01/09/2015 р., права на отримання винагороди, визначеної п. 4.3. Договору в розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників кооперативу.

На думку позивача, наведені ЖБК «Аурум III» підстави заперечення прийняття та оплати наданих послуг за Актами виконаних робіт суперечать умова Договору. Зокрема, п. 3.1. Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний розглянути та підписати отриманий від Виконавця Акт виконаних робіт у продовж 3-х робочих днів. У випадку не підписання Замовником акту виконаних робіт у вказаний строк, або ненадання письмової мотивованої відмови від підписання відповідного акту, послуги вважаються наданими Виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

При цьому, позивач зазначає, що подані ЖБК «Аурум III» заперечення щодо отриманих актів виконаних робіт не відповідають передбаченим Договором критеріям мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт. Так, в листі-запереченні не наведено жодного обґрунтування факту порушенням зі сторони Виконавця предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи, а також не спростовано факту надходження на рахунок ЖБК «Аурум III» відповідних сум пайових внесків з яких розраховується та сплачується винагорода Виконавця.

Відтак, Замовник зобов'язаний оплатити Виконавцю надані послуги, згідно вказаних вище Актів виконаних робіт та повернути по одному підписаному примірнику відповідного акту.

Відповідно до проведеного виконавцем розрахунку встановлено, що протягом дії Договору виконавцем було надано замовнику послуги, передбачені Договором, та, як наслідок, по ряду договорів про сплату пайових внесків забезпечено надходження на рахунок замовника грошових коштів від Учасників в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску, а саме по Договорах про сплату пайових внесків:

№ 074/ІІІ202/080 від 04.04.2016 року (Малащак В.М.);

№ 054/ІІІ203/058 від 24.12.2015 року (Гелета О.М.);

№ 054/ІІІ03/059 від 24.12.2015 року (Гелета О.М.);

№ 055/ІІІА03/060 від 24.12.2015 року (Зубейко Л.М.);

№ 055/ІІІ2А03/061 від 24.12.2015 року (Зубейко Л.М.);

№ 026/ІІІ2А07/027 від 03.11.2015 року (Млинко О.Р.);

№ 064/ІІІА08/070 від 15.02.2016 року (Савіна А.О.);

№ 070/ІІІ2Б09/076 від 16.03.2016 року (Кот В.В.).

Всього, за даними позивача, за вказаним Договором про сплату пайових внесків відповідачем було отримано станом на 02.09.2016 року грошові кошти по вказаним вище договорам в загальній сумі 6 057 307,73 грн., із передбачених 6 730 343,29 грн., що становить 90% від сум повного пайового внеску по вказаним договорам. Залишковий платіж по вказаним договорам складає 673 034,56 грн. Відповідно до проведеного позивачем розрахунку, ЖБК «Аурум III» зобов'язаний сплатити ФОП Процаку Р.І. винагороду в розмірі 5% від суми залишкового платежу по вказаним вище договорам про сплату пайових внесків, у відповідності до умов п.п. 2.2.17., 4.12. Договору № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, що становить 33 651,73 грн.

Доказом надходження вказаних сум грошових коштів на рахунок відповідача є копія банківської виписки з рахунку ЖБК «Аурум III» в ПАТ «Кредобанк» (р/р 099), яка була надана відповідачем в якості письмового доказу.

Копії відповідних Договорів про сплату пайових внесків, на підставі яких проведено сплату пайових внесків протягом дії Договору та розраховано суму винагороди позивача за спірний період, містяться в матеріалах справи.

Відповідно до умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі Акту прийому-передачі наданих послуг та виставлення рахунку на оплату наданих послуг (п.4.4. Договору).

Відповідно п.4.10. Договору, порядок обчислення винагороди може змінюватися тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання додатків до цього Договору.

Отже, винагорода в розмірі 5 % (відсотків) обчислюється і залежить від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу.

Відповідачем не надано доказів зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги, а також не спростовано факту надходження на рахунок ЖБК «Аурум III» сум пайових внесків за вказаними вище Договорами про сплату пайових внесків.

Сторони в порядку ст. 6, ст. 627 Цивільного кодексу України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % (відсотків) винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного Договору, та/або сплачені в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску.

Договір № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року не передбачає зобов'язань виконавця щодо надання періодичних консультаційних та/або посередницьких послуг, передбачених п.п. 2.1. Договору, та не визначає порядку їх передачі від виконавця до замовника, а також обов'язку оплати таких послуг замовником в залежності від обсягу (кількості) чи повноти або якості надання тої чи іншої послуги.

Єдиним передбаченим Договором № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року критерієм визначання розміру винагороди виконавця є розмір (сума) пайових внесків, які надходять (сплачуються) на рахунок замовника в кожному звітному періоді, а підставою для отримання такої винагороди виконавцем зарахування грошових коштів (пайових внесків) на рахунок замовника у відповідному звітному періоді.

Наведені відповідачем заперечення щодо відсутності підстав для оплати суми винагороди за спірним актом не спростовують доводів позовної заяви та додаткових пояснень, наданих позивачем під час розгляду справи.

Натомість, відповідачем не надано належних та допустимих засобів доказування в обґрунтування свого заперечення на спірний акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року, а відтак, не спростовано правильність та підставність проведеного позивачем розрахунку суми винагороди, яка включена в спірний акт.

Позивач зазначає, що крім даного спору між сторонами розглядалось ряд інших справ, пов'язаних із залученням за посередництва ФОП Процака Р.І. третіх осіб для участі в фінансуванні будівництва житлового будинку по вул. Яцкова буд. 13 у м. Львові, що складається із чотирьох секцій, замовником будівництва якого були ЖБК «Аурум І», ЖБК «Аурум II», ЖБК «Аурум III» та ЖБК «Аурум IV» відповідно.

Крім того, предметом судового розгляду був спір щодо умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року.

Так, зокрема, в серпні 2016 року Житлово-будівельним кооперативом «Аурум III» було заявлено позов до Фізичної особи - підприємця Процака Р.І. про зміну умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015р., укладеного між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум III» та Фізичною особою - підприємцем Процаком Р.І., а саме: змінити п. 1.1 Договору, виключивши із нього слова „консультаційні та"; виключити з договору п.п.2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.15 та 2.1.20; змінити п.2.1.12 Договору, виключивши із нього фразу: „шляхом моніторингу належності виконання учасником своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, а також вести із учасником переговори із цього приводу, тощо"; змінити п.4.3 Договору, замінивши у ньому слова та символи:" 5% (п'ять відсотків)" на слова та символи „1,5% (один з половиною відсотка)".

25.08.2016 р. Господарським судом Львівської області було порушено провадження у справі № 914/2179/16 за позовом ЖБК «Аурум III» до ФОП Процак Р.І. про зміну умов Договору.

Представником ЖБК «Аурум III» в судовому засіданні 17.10.2016 р. було подано заяву № 31 про відмову від позовних вимог.

Внаслідок цього, ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.10.2016 року було прийнято відмову від позову ЖБК «Аурум III» до ФОП Процака Р.І. про зміну умов Договору та припинено провадження у справі № 914/2179/16.

Таким чином, доводи відповідача щодо наявності підстав для зміни вартості Договору (розміру винагороди) є безпідставними, оскільки умови Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року є незмінними на час звернення з позовом, в т.ч. в частині визначеного сторонами розміру винагороди (п. 4.3. Договору). Виходячи із доводів відповідача, які, всупереч приписам ст. 33, 34 ГПК України, ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджені жодними належними та допустимими засобами доказування, вартість агентських послуг за Договором № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року становить 1,5% від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента.

Не маючи можливості обґрунтувати свої доводи, які є підставою заявленого позову, представником ЖБК «Аурум III» надано пояснення, з яких вбачається необхідність проведення судової експертизи для встановлення розміру винагороди, яка підлягала виплаті згідно Договору № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року.

Відтак, на думку позивача, необґрунтованими та безпідставними є заперечення ЖБК «Аурум III», які ґрунтуються на вказаних вище доводах, що не підтверджені належними допустимими засобами доказування та спростовуються зібраними в матеріалах справи доказами.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що в основу вимог позивача покладено доводи про повне та належне виконання ним зобов'язань за Договором про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 р. Такі твердження позивача не відповідають дійсності.

За своєю правовою природою Договір, укладений між сторонами спору, є змішаним договором, оскільки містить елементи двох різних видів цивільно-правових договорів. Зокрема, він містить елементи агентського договору (Договору доручення), а також договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем. Винагорода виконавця за надання сукупності усіх передбачених договором послуг (агентських та консультаційних) визначена у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах Договору (пункти 4.1 та 4.3 Договору).

Відповідач наголошує, що сконцентрувавши увагу виключно на виконанні функцій агента, позивач повністю знехтував виконанням своїх обов'язків у частині надання відповідачу консультаційних послуг. За весь час дії договору позивач не спромігся виконати жодну із умов договору, що передбачає надання консультаційних послуг. Зокрема, позивач не виконав договірні зобов'язання, а саме:

- щодо здійснення дослідження ринку нерухомості щодо ознайомлення Замовниками із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (пункт 2.1.4 Договору);

- щодо надання консультаційних послуг щодо покращень споживчих якостей об'єкта нерухомості (пункт 2.1.5 Договору);

- щодо юридичного, технічного та комерційного аналізу об'єкта (пункт 2.1.6 Договору);

- щодо моніторингу ринку нерухомості, зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (пункт 2.1.7 Договору);

- щодо моніторингу належності виконання учасниками зобов'язань по сплаті пайових внесків (пункт 2.1.15 Договору);

- щодо надання письмових звітів про виконану роботу (пункт 2.1.20 Договору).

Відповідач зазначає, що зважаючи на запевнення позивача, що вказані порушення будуть неодмінно усунені у майбутньому, відповідачем було підписало акти виконаних робіт за період з вересня 2015 р. по 15 лютого 2016 р. та оплачено послуги, виходячи із встановленого умовами Договору розміру винагороди. Не отримавши належного виконання протягом наступного періоду, проте, сподіваючись на усунення порушень у майбутньому, відповідач продовжував оплачувати послуги позивача за встановленою у договорі ставкою. Позивач не наполягав на складанні актів виконаних робіт за цей період, усвідомлюючи неналежність виконання взятих на себе зобов'язань.

Відповідач наголошує, що не дочекавшись належного виконання, відповідач надіслав на адресу позивача письмову вимогу від 27.05.2016 р. про усунення порушень Договору. Після цього, з метою створення видимості виконання договірних зобов'язань, позивач розпочав надсилати на адресу відповідача численні листи, що містили беззмістовні таблички, невідповідні реальним відносинам сторін вимоги, а також акти про виконання робіт, які насправді не виконувались. Зокрема, лист позивача від 03.06.2016 р. містив нашвидкоруч виконані про людське око таблички під назвами: "Аналітика цін на житлові приміщення в новобудовах" та "Звіт". Вміщена у даних табличках інформація є беззмістовною та не містить жодної споживчої цінності, а виготовлення таких табличок не потребує будь яких інтелектуальних зусиль. Намагаючись видати такі беззмістовні таблички у якості відображення своїх консультаційних послуг, позивач нівелює загальноприйнятне значення цього поняття. Консультація - рада, що дається фахівцем (Радянський енциклопедичний словник, 1989). Загальноприйнятне лексичне значення поняття "консультаційні послуги" полягає у створенні виконавцем послуг інформаційного продукту із залученням інтелектуальних ресурсів у певній галузі знань.

Відповідач зазначає, що отримавши від позивача вказані таблички, у листі від 08.06.2016 р. відповідач повторно письмово висловив вимогу про усунення порушень договору. У відповідь позивачем надіслано листа від 14.06.2016 р. вих. № 27/06, зі змісту якого вбачається, що сфера його діяльності по виконанню умов договору обмежена лише наданням посередницьких (агентських) послуг. Відповідач стверджує, що у листах від 17.06.2016 р., 05.07.2016 р. відповідач і надалі висловлював позивачу вимоги щодо усунення порушень умов договору у частині надання консультаційних послуг. Проте такі вимоги залишено без реагування.

Відповідач звертає увагу на те, що не відповідають дійсності доводи позивача про відсутність заперечень щодо надісланого ним на адресу відповідача Акта виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 р. Отримавши даний акт 05.09.2016 р., відповідач надіслав позивачу листа від 07.09.2016 р. із запереченнями проти даного акту. Такі заперечення надіслано на другий робочий день після отримання акту, тобто, із дотриманням встановленого у пункті 3.1 Договору строку на висловлення заперечень на акт.

Крім того, відповідач зазначає, що вказаний Акт виконаних робіт не відповідає критеріям, встановленим у частині 2 статті 9 закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" щодо змісту первинних облікових документів. Зокрема, акт не містять жодних відомостей щодо змісту господарських операцій, які мали б ними фіксуватись: з актів не зрозуміло, які саме послуги виконавець надав, а замовник спожив, у чому полягав зміст кожної із послуг, чи мала вона матеріальне втілення, у чому воно проявляється і т.п. Тому, цей акт не є первинним документом, що фіксує чи відображає факт надання позивачем послуг.

На думку відповідача, обґрунтовуючи свої вимоги позивач вдається до викривлення змісту договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 р. На думку позивача предмет договору охоплює лише надання посередницьких послуг щодо пошуку потенційних членів кооперативу. Він стверджує, що укладаючи договір, відповідач жадав досягнути єдиної мети: продати майнові права на всі квартири, залучивши за посередництвом позивача асоційованих членів кооперативу. Позивач вважає виконання своїх договірних обов'язків вичерпаним з огляду на досягнення бажаного результату - продажу майнових прав на всі квартири. На думку позивача, відповідач досяг мети своєї статутної діяльності - отримав достатньо коштів для фінансування будівництва, а обов'язок надання консультаційних послуг мав факультативний характер, і міг виконуватись чи не виконуватись позивачем на його власний розсуд.

Відповідач вважає, що позивач змішує поняття мети діяльності житлово-будівельного кооперативу, якою є закінчення будівництва багатоквартирного житлового будинку, та засобів досягнення цієї мети, якими, серед інших, є грошові кошти, що залучені членами кооперативу. Для успішного закінчення будівництва самих лише грошових коштів не достатньо. Будівництво - це складний процес, для здійснення якого необхідно застосування фахових знань із різних галузей пізнання. Якщо без застосування фахових знань у галузі архітектури і інженерії успішне будівництво неможливе як таке, то ігнорування знаннями у галузі економіки, соціології, статистики значно підвищує ризики при реалізації проекту. Замовивши відповідачу надання фахових консультацій у відображених у пунктах 2.1.4 - 2.1.7 договору специфічних галузях пізнання, позивач прагнув зменшити господарський ризик реалізації своїх статутних завдань - успішного закінчення будівництва. Не отримавши від відповідача визначених у договорі консультаційних послуг, а відтак, не скориставшись фаховими знаннями у визначених сферах, позивач проводив господарську діяльність із вищим ступенем ризику. Не надавши передбачених Договором консультаційних послуг, позивач позбавив відповідача благ, які він розраховував отримати при укладенні договору та за отримання яких зобов'язався сплатити винагороду, виходячи із погодженого при укладенні договору розміру. Не надавши всього обсягу передбачених договором послуг, відповідач не може розраховувати на отримання винагороди за не надані ним послуги. Така позиція відповідає приписам частини 3 статті 538 ЦК України, у якій визначено порядок виконання зустрічних зобов'язань.

Відповідач стверджує, що укладений між сторонами договір не містить методики оцінки окремих видів визначених у ньому послуг, а лише встановлює загальний розмір винагороди за надання сукупності консультаційних та посередницьких послуг. Надання сукупності цих послуг оцінено винагородою у розмірі 5% від суми грошових коштів, що надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах Договору (пункти 4.1 та 4.3 Договору). Зі змісту Договору неможливо зробити висновок про те, в якому розмір сторонами встановлено винагороду за надання окремо посередницьких послуг, а у якому -консультаційних. Тому, визначити розмір винагороди за надані у позивачем посередницькі послуги з умов Договору неможливо.

Відповідач вважає, що при вирішенні спору підлягають застосуванню приписи частини 4 статті 632 ЦК України, у якій визначено, що якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Також, відповідач заперечує проти висловлених у поясненні доводів позивача, що сторонами було підписано акти виконаних робіт № 007 від 01.03.2016 р., № 008 від 01.04.2016 р. та № 009 від 01.05.2016 р.

За твердженням відповідача, не відповідають дійсності доводи позивача про те, що пунктом 3.3 Договору визначено критерій належності виконання ним договірних зобов'язань. Зміст даного пункту окреслює лише обсяг договірних зобов'язань виконавця, визначаючи часові рамки надання визначених у Договорі послуг - до укладення відповідних договорів та повної сплати Учасниками їх пайових внесків. Дійсно, після настання вказаних подій потреба у визначених договором послугах буде вичерпана. Проте, це жодним чином не позбавляє позивача обов'язку належним чином виконати договірні зобов'язання, у тому числі зобов'язання щодо надання консультаційних послуг, а також не знімає з позивача відповідальності за їх порушення.

Відповідач звертає увагу на те, що зі змісту укладеного сторонами Договору неможливо зробити висновок про розмір винагороди, у який сторони оцінили надання посередницьких послуг окремо від консультаційних. Згідно із приписами частини 4 статті 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. За таких обставин, визначити вартість наданих позивачем посередницьких послуг можна, лише застосувавши спеціальні знання, шляхом проведення судової експертизи. Як вбачається із відповіді Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на запит позивача, такі питання можуть бути розв'язані судовими експертами інституту в межах проведення судової товарознавчої експертизи. Більше того, на підставі ухвали господарського суду Львівської області від 11.10.2016 р. у справі 914/2178/16 у межах іншого господарського спору між тими ж сторонами така експертиза вже проводиться. Проте, на даний час висновок судовим експертом ще не надано.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного:

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно до ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, в тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, в тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами. В силу статті 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із вимогами ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 3 ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог вказаного кодексу. Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як встановлено в ході судового розгляду справи, 01.09.2015 року між Житлово-будівельним кооперативом «Аурум III» (надалі - відповідач, Замовник, Кооператив) та Фізичною особою-підприємцем Процак Р.І. (надалі - позивач, Виконавець) укладено Договір про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 (надалі - Договір), відповідно до п. 1 якого, Виконавець надає Замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів Житлово-будівельного кооперативу «Аурум III» (учасників), з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Яцкова, 13 (Об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир в Об'єкті, а Замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги.

Згідно п. 1.4. Договору, Виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних Учасників Кооперативу, що означає, що послуги, передбачені цим Договором, можуть надаватись виключно Виконавцем, або уповноваженими ним особами.

Відповідно до п. 4.1. Договору, вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих, що могли бути надані Виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного Договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Відповідно до умов п. 4.2. Договору, винагорода Виконавця розраховується Виконавцем та сплачується щомісяця.

Згідно п. 4.3. Договору, розмір винагороди Виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до Кооперативу в межах даного Договору.

Відповідно п. 4.6. Договору, оплата винагороди, вказаної в п. 4.3. Договору, здійснюється Замовником Виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Таким чином, відповідно до умов Договору, Виконавець зобов'язаний протягом дії Договору надати Замовнику консультаційно-посередницькі послуги, результатом яких є залучення членів Кооперативу та надходження на рахунок Замовника пайових внесків від членів Кооперативу, а Замовник зобов'язується щомісячно приймати та оплачувати такі послуги відповідно до умов Договору на підставі наданих Виконавцем Актів прийому-передачі наданих послуг.

Розрахунок суми винагороди здійснюється Виконавцем на основі наявної інформації про розміри сплачених Учасниками Кооперативу пайових внесків.

Крім того, умовами п. 4.12. Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний виплатити Виконавцю в повному обсязі винагороду за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску, передбаченого відповідними Договорами про сплату пайових внесків. Аналогічна умова передбачена в п.2.2.17 Договору.

Відповідно до проведеного виконавцем розрахунку, протягом дії Договору виконавцем було надано замовнику послуги, передбачені Договором, та по ряду договорів про сплату пайових внесків забезпечено надходження на рахунок Замовника грошових коштів від Учасників в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску.

Факт виконання зобов'язань Виконавцем підтверджується надходженням на рахунок Замовника щомісячно грошових коштів від учасників Кооперативу за договорами про сплату пайових внесків, в т.ч. в розмірі понад 90 (дев'яносто) відсотків від сум повного пайового внеску, про що зазначено в підписаних та оплачених Замовником актах виконаних робіт. Зокрема, вартість наданих послуг, згідно Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року становить 33651,73 грн.

Вказаний Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. та відповідний рахунок-фактуру від 02.09.2016 року було направлено Виконавцем на адресу Замовника, в порядку, визначеному Договором (на адресу, зазначену в п. 13.1, а саме: 79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3), цінним листом № 474 від 02.09.2016 року з описом вкладення та отримано відповідачем 05.09.2016 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Проте, вказаний Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. не було підписано Замовником в порядку та строки, визначені Договором. Вартість наданих послуг, згідно з вказаним Актом виконаних робіт, Замовником не оплачена, а доказів в спростування правильності розрахунку вартості винагороди не надано.

Відповідно до умов п. 3.1. Договору, Замовник зобов'язаний розглянути акт виконаних робіт у продовж 3 (трьох) робочих днів з моменту його отримання і, за відсутності мотивованих заперечень, підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого Акту виконавцю.

Умовами п. 3.2. Договору передбачено, що, у випадку, якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в термін, вказаний в п. 3.1. цього Договору, і від замовника в цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

Таким чином, враховуючи те, що Акт виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. було направлено виконавцем на адресу замовника 02.09.2016 року, із врахуванням строків, передбачених п.3.1., п. 3.2., п. 4.6. Договору, Замовник зобов'язаний був розглянути вказаний акт та оплати зазначену в акті суму винагороди в строк до 07.09.2016 року.

Оскільки Замовник не виконав обов'язку його належного підписання та повернення Виконавцю, відповідно до умов п. 3.2. Договору, послуги, вказані в такому акті вважаються наданими Виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті Замовником.

Таким чином, обов'язок Замовника щодо оплатити Виконавцю належної суми винагороди за надані послуги, відповідно до Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33 651,73 грн. настав 07.09.2016 року.

Виконавцем направлялась на адресу Замовника вимога від 02.11.2016 р. № 203/11 про сплату заборгованості згідно Договору, а саме: сплату винагороди по Актах виконаних робіт № 015 від 01.09.2016 року та № 016 від 02.09.2016 року, а також про сплату штрафних санкцій та збитків за порушення термінів розрахунку по Договору. Вказана вимога залишена Замовником без розгляду.

Розрахунок суми винагороди Виконавця, яка зазначена у вказаному вище Акті виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. (та усіх попередніх актах, раніше підписаних та оплачених Замовником) розрахована відповідно до умов п.п. 3.3., 4.1.-4.3. Договору, як погоджений сторонами відсоток від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці на рахунок ЖБК «Аурум III» від Учасників кооперативу в якості пайових внесків.

Зі сторони Замовника не було наведено обгрунтування факту порушення Виконавцем предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи, та не спростовано факту надходження на рахунок Замовника сум грошових коштів від Учасників Кооперативу, відповідно до яких Виконавцем було розраховано розмір винагороди, передбаченої п. 4.3. Договору.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 530 Цивільного кодексу України встановлено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Відповідно до умов Договору, винагорода в розмірі 5 % обчислюється і залежить від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу.

Відповідно п. 4.10. Договору, порядок обчислення винагороди може змінюватися тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання додатків до цього Договору. Однак, в матеріалах справи відсутні докази зміни такого обчислення винагороди чи її поділ за посередницькі послуги і окремо консультаційні послуги.

Сторони, в порядку ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, керуючись свободою договору, визначили момент виконання обов'язку зі сплати 5 % винагороди в залежності від поступлених коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного Договору.

Відтак, слід вважати, що відмова Замовника щодо прийняття та оплати винагороди Виконавця за Актом виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. суперечить умовам Договору та не звільняє Замовника від обов'язку сплатити Виконавцю належну йому винагороду, яка розрахована, відповідно до умов п. 4.3. Договору.

Таким чином, станом на час подання позовної заяви з боку Замовника має місце порушення договірних зобов'язань, визначених умовами Договору, оскільки Замовник безпідставно допустив прострочення оплати вартості наданих Виконавцем послуг та ухиляється від сплати заборгованості по Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33 651,73 грн.

Відповідно до п. 6.3.1. Договору, у випадку прострочення Замовником виконання зобов'язання по оплаті Виконавцю винагороди, на вимогу Виконавця Замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф у розмірі 15% від простроченої суми.

Відповідно до п. 6.3.2. Договору, за прострочення належних за Договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, у відповідності до умов Договору та вимог чинного законодавства, у зв'язку із невиконання Замовником без поважних причин умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, у Виконавця виникло право провести нарахування неустойки (штрафу та пені), 3 % річних та інфляційних втрат за прострочення виконання Замовником основного зобов'язання.

Позивач зазначає, що протягом всього терміну дії укладеного між сторонами Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року (з 01.09.2015 року по даний час), ним, як Виконавцем Договору, належним чином надавались ЖБК «Аурум III», як Замовнику, послуги, передбачені предметом цього Договору (п.1.1. Договору), підтвердженням чого є укладення з учасниками ЖБК відповідних договорів про сплату пайових внесків та надходження на рахунок ЖБК «Аурум III» відповідних сум пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. Яцкова, 13 у м.Львові.

Вказані доводи узгоджуються із умовами п. 3.3. Договору, в якому Сторонами було визначено критерії належного виконання Виконавцем зобов'язань перед Замовником, а саме: зобов'язання Виконавця, що випливають із цього Договору, вважаються виконаними в повному обсязі після укладення відповідних договорів про сплату пайових внесків та повної сплати Учасниками їх пайових внесків.

Таким чином, доказами належного виконання Договору зі сторони Виконавця вважаються договори про сплату пайових внесків учасниками ЖБК «Аурум III» та платіжні документи про сплату відповідних пайових внесків.

Крім того, протягом дії Договору ЖБК «Аурум III» приймались, підписувались без зауважень та оплачувались надані Виконавцем Акти виконаних робіт за надані послуги за період з вересня 2015 року по травень 2016 року, а саме:

- № 001 від 18.11.2015 р. на суму 188684,11 грн. (оплачено 24.11.2015 р.);

- № 002 від 30.11.2015 р. на суму 23103,20 грн. (оплачено 06.12.2015 р.);

- № 003 від 15.12.2015 р. на суму 99 425,67 грн. (оплачено 21.12.2015 р.);

- № 004 від 28.12.2015 р. на суму 92 212,65 грн. (оплачено 03.01.2016 р.);

- № 005 від 02.02.2016 р. на суму 23 771,24 грн. (оплачено 07.02.2016 р.);

- № 006 від 15.02.2016 р. на суму 20 679,45 грн. (оплачено 21.02.2016 р.);

- № 007 від 01.03.2016 р. на суму 39 918,17 грн. (оплачено 24.03.2016 р.);

- № 008 від 01.04.2016 р. на суму 72 638.35 грн. (оплачено 18.04.2016 р.);

- № 009 від 01.05.2016 р. на суму 19 402,89 грн. (оплачено 19.05.2016 р.);

Крім того, не підписаними Замовником без поважних причин були Акти виконаних робіт:

- № 010 від 01.06.2016 р. на суму 48 279,34 грн. (30.06.2016 часткова оплата на 24 714,49 грн.);

- № 011 від 01.06.2016 р. на суму 50 993,35 грн. - не оплачено;

- № 012 від 01.07.2016 р. на суму 23 758,85 грн. - не оплачено;

- № 013 від 02.07.2016 р. на суму 1 86 775,09 грн. - не оплачено;

- № 014 від 01.08.2016 р. на суму 19 380,60 грн. - не оплачено;

- № 015 від 01.09.2016 р. на суму 14 846,83 грн. - не оплачено;

- № 016 від 02.09.2016 р. на суму 33 651,73 грн. - не оплачено.

В червні 2016 року ЖБК «Аурум III» було направлено на адресу ФОП Процак Р.І. повідомлення про нібито неналежне виконання умов договору, у зв'язку з чим Замовник відмовляється підписувати та оплачувати надані Виконавцем Акти викопаних робіт.

У листах ЖБК «Аурум III» не було наведено обґрунтування факту порушенням зі сторони Виконавця предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи.

Заперечення відповідача зводяться до нібито неналежного виконання ФОП Процаком Р.І. умов Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року в частині надання консультаційних послуг, передбачених цим Договором, у зв'язку з чим, на думку ЖБК «Аурум III», розмір винагороди Виконавця, передбачений п. 4.3. Договору, підлягає зменшенню із 5% до 1,5% від суми, отриманої за договорами відчуження майнових прав, що укладені за посередництва Виконавця.

Предметом Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року є надання консультаційних та посередницьких послуг, пов'язаних із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК «Аурум III» (Учасників) з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м.Львів, вул. Яцкова, 13, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність Учасниками відповідних квартир.

На виконання Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг, Виконавцем надавались послуги, передбачені Розділом 2.1. Договору (Обов'язки Виконавця), згідно переліку наведено в Договорі.

Наведені вище обставини, які підтверджуються відповідними доказами, повністю спростовують доводи ЖБК «Аурум III» про нібито невиконання ФОП Процаком Р.І. Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року та відсутність підстав для отримання винагороди в розмірі, визначеної п. 4.3. Договору.

Як вбачається із змісту Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01/09/2015 р. (преамбула Договору), вказаний Договір було укладено зі сторони ЖБК «Аурум III» з метою залучення нових членів ЖБК, які здійснюватимуть сплату пайових внесків з метою якнайшвидшого будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: м.Львів, вул. Яцкова, 13.

Договорами пайової участі та платіжними документами про сплату пайових внесків учасниками ЖБК «Аурум III», підтверджується, що мета укладення Договору є досягнутою, а саме: відповідно до узгодженого плану (додаток №2 до Договору) залучено нових учасників ЖБК, а на рахунок ЖБК «Аурум III» надходили пайові внески, за рахунок яких збудовано житловий будинок за адресою: м.Львів, вул. Яцкова, 13.

Таким чином, безпідставними та необгрунтованими є доводи відповідача про відсутність у позивача, як виконавця по Договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01/09/2015 р., права на отримання винагороди, визначеної п. 4.3. Договору в розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників кооперативу.

Наведені ЖБК «Аурум III» підстави заперечення прийняття та оплати наданих послуг за Актами виконаних робіт суперечать умовам Договору.

Зокрема, п. 3.1. Договору передбачено, що Замовник зобов'язаний розглянути та підписати отриманий від Виконавця Акт виконаних робіт у продовж 3-х робочих днів. У випадку непідписання Замовником акту виконаних робіт у вказаний строк, або ненадання письмової мотивованої відмови від підписання відповідного акту, послуги вважаються наданими Виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті.

При цьому, подані ЖБК «Аурум III» заперечення щодо отриманих актів виконаних робіт не відповідають передбаченим Договором критеріям мотивованої відмови від підписання актів виконаних робіт. Так, в листі-запереченні не наведено жодного обґрунтування факту порушенням зі сторони Виконавця предмету Договору, із покликанням на відповідний пункт Договору та докази, якими обґрунтовуються такі доводи, а також не спростовано факту надходження на рахунок ЖБК «Аурум III» відповідних сум пайових внесків, з яких розраховується та сплачується винагорода Виконавця.

Відтак Замовник зобов'язаний оплатити Виконавцю надані послуги згідно вказаних вище Актів виконаних робіт та повернути по одному підписаному примірнику відповідного акту.

Таким чином, відповідно до проведеного позивачем розрахунку, загальна сума заборгованості ЖБК «Аурум III» перед ФОП Процак Р.І. за неналежне виконання Договору № 3/004/09-2015 від 01.09.2015 року, а саме за прострочення оплати винагороди по Акту виконаних робіт № 016 від 02.09.2016 року на суму 33651,73 грн. станом на 21.11.2016 р. становить 42501,45 грн. (Сорок дві тисячі п'ятсот одна грн. 45 коп.), з яких: - 33651,73 грн. сума основного боргу, - 5047,76 грн. штрафу, 2030,14 грн. - пені, - 206,88 грн., 3% річних та - 1564,94 грн. інфляційних втрат.

16.01.2018 року за вх. № 110/18 представник позивача подав заяву про збільшення позовних вимог у якій просить збільшити позовні вимоги, а саме:

- пеня - 4736,03 грн. замість 2030,14 грн.;

- 3 % річних - 1357,19 грн. замість 206,88 грн.;

- інфляційні втрати - 7058,82 грн. замість 1564,94 грн.;

При цьому, позовні вимоги в частині стягнення 33651,73 грн. основного боргу, та 5047,76 грн. штрафу залшаються незмінними.

Відповідно до постанови Пленуму ВГСУ № 14 від 17.12.2013 р., щодо пені за порушення грошових зобов'язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов'язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.

Щодо стягнення штрафу на підставі п. 6.3.1. Договору суд зазначає, що відповідно до статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

Як визначено частиною першою статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Зазначені норми Цивільного кодексу України кореспондують приписам, встановленим Господарським кодексом України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Частиною 2 статті 343 Господарського кодексу України зазначено, якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки НБУ.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною четвертого статті 231 Господарського кодексу України, в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 Господарського кодексу України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій, (постанова ВСУ від 27.04.2012 р. № 06/5026/1052/2011 та інформаційний лист ВГСУ № 01-06/908/2012 від 13.07.2012 р.).

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи, що позивачем представлено достатньо об'єктивних та переконливих доказів в підтвердження своїх збільшених позовних вимог, а відповідач позовні вимоги не спростував, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Процака Романа Івановича до Житлово-будівельного кооперативу «Аурум III» щодо стягнення суми основного боргу в розмірі 33651,73 грн., пені у розмірі 4736,06 грн., 3% річних у розмірі 1357,19 грн., інфляційних втрат у розмірі 7058,82 грн., штрафу в розмірі 5047,76 грн. є обґрунтованими та підлягають до задоволення в зазначеній частині.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ставки судового збору встановлюються у таких розмірах: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру - 1,5 відсотки ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати, що складає 1378,00 грн., та не більше 150 розмірів мінімальних заробітних плат.

Як доказ сплати судових витрат, позивач подав платіжне доручення № 77 від 23.11.2016 року на суму 1378,00 грн. та № 3 від 15.01.2018 р. на суму 384,00 грн. про сплату судового збору.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, слід покласти на сторін пропорційно до задоволених вимог.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Збільшені позовні вимоги - задоволити.

2. Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу «Аурум III» (79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3, ідент. код 39735735) на користь Фізичної особи-підприємця Процак Романа Івановича (79058, м. Львів, вул. О. Кошиця, 7 кв. 95, ідент. код ) основного боргу в розмірі 33651 (тридцять три тисячі шістсот п'ятдесят одна) грн. 73 коп., пені у розмірі 4736 (чотири тисячі сімсот тридцять шість) грн. 06 коп., 3% річних у розмірі 1357 (одна тисяча триста п'ятдесят сім) грн. 19 коп., інфляційних втрат у розмірі 7058 (сім тисяч п'ятдесят вісім) грн. 82 коп., штраф у розмірі 5047 (п'ять тисяч сорок сім) грн. 76 коп. та 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. судового збору.

3. Наказ видати, в порядку ст. 327 ГПК України, після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 07.03.2018 р.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України.

Рішення підлягає оскарженню в порядку ст. 256 ГПК України.

Суддя Пазичев В.М.