ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

03.03.2018 м. Ужгород Справа № 907/758/16

Суддя Йосипчук О.С., розглянувши матеріали справи за позовом

за позовом Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України м.Ужгород

до відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Укрвторресурс» м.Київ

до відповідача 2 Фізичної особи - підприємця Гнесецького Михайла Петровича

про стягнення 20152520, 79 грн. боргу

При секретарі судового засідання Лазар С.Л.

За участі представників сторін:

від позивача - Пензов С.В. - представник;

від відповідач 1 - не з'явилися;

від відповідач 2 - не з'явилися

Позивачем заявлено вимогу про солідарне стягнення із відповідачів суми 20 152 520, 79 грн., у тому числі суми 9417899 грн. невикористаної попередньої оплати, суми 471961,95 грн. штрафу за неповернення підрядником попередньої оплати та суми 10262659,84 грн. штрафу за порушення зобов'язання щодо якості та кінцевого строку виконання робіт.

Свої вимоги позивач обґрунтовує посиланням на факт розірвання договору підряду №339 від 09.09.2015р. (надалі Договір підряду), на підставі якого (п.11.1. договору) ним 16.10.2015р. було здійснено в адрес Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Укрвторресурс» (відповідач 1 у справі) попередню оплату у сумі 12 731 000 грн. для фінансування робіт, виконання яких було передбачено протягом бюджетного періоду 2015 року. У зв'язку з тим, що підрядник, яким є відповідач 1 у справі, не дотримав у повному обсязі договірних зобов'язань в частині календарного графіку виконання робіт, а також не повернув залишок невикористаної протягом 2015 року суми попередньої оплати, в порушення п.11.4. Договору підряду, договір із відповідачем 1 було розірвано 26.04.2016р. на підставі Листа митниці №554/39/07-70-03 від 26.04.2016р., відповідно до п.п.4.1.2. п.4 та п.17.5 Договору підряду та поставлено вимогу про повернення попередньої оплати.

За твердженням позивача, позаяк відповідач 1 не виконав свої зобов'язання щодо повернення отриманої та невикористаної попередньої оплати у сумі 9417899 грн., вона має бути стягнута у примусовою порядку із нарахуванням неустойки у вигляді суми 471961,95 грн. штрафу за неповернення підрядником попередньої оплати та суми 10262659,84 грн. штрафу за порушення зобов'язання щодо якості та кінцевого строку виконання робіт.

Вимагаючи стягнення згаданої вище суми позову із відповідача 2 солідарно, позивач покликається на те, що 18.09.2015 між Закарпатською митницею ДФС (позивач у справі) та фізичною особою підприємцем Генсецьким Михайлом Петровичем (відповідач 2) було укладено договір №340 на здійснення технічного нагляду за будівельними роботами при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту попуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та влаштування стику доріг (ув`язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною в рамках проекту Програми прикордонного співробітництва ЄІСП «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні» на об'єкті міжнародний пункт пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Ужгород» (пасажирський напрямок) (із змінами, внесеними додатковою угодою від 30.12.2015 №457), згідно з яким відповідач 2 зобов'язався здійснити технічний нагляд при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту попуску.

Згідно змісту наведеного вище договору, кінцеве прийняття виконаних робіт по Договору підряду повинно бути здійснене позивачем за умови перевірки відповідачем 2 безпосередньо належного виконання робіт за Договором підряду, а також перевірки ним же поданих відповідачем 1 документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт (якщо наявність сертифікатів, протоколів є обов'язковою згідно з чинним законодавством України) та іншої документації щодо таких робіт, передбаченої проектної документацією, Договором та/або законодавством (п.5.3. Договору №340).

Позивач стверджує, що відповідач 2 повинен був самостійно приймати необхідні рішення та вживати заходи з ліквідації виявлених порушень нормативної і проектної документації під час будівництва з одночасним повідомленням позивача, що не було ним дотримано. Також він повинен був, але не виконав свого обов'язку вести накопичувальну відомість по виконаним обсягам робіт, забезпечувати контроль якості і об'ємів робіт, виконуваних на об'єкті, брати участь у контрольних обмірах, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт. (п.6.1.3., п.6.1.4. п.6.1.8. п.6.1.11 Договору №340).

Також, згідно пояснень позивача, відповідач 2 не здійснив передбачених договором обов'язків щодо передачі йому накопичувальної відомості по виконаним обсягам робіт, технічні паспорти, сертифікати, документи що відображали б результати лабораторних випробувань матеріальних ресурсів, використаних відповідачем 1 в процесі будівництва, іншу виконавчу документацію прокладки інженерних мереж та комунікацій, які мали бути виконані відповідачем 1 у процесі будівництва, як це передбачено умовами договору та постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.07 № 903 „Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури".

Саме внаслідок неналежного виконання відповідачем 2 взятих на себе зобов'язань і сталося заподіяння збитків, що є підставою для стягнення предмета спору з нього солідарно.

Представником відповідача лише на стадії розгляду спору по суті та усно надавались пояснення, із яких вбачається заперечення ним позову. Поряд з цим, Відповідач1 проти позову по суті не заперечив у встановлений процесуальним законодавством спосіб та строк, а його письмові пояснення із доказами по суті позову, датовані 27.02.2018р., що надійшли до суду 02.03.2018р., не були прийняті судом до розгляду з огляду на наступне.

Згідно загальних положень господарського процесуального законодавства, повноваження учасників спору реалізовуються ухвалою суду про відкриття провадження і мають чітко виражені межі.

У відповідності до п.8 ст.165 ГПК України відзив подається у строк, встановлений судом. Подібне правило для позивача передбачене і ст.59 ГПК України у старій редакції. Таким чином, як старою так і новою редакцією визначено, що відзив та докази, що підтверджують обставини, що в ньому викладені, є частинами єдиного і можуть бути подані у підготовчий період; на підготовчій стадії процесу, що має чітко виражені межі.

Далі, підготовча стадія вирішення спору, як стадія судового провадження, існувала як в старій редакції ГПК України (ст.65), так існує і в новій редакції ГПК України (Глава 3). Так само, як і наслідки ненадання відповідачем документально підтвердженого відзиву: - ст.75 ГПК України (стара редакція) та п.9 ст.165 ГПК України у новій редакції. У цьому випадку для відповідача 1 діє правило презумпції знання закону (положення правової аксіоми).

Як вбачається із наявних у справі матеріалів, провадження у справі було порушено Ухвалою суду від 24.11.2016р. у справі №907/758/16, якою запропоновано відповідачу надати письмові пояснення по суті вимог позивача. Потім, протоколом судового засідання у цій справі від 08.06.2017р. зафіксовано заслуховування пояснення сторін спору, оскільки суд перейшов до розгляду спору по суті. Таким чином, протягом періоду з 24.11.2016р. по 08.06.2017р. відповідач 1 мав змогу надати письмові документально підтверджені пояснення, однак своїми процесуальними правами не скористався.

Потім, із урахуванням процесуальних дій у цій справі, 24.01.2018р. суд, оскільки підготовча частина провадження закінчилася сплином строку, застосував положення нової редакції ГПК України зі стадії розгляду спору по суті, про що також було вчасно повідомлено усіх учасників спору. На цю ж дату, вчиняючи різні процесуальні дії, відповідач жодним чином не повідомив суд про необхідність надати документально підтверджені пояснення по суті позову та не повідомив про причини ненадання цих пояснень у період з 24.11.2016р. по 08.06.2017р. Водночас згадані вище докази, яким обґрунтовуються усні пояснення представника позивача, ним надаються 02.03.2018 року на стадії оцінки доказів, а неможливість їх подання раніше протягом 24.11.2016р. - 02.03.2018р. обґрунтовується відсутністю у цьому процесі стадії підготовчого провадження, що повністю спростовується наведеним вище.

Зважаючи на наведене вище, судом не визнано обґрунтованими пояснення відповідача про причини ненадання доказів упродовж 24.11.2016р. - 02.03.2018р., оскільки ці пояснення не доводять існування непереборних обставин, що унеможливили надання цих доказів протягом 24.11.2016р. - 02.03.2018р. і спростовуються матеріалами справи.

Аналіз п.8 ст.80 ГПК України та ст.46 ГПК України у сукупності призводить до обов'язковості застосування судом відмови у прийнятті доказів, які подаються поза встановленим строком стороною та з метою, яка суперечить принципам змагальності та законності, у тому числі і з метою створення додаткових переваг над іншою стороною спору. У цьому випадку законодавчо діє правова норма, згідно якої кожна сторона спору несе самостійний ризик настання наслідків своїх процесуальних дій або бездіяльності, а не суд чи інший учасник спору: діє принцип диспозитивності вчинення процесуальних дій.

У відповідності до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Однак, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу. А, нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Зважаючи на таке, суд керується практикою, де судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків (п.7 Постанови №11 від 17.10.2014р. Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення").

З цієї ж причини не було прийнято до розгляду і подані 02.03.2018р. позивачем додаткові письмові пояснення.

У контексті наведеного вище слід зауважити, що у процесі підготовки розгляду цього спору по суті заявлених вимог, саме на задоволення клопотання відповідача 1, суд ухвалою від 19.06.2017р. у цій справі призначив судову будівельно-технічну експертизу, на час проведення якої провадження у справі було зупинено. Однак, внаслідок невиконання цим же відповідачем 1 вимог суду про здійснення попередньої оплати за проведення призначеної судової експертизи (Лист Львівського НДІСЕ №000154 від 10.01.2018р.) матеріали справи №907/758/16 експертом повернуто без виконання, а провадження у справі - поновлено за правилами Господарського процесуального кодексу у новій редакції.

Відповідач 2 також проти позову заперечив, стверджуючи про те, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а вимоги позову безпідставними. На його думку вимоги про солідарне стягнення зобов'язання відповідача 1 за Договором підряду суперечить правилам ст.1190 ЦК України, оскільки ця норма регламентує солідарну відповідальність за спричинення збитків потерпілому, однак не поширюється на випадки неналежного виконання стороною договору своїх договірних зобов'язань та наслідків такого невиконання.

Також, відповідач 2 покликається на правила Постанови КМ України від 11.07.2007р. №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єктів архітектури», де технічний нагляд (а саме ці послуги надавались відповідачем 2 у спірній ситуації) забезпечує замовник (позивач у справі) протягом усього періоду будівництва. Водночас, уточнюючи цей висновок, відповідач 2 зазначає, що його завданням, відповідно до Договору №340 від 18.09.2015р. «На здійснення технічного нагляду за будівельними роботами...» було здійснення контролю за фактично виконаними будівельними роботами, відповідно до чого він не несе відповідальність за їх невиконання чи неналежне виконання.

Судом повернуто без розгляду клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову у зв'язку із його відкликанням.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд констатує наступне,

Як вбачається із матеріалів справи, цей спір виник у процесі вчинення позивачем дій, направлених на виконання грантового контракту HUSKROUA/LSP/001 від 12.03.2013 «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні» по проекту «Реконструкція існуючих та будівництво нових об`єктів інфраструктури пункту пропуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та влаштування стику доріг (ув`язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною».

У ході реалізації цього проекту, за результатами проведення процедури закупівлі між позивачем, як замовником, та відповідачем 1, як підрядником, було укладено договір підряду від 09.09.2015 №339 (далі - Договір підряду). У послідуючому, до цього договору вносились зміни та доповнення згідно додаткових угод, а саме: від 15.10.2015 №348, від 18.12.2015 №445, від 30.12.2015 №456.

Зі змісту цього Договору підряду слідує, що позивач (Закарпатська митниця) доручає, а відповідач 1 (ТОВ «Торговий Дім «Укрвторресурс» зобов'язується виконати роботи з реконструкції МАПП «Ужгород». При цьому, найменування та обсяги робіт (опис робіт та технічні специфікації) зазначені в Додатках №2 (об`єктні та локальні кошториси) та №3 (підсумкова відомість ресурсів) до Договору.

Таким чином, між позивачем та відповідачем 1 були зобов'язальні правовідносини, згідно яких одна сторона (відповідач 1) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (позивач), а позивач, який у спорі виступає замовником, зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Зважаючи на таке, відносини між цими учасниками спору є правовідносинами підряду і регламентуються правилами Глави 61 ЦК України.

Аналізуючи порядок та межі застосування у спірній ситуації правил ст.837 ЦК України, суд досліджує обставини спору через усвідомлення того, що за цими правилами обов'язок підрядника виконати роботи на свій ризик означає, що він не може відмовитись від прийняття на себе певних негативних наслідків, які виникають при підрядних роботах. Так:

- він не має права на отримання винагороди у разі випадкової загибелі предмету підряду до передачі замовнику або коли роботи неможливо закінчити у силу непередбачуваних обставин (так званий ризик неможливості закінчення роботи);

- на нього покладається ризик випадкового знищення або пошкодження власного матеріалу;

- на нього покладається подорожчання матеріалу, яке відбулося після укладення підрядного договору, зміни податкового законодавства, випадкове пошкодження або погіршення результатів роботи також може породжувати негативні наслідки.

Згідно змісту Договору підряду, загальна договірна ціна вартості будівництва за Договором підряду становить 47 899 996,00 грн.. (п.2.1 Договору). Однак, згідно змін, внесених абз. 5 п.2.1 Договору, в редакції Додаткової угоди від 30.12.2015 №456, ціна цього договору на 2015 рік, згідно кошторисних призначень, становить 12 731 000,00 грн.

Як слідує із змісту Додаткової угоди №445 до Договору підряду, який укладено 18.12.2015р., наведене вище зменшення обсягу робіт до суми 12731000грн. здійснено у зв'язку з відсутністю відкриття співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у 2015 році та виявлення значного обсягу додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією.

Із цього видно, що як позивач так відповідач 1, усвідомлюючи наведені вище обставини, звели до реального обсяг можливих та необхідних дій виконавця робіт (відповідач 1 у справі), і таким чином врахували непереборні для відповідача 1 обставини, внісши відповідні корективи у Договір підряду та із послідуючим визначенням графіку повного виконання робіт, відповідно до/та у випадку внесення змін у Грантовий контракт на період продовження терміну дії проекту і до отримання інформації, отриманої від Європейської комісії або від компетентних органів управління Програмою прикордонного співробітництва.

Договором підряду, якому сторони підпорядкували свою взаємодію, обумовлено, що відповідач 1 зобов`язаний розпочати виконання робіт на протязі 7 днів з моменту приймання-передачі будівельного майданчика, а завершити їх - до 20.12.2015. (п.3.1 Договору, в редакції Додаткової угоди від 18.12.2015 №445). При цьому, дати початку та закінчення окремих видів робіт визначаються сторонами щомісяця в «Календарному плані робіт» (Додаток №4 до Договору), що є невід»ємною частиною Договору. (п.3.2 Договору).

Таким чином, згідно наведеного вище договору, відповідач 1 зобов`язаний виконати роботи в строк, встановлений в календарному плані робіт, як це і передбачено п.3.3 Договору підряду, а датою закінчення виконання певних видів робіт вважається дата їх прийняття Замовником за Актами приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) (п.3.5 договору).

Слід зауважити, що Договором підряду, зокрема його пунктом 4.1.2. передбачено право позивача:

- ініціювати внесення змін у Договір підряду;

- відмовитись від Договору підряду в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків за наявності істотних порушень відповідачем 1 умов Договору підряду, зокрема, у разі прострочення виконання робіт згідно з календарним планом робіт більш, ніж на 14 днів.

У свою чергу, відповідач 1, відповідно до Договору підряду, зобов'язався:

- виконати роботи належно, у встановлені Договором строки, відповідно до проектної документації, умов Договору (п.5.2.1 Договору)

- забезпечити виконання робіт згідно з Календарним планом робіт (додаток №4) (п.9.1. Договору). Згідно вказаного Додатку №4 передбачалось розпочати роботи 09.09.2015 та закінчити 18.12.2015.

Таким чином, Договором підряду, із урахуванням внесених до нього змін, відповідач 1 мав виконати підрядні роботи у строк 20.12.2015 до на загальну 12731000 грн., позаяк абзац 5 і 6 п.2.1. розділу 2 Договору підряду було викладено саме в цій редакції додатковою угодою №456 до договору підряду, складеною 30.12.2015р.

Для виконання покладених на відповідача 1 робіт, Договором підряду передбачено можливість позивача здійснювати попередню оплату, на підставі рахунку наданого підрядником (п.11.1. Договору). При цьому, у разі невиконання зобов'язань щодо виконання робіт, за якими здійснено попередню оплату, в строк вказаний у календарному плані робіт, відповідач 1, який виступив підрядником, повертає попередню оплату в повному обсязі протягом 5 банківських днів з моменту надходження відповідної вимоги від Замовника. (п.11.2 Договору). До обов'язків позивача також відноситься і обов'язок, відповідно до Постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва» та п.2 Постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт, які передбачається поставити і виконати протягом поточного бюджетного періоду. (п.11.3 Договору, в редакції Додаткової угоди від 18.12.2015 №445). Тому, невикористані суми попередньої оплати повертаються на розрахунковий рахунок Замовника не пізніше 90 днів з отримання оплати. (п.11.4 Договору)

На виконання п.11.1 Договору підряду, 16.10.2015 Закарпатською митницею ДФС (позивач у справі) було проведено попередню оплату в сумі 12 731 000,00 грн. для робіт, виконання яких було передбачено, згідно з Договором підряду, протягом бюджетного періоду 2015 року. Вказане підтверджується поданими позивачем доказами (копія платіжного доручення №1 від 15.10.2015 додається) і не заперечується сторонами спору.

Відповідно до Договору підряду, залік попередньої оплати позивачем здійснюється в проміжних платежах у розмірі використаних матеріалів, придбаних за рахунок авансу, згідно Актів виконаних робіт та довідки про вартість будівельних робіт та витрати (ф.КБ-3) за звітний період, підписаними уповноваженими представниками Сторін (п.11.5 Договору). При цьому, Акт виконаних робіт готує Відповідач 1 і передає для підписання уповноваженому представнику Позивача у строк не пізніше 25 дня місяця, за яким звітується, а уповноважений представник Позивача протягом 3 (трьох) робочих днів перевіряє виконані роботи за актом виконаних робіт і в разі відсутності зауважень підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, або протягом 5 робочих днів направляє Відповідачу 1 мотивовану відмову від їх підписання (п.11.6 Договору).

Здача-приймання виконаних робіт проводиться щомісячно, поетапно, згідно з календарним графіком виконання робіт на підставі Актів форми КБ-2в та КБ-3. Розгляд та підписання актів виконаних робіт здійснюється у строки, визначені п.11.6 Договору підряду. (п.12.5 Договору в редакції додаткового договору №445 від 18.12.2015).

Разом з тим, як слідує із наявних у справі матеріалів, не зважаючи на виконання митницею всіх умов договору (відповідні зміни у коригування у правила взаємодії учасників підряду), відповідачем 1 не було дотримано графіків виконання робіт та, в порушення умов договору, не повернуто залишок попередньої плати.

Судовим розглядом справи підтверджено, що станом на 30.12.2015 ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс» подано до Закарпатської митниці ДФС і, таким чином, прийнято як виконані роботи з урахуванням придбаних матеріалів на загальну суму 3291761,0 грн. (копія Довідки про вартість виконаних робіт від 30.12.2015 додається), що не спростовано відповідачами у спорі. Отже, із отриманої відповідачем 1 попередньої оплати у сумі 12731000 грн. ним предметно використано 3291761,0 грн., а сама 9439239 грн. мала бути повернутою у строки, обумовлені Договором підряду. Невиконання такого обов'язку відповідачем 1 є порушенням договірного зобов'язання (ст.ст.526, 527, 846 ЦК України) і тягне за собою негативні для боржника наслідки (ст.611 ЦК України).

Пунктом 16.2 Договору, встановлено, що якщо спір, що виникає з цього Договору не вирішено шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку в Господарському суді Закарпатської області.

Закарпатською митницею вживались заходи досудового врегулювання спору. Так, митницею надсилались Підряднику претензії: від 21.12.2015 з вимогою про повернення залишку попередньої оплати; від 28.12.2015 з вимогою про повернення залишку попередньої оплати; від 28.12.2015 з вимогою сплати штрафних санкцій за недотримання календарного графіку виконання робіт.

Зазначені претензії Підрядником задоволені не були.

Пунктом 16.2 Договору, встановлено, що якщо спір, що виникає з цього Договору не вирішено шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку в Господарському суді Закарпатської області.

Таким чином, виник спір, який і має бути вирішено у судовому порядку.

Відповідачем 1 не подано доказів повернення невикористаної попередньої оплати його послуг та не наведено обґрунтованих пояснень про причини невиконання вимог договору та закону, а його пояснення про виявлені утруднення виконання проекту будівництва/реконструкції не підтверджуються спроможними доказами і спростовуються укладеними у ході виконання робіт додатковими угодами до договору підряду, якими вносились об'єктивно викликані адекватні корективи у договір та проектну документацію.

Таким чином, підрядником не дотримано договірних зобов`язань в частині виконання календарного графіку виконання робіт, в процесі виконання яких міг бути зарахований залишок попередньої оплати.

Відповідно до пункту 2 постанови КМ України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», визначено, що попередня оплата здійснюється тільки тих робіт, що згідно з Договором передбачено виконати протягом поточного бюджетного періоду, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року (стаття 3 Бюджетного кодексу України). Подібне правило передбачене і умовами Договору підряду, де обов`язок підрядника використати одержану попередню оплату на придбання і постачання необхідних матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт, які передбачається поставити і виконати протягом поточного бюджетного періоду, був встановлений пунктом 11.3 цього Договору.

Слід зауважити, що обов'язок повернути аванс у договорі підряду - безумовний і має чітко виражені темпоральні ознаки, з огляду на що, у спірній ситуації, зобов'язання повернути основний борг є невиконаним, а вимоги позивача - обґрунтованими.

Договором підряду передбачено, що у разі неповернення відповідачем 1 залишку отриманої попередньої оплати у строки, передбачені п.11.4 Договору, пунктом 14.4. Договору підряду передбачена відповідальність у вигляді штрафу в розмірі 5% від суми попередньої оплати .

Зважаючи на таке, оскільки документально підтверджено факт надання відповідачу 1 попередньої оплати у сумі 12731000 грн., неустойка у вигляді 5% штрафу за неповернення залишку попередньої оплати становить суму 636550 грн., що охоплює заявлені позивачем вимоги (471961,95 грн.).

Тому позовні вимоги в цій частині слід визнати обґрунтованими та підставними.

Пунктом 14.2. Договору підряду передбачено, що у разі порушень відповідачем 1 зобов`язань щодо якості та кінцевого строку виконання робіт, встановленого Договором, він повинен сплатити позивачу штрафні санкції відповідно до частини 2 статті 231 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.2 ст.231 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як встановлено судом, обсяг робіт на 2015 рік, визначається договором підряду і згідно змін, внесених абз. 5 п.2.1 Договору, в редакції Додаткової угоди від 30.12.2015 №456, ціна цього договору на 2015 рік, згідно кошторисних призначень, становить 12 731 000,00 грн.

Поряд з цим, встановлено, що станом на 30.12.2015 ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс» подано до Закарпатської митниці ДФС і, таким чином, прийнято як виконані роботи з урахуванням придбаних матеріалів на загальну суму 3291761,0 грн. (копія Довідки про вартість виконаних робіт від 30.12.2015 додається).

Таким чином, відповідач 1 не виконав роботи, по відношенню до обумовленого Договором підряду обсягу, на суму 9439239 грн., яка і має бути базою для нарахування, передбаченою ст.231 ГК України та п.14.2 Договору підряду, неустойки. Отже, із отриманої відповідачем 1 попередньої оплати у сумі 12731000 грн. ним предметно використано 3291761,0 грн., а саме сума 9439239 грн. становить вартість невиконаних робіт у цій ситуації.

Означене підтверджується висновками судового експерта Колчар В.Д., який на самостійне звернення позивача провів експертне будівельно-технічне дослідження, результати якого зафіксовані у Висновку №226/07-16 від 19.07.2016 , що оцінюються судом в порядку ст.98 ГПК України.

Зважаючи на принцип збалансованості процесуальних прав учасників спору судом, у процесі підготовки розгляду цього спору по суті заявлених вимог, на задоволення клопотання відповідача 1, суд ухвалою від 19.06.2017р. у цій справі призначив судову будівельно-технічну експертизу, на час проведення якої провадження у справі було зупинено. Однак, внаслідок невиконання цим же відповідачем 1 вимог суду про здійснення попередньої оплати за проведення призначеної судової експертизи (Лист Львівського НДІСЕ №000154 від 10.01.2018р.) матеріали справи №907/758/16 експертом повернуто без виконання, а провадження у справі - поновлено за правилами Господарського процесуального кодексу у новій редакції.

Зважаючи на таке, суд констатує відсутність доказів у спростування висновків у Висновку №226/07-16 від 19.07.2016

Як вбачається з Висновку №226/07-16 від 19.07.2016, загальна фактична вартість всіх виконаних робіт складає 3 637 041,00 грн., в тому числі:

- 3 284 514,00 грн. - вартість робіт, які виконані в обсягах та видах по договірній ціні.

- 28 587,00 грн. - вартість робіт, що виконані за видами, які відповідають договірній ціні, однак обсяги є більшими за договірну ціну

- 323 940,00 грн. вартість робіт, які ні договірною ціною, ні проектно-кошторисною документацією передбачені не були, і на стадії виготовлення проектної документації та складення договірної ціни, передбачити було неможливо, однак виконання їх є технологічно необхідним і зумовлено відповідними умовами виконання робіт для забезпечення дотримання вимог технології будівельного виробництва.

Пунктом 17.5 договору передбачено процедуру припинення Договору внаслідок односторонньої відмови однієї із Сторін, зокрема, Замовник, який є позивачем у цьому спорі, має право відмовитись від договору у випадках, якщо Підрядник (відповідач 1 у спорі) прострочив виконання робіт за Договором більше, ніж на 5 днів.

На протязі 3 робочих днів з дати припинення Договору Сторони повинні розпочати звірку взаємних зобов`язань щодо розрахунків та щодо виконаних робіт (п.17.6. 17.7 Договору)

У разі, якщо Підрядник більше ніж на 2 робочі дні прострочує виконання своїх зобов`язань, передбачених пунктом 17.6 Договору, замовник має право самостійно визначити розмір збитків та сум штрафних санкцій. Якщо сума авансових платежів, переданих Замовником підряднику перевищує вартість фактично виконаних робіт, Підрядник зобов`язаний повернути Замовнику різницю протягом 7 робочих днів з дати отримання відповідної вимоги Замовника та копій документів, що її обґрунтовують, а також перерахувати суми штрафних санкцій та/або збитків, на які Замовник має право згідно з цим договором.

На підставі викладеного, відповідно до п.17.5 та пп.4.1.2 Договору, Закарпатська митниця ДФС листом від 26.04.2016 №554/39/07-70-03 повідомила відповідача 1 про односторонню відмову від вищевказаного договору підряду від 09.09.2015 №339 з реконструкції міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ужгород».

Таким чином, враховуючи вищеприведене, розмір неустойки, що нараховується відповідно до п.14.2.Договору підряду становить суму 2354475 грн. пені за порушення зобов'язання стосовно кінцевого строку виконання робіт (в тому числі і суми 659253 грн. 7% штрафу згідно ст.231 ГК України).

В іншій частині вимог про стягнення неустойки вимоги позивача не задовольняються, оскільки розрахунок цієї суми складений без урахування вартості обсягу робіт, який обумовлений не першою, а останньою редакцією Договору підряду та без урахування правил ст.ст.231 та п.6 232 ГК України.

В частині вимог про стягнення суми позову солідарно із відповідача 2, суд констатує наступне.

Правовідносини між позивачем та відповідачем 2 побудовані на укладеному 18.09.2015р. між позивачем та фізичною особою - підприємцем Генсецьким Михайлом Петровичем (відповідач 2) договорі №340 на здійснення технічного нагляду за будівельними роботами при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту попуску «Ужгород» ІІ черга (пасажирський напрямок) та влаштування стику доріг (ув`язка) пункту пропуску «Ужгород» зі словацькою стороною в рамках проекту Програми прикордонного співробітництва ЄІСП «Модернізація та реконструкція пунктів пропуску на словацько-українському кордоні» на об'єкті міжнародний пункт пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Ужгород» (пасажирський напрямок) (із змінами внесеними додатковою угодою від 30.12.2015 №457).

Згідно вказаного договору №340 позивач доручив, а відповідач 2 зобов'язався здійснити технічний нагляд при проведенні робіт з реконструкції існуючих та будівництва нових об'єктів інфраструктури пункту попуску.

Таким чином, відповідач 2 прийняв на себе зобов'язання виконати роботи із здійснення технічного нагляду за якістю виконання будівельних робіт та їх приймання, протягом усього періоду виконання робіт з реконструкції об`єкта в терміни визначені Договором підряду від 09.09.2015 №339 між Закарпатською митницею ДФС та підрядником - ТОВ «Торговий Дім Укрвторресурс», які не передбачають обов'язку виконати підрядні роботи чи повернути кошти, отримані в якості авансового платежу за договором.

Відповідно до Постанови КМ України від 11.07.2007р. №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єктів архітектури», технічний нагляд (а саме ці послуги надавались відповідачем 2 у спірній ситуації) забезпечує замовник (позивач у справі) протягом усього періоду будівництва, а відповідач здійснює контроль за фактично виконаними будівельними роботами, відповідно до чого він не несе відповідальність за їх невиконання чи неналежне виконання.

Відповідно до ст.1190 ЦК України солідарно несуть відповідальність за завдання шкоди особи, які таку шкоду завдали спільно. В той час, як договорами, на підставі яких виникли правовідносини між відповідачами у спорі та позивачем є різними за правовим статусом і не містять прийняття на себе взаємних зобов'язань чи відповідальності.

Згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України N 6 від 27.03.92 р. "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов'язаним сукупними діями або діями з єдністю наміру. Солідарний характер відповідальності осіб, що спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого.

Відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, має застосовуватись з врахуванням положень ст. 543 ЦК України, за змістом яких кредитор (потерпілий) має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників (заподіювачів шкоди) разом, так і від будь-кого з них окремо. І лише тоді солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний в повному обсязі.

Зважаючи на наведене вище та те, що шкода у спірній ситуації обґрунтовується позивачем у контексті правових наслідків за неналежне виконання відповідачем 1 своїх прямих договірних зобов'язань, на відповідача 2 не може бути покладена відповідальність у вигляді неустойки за невиконання своїх договірних зобов'язань іншою особою.

Судові витрати у відповідності до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 80, 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Укрвторресурс" (04214, м. Київ, вул. Північна, 6-В, ) на користь Закарпатської митниці ДФС (88000, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Собранецька, 20, код ЄДРПОУ 395155,95грн. (Дванадцять мільйонів двісті сорок чотири тисячі триста тридцять п'ять гривень 95коп.). в яких 9417899грн. основного боргу неповернутого авансу, сума 471961,95грн. штрафу за порушення зобов'язання повернути попередню оплату невикористану в строк, суму 2354475грн. пені за порушення зобов'язання стосовно кінцевого строку виконання робіт(в. т. ч. 659253грн. 7% штрафу), а також суму 125587,28грн. (Сто двадцять п'ять тисяч п'ятсот вісімдесят сім гривень 28коп.) на відшкодування судових витрат.

3. В решті вимог у задоволенні позову відмовити.

4. В частині вимог до відповідача 2 у задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено до Львівського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 19.03.2018

Суддя Йосипчук О.С.