РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року Справа № 906/246/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Судді доповідача (головуючого судді) Маціщук А.В.,

судді Грязнов В.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Харитонюк О.В.

за участю представників сторін:

позивача - адв. Якимчук О.М. (пост.дов. № 007.1-91-1217 від 22.12.2017 р.)

відповідача - дир. Гарбовського П.П., адв. Удода П.М. (пост.дов. б/№ від 03.04.2017 р.)

третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем"

на рішення Господарського суду Житомирської області ухвалене 23.05.2016 р. суддею Маріщенко Л.О. о 16:55 год. в приміщенні Господарського суду Житомирської області, повний текст рішення складено 30.05.2016 р.

у справі №906/246/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про визнання договору від 16.10.2015 р. №2015/ТП-КП-701237 з додатками №1, 2, 3 укладеним

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про визнання договору від 16.10.2015 р. №2015/ТП-КП-701237 з додатками №1, 2, 3 укладеним.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 р. у даній справі (головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Дужич С.П., суддя Савченко Г.І.) рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 скасовано. Провадження у справі № 906/246/16 припинено.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 21.11.2016 р. у даній справі постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до Рівненського апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову Рівненського апеляційного господарського суду, Вищий господарський суд зазначив, що припиняючи провадження у справі, апеляційний господарський суд не дослідив та належним чином не оцінив наявність або відсутність у позивача порушеного права, яке може бути захищено в обраний ним спосіб, враховуючи, що позивачем та відповідачем не спростовується факт постачання та прийняття газу у спірний період. При цьому апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність предмету спору у зв'язку з тим, що договір про постачання природного газу за врегульованим тарифом №2015/ТП-КП-701237 від 16.10.2015 є укладеним у запропонованій позивачем редакції, однак не визначив, з якого саме моменту цей договір є укладеним, тобто - з якого моменту у даному випадку предмет спору припинив своє існування.

Відповідно до постанови від 21.11.2016 р. суд касаційної інстанції надав вказівки, які мають обов'язково враховуватись при новому розгляді справи № 906/246/16, а саме:

- дослідити вимоги та заперечення сторін;

- встановити чи є право позивача порушеним, оспореним або невизнаним відповідачем;

- вирішити питання про можливість захисту цього права способом, обраним заявником позову;

- у разі відсутності предмету спору, визначити з якого моменту він припинив своє існування, тобто, залежно від моменту укладення договору зробити висновок про наявність підстав для відмови в позові або припинення провадження у справі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 р. у даній справі апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем" прийнято до провадження.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Петухова М.Г. була призначена автоматична зміна складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду та відповідно до ухвали від 12.03.2018 р. справа № 906/246/16 прийнята до провадження колегією суддів: головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Грязнов В.В., суддя Олексюк Г.Є.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги змін у законодавстві, коли 01.10.2015 р. втратив чинність Закон України „Про засади функціонування ринку природного газу" і 30.09.2015 р. втратила чинність постанова НКРЕКП № 5 від 22.01.2015 р., якою затверджений типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом. Вважає, що позивач не скористався правом припинити постачання газу відповідно до ст.12 Закону України „Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 р., натомість просить суд визнати договір від 16.10.2015 р. укладеним з 01.07.2015 р.

Пояснює, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" не ухилялось від укладення договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" і, отримавши договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 № 2015/ТП-КП-701237 з додатками № 1, 2, 3, направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" лист про незгоду з обсягами виробничо-технологічних витрат газу (ВТВ) за додатком № 2 до договору в редакції позивача.

Доводить, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" невірно визначений тип обладнання відповідача і зазначений у додатку 2 до договору на газопостачання тип обладнання не відповідає ні одному з типів обладнання відповідно до Методики визначення питомих виробничо - технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами. Пояснює, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Стрем" встановлений КБРТ RBI1212, який призначений для забезпечення газом приміщень при вхідному тиску газу до 0,3 МПа, сумарне споживання встановленого газоспоживаючого обладнання складає 8,2 м3/год., дане обладнання змонтоване в шафі по рекомендованій монтажній схемі відповідно до паспорта регулятора. Зазначає, що відповідно до акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін на балансі Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрем» знаходяться КБРТ.

Доводить, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" в розрахунках обсягів ВТВ на обладнанні не врахував фактичні ВТВ, передбачені п.5.8 Методики визначення питомих виробничо - технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, і такі обставини не враховані судом першої інстанції. Оскільки розрахунок обсягів ВТВ в розділі для обладнання в додатку 2 до договору на газопостачання проведений невірно, Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" не може підписати договір на газопостачання в такій редакції додатку 2.

Скаржник просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у даній справі та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що після розірвання договору від 01.12.2011 р. № П-ПР-7-2013-1237 з Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" продовжувало споживання газу. При цьому, Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на адресу відповідача неодноразово направлявся проект договору на постачання природного газу за регульованим тарифом з додатками та з супровідним листом, в якому зазначалось про важливість та обов'язковість підписання договору. Проте, ТОВ "Стрем" договір від 16.10.2015 р. № 2015/ТП-КП-701237 на постачання природного газу за регульованим тарифом з додатками № 1, 2, 3 не підписало та не повертало позивачеві.

Заперечення відповідача ТОВ "Стрем" щодо неправильно визначеного позивачем типу обладнання Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" оцінює як намагання зменшити обсяг ВТВ природного газу.

Доводить, що нарахування ВТВ відповідача здійснено у чіткій відповідності до акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін підписаного уповноваженими представниками сторін та скріпленими печатками. При цьому розрахунки втрат і витрат проведені позивачем відповідно до Методики визначення питомих виробничо - технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 570/7891, та Методики визначення питомих виробничо - технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264 зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 571/7892.

Звертає увагу, що факт встановлення у споживача ШРП підтверджується, зокрема, дозволом від 13.11.2008 № 118 на пуск газу, що підтверджує разом з іншими матеріалами правильність доводів позивача щодо встановленого у споживача ШРП, а від так і правильність здійсненого розрахунку ВТВ.

Позивач у додаткових поясненнях апеляційному господарському суду зазначає також, що визнання договору від 16.05.2015 р. укладеним в редакції позивача є належним та ефективним способом захисту прав та охоронюваних законом інтересів.

Просить рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" подала письмові пояснення по суті спору і вважає, що матеріалами справи підтверджено наявність у відповідача ШРП, а не КБРТ, тому вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" цілком правомірно було здійснено розрахунок ВТВ з урахуванням встановленого у Товариства з обмежено відповідальністю «Стрем» обладнання ШРП.

Також пояснює, що попередньо працівниками Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в акті розмежування помилково визначено 1 КБРТ як газорегулююче обладнання, встановлене у споживача. Після здійснених виправлень в акті розмежування у примірнику Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" Товариству «Стрем» було запропоновано внести зміни в його власний примірник, з чим відповідач не погодився. Тому в належному відповідачеві примірнику акту розмежування зберіглась недостовірна інформація, тоді як станом на 01.07.2015 р. та на даний час у Товариства «Стрем» встановлений шафовий регуляторний пункт (ШРП).

Просить рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ухвали від 06.06.2017 р. Рівненський апеляційний господарський суд у справі № 906/246/16 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському інституту судових експертиз. На вирішення судової експертизи поставлено питання: Який тип газорегулюючого обладнання фактично встановлений на підприємстві Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем" за адресою м.Житомир вул.Промислова, буд. 14 - шафовий регуляторний пункт чи комбінований будинковий регулятор тиску газу.

12.02.2018 р. Рівненському апеляційному господарському суду наданий висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 0118 від 19.01.2018 р. /а.с. 25 - 60 у т.3/.

Представники відповідача в судовому засіданні зазначили, що не погоджуються з - висновком судової будівельно-технічної експертизи № 0118 від 19.01.2018 р., оскільки:

- експерт в даному висновку посилається на скасований листом позивача № 3306/31 від 10.08.2015 р. акт № 85 від 14.06.2013 р. на предмет визначення фактичних виробничо - технологічних втрат природного газу, що виникають під час транспортування газорозподільними мережами ТОВ «Стрем», а також - на Правила безпеки системи газопостачання, затвердженні наказом Державного комітету України по нагляду за охороною праці від 01.10.1997 р. № 254, які втратили чинність;

- вважає також, що з висновку судової будівельно-технічної експертизи не вбачається, яким чином судовий експерт дійшов висновку, що у Товариства з обмежено відповідальністю «Стрем» встановлено саме ШРП, а не КБРТ, не досліджуючи чи обладнання виготовлено в заводських умовах;

- судовий експерт в своєму висновку на аркуші висновку 30 зазначає «Згідно з пунктом 5.35 ДБН В.2.5-20-2001 Інженерне обладнання будинків і споруд. Зовнішні мережі та споруди. ГАЗОПОСТАЧАННЯ [3] в ШРП с КДРД Влаштування байпасу не передбачено.» Представнику відповідача не зрозуміло, що таке КДРД.

Враховуючи викладене, представники відповідача в судовому засіданні заявили усне клопотання про виклик судового експерта в судове засідання для надання пояснень щодо зазначених вище зауважень до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 0118 від 19.01.2018 р.

Представник позивача в судовому засіданні заперечила проти задоволення даного клопотання та вважає, що судовим експертом повністю досліджено обладнання і висновок експерта є повним.

Колегія суддів відхилила клопотання відповідача про виклик судового експерта в судове засідання для надання пояснень, оскільки усні пояснення експерта стосовно запропонованих відповідачем зауважень не підмінять письмового висновку, наданого суду. Колегія суддів звернула увагу, що представники відповідача не пояснили, яким чином наведені зауваження впливають на правильність висновку експерта щодо встановлення у Товариства з обмежено відповідальністю «Стрем» саме шафового регуляторного пункту (ШРП).

Представники відповідача в судовому засідання пояснили, що висновок судового експерта не може бути належним доказом, оскільки не доведено та в матеріалах справи відсутні будь які інші докази на підтвердження встановлення у Товариства з обмежено відповідальністю «Стрем» саме шафового регуляторного пункту (ШРП). Вважають, що договір від 16.10.2015 р. №2015/ТП-КП-701237 з додатками №1, 2, 3 в редакції позивача не може бути укладеним. Звертають увагу, що проект договору датований 16.10.2015 р., проте в умовах договору зазначено, що договір діє з 01.07.2015 р.

Представник позивача в судовому засіданні пояснила, що протиріччя між позивачем та відповідачем виникли виключно в частині додатку №2 до договору від 16.10.2016 р., а саме - щодо визначення розміру виробничо-технологічних втрат. Зазначила, що наявність спору між сторонами знайшла своє відображення в листуванні між сторнами та третьою особою, у зауваженнях в актах приймання-передачі природного газу, в яких відповідач заперечує проти розміру встановлених виробничо-технологічних втрат природного газу, тому даний спір може бути вирішений виключно шляхом прийняття судового рішення.

Третя особа Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" не забезпечила участь представника у судовому засіданні, про причини неявки суду не повідомлено.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення третьої особи про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с. 67 у т.3/, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась, позиція третьої особи викладена у письмових поясненнях та доведена суду усними поясненнями представника в судових засіданнях неодноразово., - тому колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено таке.

На виконання вимог статті 16 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (чинної до 01.10.2015 р.) з ), норми якої передбачають відокремлення функцій транспортування, розподілу та постачання природного газу, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" припинило свою діяльність в частині постачання природного газу, у зв'язку з чим було створено Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут", що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань /а.с. 41 - 45 у т.1/.

Позивачеві Товариству з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах економіки та комунальних послуг видана ліцензія на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території м. Житомир та Житомирської області (крім м.Коростишів та Коростишівського району), села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району Вінницької області терміном дії з 01.07.2015 по 30.06.2020 /а.с.53 у т.1/.

Отже, з 01.07.2015 р. до позивача перейшли функції з постачання природного газу споживачам на підставі зазначеної ліцензії відповідно до норм ст.9 Закону України "Про ринок природного газу".

Відповідно до п.28 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється на підставі укладених договорів.

З метою врегулювання відносин із споживачами природного газу Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем" надіслав лист з трьома примірниками договору від 16.10.2015 р. № 2015/ТП-КП-701237 на постачання природного газу за регульованим тарифом з додатками № 1, 2, 3 для їх підписання та повернення позивачу /а.с. 19, 21 - 26 у т.1/.

Відповідно до п.2.3 договору в редакції, запропонованій позивачем, передбачено, що обсяг спожитого (протранспортованого) газу за розрахунковий період, що підлягає оплаті споживачем, визначається за підсумками розрахункового періоду на межі балансової належності об'єктів споживача за даними комерційних вузлів обліку, визначених у додатку 1 до договору.

У разі розташування комерційного вузла обліку до межі балансової належності об'єктів споживача витрати і втрати газу, які виникають від місця встановлення комерційного вузла обліку до межі балансової належності віднімаються від обсягу споживання (транспортування) природного газу визначеного за допомогою комерційного вузла обліку.

У разі розташування комерційного вузла обліку після межі балансової належності об'єктів споживача витрати і втрати газу, які виникають від межі балансової належності до місця встановлення комерційного вузла обліку, додаються до обсягу споживання (транспортування) газу визначеного за допомогою комерційного вузла обліку.

Розрахунки втрат і витрат проводяться відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 № 571/7892, та оформлюються згідно з додатком 2 до договору.

Згідно з додатком № 2 до договору Товариству з обмеженою відповідальністю "Стрем" встановлений тип обладнання - регулювальні клапани, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії і розміщені в ШРП, допустимі витрати якого становить 15,4 м3 газу за добу /а.с. 25 у т.1/.

19.10.2015 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" направило лист № 02, в якому просило надати пояснення про причини віднесення існуючого обладнання по зниженню середнього тиску до низького до регульованих клапанів, які не потребують для своєї роботи стороннього джерела енергії і розміщенні в ШРП на яких нараховується ВТВ 15,4 м3 на добу /а.с. 120 у т.1/.

Одночасно в листі відповідач зазначив, що згідно з існуючим проектом, виготовленого ВАТ "Житомиргаз" у ТОВ "Стрем" встановлений регулятор тиску RBI-1212 та не вказано, що він розміщений в ШРП. Сумарні витрати газу всіх приладів складають 6,83 м3 за годину. Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" не може підписати договір на постачання природного газу з додатками в редакції, запропонованій Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут".

У відповідності до абз.2 п.5.8 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.03р. № 264, фактичні виробничо-технологічні втрати газу можуть бути зменшені на підставі даних про заміну застарілого обладнання, газопроводів, застосування ефективних ущільнювальних матеріалів, а також даних, одержаних за результатами випробувань технологічного обладнання, експериментальних вимірювань, а також моніторингу режимів роботи газорегуляторних пунктів і установок, домових регуляторів тощо.

Для виконання зазначених досліджень наказом по газопостачальному та/або газорозподільному підприємству утворюється постійно діюча комісія. Результати роботи комісії оформлюються актами. Відповідні комісії можуть утворюватись споживачами за обов'язкової участі в них представників газопостачального та/або газорозподільного підприємства.

Згідно з протоколом № 6 від 28.10.2015 р. засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії по нарахуванню ВТВ Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" /а.с. 31 - 34 у т.1/ вирішено по споживачу ТОВ "Стрем" нарахування обсягів ВТВ проводити згідно з "Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами" з врахуванням типу газоспоживаючого обладнання, що знаходиться на балансі споживача (регулятор RBI-1212, який згідно з ДБН В.2.5-20-2001 та вищезазначеною методикою класифікується як регулятор тиску газу, який потребує для своєї роботи стороннього джерела енергії (природного газу) і розміщений в ШРП).

У зв'язку з незгодою представника споживача з обсягами ВТВ, встановленими комісією, постійно діюча інвентаризаційна комісія надала рекомендації щодо зменшення ВТВ методом реконструкції системи газопостачання, а саме - встановлення будинкового регулятора, що відповідає режиму газоспоживання обладнання та дасть змогу зменшити нарахування до 0,5 м3 газу на добу.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" реконструкції не провів і у листі № 04 від 03.12.2015 р. повторно повідомив про неможливість підписання договору з додатком № 2 в редакції позивача /а.с. 158 у т.1/.

Матеріалами справи підтверджено, що протягом періоду досудового врегулювання спору ТОВ «Житомиргаз збут» постачав, а ТОВ «Стрем» отримував природний газ на підставі актів приймання-передачі:

- за період з 01.07.2015 р. по 31.07.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 31.07.2015 р.,

- за період з 01.08.2015 р. по 31.08.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 10.09.2015 р.,

- за період з 01.09.2015 р. по 30.09.2015. р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 30.09.2015 р.,

- за період з 01.10.2015 р. по 31.10.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 13.11.2015 р.,

- за період з 01.11.2015 р. по 30.11.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 03.12.2015 р.,

- за період з 01.12.2015 р. по 31.12.2015 р. згідно з актом приймання - передачі № 701237 від 11.01.2016 р. /а.с. 34 - 39 у т.1/.

Акти приймання - передачі від 31.07.2015 р. та від 10.09.2015 р. за період з 01.08.2015 по 31.08.2015 підписані представниками сторін без зауважень та скріпленні їх печатками /а.с. 34 - 35 у т.1/.

Акти приймання - передачі № 701237 від 30.09.2015, від 13.11.2015, від 03.12.2015, від 11.01.2016 підписані представниками сторін, однак із запереченнями ТОВ «Стрем» щодо нарахування ВТВ /а.с. 36 - 39 у т.1/.

За таких обставин позивач вичерпав заходи досудового врегулювання спору та звернувся до господарського суду з позовом про визнання укладеним договору у запропонованій ним редакції.

Суд першої інстанції своє рішення про задоволення позовних вимог мотивував тим, що запропонований позивачем проект договору з додатками є обов'язковим до укладання відповідно до вимог чинного законодавства, тоді як розбіжності, які виникли між сторонами в процесі укладання такого договору полягають у різному обрахуванні обсягів ВТВ внаслідок різного визначення газорегулюючого обладнання, яке встановлене на підприємстві Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем".

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут", враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно зі ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно зі ст.181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарських договорів. Зокрема, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Згідно з ч.7 ст.181 ГК України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Відповідно до норм ч.8 ст.181 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до норм ст..631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення та відповідно до частини 3 цієї статті сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно до п.1 ст.4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" державне регулювання діяльності суб'єктів ринку природного газу, в тому числі суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, які діють на суміжних ринках, здійснюється Кабінетом Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень.

Згідно з п.15 ч.3 ст.4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики належить затвердження типових договорів, в тому числі на постачання природного газу за регульованим тарифом.

У відповідності до пп.5 п.4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 р. № 715/2014, НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, розробляє та затверджує типові форми господарських договорів, у тому числі, на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Відповідно до п.1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.01.2015 № 35, затверджено типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Особливості укладення господарських договорів на основі типових договорів визначені частиною 3 статті 184 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст.179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб'єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Отже, укладання договору на постачання природного газу за регульованим тарифом є обов'язковим для сторін на підставі закону. Договір між сторонами повинен укладатись на основі типового договору, сторони не можуть відступати від його змісту, проте, вправі конкретизувати його умови. Договір на постачання природного газу за регульованим тарифом від 16.10.2015 р. № 2015/ТП-КП-701237 в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" складений на підставі типового договору на постачання природного газу за регульованим тарифом та відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами. Істотні умови запропонованого позивачем договору відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема, нормам Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», чинного до 01.10.2015 р., та Закону України «Про ринок природного газу», зокрема, ст..ст.12-13 цього Закону.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що позивач постачав, а відповідач приймав газ у період до укладання договору з 01.07.2015 р., тобто - відносини поставки виникли між сторонами до укладання договору як єдиного документу відповідно до вищезазначених норм чинного законодавства. Тому умова п.10.1 запропонованого позивачем проекту договору відповідає нормам ч.3 ст.631 ЦК України та конкретним обставинам справи.

Доводи відповідача про його право обирати постачальника, необхідність враховувати принципи рівності і свободи договору відхиляються колегією суддів з урахуванням вищенаведених норм законодавства щодо обов'язкового укладання договору на постачання природного газу за регульованим тарифом, а також з урахуванням конкретних обставин справи. Так, відповідач одержує газ, що поставляється саме позивачем, тобто - не скористався правом на зміну постачальника, тому його заперечення є безпідставними.

При цьому заперечення відповідача стосуються лише умов додатку № 2 до договору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрем" не погоджується із обсягами ВТВ природного газу, оскільки доводить що встановлений тип лічильника у відповідача є КБРТ, а не ШРП. При цьому, позивач стверджує, що відповідачем експлуатується обладнання типу не КБРТ, а ШРП, а розрахунки втрат і витрат мають проводитись відповідно до Методики, затвердженої наказом Мінпалива та енергетики України від 30.05.2003 р. № 264, та оформлюються згідно з додатком 2 до договору, як це передбачено у проекті договору від 16.10.2015 в його/позивача редакції.

Відповідно до п. 5.8 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, максимально допустимі обсяги виробничо-технологічних втрат газу визначаються шляхом розрахунку згідно з даною Методикою. Фактичні виробничо-технологічні втрати газу можуть бути зменшені на підставі даних про заміну застарілого обладнання, газопроводів, застосування ефективних ущільнювальних матеріалів, а також даних, одержаних за результатами випробувань технологічного обладнання, експериментальних вимірювань, а також моніторингу режимів роботи газорегуляторних пунктів і установок, домових регуляторів тощо. Для виконання зазначених досліджень наказом по газопостачальному та/або газорозподільному підприємству утворюється постійно діюча комісія. Результати роботи комісії оформлюються актами. Відповідні комісії можуть утворюватись споживачами за обов'язкової участі в них представників газопостачального та/або газорозподільного підприємства.

Споживач має, крім витрат, відшкодовувати допустимі та фактичні обсяги виробничо-технологічних втрат газу.

Відповідно до ч. 1 п. 5.9 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу здійснюється газопостачальним або газорозпо-дільним підприємством самостійно.

Питання про зменшення обсягу ВТВ природного газу для відповідача розглядалось на засіданні постійно діючої інвентаризаційної комісії по нарахуванню ВТВ ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", в результаті чого було вирішено по споживачу (відповідачу): " нарахування обсягів ВТВ проводити згідно з "Методикою визначення питомих виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами" з врахуванням типу газоспоживаючого обладнання, що знаходиться на балансі споживача (регулятор RBI-1212, який згідно з ДБН В.2.5-20-2001 та вищезазначеною методикою класифікується як регулятор тиску газу, який потребує для своєї роботи стороннього джерела енергії (природного газу) і розміщений в ШРП); в зв'язку з незгодою представника споживача з обсягами ВТВ, встановленими комісією, надано рекомендації щодо зменшення ВТВ методом реконструкції системи газопостачання, а саме встановлення будинкового регулятора, що відповідає режиму газоспоживання обладнання та дасть змогу зменшити нарахування до 0,5 м3 газу на добу" /а.с. 31 - 34 у т.1/.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут", що відповідачем експлуатується обладнання типу ШРП враховуючи такі докази у справі:

- відповідно до дозволу на пуск газу №118 від 13.11.2008 р. /а.с. 150 у т.1, а.с. 135 у т.2/ на підставі повного комплекта проектної та виконавчої документації, наданої у виробничо - технічних відділ, дозволено пуск газу на об'єкти: м. Житомир ул. Промышленная, буд. 14 ТОВ «Стрем»: лічильник Метрике 2 шт.; плити ПГ-4 2 шт.; ШРП 1 шт. з RBI-1212 1шт., котел парапетний 2шт;

- з акту від 19.05.2016 на предмет визначення типу обладнання, що використовується для зниження тиску газу та підтримання його на заданому рівні, яке експлуатується споживачем - ТОВ "Стрем", вбачається, що сторонами повторно здійснено огляд обладнання, однак компромісного рішення не досягнуто;

- 19.05.2016 при обстеженні спеціалістами ПАТ "Житомиргаз" газорегулюючого обладнання ТОВ "Стрем" за адресою: м.Житомир, вул. Промислова, 14 складений висновок, за змістом якого виявлено:

1. металеву шафу;

2. комплекс обладнання (фільтр Madas, регулятор Actans 1212, манометр середнього тиску 0-600 кРа, манометр низького тиску 0-6 кРа, продувний скидний трубопровід з шаровим краном) для зниження тиску газу і підтримання його на заданому рівні.

У вище вказаній шафі застосовується регулятор тиску Actaris 1212 з максимальною витратою газу 27 м3/год, що не підпадає під визначення комбінованого будинкового регулятора тиску газу (КБРТ), так згідно з Додатку "А" "Терміни і визначення" ДБН В.2.5-20-2001, КБРТ - регулятори тиску, призначені для постачання горючим газом, газом (ГОСТ 5542) низького тиску одного або декількох житлових будинків та інших споживачів при вхідному тиску газу до 0,6 МПа та витраті не більш 10 м3/год.

У висновку зазначено, що газорегулююче обладнання, яке встановлено в ТОВ "Стрем", не можна віднести до КБРТ з огляду на невідповідність пропускної спроможності природного газу за одну годину, визначеної в ДБН В2.5-20-2001 для КБРТ;

- надані сторонами примірники актів розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін містять різні відомості про обладнання, яке знаходиться на балансі Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрем», зокрема, у примірниках, наданих позивачем та ПАТ «Житомиргаз» зазначено про ШРП - 1 шт. RBI-1212 09.04.2013 р. та КБРТ 1, тоді як надані відповідачем примірники містять лише відомості про КБРТ 1 /а.с.40, 126-127, 155 у т.1/. При цьому третя особа пояснила такі розбіжності в акті тим, що попередньо працівниками Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в акті розмежування помилково визначено 1 КБРТ як газорегулююче обладнання, і в подальшому були внесені виправлення.

З метою усунення зазначених розбіжностей щодо визначення типу обладнання Рівненським апеляційним господарським судом призначена експертиза і відповідно до висновку експерта Київського інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи від 18.01.2018 р. № 0118 встановлено, що на підприємстві Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрем» за адресою: м.Житомир, вул.Промислова, буд. 14 фактично встановлений тип газорегулюючого обладнання - шафовий регуляторний пункт (ШРП) /а.с. 25-60 у т.3/.

Для виконання експертизи експерту були надані всі матеріали справи, а також на його вимогу - додаткові документи: паспорт регулятора тиску РДГС-10, копія паспорту регулятора тиску газу RBI 1212, робочий проект додаткової газифікації, тощо за переліком на арк.27 у т.3. Експертом виконано натурне обстеження в місті знаходження обладнання на підприємстві Товариства «Стрем», і дослідження було проведено методом зіставлення результатів натурного обстеження та даних, що містяться у представленій на дослідження документації з вимогами нормативних документів.

Надавши оцінку доказам у справі в їх сукупності відповідно до ст..86 ГПК України, колегія суддів вважає, що висновок експерта є належним та достовірним доказом у справі щодо типу газорегулюючого обладнання, який не суперечить та не спростовується іншими належними та допустимими доказами у справі. Заперечення відповідача щодо висновку експерта є необґрунтованими, оскільки відповідач не доводить, яким чином зауваження до викладу експертного висновку впливають на його правильність.

Висловлені в судовому засіданні 13.03.2018 р. зауваження відповідача щодо досліджуваних експертом матеріалів та методів дослідження не свідчать про будь-які допущені експертом порушення чи ставлять під сумнів його компетентність. При цьому колегія суддів зауважує, що абревіатура «КДРД» на аркуші 30 експертизи /арк.55 у т.3/ у висновку судового експерта носить характер описки, оскільки у попередньому абзаці на цьому ж аркуші судовий експерт надає визначення «Комбіновані будинкові регулятори тиску газу (КБРТ) - Регулятори тиску, призначені для постачання горючим газом, газом (ГОСТ 5542) низького тиску одного або декількох житлових будинків та інших споживачів при вхідному тиску газу до 0,6 МП а та витраті не більш 10 м3/год.)».

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" є обґрунтованими і правомірно задоволені господарським судом першої інстанції. Як зазначено вище, запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" проект договору з додатками відповідає вимогам чинного законодавства, є обов'язковим до укладення та надсилався споживачу.

Запропонована позивачем редакція умов щодо розрахунків втрат і витрат, а саме, що такі розрахунки проводяться відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 № 571/7892, та оформлюються згідно з додатком 2 до договору, а також редакція додатку 2 до договору, на думку колегії суддів, відповідають конкретним обставинам у справі та вимогам чинного законодавства. Відповідно - Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" правомірно здійснено розрахунок ВТВ з урахуванням встановленого у Товариства з обмежено відповідальністю «Стрем» обладнання ШРП.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Отже, рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 (ухвалене суддею Маріщенко Л.О. о 16:55 год. в приміщенні Господарського суду Житомирської області) про задоволення позову відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Стрем" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 23.05.2016 р. у справі № 906/246/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Матеріали справи № 906/246/16 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 19.03.2018 р.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Олексюк Г.Є.