КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"01" березня 2018 р. Справа№ 910/17195/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Пономаренка Є.Ю.

секретар судового засідання Добрицька В.С.

представники сторін:

позивача Важеніна С.А.

відповідача 1 Голіней І.І.

відповідача 1 Бондаренко Ю.В.

відповідача 2 не з'явились

відповідача 3 не з'явились

відповідача 4 не з'явились

відповідача 5 не з'явились

треті особи не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанії "BIO COSMETICS UA LTD"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2016

у справі №910/17195/16 (суддя Я.В. Маринченко)

за позовом Компанії "BIO Cosmetics UA LTD"

до Офісу великих платників податків державної фіскальної служби, Головного управління ДФС у м. Києві, Спеціалізованої Державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів, Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, Державне казначейство України

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Каптур", Товариство з обмеженою відповідальністю "РА Логістик"

про стягнення 85272000 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 у справі №910/17195/16 у задоволені позовних вимог Компанії "BIO Cosmetics UA LTD" до Офісу великих платників податків державної фіскальної служби, Головного управління ДФС у м. Києві, Спеціалізованої Державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального Головного управління Міндоходів, Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Каптур", Товариство з обмеженою відповідальністю "РА Логістик" про стягнення 85272000 грн відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 Компанія "BIO COSMETICS UA LTD", звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2016 у справі №910/17195/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.01.2017 апеляційну скаргу Компанії "BIO COSMETICS UA LTD" прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді (судді-доповідача) Смірнової Л.Г., суддів Кропивної Л.В., Мартюк А.І., розгляд справи призначено на 09.02.2017.

В подальшому розгляд справи неодноразово відкладався.

03.04.2017 розпорядженням керівника апарату КАГС під №09-52/266/17 було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/17195/16 у зв'язку з перебуванням головуючого судді Смірнової Л.Г. на лікарняному.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу cудової справи між суддями від 03.04.2017, справу №910/17195/16 за апеляційною скаргою Компанії "BIO COSMETICS UA LTD" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Пономаренка Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 апеляційну скаргу Компанії "BIO COSMETICS UA LTD" прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді (судді-доповідача) Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Пономаренка Є.Ю., розгляд справи призначено на 20.04.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/17195/16 та призначено у даній справі судову товарознавчу експертизу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.09.2017 поновлено апеляційне провадження у справі №910/17195/16, розгляд справи призначено на 12.10.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/17195/16 та призначено у даній справі судову товарознавчу експертизу.

26.01.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду від судового експерта Варавіної І.А. надійшло письмове клопотання де експерт зазначив, що відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України та п.п. 1.13, 2.2. Інструкції, в розпорядження експерта необхідно надати:

- Об'єкти - кріобіологічні сосуди (сосуди Д'юара) моделі "Х-40СКП" 25,22, 58,59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23 для проведення повного і всебічного дослідження в лабораторних умовах.

- Засвідчену копію чинної нормативної документації (ДСТУ, ГОСТ, ТУ У тощо), які містять відомості про методи випробовувань кріобіологічних сосудів Д'юара моделі "Х-40СКП".

- Документальне підтвердження про умови зберігання об'єктів дослідження - кріобіологічних сосудів Д'юара моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08,26, 30, 31,23 за місцем їх розташування.

- Документальне підтвердження останньої заправки об'єктів дослідження - кріобіологічних сосудів Д'юара моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23 рідким азотом.

- Копії якісних посвідчень Сировини тваринної для косметичної промисло вості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 (сперма биків) партій: №№ 36,37,38 та 39.

15.12.2017 набула чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ст. 230 ГПК України, провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. З дня поновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується. Провадження у справі продовжується із стадії, на якій його було зупинено.

Частиною 1 ст. 102 ГПК України визначено, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Також, частиною 4 вказаної статті визначено, що у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Враховуючи вищенаведене та клопотання експерта, колегія суддів дійшла висновку про поновлення провадження у даній справі. Також, про зобов'язання всіх учасників справи, у разі їх наявності, надати суду витребувані експертом документи. А у разі їх відсутності надати суду обґрунтовані письмові пояснення щодо неможливості їх надання.

Також, колегія суддів зазначає, що експерт у клопотанні зазначив, відповідно до норм Господарського процесуального кодексу України та п.п. 1.13, 2.2. Інструкції, в розпорядження експерта необхідно надати об'єкти - кріобіологічні сосуди (сосуди Д'юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23 для проведення повного і всебічного дослідження в лабораторних умовах.

Беручи до уваги вищенаведене, враховуючи кількість сосудів Д'юара з місцезнаходженням їх в м. Одеса, та складністю їх транспортування до м. Києва (для надання в розпорядження експерта), колегія суддів дійшла висновку про необхідність надання експертом Варавіною І.А. обґрунтованих пояснень щодо вимог зазначених в пункті першому клопотанні.

Враховуючи вищенаведене, та з метою встановлення всіх обставин справи для повного та всебічного розгляду колегія суддів дійшла висновку про поновлення провадження у справі. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.2018 розгляд справи призначено на 13.02.2018.

12.02.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення, де останній зазначив, що не може надати суду витребувані документи з обґрунтуваннями.

13.02.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення на виконання вимог ухвали суду від 31.01.2018, де позивач зазначав, що оскільки Компанія «ВІО COSMETICS UA LTD» не є ані розробником, ані виробником кріобіологічних сосудів Д'юара моделі «Х-40СКП» та не має нормативної документації, які містять відомості про методи випробувань зазначених сосудів, листом від 05.02.2018 Компанія «ВІО COSMETICS UA LTD» звернулась до ДП «Харківський завод транспортного устаткування», яке є розробником та виробником зазначених сосудів із проханням надати засвідчену копію зазначеної документації. Документальне підтвердження про умови зберігання сосудів за місцем їх розташування Компанія «ВІО COSMETICS UA LTD» надати не може, оскільки саме відповідачі є відповідальними за зберігання сосудів. Також, позивач зазначав, що як вбачається з протоколу огляду (міститься в матеріалах справи - додаток до відзиву ФВПП ДФС від 25.10.2016) остання дозаправка сосудів проводилась 06.03.2015. Оскільки Компанія «ВІО COSMETICS UA LTD» не є безпосереднім виробником сперми биків, а більшість документів на товар були вилучені відповідачами, листом від 05.02.2018 Компанія «ВІО COSMETICS UA LTD» звернулась до TOB «Екватор-Агро», яке є власником биків-виробників та складало якісні посвідчення, із проханням надати копії (дублікати) таких посвідчень.

В судове засідання, яке відбулось 13.02.2018 з'явились представники позивача та відповідачів 1,2, також судовий експерт Варавіна І.А. Судовий експерт надала суду усні пояснення стосовно витребуваних ним документів та необхідністю надання розпорядження експерта об'єктів - кріобіологічних сосудів (сосуди Д'юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23.

Представники позивача та відповідача 1 надали суду усні пояснення стосовно витребуваних судом документів та необхідності проведення експертизи у даній справі.

13.02.2018 в судовому засіданні було оголошено перерву до 01.03.2018.

01.03.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли копії якісних посвідчень на тваринну сировину для косметичної промисловості, також від позивача надійшло клопотання про:

1. Витребування у Офісу великих платників податків ДФС та їх структурних підрозділів, у ДПІ у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві об'єкти експертизи - кріобіологічні сосуди (сосуди Д'юара) моделі «Х-40СКП» 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23, та зобов'язати надати їх в розпорядження судовому експерту Київського НДІСЕ Варавіній І.А. (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6);

2. Витребування у Державного підприємства «Харківський завод транспортного устаткування» засвідчену копію чинної нормативної документації (ДСТУ, ГОСТ, ТУ У тощо), які містять відомості про методи випробувань кріобіологічних сосудів Д'юара моделі «Х-40СКП»;

3. Відстрочити Компанії «ВІО COSMETICS UA LTD» сплату 84942,00 грн за проведення експертизи №21775/17-34 (рахунок №436 від 17.01.2018) до моменту фактичного передання об'єктів експертизи - кріобіологічних сосудів (сосуди Д'юара) моделі «Х-40СКП» 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23 в розпорядження судовому експерту Варавіній І.А.

В судове засідання, яке відбулось 01.03.2018 з'явились представники позивача та відповідача 1. Головуючим суддею ставилось на обговорення питання стосовно проведення експертизи у даній справі, можливості надання витребуваних експертом документів та об'єкту експертизи. Представник позивача наполягав на проведенні експертизи, вказував, що останнім буде надано засіб для перевезення об'єкту дослідження. Позивач наполягав на тому, щоб при перевезенні об'єкту дослідження був присутній представник відповідачів.

Заслухавши пояснення присутніх представників, після проведення колегією суддів наради, головуючим було оголошено про скерування матеріалів справи №910/17195/16 на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого проведення товарознавчої експертизи з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України, для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Отже, враховуючи те, що ухвалами суду від 20.04.2017 та 26.10.2017 вже було призначено експертизу у даній справі і провадження у даній справі поновлювалось для витребування у сторін документів зазначених в клопотанні експерта, суд дійшов висновку, що товарознавча експертиза буде проводитись по питанням, які були вказані в ухвалі суду від 26.10.2017, а саме:

- чи є в наявності сировина тваринна для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 (сперма биків) в кількості 836000 шт. гранул по 0,2 мл в кріобіологічних сосудах (сосудах Д`юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23?;

- якщо сировина тваринна для косметичної промисловості в кількості 836000 штук гранул по 0,2 мл наявна в кріобіологічних сосудах (сосудах Д`юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23, чи відповідає вона умовам ТУ У 01.4-38752105.001:2014?;

- якщо сировина тваринна для косметичної промисловості в кількості 836000 штук гранул по 0,2 мл відсутня в кріобіологічних сосудах (сосудах Д`юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23, то що стало причиною її втрати?

- чи були дотримані умови зберігання сировини тваринної для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 (сперма биків) в кількості 836000 шт. гранул по 0,2 мл в кріобіологічних сосудах (сосудах Д`юара) моделі "Х-40СКП" 25, 58, 22, 59, 51, 08, 23, 26, 30, 31, 23, в місці її фактичного знаходження?

- чи були дотриманні власником (перевізником) товару технічні умови зберігання тваринної сировини для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 згідно з відповідними нормами ДСТУ під час транспортування товару?

- якщо власником (перевізником) не були дотриманні технічні умови зберігання тваринної сировини для косметичної промисловості згідно з відповідними нормами ДСТУ, чи могло це зменшити строк придатності речовини та на скільки?

- чи переповненні посудини Д`юара тваринною сировиною для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 більше норми, встановленої відповідними нормами ДСТУ?

- якщо посудини Д`юара переповненні тваринною сировиною для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 більше норми, встановленої відповідними нормами ДСТУ, чи могло це зменшити строк придатності речовини та на скільки?

- якщо посудини Д`юара переповненні тваринною сировиною для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 більше норми, встановленої відповідними нормами ДСТУ, чи можливо було технічне провести замір рівня рідкого азоту та встановити відповідність такого рівня вимогами ДСТУ?

- чи відповідач нормам ДСТУ транспортування тваринної сировини для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014 і кріобіологічних сосудах Д`юара моделі Х-40СКП?

- чи зберігається в сосудах Д`юара саме тваринна сировина для косметичної промисловості ТУ У 01.4-38752105.001:2014?

Також, колегія суддів зазначає, та враховуючи те, що позивач погодився надати транспортний засіб для перевезення об'єктів експертизи (сосудів Д'юара), також з метою подальшого усунення розбіжностей у сторін, щодо технічного стану сосудів Д'юара на момент перевезення їх в розпорядження експерта, суд дійшов висновку про необхідність присутності представника відповідача 1 під час здійснення вказаних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу.

Також, ч. 4 ст. 80 ГПК України визначено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Беручи до уваги вищенаведене, для повного та об'єктивного розгляду даної справи, судом було надано учасникам справи час для подання витребуваних судом документів, а у разі не можливості їх подання надати обґрунтовані пояснення з цього приводу.

Отже, враховуючи надані учасниками справи документи та письмові пояснення щодо неможливості їх подання, колегія суддів дійшла висновку, про те, що експертиза буде проводитись за наявними матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1, 3, 5 та 6 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об'єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява N 61679/00) від 1 червня 2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Колегія суддів вважає за необхідне покласти обов'язок по оплаті витрат, пов'язаних із проведенням судової експертизи, на Компанію "BIO COSMETICS UA LTD".

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 385, 386 Кримінального кодексу України та надіслати йому копію ухвали.

Керуючись статтями 100-103, 232, 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Скерувати матеріали справи №910/17195/16 на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

2. На вирішення експертів поставити питання, зазначені в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017.

3. Зобов'язати позивача - Компанію "BIO COSMETICS UA LTD" здійснити перевезення об'єктів експертизи - сосудів Д`юара в розпорядження експерта та забезпечити присутність представників Офісу великих платників податків державної фіскальної служби під час здійснення перевезення.

4. Копію даної ухвали у справі №910/17195/16 надіслати учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання суддями та може бути оскаржена в силу п. 3 ч. 1 ст. 287 ГПК України протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту відповідно до ч. 1 ст. 288 ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано 12.03.2018.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

Є.Ю. Пономаренко