КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2018 р. м. Київ Справа№ 910/14620/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 21.02.2018 (не з'явились)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 (повний текст підписано 20.11.2017)

у справі № 910/14620/17 (суддя Чебикіна С.О.)

за Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС"

до Міністерства оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України

про часткове визнання рішення тендерного комітету недійсним та визнання договору недійсним

В судовому засіданні 21.02.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України в особі Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міністерства оборони України в частині визнання переможцем переговорної процедури для потреб оборони за лотом № 2 ТОВ "КОСМО ПЛЮС" (позивача) з метою закупівлі спідньої білизни (1831 (труси з трикотажного бавовняного колірного полотна, вид 2) за ідентифікатором закупівлі № UA-2017-06-02-001184-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/329/5 від 03.07.2017, а також про визнання недійсним договору №286/3/17/197 від 10.07.2017 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), укладеного за результатами процедури закупівлі.

Позов мотивований тим, що відповідно до рішення тендерного комітету відповідача, оформленого протоколом № 75/329/5 від 03.07.2017, позивача було визнано переможцем переговорної процедури за лотом № 2 та між сторонами був укладений відповідний договір № 286/3/17/197 від 10.07.2017 на поставку позивачем товару у строк до 30.08.2017, водночас позивач стверджує, що відповідач мав прийняти рішення про невідповідність тендерної пропозиції позивача тендерній документації і відхилити тендерну пропозицію позивача, оскільки зразок товару, наданий позивачем для перевірки не відповідав вимогам тендерної документації Міністерства оборони України. Отже, рішення тендерного комітету, як і договір № 286/3/17/197 від 10.07.2017 є недійсними в силу положень ч. ч. 1, 3 ст. 16, п.4 ч.1 ст. 30, п.1 ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі".

У запереченнях на позовну заяву представник відповідача вказував, що строк постачання товару за договором №286/3/17/197 від 10.07.2017 встановлено до 30.08.2017, а позивач, усвідомлюючи, що товар у кількості 20 000 пар вартістю 1 067 000,00 грн. не зможе поставити до 30.08.2017, за день до закінчення кінцевого строку постачання 29.08.2017 звернувся з позовом до суду. Відповідач вважає, що зазначений позов про визнання договору недійсним є спроба уникнути сплати штрафних санкцій (пеня, штраф) за несвоєчасне виконання договірних зобов'язань, а також недопущення повернення суми банківської гарантії, що видана в якості забезпечення своєчасного та повного виконання позивачем умов договору. Відповідач зазначає, що критично ставиться до заявлених позовних вимог, вважає такі позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/14620/17 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано не доведеністю позивачем обставин, з якими закон пов'язує визнання спірного рішення тендерного комітету та оспорюваного договору недійсним та не доведеністю доказами порушення його права чи законних інтересів відповідачем.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального (ч. 1 ст. 215 ЦК України, п. 4 ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») та процесуального права, рішення прийнято без належного посилання на норми чинного законодавства.

Апелянт зазначає, що місцевим господарським судом не прийнято до уваги те, що зразки товару значно перевищують норму , яка була встановлена тендерною документацією Міністерства оборони України, а висновок про результати перевірки зразка предмета речового майна № 84 від 19.06.2017 ДП «Всеукраїнський державний Науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» є доказом того, що рішення в частині визнання переможцем переговорної процедури є не дійсним. На думку заявника, судом не було в повній мірі з'ясовано обставини справи, що призвело до порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», де чітко зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Апелянт вказує, що судом неправильно застосовано норми матеріального права, а саме ч.1 ст. 215 ЦК України, якою зазначено, що підставами недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Крім того, на думку апелянта, судом було порушено право позивача внаслідок не застосування ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Апелянт вважає, що тендерним комітетом відповідача проведено процедури закупівлі товару з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому рішення про визнання переможцем за лотом № 2 позивача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету відповідача за №75/329/5 від 03.07.2017 підлягає визнанню недійсним та відповідно договір №286/3/17/197 від 10.07.2017 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, укладений між позивачем та відповідачем, є також недійсним.

Апелянт посилається на не дослідження судом аналогічної правової позиції, викладеної у постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2017 у справі №923/955/16.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що позивачем та відповідачем було дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», тому його пропозиція була акцептована, оскільки відповідала вимогам замовника, вказує, що позовні вимоги та апеляційна скарга позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу 06.12.2017 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 31.01.2018.

31.01.2018 розгляд справи не відбувся у зв'язку з перебуванням головуючого судді Скрипки І.М. на лікарняному.

Після виходу головуючого судді у справі з лікарняного 05.02.2018, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 у справі №910/14620/17 розгляд справи призначено на 21.02.2018.

Представники позивача та відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 21.02.2018 не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини їх неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 121-123).

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників сторін обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність представників сторін за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.06.2017 Міністерством оборони України було оголошено про проведення переговорної процедури для потреб оборони з метою закупівлі спідньої білизни (1831) (Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) (далі - товар) за ідентифікатором закупівлі № UA-2017-06-02-001184-b.

Начальником лабораторії ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" випробувальної служби Укртест ДП "Укрметртестстандарт" 19.06.2017 затверджено протокол випробувань № 1122/00586-ЛП/17 наданих позивачем зразків за показниками, визначеними замовником, на відповідність вимогам ТУ У 14.1-6:2015 "Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна. Технічні умови". Сповіщення про зміни № 1 (а.с. 33-36).

Позивач звернувся до відповідача з ціновою пропозицією № 1100387-12.4-3 від 20.06.2017 щодо участі у переговірній процедурі по закупівлі спідньої білизни за лотом № 2 (а.с. 31).

Відповідно до витягу з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі спідньої білизни (1831) (Труси з трикотажного бавовняного кулірного полотна, вид 2) від 03.07.2017 № 75/329/5, відповідачем прийнято пропозицію позивача в т.ч. щодо закупівлі за лотом № 2 та вирішено опублікувати повідомлення про наміри закупити та запросити позивача для укладення договору про закупівлю (а.с. 39-40).

10 липня 2017 на підставі зазначеного рішення про визнання позивача переможцем за лотом №2, між позивачем та відповідачем укладено Договір №286/3/17/197 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), відповідно до умов якого позивач зобов'язався у строк до 30.08.2017 поставити відповідачу товар, а відповідач зобов'язався забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі (а.с. 41-48).

Номенклатура товару, передбаченого для поставки за Договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання договору, визначається нижченаведеною специфікацією (якою в т.ч. передбачено відповідність товару ТУ У 14.1-6:2015 за сповіщенням про зміни № 1, зразку еталону та затвердженому робочому зразку). ДСТУ та ГОСТи застосовуються в частині, якій не суперечать технічним умовам на виріб (товар), затвердженим Міністерством оборони України (п. 1.2 Договору).

На думку позивача, вищезазначену процедуру купівлі товару та укладення договору в частині лоту №2 проведено з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що відповідно до п. 7 Додатку В до Тендерної документації поверхнева щільність матеріалу має становити 170+/-10 г/м.кв., а у протоколі випробувань зазначено, що зразки товару мають поверхневу щільність 187 г/м.кв, тому тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, і у зв'язку з викладеним відповідач мав відхилити пропозицію позивача.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", на які посилається позивач, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасникам встановленим критеріям.

Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) замовник відхиляє тендерну пропозицію в т.ч. в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом ч. 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У п. 7 Додатку В "Вимоги до матеріалів" оголошення про проведення переговорної процедури зазначено, що за ГОСТ 8845 поверхнева щільність матеріалу має становити 170+-10 гр./м.кв. (а.с. 30).

У протоколі випробувань № 1122/00586-ЛП/17, затвердженому 19.06.2017 зазначено, що при визначеній тендерними вимогами густині 170+-10г/м.кв., поверхнева густина наданого на дослідження матеріалу складає 187 г/м.кв. та поряд зі вказаним показником та ГОСТом 8845-87 визначено позначку 1) за змістом якої "1) за ДСТУ 3823-98 "Полотна трикотажные. Нормы и методы оценки качества" (п.4.10.1) плюсовий допуск поверхневої густини не обмежується" (а.с. 33-36).

Крім того, відповідно до умов тендерної пропозиції була потрібна також відповідність наданої пропозиції зразку-еталону, невідповідності якому матеріали справи не містять

Відповідно до висновку про результати перевірки зразка предмета речового права № 84 від 19.06.2017, затвердженого Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення ЗСУ Міністерства оборони України 19.06.2017 № 408/1/2462: зовнішній вигляд, конструкція, комплектність, лінійні виміри, маркування та матеріали, з яких виготовлений зразок відповідають вимогам технічних умов (а.с. 37-38).

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про дотримання позивачем та відповідачем при проведенні процедури закупівлі вимог тендерної документації та Закону України "Про публічні торги", результатами чого став акцепт пропозиції позивача, як такої, що відповідає вимогам замовника, а відповідно, підстави для задоволення позовних вимог про часткове скасування протоколу - відсутні.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору з огляду на наступне.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч.1 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до положень ч.ч.1-3, 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.3 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Враховуючи те, що матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог ст. 203 ЦК України, в т.ч. щодо відповідності змісту правочину вимогам законодавства щодо аналогічності умов договору про закупівлю зі змістом тендерної пропозиції, а також доказів невідповідності рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/329/5 від 03.07.2017 та Договору № 286/3/17/197 вимогам законодавства, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

Посилання апелянта на правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постанові від 11.05.2017 у справі №923/955/16 є безпідставним, оскільки в зазначеній справі мають місце інші обставини, за наслідком розгляду яких прийнято рішення про задоволення позову.

Решта доводів апеляційної скарги щодо неврахування судом ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», суперечність договору п.1 ч.1 ст.37 вказаного Закону, не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, а тому відхиляється з підстав їх необґрунтованості.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС".

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОСМО ПЛЮС" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/14620/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі №910/14620/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/14620/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Повний текст постанови підписано 03.03.2018.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська