Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 916/446/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняк В.Я. - головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г.

за участі секретаря судового засідання Резніченко Н.О.

учасники справи:

позивач - Мале приватне підприємство "Базальт",

представники позивача - Бендерук О.М. (довіреність від 19.01.2018),

відповідач - Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра",

представник відповідача - Корецька А.А. (довіреність №49/04 від 09.03.2017),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області

представник третьої особи - не з'явився,

розглянувши касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра"

на постанову Одеського апеляційного господарського суду

від 03.10.2017

у складі колегії суддів: Лисенко В.А. (головуючий), Ярош А.І., Принцевська Н.М.

за позовом Малого приватного підприємства "Базальт"

до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області

про стягнення 252 234, 98 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У лютому 2016 Мале приватне підприємство "Базальт" (далі - МПП "Базальт", позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра" (далі - ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА", відповідач), за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області, про стягнення (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (вх. № 2-3324/17 від 20.06.2017) боргу в сумі 149 999, 09 грн., пені за прострочення грошового зобов'язання в сумі 51 386, 05 грн., інфляційних втрат в сумі 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми в сумі 10 031, 44 грн.

2. Позовна заява мотивована неналежним виконанням з боку відповідача умов оплати за виконані роботи за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014, укладеного між сторонами.

2.1. 27.06.2014 Виконавчий комітет Фонтанської сільської ради рішенням № 102 визначив: Інвестора у розвитку житлово-комунальної та соціальної сфери села Фонтанка - ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА"; Підрядника - МПП "Базальт".

2.2. 28.10.2014 між МПП "Базальт" (Підрядник), ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" (Інвестор) та Виконавчим комітетом Фонтанської сільської ради (Замовник) укладено Договір підряду на виконання робіт № 28/10/14 (роботи з капітального ремонту автомобільної дороги вул. Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) с. Фонтанка) (далі - Договір).

2.3. За п. 1.3. Договору, Підрядник зобов'язався, в порядку та строки, передбачені Договором, на свій ризик, своїми механізмами, власними людськими ресурсами виконати роботи; Замовник зобов'язався, в порядку та строки, передбачені Договором, прийняти виконані роботи; Інвестор зобов'язався оплатити роботи Підрядникові.

2.4. Відповідно до п.1.2 Договору, результати робіт не є власністю Інвестора, за Актами приймання-передачі передаються Підрядником Замовнику, шляхом підписання Актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

2.5. Виконані роботи повинні відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, зокрема ДБН, ДСТУ та іншим (п. 1.5. Договору).

2.7. Пунктом 2.2. Договору сторони визначили порядок розрахунків за цим Договором.

Зокрема, п. 2.2.3. Договору передбачено, що кінцевий розрахунок за виконані роботи в сумі 350000,00 грн., Інвестор здійснює Підрядникові по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами остаточних Актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3.

2.8. За умовами п. 2.5. Договору, підтвердженням належного виконання Підрядником обов'язку по виконанню робіт, є акт приймання-передачі виконаних робіт (надалі Акти), складений та підписаний уповноваженими представниками Замовника та Підрядника. Інвестор підписує акти після підписання їх Замовником та Підрядником. Факт приймання виконаних робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (надалі Акт), оформленими за формою КБ-2 та КБ-3, підписаним Сторонами в порядку, передбаченому цим розділом (п. 5.1. Договору). Замовник повинен прийняти роботи протягом п'яти робочих днів від дати надання Підрядником підписаного з його боку акту.

2.9. Приймання робіт здійснюється Замовником з обов'язковою участю представника Підрядника. Відмова від прийняття робіт, або підписання акту з боку Замовника оформлюється в письмовій формі з мотивуванням причин відмови і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Відмова вручається під розписку Уповноваженій особі Підрядника або цінним листом з повідомленням у строк п'яти робочих днів від дати одержання акту Замовником ( п. 5.2. Договору).

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта), які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строку, визначеного сторонами. Якщо Підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може, за згодою сторін, усунути своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника (п. 5.4. Договору).

2.10. Згідно п. 7.6. Договору, при простроченні розрахунків, Інвестор сплачує Підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в момент прострочення, від суми заборгованості за кожен день прострочення.

2.11. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання ними взятих на себе зобов'язань. Строком Договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до Договору (п. 9.1. Договору).

2.12. Додатковою угодою № 1 від 26.11.2014 до Договору підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014, у зв'язку з підвищенням цін на будматеріали та паливо, п. 2.1. Договору підряду викладено в наступній редакції: Вартість робіт за Договором збільшена на 143 000, 00 грн. і становить 1 193 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ 198 833,33 грн.

2.13. На виконання умов Договору підряду, відповідачем (Інвестор) було перераховано позивачу (Підрядник) грошові кошти в загальній сумі 843 000, 00 грн.:

- 04.11.2014 - 300 000, 00 грн. (аванс);

- 26.11.2014 - 400 000, 00 грн.;

- 28.11.2014 - 143 000, 00 грн.

2.14. Сторонами було складено та підписано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 (за квітень 2015), а також, Довідку про вартість будівельних виконаних робіт форми КБ-3 (за квітень 2015), відповідно до яких вартість виконаних будівельних робіт склала 1 192 999, 09 грн.

2.15. Вартість частини виконаних робіт на суму 200 000, 00 грн., відповідач оплатив позивачу 05.06.2015.

Сума заборгованості за Договором підряду від 28.10.2014 (зі змінами та доповненнями) становить 149 999, 09 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням господарського суду Одеської області від 26.06.2017 у справі № 916/446/16 (колегія суддів у складі: Цісельський О.В. (головуючий), Оборотова О.Ю., Щавинська Ю.М.) відмовлено у задоволенні позову.

4. Рішення господарського суду першої інстанції, мотивоване необґрунтованістю позовних вимог в частині стягнення з ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь МПП "Базальт" заборгованості за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014 в сумі 149 999, 09 грн. через її відсутність.

4.1. Приймаючи таке рішення, місцевий господарський суд виходив з висновку судового експерта № 8БЗ від 27.04.2017 (здійснений у виконання ухвали від 24.03.2016 у справі № 916/446/16 про призначення судової комплексної експертизи, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України), згідно якого МПП "Базальт" було фактично виконано будівельні роботи з капітального ремонту (влаштування асфальтного покриття та основи щебеневе-піщаної суміші ділянки дороги по вул. Центральна, від вул. Кооперативна до вул. Львівська в с. Фонтанка Одеської області) лише на суму 767 731, 45 грн. з ПДВ. (ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" було сплачено на виконання умов Договору від 28.10.2014 - 1 043 000, 00 грн.). В частині стягнення інфляційних витрат, пені та 3% річних, відмовлено, оскільки такі вимоги є похідними від суми основного боргу, який, за висновками суду, відсутній.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 апеляційну скаргу МПП "Базальт" задоволено; рішення господарського суду Одеської області від 26.06.2017 у справі № 916/446/16 скасовано; прийнято нове рішення, яким стягнуто з ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь МПП "Базальт" грошові кошти в сумі 252 234, 98 грн., з яких: 149 999, 09 грн. - сума боргу, 51 386, 05 грн. - пеня за прострочення грошового зобов'язання, 40 818, 40 грн. - інфляційні втрати, 10 031, 44 грн. - 3% річних. Стягнуто з ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на користь МПП "Базальт" судові витрати в сумі 7 661, 50 грн., з яких: 3 499, 63 грн. - судовий збір за подачу позовної заяви, 4 161, 89 грн. - судовий збір за подачу апеляційної скарги. Господарському суду Одеської області доручено видати відповідні накази із зазначенням усіх необхідних реквізитів сторін.

6. Скасовуючи рішення господарського суду Одеської області від 26.06.2017 у справі № 916/446/16, апеляційний господарський суд вказав на порушення місцевим господарським судом норм матеріального прав, зокрема, ст.ст. 193, 526, ч.1 ст. 853, ч.4 ст. 879 ЦК України. При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що:

6.1. сторонами прийняті виконані роботи без зауважень, відповідно до актів виконаних робіт; акти виконаних робіт підписані Замовником, Інвестором та Підрядником у квітні 2015 року (т. 1, а.с. 22-25); в матеріалах справи відсутні докази звернення до Підрядника з приводом усунення будь-яких недоліків, при здійсненні підрядних робіт; Лист ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" від 27.08.2015 адресований до Фонтанської сільської ради, не має відміток про вручення, доказів відправлення цього листа ані позивачу, а ні третій особі не надано;

6.2. розрахунок фактичної вартості будівельних робіт виконаний експертом (Висновок експерта № 8БЗ від 27.04.2017) з низкою застережень про відсутність документів, необхідних для коректного розрахунку; експертом прийняті для розрахунку дані обміру, які здійснював Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА, не уповноважений їх здійснювати ані судом, ані експертом, ані договором, укладеним з відповідачем; роботи за договором Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА виконав лише 24.05.2017 (том 1, а.с. 91), в той час як експерт склав свій висновок ще 28.04.2017; при виконанні розрахунку вартості будівельних робіт експерт не користувався ані економічним (аналіз бухгалтерської документації, яка свідчить про придбання, перевезення та використання будівельних матеріалів, їх кількість тощо), ані будівельним (використання програмного комплексу «АВК-5», який дозволяє достовірно визначати вартість будівництва на всіх стадіях його здійснення та відповідає вимогам ДБН Д. 1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва") методами; експертом не було витребувано бухгалтерську документацію за спірним об'єктом; відсутня проектно-кошторисна документація, яка є юридичною підставою будівництва. За таких обставин, Висновок експерта № 8БЗ від 27.04.2017 про завищення МПП "Базальт" обсягу виконаних робіт, апеляційним господарським судом не був прийнятий до уваги.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16, 20.10.2017 ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою.

8. У касаційній скарзі скаржник просить господарський касаційний суд:

8.1. скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16;

8.2. прийняти нове рішення у справі, яким відмовити МПП "Базальт" у задоволенні позовних вимог до ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" про стягнення грошових коштів в сумі 252 234, 98 грн., з яких: сума боргу - 149 999, 09 грн., пеня за прострочення грошового зобов'язання - 51 386, 05 грн., інфляційні витрати - 40 818, 40 грн., 3% річних від простроченої суми - 10 031, 44 грн.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

9. Ухвалою Вищого господарського суду України від 29.11.2017 прийнято до провадження касаційну скаргу ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16, розгляд справи призначено на 26.12.2017.

10. Відповідно ч. 5 ст. 31 та п.п. 6 п. 1 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017, справа №916/446/16 була передана до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

11. 17.01.2018, за наслідком проведеного автоматизованого розподілу справи, оформленого протоколом від 12.01.2018, справа №916/446/16 прийнята до провадження у Верховному Суді в складі колегії суддів: Погребняк В.Я.- головуючий, Катеринчук Л.Й., Пєсков В.Г., відкрито касаційне провадження та призначено її розгляд в судовому засіданні на 30.01.2018 о 11 год. 30 хв. з повідомленням учасників провадження про дату, час та місце розгляду справи.

12. Ухвалою Верховного суду від 30.01.2018 відкладено розгляд касаційної скарги ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" у справі №916/446/16 на 21.02.2018 о 11 год. 00 хв.

13. Представник ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА", в засіданні суду касаційної інстанції, повністю підтримала вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у ній; просила Касаційний господарський суд скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16; прийняти нове рішення у справі, яким МПП "Базальт" у задоволенні позовних вимог до ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" відмовити в повному обсязі.

14. Позивач, МПП "Базальт", відзиву на касаційну скаргу не надав. Представник відповідача, в судовому засіданні, проти вимог та доводів касаційної скарги заперечив, з підстав їх необґрунтованості.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника (ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА")

15. В обґрунтування заявлених вимог касаційної скарги, скаржник посилається на порушення апеляційним господарським судом норми матеріального права (зокрема, ст.ст. 173 321 ГК України, ст.ст. 14, 509, 525, 526, 877 ЦК України, Галузеві будівельні норми України (ГБН Г.1-218-182:2011, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 100 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві") та процесуального права (ст. 43 ГПК України (в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991)).

16. Скаржник доводив, що твердження апеляційного господарського суду про відсутність доказів звернення до Підрядника (позивача) про усунення недоліків, спростовуються матеріалами справи (пояснення відповідача, квитанція ОД УДППЗ "Укрпошта" від 28.08.2015).

17. Скаржник вказує на те, що апеляційним господарським судом, в якості доказу обґрунтованості позову, були прийняті копії Актів виконаних робіт за квітень 2015, оригінали яких не містять дати їх складання/підписання та були надані відповідачем для огляду суду апеляційної інстанції. Проте, апеляційний господарський суд не надав належної оцінки цим фактам.

18. Скаржник доводив безпідставне відхилення судом апеляційної інстанції висновку судового експерта, вказуючи на те, що дії експерта при проведенні експертизи повністю відповідали Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та не були оскаржені позивачем (МПП "Базальт").

19. Поряд з цим, скаржник вказував на неодноразове звернення судового експерта з запитами до місцевого господарського суду про надання позивачем проектно-кошторисної документації, на підставі якої, відповідно до ст. 877 ЦК України та Галузевих будівельних норм України (ГБН Г.1-218-182:2011) , Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи. Проте, відповідна документація, що є основою для проведення будівельних робіт, для прийняття цих робіт, оскільки об'єм та вартість виконаних робіт, - ні суду, ні судовому експерту надано не було.

20. Скаржник доводив порушення Підрядником (позивачем) строку виконання будівельних робіт, на що було залишено поза увагою апеляційного господарського суду, без надання відповідної правової оцінки.

21. ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА", посилаючись на ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, заперечив проти тверджень позивача про те, що вартість робіт узгоджена сторонами Договору підряду без прив'язки до розміру площі та товщини покриття.

22. Скаржник доводив, що вимоги позивача щодо оплати виконаних робіт, вартість та об'єми яких значно завищено, а якість та об'єм не відповідають вимогам, що висуваються до такого роду робіт, - є необґрунтованими.

Доводи інших учасників справи

23. Представник позивача, в засіданні суду касаційної інстанції, доводив повне виконання, з боку МПП "Базальт", підрядних робіт за Договором підряду на виконання робіт № 28/10/14 від 28.10.2014 та прийняття цих робіт сторонами, шляхом підписанням відповідних документів (Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 (за квітень 2015), Довідки про вартість будівельних виконаних робіт форми КБ-3 (за квітень 2015)), без будь-яких застережень та жодних зауважень.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

24. Конституція України

Стаття 129 встановлює основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини 1 цієї статті).

Стаття 124 регламентує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення.

26. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, стаття 6

Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

27. Господарський процесуальний кодекс України (далі -ГПК України), в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991

За приписами ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ч.1 ст. 43 ГПК України).

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно ст. 42 ГПК України, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

За приписами ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд, за наявними у справі і додатково поданими доказами, повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

28. Цивільний кодекс України

Відповідно до ст. 11 ЦК України, підставами виникнення прав та обов'язків, є, зокрема, договори та інші правочини

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

За приписами ст. 526 вказаного Кодексу, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст. 875 ЦК України).

Приписи ст. 877 ЦК України визначають, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Відповідно до ст. 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ст. 882 ЦК України).

Стаття 883 вказаного Кодексу унормовує, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

29. Постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" № 668 від 01.08.2005 (зі змінами).

29.1. Згідно п. 31. вказаних Загальних умов, підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

29.2. Пунктом 100 Загальних умов визначено, що, у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

30. З огляду на те, що відповідно до ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів Верховного Суду зазначає про неприйнятність доводів скаржника про неналежну оцінку судом апеляційної інстанції встановлених ним фактичних обставин справи при розгляді справи. При цьому, суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів скаржника про порушення апеляційним судом норм процесуального права (ст.43 ГПК України, в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991) при прийнятті оскаржуваної в касаційному порядку постанови.

А.2. Щодо суті касаційної скарги

31. Господарський суд апеляційної інстанції встановивши, що сторонами прийняті виконані роботи без зауважень відповідно до актів виконаних робіт та ці акти підписані Замовником, Інвестором та Підрядником у квітні 2015 року (т. 1, а.с. 22-25), не надав належної правової оцінки умовам договору, зокрема, щодо прав та обов'язків Інвестора під час прийняття робіт виконанням та підписання відповідних документів. Не дослідив, в межах наданих процесуальним законом, належним чином доводи та докази відповідача щодо дати підписання Акту форми КБ-2 та Довідки форми КБ-3, з метою встановлення дати виникнення обов'язку Інвестора щодо кінцевого розрахунку, передбаченого п.п. 2.2.3. Договору від 28.10.2014.

Як про це вже було позначено вище, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК України).

Таким чином, слід зазначити, що закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов'язального правовідношення.

За приписами ч.ч. 3, 4 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, наявність підписаного Замовником (Інвестором) акту прийняття роботи не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи.

32. Вказуючи на відсутність проектно-кошторисної документації, яка, за висновком апеляційного господарського суду, є юридичною підставою будівництва, суд не дослідив та не надав належної правової оцінки цим обставинам в розрізі правомірності виконання робіт за спірним Договором підряду, який, в розумінні приписів ст. 875 ЦК України, є договором будівельного підряду.

33. Посилаючись на відсутність в матеріалах справи доказів звернення до Підрядника з приводом усунення будь-яких недоліків, при здійсненні підрядних робіт (Лист ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" від 27.08.2015 адресований до Фонтанської сільської ради, не має відміток вручення, доказів відправлення цього листа ані позивачу, а ні третій особі не надано), апеляційний суд не дослідив доказів, наданих відповідачем, зокрема квитанції ОД УДППЗ "Укрпошта" від 28.08.2015.

34. Щодо мотивів відхилення апеляційним господарським судом Висновку експерта № 8БЗ від 27.04.2017, колегія суддів касаційної інстанції вважає необхідним вказати, що приписи ст. 42 ГПК України (у редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991) визначають підстави та обставини призначення повторної судової експертизи.

При цьому, порядок та межі розгляду справ в апеляційній інстанції, передбачені приписами ст.ст. 99, 101 ГПК України (у визначеній редакції), не виключають можливості застосування під час апеляційного провадження положення розділів I - XI ГПК України, що мають загальний характер і можуть застосовуватись апеляційним судом, з урахуванням конкретних обставин справи.

Поряд з цим, апеляційний господарський суд, вказуючи на неповноту та хибність Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 8БЗ від 27.04.2017, наданим процесуальним законом правом, щодо можливості призначення повторної судової експертизи, не скористався.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає доводи скаржника, наведені у розділі "Доводи скаржника (ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА")" цієї постанови, такими, що знайшли своє підтвердження під час касаційного провадження.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

35. Відповідно до п.2 ч.1 ст.308 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

36. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень (Рішення у справах "Пономарьов проти України" від 03.04.2008р. (заява №3236/03), "Рябих проти Росії" від 03.12.2003р. (заява №52854/99), "Нєлюбін проти Росії" від 02.11.2006р. (заява №14502/04)). Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

37. Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання(заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Апеляційним господарським судом, в порушення вимог ст. ст. 99, 101 ГПК України, не було здійснено повторного розгляду справи, з встановленням усіх обставин справи та наданням цим обставинам відповідної оцінки, як це передбачено ст. ст. 47, 43 ГПК України.

38. За результатами касаційного перегляду справи, враховуючи вимоги скаржника (прохальна частина касаційної скарги), Суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра", скасування постанови Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16, з переданням справи на новий апеляційний розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

39. При новому розгляді суду слід врахувати наведене, належним чином дослідити умови договору; надати оцінку доказам у справі, а також з'ясувати чи є в цьому випадку поведінка сторін добросовісною адже від встановлення цих обставин залежатиме чи виник обов'язок у відповідача щодо оплати за договором і правильне вирішення спору.

В. Судові витрати

40. У зв'язку з тим, що суд частково задовольняє касаційну скарги та скасовує постанову апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд, питання розподілу судових витрат судом касаційної інстанції не вирішується.

Керуючись ст.ст. 42, 43, 43 ГПК України (в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991), ст.ст. 300, 308, 310, 315 ГПК України (в редакції Закону України №2147-VІІI від 03.10.2017), Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Чорноморська Рів'єра" задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2017 у справі №916/446/16 скасувати.

3. Справу №916/446/16 передати на новий апеляційний розгляд до Одеського апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В.Я. Погребняк

Судді Л.Й. Катеринчук

В.Г. Пєсков