КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2018 р. м. Київ Справа№ 910/1610/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Григораш Н.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 14.02.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 (повний текст підписано 09.11.2017)

у справі № 910/1610/17 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром"

до Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний"

про зобов'язання вчинити дії

В судовому засіданні 14.02.2018 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ

У січні 2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про зобов'язання повернути гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 № 16-58940, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний" на суму 2768370,00 грн.

Обґрунтовуючи підстави позову, Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Пром" посилалося на те, що воно виконало належним чином свої зобов'язання за договором № 286/1/16/23 про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) щодо якості, кількості та строків поставки товару, однак відповідач в порушення умов п. 11.1.1 договору не повернув йому гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 № 16-58940, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний".

Заперечуючи проти позову, Міністерство оборони України посилалося на те, що позивачем порушено строки постачання товару, що відповідно до п. 11.1.3 договору унеможливлює повернення забезпечення виконання договору - гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 № 16-58940, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.03.2017 у справі №910/1610/17 в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 у справі № 910/1610/17 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017 у справі № 910/1610/17. Зобов'язано Міністерство оборони України повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Август Пром" гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 № 16-58940, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний" на суму 2768370,00 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.09.2017 касаційну скаргу Міністерства оборони України задоволено частково, скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 у справі № 910/1610/17, справу № 910/1610/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Вищий господарський суд України, скасовуючи судові акти попередніх судових інстанцій та скеровуючи справу на новий розгляд, у своїй постанові зазначив, що для правильного вирішення даного спору попереднім судовим інстанціям належало дослідити питання виконання/не виконання постачальником всіх умов договору у визначені/встановлені договором строки (терміни), а не їх виконання у межах дії договору поставки як це зазначено судом апеляційної інстанції.

В силу ст.111-12 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими до суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 у справі №910/1610/17 у задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на користь Міністерства оборони України 1 920,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з недоведеності позивачем своїх вимог та неподанням належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясування обставин справи, що призвело до прийняття необґрунтованого та незаконного рішення.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні страви не вірно встановлено дату здійснення поставки продукції та визначено, що позивачем було прострочено строк здійснення поставки навіть з урахуванням періоду, у який діяли обставини непереборної сили, що призвело до неправильного вирішення страви та ухвалення незаконного рішення суду.

На думку апелянта, первинними документами, відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є видаткові накладні №449 від 22.12.2016 та №462 віл 22.12.2016, які підписані уповноваженими представниками обох сторін та скріплені печатками підприємств, а отже останні партії товару були поставлені позивачем 22.12.2016, тобто з простроченням на два дні встановленого договором строку.

Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не може посилатися на обставини непереборної сили, як на підставу звільнення від відповідальності, оскільки в матеріалах страви відсутні докази отримання відповідачем повідомлення про настання про форс-мажорні обставини, та вказує, що ні укладений між сторонами договір, ні чинне законодавство України не містить норми, відповідно до якої неповідомлення однієї сторони договору про неможливість виконання зобов'язання за договором внаслідок дії обставин непереборної сили, позбавляє іншу сторону договору права посилатися на такі обставини для звільнення від відповідальності за несвоєчасне постачання продукції.

У своїх поясненнях відповідач вказує, що доводи апеляційної скарги не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу позивача 29.11.2017 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2017 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 20.12.2017.

Під час розгляду справи відповідно до ст.216 ГПК України розгляд справи відкладався, останній раз на 14.02.2018.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.02.2018, у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А. у відпустці для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.02.2018 підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 14.02.2018 заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі з підстав, викладених у своїх поясненнях, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи в судове засідання апеляційної інстанції 14.02.2018 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника третьої особи обов'язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Пунктом 9 ч.1 Перехідних положень ГПК України, що набрав чинності 15.12.2017, роз'яснено, що справи у суді апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів страви та встановлено судом першої інстанції, 31.10.2016 Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" (далі - банк, гарант третя особа) видало на користь Міністерства оборони України (далі - бенефіціар, відповідач) банківську гарантію № 16-58940 на суму 2 768 370,00 грн. з терміном дії по 02.02.2017 для гарантування належного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром" (далі - принципал, позивач) своїх зобов'язань щодо постачання товару на підставі договору, що буде укладено в майбутньому, у зв'язку з тим, що постачальника визнано переможцем постачання товару: "Паливо рідинне та газ; олива мастильна (паливо), (код за ДК-016:2010:19.20.2 - паливо та газ; оливи мастильні; код за ДК 021:2015: 09100000-0 - паливо); лот № 2 - бензин автомобільний А-80 або еквівалент" за результатами оголошеного Міністерством оборони України конкурсу про проведення відбору учасників на закупівлю палива рідинного та газу; олив мастильних (паливо) у переговорній процедурі для потреб оборони.

Згідно з умовами гарантії Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Південний" безвідклично та безумовно зобов'язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму, що не перевищує 2768 370,00 грн., після одержання письмової вимоги бенефіціара про те, що принципал не виконав (неналежним чином виконав) свої зобов'язання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно умов договору, при тому, що вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобов'язання.

За умовами банківської гарантії погоджено, що гарантія повинна бути повернута гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчився - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.

04.11.2016 між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Август Пром" укладено Договір про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету) №286/1/16/23, за умовами якого постачальник зобов'язався постачати у 2016 році паливо рідинне та газ; оливи мастильні (паливо) (лот 2 - бензин автомобільний А-80 або еквівалент, а саме еквівалент паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ) для потреб Міністерства оборони України згідно Специфікації, а замовник - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості у строки і за цінами згідно з специфікацією.

Найменування продукції: бензин автомобільний А-80, а саме паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ; строк постачання - до 20.12.2016р. включно, в загальній кількості 2 500,00 тонн; загальна вартість продукції з ПДВ - 55 367 400,00 грн.

Сторонами було узгоджено рознарядку до Договору, яка є Додатком № 12.2 до Договору, і в якій передбачено, що постачальник зобов'язаний поставити 2 500,00 тонн продукції до 20.12.2016р. включно. Рознарядка підписана та скріплена печатками сторін.

Ціна договору, що підлягає оплаті становить 55 367 400,00 грн., у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт в місцях завантаження та транспортні витрати (пункт 3.1 договору).

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

За Договором у разі невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та Договором (п. 7.1 Договору).

Згідно з пунктом 11.1 Договору виконання постачальником зобов'язань за Договором забезпечено банківською гарантією у розмірі 5% від ціни Договору, виданою АБ "Південний" на суму 2 768 370,00 грн.

Сторони Договору поставки передбачили, що покупець зобов`язаний повернути позивачу забезпечення виконання Договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу поставки, а підставою такого повернення є виконання позивачем усіх умов Договору у визначені строки (терміни) (п. 11.1.1 та п. 11.1.2 Договору).

Відповідно до п. 11.1.3 Договору, якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або поставлено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

Додатковою угодою №1 від 29.12.2016 сторони погодили, що Договір №286/1/16/23 від 04.11.2016 набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.03.2017, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення (п. 10.1 Договору).

Додатком № 12.1 до Договору сторонами погоджено порядок приймання продукції.

Згідно з п. 1 Додатку № 12.1 до Договору прийняття продукції за кількістю та якістю (за встановленими документами) здійснюється одержувачем замовника в присутності представника постачальника та оформлюється актом, який складає одержувач замовника у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки. Належним чином оформлені документи, зазначені у п. 4.2 Договору є підтвердженням прийняття продукції.

Відповідно до п. 4 Додатку № 12.1 до Договору прийняття продукції за кількістю та якістю оформлюється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання продукції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було поставлено на виконання умов Договору товар на загальну суму 55 069 944,16 грн., що підтверджується:

видатковими накладними № 406 від 12.12.2016 на суму 6 128 927,57 грн., № 423 від 17.12.2016 на суму 6 428 797,40 грн., № 420 від 18.12.2016 на суму 5 233 658,85 грн., № 428 від 18.12.2016 на суму 2 490 137,74 грн., № 424 від 19.12.2016 на суму 1 587 626,97 грн., № 429 від 19.12.2016 на суму 3 211 087,73 грн., № 427 від 20.12.2016 на суму 3 163 959,00 грн., № 431 від 20.12.2016 на суму 4 933 235,34 грн., № 432 від 20.12.2016 на суму 1 080 328,70 грн., № 433 від 20.12.2016 на суму 5 064 677,54 грн., № 449 від 22.12.2016 на суму 7 450 503,11 грн., № 462 від 22.12.2016 на суму 8 297 004,21 грн.

та актами прийому-передачі продукції № 616 від 26.12.2016 на суму 8 297 004,21 грн., № 619 від 26.12.2016 на суму 7 450 503,11 грн., № 625 від 26.12.2016 на суму 1 080 328,70 грн., № 624 від 26.12.2016 на суму 4 933 235,34 грн., № 607 від 26.12.2016 на суму 5 064 677,54 грн., № 606 від 26.12.2016 на суму 3 163 959 грн., № 600 від 26.12.2016 на суму 2 490 137,74 грн., № 599 від 26.12.2016 на суму 6 428 797,40 грн., № 598 від 26.12.2016 на суму 1 587 626,97 грн., № 601 від 26.12.2016 на суму 3 211 087,73 грн., № 588 від 23.12.2016 на суму 5 233 658,85 грн., № 589 від 23.12.2016 на суму 6 128 927,57 грн.

12.01.2017 бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою №286/8/164 виплатити суму забезпечення у розмірі 2 768 370,00 грн., вказуючи, що частину продукції у кількості 711,046 тон на суму 15 747 507,32 грн. принципал поставив з порушенням терміну (після 20.12.2016).

Натомість, у письмовій відповіді №14-5499БТ від 31.01.2017 банк, відмовляючи у виплаті, повідомив, що бенефіціаром при пред'явленні вимоги не надано документів на підтвердження порушення принципалом строків поставки товару, адже, як відомо банку-гаранту, принципал повністю виконав зобов'язання з поставки обумовленої кількості товару.

Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності підстав для зобов'язання відповідача повернути гарантію виконання зобов'язань від 31.10.2016 №16-58940, видану Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний».

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним доказом на підтвердження дат здійснення позивачем поставки продукції є саме акти прийому-передачі продукції, а не дати на видаткових накладних, а тому товар поставлено позивачем з пропуском строку, погодженого сторонами у договорі. Позивачем умови договору щодо постачання 99% від загального обсягу продукції на кінцеву дату 20.12.2016 виконано частково, що підтверджується актами прийому-передачі, що є порушенням позивачем строку виконання Договору, при цьому з видаткових накладних також вбачається, що позивачем не було поставлено товар у строк, встановлений умовами Договору.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого господарського суду виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч.1 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частина 2 статті 509 ЦК України передбачає, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно п.1 ч. 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 6 ст. 265 ГК України до відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Пунктом 5.5 договору передбачено, що договір вважається виконаним, при умові постачання продукції не менше 99% від загального обсягу.

Частиною першою статті 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема гарантією.

Згідно з положеннями ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до ч. 1 статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Статтею 561 ЦК України врегульовано, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання (ст.562 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Статтею 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Статтею 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Отже колегією суддів було повністю досліджено умови договору №286/1/16/23, укладеного між позивачем та відповідачем, та встановлено прострочення виконання позивачем поставки продукції за вказаним договором.

Доводи апелянта про те, що акт приймання продукції за кількістю та якістю складається в останній день приймання товару і не може свідчити про день постачання позивачем товару відхиляються апеляційним судом з огляду на те, що додатком № 12.1 до Договору сторонами погоджено порядок приймання продукції.

Згідно з п. 1 Додатку № 12.1 до Договору прийняття продукції за кількістю та якістю (за встановленими документами) здійснюється одержувачем замовника в присутності представника постачальника та оформлюється актом, який складає одержувач замовника у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки. Належним чином оформлені документи, зазначені у п. 4.2 Договору є підтвердженням прийняття продукції.

Відповідно до п. 4 Додатку № 12.1 до Договору прийняття продукції за кількістю та якістю оформлюється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання продукції.

Отже, з огляду на умови укладеного між сторонами договору, датою поставки продукції є дата підписання сторонами акту приймання продукції за кількістю та якістю (в даній справі 23.12.2016 та 26.12.2016, а.с. 42-53, т.1), а не дата, зазначена позивачем у видаткових накладних (а.с.54-65,т.1).

Інші доводи апелянта, що належним доказом поставки є видаткові накладні № 449 від 22.12.2016 та № 462 від 22.12.2016, які підписані уповноваженими особами представниками обох сторін та скріплені печатками підприємств, не спростовують вірних висновків суду першої інстанції про прострочення виконання позивачем своїх зобов'язань, адже видаткові накладні, на які посилається позивач, датовані 22.12.2016, тоді як строк поставки товару згідно умов спірного договору - до 20.12.2016 включно.

При цьому позивачем визнається прострочення поставки ним товару за двома останніми видатковими накладними на два дні.

Доводи апелянта про те, що прострочення поставки продукції позивачем на 2 дні виникло у зв'язку з настанням обставин непереборної сили, що підтверджується Сертифікатом №7431 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які унеможливили його виконання в зазначений термін, який складає чотири дні, а саме: з 15.12.2016 по 18.12.2016, до уваги судом не приймається, з огляду на наступне.

За приписами статей 218, 219 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. Сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин. Також в силу частини 1 статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У п. 8.1 Договору сторони погодили, що вони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за ним Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна).

Згідно з п. 8.2 Договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п'яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-Промисловою палатою України або органом виконавчої влади за місцем виникнення вищезазначених обставин (п.8.3 Договору).

Так, зокрема частиною 1 ст. 1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Долучена позивачем до матеріалів справи копія повідомлення від 16.12.2016 вих.№16-12/16-1-МО про настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) не містить доказів направлення її відповідачеві та отримання останнім (а.с.100, т.1).

Виходячи з наявних обставин справи, позивачем не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження письмового повідомлення відповідача, як це передбачено сторонами у п. 8.2 Договору, протягом п'яти календарних днів з моменту неможливості виконання своїх зобов'язань за Договором про настання форс-мажорних обставин.

При цьому позивач, зазначаючи про тривалість форс-мажорних обставин чотири дні, а саме з 15.12.2016 по 18.12.2016, що на його думку підтверджує факт неможливості виконання взятих на себе зобов'язань, долучає до позовної заяви видаткові накладні № 423 від 17.12.2016 на суму 6 428 797,40 грн., №420 від 18.12.2016 на суму 5 233 658,85 грн., № 428 від 18.12.2016 на суму 2 490 137,74 грн. та зазначає, що саме у ці дні було здійснено поставку товару на виконання укладеного між сторонами договору.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції представник позивача не зміг пояснити, а матеріали справи не містять обґрунтованих доказів, що перешкоджало позивачеві здійснити поставку товару по двом останнім накладним №449 та №462 в період з 19.12.2016 по 20.12.2016, після закінчення 18.12.2016 дії форс-мажорних обставин.

Сторони Договору поставки передбачили, що покупець зобов`язаний повернути позивачу забезпечення виконання Договору не пізніше 3 банківських днів після документального підтвердження виконання останнім не менше 99% від загального обсягу поставки, а підставою такого повернення є виконання позивачем усіх умов Договору у визначені строки (терміни) (п. 11.1.1 та п. 11.1.2 Договору).

Відповідно до п. 11.1.3 Договору, якщо будуть мати місце порушення щодо виконання умов цього Договору, або поставлено продукції менше 99% від загального обсягу, забезпечення виконання договору не повертається.

Оскільки умовами укладеного між сторонами договору було погоджено, що належним доказом на підтвердження дати здійснення позивачем поставки продукції є саме Акти прийому-передачі продукції, тривалість форс-мажорних обставин згідно вказаного Сертифікату Торгово-промислової палати України від 29.03.2017р. №173/05-4 складає 4 дні, а поставка повного обсягу товару позивачем була здійснена з 6-денним простроченням (акти прийому-передачі продукції підписані 26.12.2016, окрім двох, які підписані 23.12.2016), колегія суддів дійшла висновку про порушення позивачем строків поставки продукції у визначені договором строки (до 20.12.2016), у зв'язку з чим згідно п.11.1.13 договору забезпечення виконання договору не повертається.

При цьому визначення сторонами в додатковій угоді №1 від 29.12.2016 до спірного договору поставки терміну його дії до 31.03.2017, не свідчить про виконання позивачем поставки товару без порушення умов договору, оскільки строки поставки товару до 20.12.2016 включно залишились незмінними.

Статтею 568 ЦК України передбачено випадки припинення гарантії, до яких віднесено: 1) сплата бенефіціарові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення передбаченого в гарантії строку, на який її видано; 3) відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

Із зазначеними положеннями кореспондуються умови банківської гарантії №16/58942, якими визначено підстави припинення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром, а саме: у випадку сплати гарантом суми, на яку видану гарантію; закінчення строку дії гарантії та відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення бенефіціаром гаранту оригіналу гарантії. Повернення гарантії саме гаранту, тобто банку (третій особі), визначено положенням Гарантії №16-58942, згідно якого банк, який взяв на себе зобов'язання із забезпечення належного виконання позивачем умов договору поставки, укладеного останнім з відповідачем, у виданій ним гарантії, встановить, що вона повинна бути повернена гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчиться - у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше.

Правовідносини, які виникають між сторонами при забезпеченні виконання зобов'язання шляхом видачі гарантії, є відмінними від інших видів забезпечення виконання зобов'язань, передбачених Главою 49 Цивільного кодексу України, зокрема з огляду на спеціальний суб'єктний склад правовідносин за гарантією та обсягу прав та обов'язків їх сторін.

З аналізу норм законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, що виникли між сторонами у справі, вбачається, що припинення гарантії переважно слідує із взаємовідносин бенефіціара та гаранта, а визначені у ст. 568 Цивільного кодексу України підстави припинення зобов'язань гаранта перед кредитором пов'язані або з виконанням гарантом свого зобов'язання, або з односторонньою відмовою бенефіціара від своїх прав, або внаслідок закінчення строку, на який її видано.

При цьому, в переліку підстав припинення гарантії відсутній випадок припинення основного зобов'язання, що цілком відповідає принципу незалежності гарантії від основного зобов'язання, передбаченого у згаданій вище статті 562 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом. Особа може відмовитися від свого майнового права.

Тобто дія з повернення бенефіціаром гаранту оригіналу банківської гарантії на паперовому носії, є формою відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією (п.3 ч.1 ст.568 ЦК України) і є мірою можливої поведінки, а не обов'язком відповідача.

А відтак, повернення спірної гарантії позивачу (принципалу) за результатами судового розгляду, приймаючи до уваги обставини пред'явлення відповідачем в межах терміну дії гарантії вимоги до гаранта по ній, не відповідає приписам вищевказаної статті 568 ЦК України.

Право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання. Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 17.10.2017 у справі № 910/1237/17.

Посилання апелянта на правові позиції Вищого господарського суду України викладені у постановах від 17.10.2017 у справі №910/1420/17 та від 01.06.2017 у справі №910/17438/16 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в наведених справах, на відміну від даної справи, зобов'язання було виконано на умовах та у строк, визначений договором, що стало підставою для повернення банківської гарантії.

Доводи, наведені позивачем в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи.

Натомість заперечення відповідача щодо доводів апеляційної скарги скаржника є обґрунтованими та узгоджуються з матеріалами справи.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 у справі №910/1610/17.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август Пром" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 у справі №910/1610/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2017 у справі №910/1610/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 288, 289 ГПК України з урахуванням перехідних положень ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017.

Повний текст постанови складено 20.02.2018

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська