РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" лютого 2018 р. Справа № 902/368/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Петухов М.Г.

судді Гудак А.В.

секретар судового засідання Вох В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачаннюта газифікації "Вінницягаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Вінницької області від 08.11.17 у справі № 902/368/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз"

про стягнення 278 854 822,21 грн. заборгованості за договором №13-110-ВТВ від 04.01.2013р.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 ( адвокат)

відповідача - ОСОБА_2 ( адвокат)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 08.11.2017 року у справі № 902/368/16 позов Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" про стягнення 278 854 822,21 грн. заборгованості за договором №13-110-ВТВ від 04.01.2013 р., задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз", пров. К. Широцького, 24, м. Вінниця, 21012, (ідентифікаційний код - 03338649) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", вул. Б.Хмельницького, 6, м. Київ, 01601, (ідентифікаційний код - 20077720) 81 365 166 грн. 10 коп. основного боргу, 14 872 539 грн. 50 коп. пені, 943 483 грн. 89 коп. 3 % річних та 2 346 664 грн. 18 коп. інфляційних втрат та 73 771 грн. 23 коп. - відшкодування витрат по сплаті судового збору.

У стягненні 35 752 321 грн. 19 коп. основного боргу, 65 902 909 грн. 85 коп. пені, 6 228 248 грн. 42 коп. 3 % річних та 71 443 489 грн. 08 коп. інфляційних втрат відмовлено.

У задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" про розстрочку виконання рішення № 007.1-СК-5352-1017 від 30.10.2017 р. на строк 20 років з щомісячною виплатою відмовлено.

Не погодившись з постановленим рішенням, позивач - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій спросить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 08.11.2017 року у справі № 902/368/16 в частині відмови у стягненні з Відповідача 18 025 512,24 грн. пені, 1 884 934,04 грн. трьох відсотків річних та 20 075 633,31 грн. інфляційних втрат та прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" () на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" () 18 025 512,24 грн. пені, 1 884 934,04 грн. трьох відсотків річних та 20 075 633,31 грн. інфляційних втрат, у стягненні яких було відмовлено господарським судом Вінницької області.

В іншій частині рішення господарського суду Вінницької області від 08.11.2017 року у справі № 902/368/16 просить залишити - без змін.

Також, не погодившись з постановленим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 08.11.2017 р. по справі № 902/368/16 в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ПАТ "Вінницягаз" на користь ПАТ "НАК "Нафтогаз України" 81 365 166,10 грн. основного боргу, 14 872 539,50 грн. пені, 943 483,89 грн. 3% річних та 2 346 664,18 грн. інфляційних втрат та 73 771,23 грн. відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити повністю.

25.01.2018 року (вх.№215/18) від Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" надійшло клопотання про призначення будівельно - технічної експертизи, проведення якої просять доручити Вінницькому відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що суд першої інстанції, приймаючі рішення, не врахував, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставини ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу газорозподільної системи області повністю неможливо, оскільки припинення роботи всієї газорозподільної системи області неминуче призведе до виникнення надзвичайної ситуацій в регіоні, так як неможливо здійснювати постачання газу споживачам без його відібрання із магістральної системи, а розподіл природного газу газорозподільною системою без виникнення його втрат.

З огляду на зазначене, з метою повного та всебічного з'ясування обставин справи, зокрема з'ясування питання про те, чи міг відповідач не отримувати природний газ для потреб ВТВ в даній справі просить призначити судову експертизу на вирішення якої поставити такі питання:

1) чи використовував Відповідач отриманий за договором купівлі-продажу природного газу № 13-110-ВТВ від 04.01.2013 р. газ виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат?

2) де (в якому місці) переданий газ втрачався чи витрачався?

3) чи міг Відповідач з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не

використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ), а також чи міг Відповідач відмовитись від прийняття цього газу від Позивача?

В письмових поясненнях Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" від 31.01.2018 року покликається на те, що у суду є всі підстави для задоволення клопотання, оскільки і у справі № 902/368/16 за позовом ПАТ «НАК «Нафтогаз України» до ПАТ «Вінницягаз» і у справі № 914/1974/17 за позовом ПАТ «НАК «Нафтогаз України» до ПАТ «Львівгаз» розглядаються одні і ті ж обставини справи відносно одної і тої ж сторони, а саме позивача - ПАТ «НАК «Нафтогаз України» про стягнення заборгованості за поставлений природний газ для потреб ВТВ та нормованих втрат.

Просить розглянути та задовольнити клопотання від 23.01.2018 року № Х/І007-СК-530-0118 про призначення експертизи у даній справі.

В свою чергу, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у письмових поясненнях від 05.02.2018 року (№3867/18) заперечив щодо задоволення клопотання про призначення судової експертизи мотивуючи тим, що відповідачем не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з'ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи.

Серед іншого, покликається на судову практику Вищого господарського суду України та вважає клопотання відповідача від 23.01.2018 №Vі007-СК-530-0118 про призначення у справі будівельно-технічної експертизи надуманим, безпідставним та необґрунтованим, а питання, які відповідач бажає поставити на розгляд та вирішення експерта, такими, що не відносяться до предмету спору та обставин справи.

В подальшому, ПАТ "Вінницягаз" звернувся з уточненням до клопотання про призначення судової експертизи ( вх. № 5616/18 від 19.02.2018 року), в яких вказує, що останнім було проведено додаткове опитування із спеціалістами даної установи, а також інших державних установ, що проводять експертизи, в тому числі і з Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України. Наголосив, що ДНДЕКЦ підтвердив готовність проведення експертизи у розумні стислі строки.

При цьому просить врахувати викладене вище та викладене в клопотанні від 23.01.2018 року № VіЮ007-СК-530-0118 та прийняти до уваги дані уточнення до клопотання про призначення експертизи від 23.01.2018 №ViЮ07-СК-530-0118.2. .

Просить призначити у справі № 902/368/16 комплексну судову економічну та будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручити Державному науково - дослідному експертно - криміналістичному центру МВС України (адреса: 03680, м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4), на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи була у ПАТ "Вінницягаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному

обсязі за договором купівлі-продажу природного газу № 13-110-ВТВ від 04.01.2013 р. за

рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

- Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його

транспортування газорозподільними мережами?

- Чи міг Відповідач з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не

використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат?

- Чи міг Відповідач припинити розподіл природного газу?

Просить на час проведення судової експертизи провадження у справі № 902/368/16 зупинити.

У судовому засіданні представник апелянта ПАТ "Вінницягаз" підтримала уточнене клопотання про призначення судової експертизи (вх. № 5616/18) від 19.02.2018 року та просила його задовольнити .

Представник позивача заперечив щодо задоволення клопотання про призначення судової експертизи з підстав, викладених у письмових поясненнях .Просить відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Аналізуючи зазначені клопотання про призначення судової експертизи, колегія суддів враховує таке.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач зазначає, що він своєчасно не міг розрахуватися за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем внаслідок форс-мажорних обставин. Заперечуючи форс-мажорні обставини, позивач, зокрема, покликається на судову практику Вищого господарського суду України, яка викладена у постановах від 11.05.2017 року № 912/311/16, від 01.06.2017 року у справі № 904/7401/16, від 07.02.2017 року у справі № 909/226/16.

Як зазначає ПАТ "Вінницягаз" у своєму клопотанні, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.

Відтак, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта ПАТ "Вінницягаз" про необхідність призначення експертизи для з"ясування обставин втрат газу під час його транспортування, можливостей відповідача не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат та можливостей припинення розподілу природного газу, з"ясування фінансових можливостей відповідача здійснювати розрахунки за отриманий згідно договору № 13-110-ВТВ від 04.01.2013 р природний газ.

При цьому , суд виходить з того, що приймаючи рішення у справі, суд зобов"язаний зазначити в судовому рішенні мотиви його прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору.

В даному випадку виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим без проведення судової експертизи. А тому для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи в даній справі слід призначити експертизу.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує покликання апелянта ПАТ "Вінницягаз" на судову практику в анлогічній справі, а саме постанову Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 року у справі № 917/1974/17.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких, для з"ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно пп. 1.2.11. п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затв. наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5, комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарському суду необхідно витребувати у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, які не є працівниками зазначених установ.

Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але має враховувати у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження.

Як зазначив пленум Вищого господарського суду України в п. 10 постанови від 23.03.2012р. №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи, експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих установах, у тому числі працівники інших установ, органів виконавчої влади тощо.

Отже, з метою оптимального строку проведення судової експертизи, суд апеляційної інстанції вважає, що слід доручити її проведення Державному науково-дослідному експертно-криміналістичний центр МВС України.

Крім того, колегія суддів враховує, що пунктом 23 Постанови визначено, що відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

За таких обставин, судові витрати необхідно покласти на відповідача ПАТ "Вінницягаз" як сторону, яка заявила таке клопотання.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв'язку одна з одною.

Таким чином, призначення судової експертизи з одночасним зупиненням у зв'язку з цим провадження у справі є одноактною (нерозривною) процесуальною дією і не може розцінюватись як два самостійних акта - окремо щодо призначення судової експертизи і щодо зупинення провадження у справі. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною, зокрема, у постанові від 20.01.2009 у справі № 24/489, щодо одноактної (нерозривної) процесуальної дії.

Крім того, апеляційний суд вважає, що оскільки надане суду процесуальним законом право зупинити провадження у справі у зв'язку з призначенням експертизи зумовлено, передусім, неможливістю розгляду спору по суті за відсутності відповідних висновків судового експерта, зупинення провадження місцевим господарським судом у зв'язку із проведенням судової експертизи відповідає вимогам процесуального закону, зокрема, п.2 ч.1 ст. 228 ГПК України.

Згідно п.2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

З огляду на зазначене, враховуючи, що проведення експертизи потребує значного часу, колегія суддів прийшла до висновку, що на час виконання експертизи необхідно зупинити провадження у справі № 902/368/16.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 99, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 902/368/16 комплексну судову експертизу.

2. Проведення судової експертизи доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичний центр МВС України ( 03680 , м. Київ, вул. Велика Кільцева,4) із залученням судових експертного та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі ( у тому числі працівників інших установ).

3. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи була у ПАТ "Вінницягаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному

обсязі за договором купівлі-продажу природного газу № 13-110-ВТВ від 04.01.2013 р. за

рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

- Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його

транспортування газорозподільними мережами?

- Чи міг відповідач з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не

використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат?

- Чи міг відповідач припинити розподіл природного газу?

4. Попередити експертів про відповідальність, яка передбачена ст.ст. 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок, також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов"язків.

5. Витрати на проведення комплексної судової експертизи покласти на ПАТ "Вінницягаз" (21012, м. Вінниця, пров. Костя Широцького, 24, Код ).

6. Провадження у справі 902/368/16 зупинити до закінчення комплексної судової експертизи.

7. Експертам за результатами проведення експертизи надіслати копії експертного висновку учасникам судового процесу відповідно до вимог ч.1 ст. 42 ГПК України.

8. Надіслати на адресу Державного науково-дослідного експертно-криміналістичний центр МВС України (03680, м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4) матеріали справи № 902/1974/17.

9. Про поновлення провадження по справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.