ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

27 лютого 2018 року

Справа № 923/485/16

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о.керівника апарату суду №128 від 05.02.2018р. щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2018р.)

при секретарі судового засідання Станковій І.М.

за участю представників сторін:

від ФГ «Брат-2» - не з’явився;

від ТОВ «Рис України» - не з’явився

розглянувши клопотання Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України

при розгляді апеляційної скарги Фермерського господарства «Брат-2»

на рішення господарського суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року

у справі №923/485/16

за позовом Фермерського господарства «Брат-2»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рис України»

про стягнення 67070,30 грн., розірвання договору та зобов'язання повернути майно

встановив:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 06.04.2017р. (суддя Ярошенко В.П.) відмовлено у задоволенні позову Фермерського господарства «Брат-2» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рис України» про стягнення 67070,30 грн., розірвання договору та зобов'язання повернути майно.

Не погодившись з рішенням суду від 06.04.2017р., ФГ «Брат-2» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.05.2017р. (головуючий суддя Принцевська Н.М., судді Разюк Г.П., Діброва Г.І.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

У зв’язку із перебуванням у відпустці судді Разюк Г.П., розпорядженням керівника апарату №594 від 06.07.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/485/16.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді Лисенко В.А., Діброва Г.І.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 10.07.2017р. (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді Лисенко В.А., Діброва Г.І.) прийнято апеляційну скаргу ФГ «Брат-2» до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.09.2017р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.10.2017р.) призначено по справі судову технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

На вирішення експертів поставлено наступні питання:

-Чи вносилися у текст Договору суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договору суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р, зокрема на арк.1, зміни? Якщо вносилися то яким чином (підчистка, дописка, виправлення тощо) і який зміст первинного документу?

-Чи замінювалися у Договорі суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договорі суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р аркуші? Якщо так, то які саме аркуші були замінені?

-Чи становили раніше одне ціле надані на експертизу аркуші Договору суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договору суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р?

-Чи виготовлено Договір суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договір суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р шляхом монтажу за допомогою комп’ютерної техніки?

-Яким друкарським засобом та на якому типу принтеру виготовлено текст на всіх аркушах Договору суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договору суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р? Якщо текст виготовлено на різних типах принтеру, вказати аркуші та примірники (Відповідача чи Позивача) які виготовлені на різних типах принтеру.

-Чи належать аркуші Договір суборенди б/н від 30.04.2015 року та Договір суборенди від 29.04.2015 № 2904/15-Р до різних партій випуску?

-Чи виготовлений акт приймання-передачі одночасно з Договором суборенди від 30.04.2015 або з Договором суборенди від 29.04.2015? Чи одночасно з моментом підписання акту приймання-передачі в нього внесені кульковою ручкою записи дат?

23.10.2017р. до суду надійшло клопотання експертів Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (№438-П від 13.10.2017) про надання квитанції про здійснення оплати та письмового дозволу на використання руйнуючих методів дослідження, в якому також зазначено про те, що питання №3 та №7 експертною установою вирішуватись не будуть.

02.11.2017р. Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України направлено лист про повернення справи №923/485/16 для вирішення питань експертів.

24.11.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №923/485/16 у 3 томах.

Проте експертною установою разом з матеріалами справи не було направлено суду документи, які підлягали дослідженню а саме: оригінал договору від 30.04.2015 на 2 арк., оригінал договору від 29.04.2015 з додатком (акт приймання-передачі частини меліоративної системи від 30.04.15), у зв’язку з чим зазначені документи було витребувано листом Одеського апеляційного господарського суду від 27.11.2017р.

19.12.2017р. до суду надійшов лист (вих №19/116-27001 від 13.12.2017р.) Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України «Про повернення матеріалів без виконання», разом з яким суду були повернуті оригінали досліджуваних документів та запропоновано суду окремою ухвалою призначити судову технічну експертизу документів разом зі всіма додатковими корегуваннями.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 28.12.2017р. поновлено провадження у справі з 22.01.2018р. та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 22.01.2018р.

У зв’язку із перебуванням у відпустці судді Лисенко В.А., розпорядженням керівника апарату №59 від 19.01.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/485/16.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2018р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді Діброва Г.І., Ярош А.І.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.01.2018р. (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді Діброва Г.І., Ярош А.І.) прийнято апеляційну скаргу ФГ «Брат-2» до провадження та відкладено судове засідання по справі на 07.02.2018р.

У зв’язку із перебуванням у відпустці головуючого судді Принцевської Н.М. та суддів Діброви Г.І., Ярош А.І. розпорядженням в.о.керівника апарату №128 від 05.02.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/447/15.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Поліщук Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.02.2018р. прийнято справу №923/485/16 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Поліщук Л.В. за правилами спрощеного позовного провадження зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; розгляд клопотань експертів Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, які надійшли до суду 23.10.2017р. та 19.12.2017р., призначено на 27.02.2018р.; копію ухвали разом з копіями клопотань експертів Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, які надійшли до суду 23.10.2017р. та 19.12.2017р., надіслано сторонам.

23.02.2018р. ТОВ «Рис України» надіслало суду апеляційної інстанції пояснення щодо клопотань експертів, в яких зазначило, що товариство категорично заперечує про призначення експертизи, застосування експертами руйнуючого методу дослідження для відповіді на шосте питання та призначення інших суб’єктів судово-експертної діяльності, для надання відповідей на третє і сьоме питання; позиція відповідача, про те, що апеляційну скаргу ф/г «Брат - 2» слід відхилити, а оскаржене рішення залишити в силі - залишається незмінною.

Також в поясненнях міститься прохання ТОВ «Рис України» розглядати клопотання експертів з врахуванням заперечень, викладених, за наявними письмовими матеріалами справи і без участі представника відповідача за правилами спрощеного провадження; оригінал договору від 30.04.2015р. повернути на адресу товариства.

ФГ «Брат-2» та ТОВ «Рис України» своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Розглянувши клопотання експертів, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.281 ГПК України процедурні питання, пов'язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Відповідно до ст.69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з'ясування відповідних обставин справи. Експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи. Експерт зобов'язаний надати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. Експерт зобов'язаний з'явитися до суду за його викликом та роз'яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі. Експерт має право: ознайомлюватися з матеріалами справи; 2) заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом; 3) викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання; 4) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об'єктів дослідження; 5) для цілей проведення експертизи заявляти клопотання про опитування учасників справи та свідків; 6) користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу". Експерт має право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи і викликом до суду. Призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

Згідно із ч.2 ст.101 ГПК України порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

Відповідно до п.2.1 Розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

Згідно із п.3.3 Розділу ІІІ Інструкції якщо під час проведення експертизи об'єкт (об'єкти) дослідження може(уть) бути пошкоджений(і) або знищений(і), у документі про призначення експертизи (залучення експерта) повинен міститися дозвіл на його пошкодження або знищення.

Враховуючи те, що ТОВ «Рис України» категорично заперечує проти застосування експертами руйнуючого методу дослідження для відповіді на шосте питання та призначення інших суб’єктів судово-експертної діяльності для відповіді на питання №№3,7, колегія суддів відхиляє відповідне клопотання експертної установи.

Разом з цим, враховуючи ту обставину, що судова експертиза у справі за ухвалою суду від 11.09.2017р. (яка є обов’язковою до виконання відповідно до приписів ст.18 ГПК України) не була проведена експертною установою, колегія суддів вважає за необхідне направити матеріали справи №923/485/16 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення судової технічної експертизи, призначеної вищезазначеною ухвалою, та надання висновку судової експертизи та/або повідомлення про відмову від проведення експертизи (повністю чи щодо частини питань).

Також суд направляє оригінал рахунку експертної установи від 18.10.2017р. №266/2017 Фермерському господарству «Брат-2» для проведення оплати судової експертизи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 ГПК України апеляційне провадження у справі №923/485/16 зупиняється.

Керуючись ст.ст.216, 228, 232, 233, 234-236, 240, 270, 281 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Відмовити у задоволенні клопотання Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №438-П від 13.10.2017 (вхідний номер суду 4899/17 від 23.10.2017р.).

Направити матеріали справи №923/485/16 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення судової технічної експертизи, призначеної ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11 вересня 2017 року у справі №923/485/16.

Направити ФГ «Брат-2» оригінал рахунку від 18.10.2017р. №266/2017 для проведення оплати судової експертизи.

Апеляційне провадження у справі №923/485/16 зупинити до отримання висновку експертизи та/або повернення матеріалів справи до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала підлягає оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст ухвали складено 02.03.2018р.

Головуючий суддя                                                                        Мишкіна М.А.

Суддя                                                                                   Будішевська Л.О.

Суддя                                                                                 Поліщук Л.В.