КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2018 р. Справа№ 910/3047/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М. ,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017

у справі №910/3047/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №551-р,

за участю Генеральної прокуратури України

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: представник Федорчук Д.Е. (довіреність № 300-122/02-35 від 14.03.2017), представник Потапов М.А. (довіреність № 300-122/01/16 від 20.12.2017), представник Висотін В.А. (довіреність № 300-122/02-34 від 10.03.2017), представник Сухой С.М. (довіреність № 300-122/01-40 від 28.03.2017), представник Чередніченко Д.П. (довіреність № 300-122/02-34 від 10.03.2017), державний уповноважений Сидоренко Н.С. (службове посвідчення № С-633 від 21.08.2015);

від прокуратури: прокурор Кіцнак П.О. (службове посвідчення № 042660 від 05.04.2016).

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» (надалі - ТОВ «Тедіс Україна», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - АМК України, комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення №551-р від 16.12.2016 у справі 126-26.13/28-16 щодо визнання дій товариства в період з 2013 року по вересень 2015 року порушенням частини 2 статті 12, пункту 1, 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення на товариство штрафу в розмірі 431 199 450,00 грн.

Вимоги позивача обгрунтовані тим, що вказане рішення було прийнято відповідачем із суттєвими порушеннями та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого висновки та кваліфікація порушень, викладених Комітетом у рішенні №551-р, не відповідають дійсним обставинам справи, а позивача необґрунтовано притягнуто до відповідальності.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 Товариству з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» відмовлено у задоволенні позову.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем позовних вимог, а доводи останнього про незабезпечення Антимонопольним комітетом України належного встановлення наявності складових порушень, передбачених частиною 2 статті 12, пунктами 1 та 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не відповідають дійсним обставинам справи, у зв'язку з чим дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених чинним законодавством України для визнання рішення відповідача недійсним та його скасування.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ТОВ «Тедіс Україна» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи; не доведено тих обставин, які мають значення для справи та які місцевий господарський суд визнав встановленими; висновки, що викладені у рішенні суду, не відповідають дійсним обставинам справи; судом порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Так, за твердженням апелянта, суд погодився з доводами відповідача про те, що додаткове збирання останнім доказів з часу направлення Подання про попередні висновки у справі і до прийняття АМК України оскаржуваного позивачем Рішення було здійснено у зв'язку з необхідністю перевірки доводів останнього, викладених у відповіді на Подання про попередні висновки у справі та у доповненнях до неї, що вказує на ненадання оцінки діям на предмет їх відповідності Правилам розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України. Водночас скаржник вказав, що суд необгрунтовано виправдав дії АМК України, які були спрямовані на звинувачення позивача у порушенні антимонопольного законодавства з використанням нових, добутих під час складання подання доказів, без надання суб'єктові господарювання можливості їх спростувати, не забезпечивши тим самим права на захист. Суд не надав оцінки тим обставинам, що в матеріалах справи, розслідуваної Комітетом, додатково зібрані докази не були оформлені у відповідності до частини 7 та частини 8 статті 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет»; приховуванню відповідачем не конфіденційних матеріалів, на які останній робить посилання у Поданні з попередніми висновками та в Рішенні №551-р; неврахуванню відповідачем відмінностей ринку, на якому, згідно Рішення Комітету, позивач визнаний монополістом та ринком, на якому він зловживає монопольним становищем; зміні товарних меж ринку; підміні відповідачем предмету дослідження діяльності Товариства з оптової і роздрібної торгівлі на його діяльність з дистрибуції; наявності у контрагентів позивача реальних альтернативних джерел придбання товару.

На думку скаржника, суд, не дослідивши належним чином наявності в діях позивача складу правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 12 та складу правопорушень, передбачених пунктами 1 та 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», дійшов висновку про повноту та обґрунтованість зробленої Комітетом кваліфікації порушення за вказаною статтею. Також судом не було перевірено, що в Рішенні №551-р Комітетом були використані помилкові аналітичні дані, які жодним чином не підтверджуються матеріалами справи, у зв'язку з чим апелянтом і заявлялось клопотання про призначення економічної експертизи, яке судом першої інстанції було необґрунтовано відхилено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2017 у справі №910/3047/17 апеляційну скаргу ТОВ «Тедіс Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Агрикової О.В., суддів Жук Г.А., Мальченко А.О., розгляд справи призначено на 11.07.2017.

06.07.2017 від прокуратури, а 07.07.2017 - від відповідача надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких прокурор та відповідач заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

10.07.2017 від позивача надійшло клопотання про призначення у справі №910/3047/17 судової економічної експертизи.

На підставі розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 №09-53/2610/17 та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.07.2017 у зв'язку з перебуванням суддів Мальченко А.О., Жук Г.А. у відпустках, склад колегії суддів у справі №910/3047/17 змінено на наступний: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Смірнова Л.Г., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 справу №910/3047/17 прийнято до провадження вищезазначеним складом суддів.

В судовому засіданні 11.07.2017 оголошено перерву до 08.08.2017.

03.08.2017 від відповідача надійшли заперечення на клопотання позивача про призначення економічної експертизи у справі №910/3047/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 вирішено питання про продовження строку розгляду справи на п'ятнадцять днів, а також викладено мотиви відмови позивачеві у задоволенні клопотання про призначення економічної експертизи, розгляд справи відкладено на 20.09.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 у справі №910/3047/17 виправлено описку, допущену в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2017 №09-52/749/17, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Агрикової О.В. на лікарняному, на підставі рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 14.11.2017, призначено повторний автоматизований розподіл, за яким справа №910/3047/17 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Чорногуза М.Г., Дідиченко М.А.

Розпорядженням уповноваженої особи Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2017 №09-53/4592/17, у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. з 16.11.2017 у відпустці та неможливістю вирішити питання щодо прийняття справи до провадження у визначеному складі суду, автоматизованою системою документообігу суду сформовано судову клегію у наступному складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 справу №910/3047/17 прийнято до провадження вищезазначеним складом суддів та призначено до розгляду на 13.12.2017.

13.12.2017 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У судовому засіданні 13.12.2017 оголошено перерву до 25.01.2018 та продовжено строк розгляду справи на п'ятнадцять днів у відповідності до ст. 69 ГПК України в редакції Закону України №1798-ХІІ.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2018 задоволено клопотання позивача про відкладення розгляду справи з метою надання ТОВ «Тедіс Україна» можливості залучити до участі у справі кваліфікованих адвокатів для ефективного представництва прав та інтересів товариства, у зв'язку з чим розгляд справи було відкладено на 01.02.2018.

01.02.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від позивача в черговий раз надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що з метою представництва інтересів ТОВ «Тедіс Україна» в суді апеляційної інстанції у справі №910/3047/17, позивачем залучено адвоката Волощука Олександра Миколайовича, який має свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю №000769 від 03.07.2017. Однак, для надання адвокатом кваліфікованої допомоги, останньому необхідно ознайомитись як з матеріалами справи Антимонопольного комітету України, так і з матеріалами справи №910/3047/17, що потребує додаткового часу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи відкладено на 09.02.2018.

09.02.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від представників позивача адвоката Волощука О.М. та тимчасово виконуючого обов'язки Генерального директора ТОВ «Тедіс Україна» Доніка Д.Б. надійшли клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю в адвоката можливості прийняти участь у судовому засіданні через хворобу, на підтвердження чому надано довідку, видану 09.02.2018 головним лікарем Клініки «Для дорослих» про перебування Волощука О.М. на денному стаціонарі з 08.02.2018.

Представник відповідача та прокурор проти задоволення такого клопотання заперечили, вважають, що скаргу можливо розглянути за відсутності скаржника, яким вже надавались пояснення по суті скарги. Зазначили при цьому, що підстав для відкладення розгляду справи не має, оскільки позивача, в силу приписів ст. 58 ГПК України, може представляти не лише адвокат, а й законний представник товариства, яким є його керівник. Останній не був позбавлений можливості укласти угоду на представництво прав та інтересів товариства у суді з іншим адвокатом.

До того ж, представник відповідача та прокурор зауважили, що на переконання останніх, дії позивача по наданню в черговий раз клопотання про відкладення судового розгляду справи свідчать про намагання сторони затягнути її розгляд.

Вислухавши думки представника відповідача та прокурора з приводу заявленого апелянтом клопотання, зважаючи на процесуально визначені законом строки розгляду справи, колегія суддів, порадившись, ухвалила клопотання позивача про відкладення розгляду справи залишити без задоволення та розглянути справу за відсутності скаржника.

При цьому колегія суддів виходить з приписів частини 4 статті 11 ГПК України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Крім цього, 09.02.2018 через канцелярію Київського апеляційного господарського суду від представника позивача - тимчасово виконуючого обов'язки Генерального директора ТОВ «Тедіс Україна» Доніка Д.Б. надійшла заява про відвід суддям Мальченко А.О., Чорногузу М.Г., Жук Г.А. від розгляду апеляційної скарги ТОВ «Тедіс Україна» у справі №910/3047/17, яка ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 залишена без розгляду.

Також ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 розглянуто та задоволено клопотання представника відповідача про розгляд апеляційної скарги ТОВ «Тедіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 у закритому судовому засіданні.

В судовому засіданні 09.02.2018 представник відповідача та прокурор вимоги апеляційної скарги не визнали, доводи, на яких вона ґрунтується вважають безпідставними, а судове рішення законним, у зв'язку з чим просили залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника відповідача, прокурора, враховуючи пояснення, надані представником скаржника під час апеляційного провадження в судовому засіданні 13.12.2017, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», прийнятого за результатами розгляду справи №126-26.13/28-16 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» законодавства про захист економічної конкуренції та Подання відділу ринків агропромислового комплексу Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу від 10.03.2016 №126-26.13/28-16/91-спр:

- визнано, що ТОВ «Тедіс Україна» з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- визнано, що ТОВ «Тедіс Україна» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- накладено на ТОВ «Тедіс Україна» за порушення, зазначені в пунктах 2 і 3 резолютивної частини Рішення №551-р, штрафи на загальну суму 431 199 450,00 гривень;

- зобов'язано ТОВ «Тедіс Україна» у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема, реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу);

- зобов'язано ТОВ «Тедіс Україна» щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Антимонопольного комітету України () інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб'єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб'єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробам;

- зобов'язано ТОВ «Тедіс Україна»у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями сигарет, та умов, що їм сприяють та повідомити Комітет про виконання рішення з наданням підтверджувальних документів.

Позивач, не погодившись із рішенням Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 №551-р, просив суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що АМК України, приймаючи рішення, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи внаслідок чого висновки, викладені в рішенні, не відповідають дійсним обставинам; при розгляді справи комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

В обґрунтування вказаних доводів позивач посилався на те, що:

- під час провадження у справі відповідач систематично порушував процесуальні норми, які мали бути застосовані в ході розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки після направлення йому Подання з попередніми висновками (березень 2016 року) і проведення слухань протягом березня та квітня 2016 року, Комітетом було відновлено збирання і аналіз доказів у справі, без повідомлення про це ТОВ «Тедіс Україна»;

- після прийняття рішення Комітет перешкоджав позивачеві в ознайомленні з матеріалами справи;

- Комітетом було порушено Інструкцію з діловодства, оскільки матеріали справи не було належним чином сформовано у відповідні томи, матеріали справи не були прошиті;

- у Комітета були відсутні підстави для об'єднання матеріалів справи №126-26.13/117-15 з матеріалами справи №126-26.13/28-16;

- 65% документів, вказаних у Рішенні №551-р, датовані після 10.03.2016, що свідчить про те, що на час направлення Подання про попередні висновки справа не містила відповідних доказів;

- частина зібраних доказів відсутня у матеріалах справи (зокрема, фіксація пояснень запрошених на засідання Комітету представників виробників тютюнових виробів, оптових і роздрібних торговців);

- позивача було позбавлено права на надання власних доводів і спростування наявності у нього ринкової влади та монопольного становища;

- Комітетом було невірно визначено межі ринку та не враховано, що ринок, де позивач був визнаний монополістом, і ринок, де останній зловживає монопольним становищем відповідно до рішення Комітету, є різними;

- змінивши товарні межі ринку і продовжуючи розслідування без прийняття розпорядження про початок розгляду нової справи, Комітет порушив вимоги пунктів 20 (2) та 25 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України;

- у пунктах 165-174 Рішення комітет використовує помилкові аналітичні дані;

- АМК України не визначив, які саме порушення вчинив позивач, оскільки Комітет не забезпечив належне встановлення наявності складових порушення, передбаченого п. 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також не встановив наявність наслідків порушень;

- комітет при прийнятті рішення не врахував об'єктивну сторону порушення;

- комітет невірно кваліфікував порушення за п. 5 частини 2 статті 13 Закону, оскільки дії з обмеження обсягів поставок є поодинокими діями менеджерів, які не можна вважати діями суб'єкта господарювання, в якому вони працюють;

- комітет намагається зобов'язати позивача відмовитись від найбільш ефективних транспортних послуг; спонукати позивача до підвищення вартості послуг; намагається захистити неефективних конкурентів за рахунок більш ефективних, а також за рахунок споживачів; висуває вимоги до позивача підвищити ціни для кінцевих споживачів та вжити заходів зі зниження ефективності ринків, ставши на захист неефективних учасників ринків.

Відповідач проти вказаних доводів заперечив та зазначив, що твердження скаржника про збирання відповідачем нових доказів під час додаткового розслідування не відповідають дійсності, оскільки справа відносно ТОВ «Тедіс Україна» сформована у 60 томах, з яких 57 томів (95% матеріалів) було сформовано до направлення Комітетом Подання про попередні висновки від 10.03.2016, після чого додаткові запити і вимоги направлялись Комітетом виключно з метою перевірки доводів та заперечень позивача; є необгрунтованими і звинувачення Комітета у невиконанні вимог ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» щодо непроведення відповідачем консультацій із суб'єктами господарювання щодо надання неконфіденційних версій документів, оскільки за підписом державного уповноваженого Комітету на адресу всіх власників інформації з обмеженим доступом були надіслані вимоги. Відповідно до отриманих Комітетом відповідей, з інформацією, яка була відкрита двома виробниками тютюнових виробів (ПрАТ «Філіп Моріс Україна» і ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна») апелянт був ознайомлений у повному обсязі, а неконфіденційну версію одного з документів, з якою апелянт був ознайомлений, надало лише ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн», а всі інші власники інформації з обмеженим доступом не надали згоди на ознайомлення з наданою ними інформацією. Не визнав відповідач також доводи скаржника про обмеження його у праві на ознайомлення з матеріалами справи, оскільки дані обставини спростовуються роздруківкою з системи обліку відвідувачів АМК України. Відповідач також заперечив проти тверджень позивача щодо перекваліфікації його дій Комітетом, оскільки така в дійсності не мала місця. На переконання відповідача, є надуманими звинувачення останнього у безпідставній відмові судом у задоволенні клопотання про витребування від Комітету додаткових документів, оскільки перелічені позивачем документи наявні в матеріалах справи.

Відповідач вважає необґрунтованими доводи позивача про неправильне визначення Комітетом задіяного ринку з ринком дистрибуції сигарет, неправильну кваліфікацію Комітетом дій позивача як порушень законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки наведений у Рішенні №551-р аналіз діяльності товариства підтверджує зворотне.

Також відповідач не визнав належними твердження позивача про недотримання відповідачем Методики та Порядку розгляду справи при визначенні часових, географічних меж ринку, оскільки наведене спростовується наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідач вважає, що при прийнятті рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи, надав їм належну оцінку, а висновки Комітету, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, при цьому Комітетом при розгляді справи було правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Відхиляючи доводи скаржника та погоджуючись з мотивами відмови суду у задоволенні позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 названого Закону відносить до основних завдань Антимонопольного комітету України участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 частини 1 статті 7 Закону, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже аналіз вищенаведених норм вказує, що обов'язок з доведення факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається саме на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення.

Стаття 29 Господарського кодексу України визначає, що зловживанням монопольним становищем на ринку вважаються:

нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту;

обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обороту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб'єктів господарювання;

встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів;

встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, є встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Водночас, згідно з п. 5 частини 2 цієї ж статті зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, є часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Оспорюваним рішенням АМК України встановлено, що позивач займає монопольне становище на ринку дистрибуції сигарет і визнаний таким, що зловживає монопольним становищем саме на цьому ринку.

Так, Комітетом було досліджено та визначено ринок, зокрема: об'єкти аналізу; перелік товарів, щодо яких повинно встановлюватися монопольне становище; перелік продавців товарів; товарні межі ринку; територіальні та часові межі ринку; обсяг ринку; частка позивача на ринку; встановлено потенційних конкурентів; визначено бар'єри входу на ринок.

Зі змісту спірного рішення Комітету вбачається, що відповідачем виявлено та встановлено, зокрема, наступні обставини:

- починаючи з 2013 року по вересень 2015 року, понад 99% сигарет, вироблених в Україні, основні виробники сигарет в Україні реалізують виключно через ТОВ «Тедіс Україна» (п.п. 70, 109 рішення Комітету);

- кожен з чотирьох основних виробників сигарет в Україні має договір на поставку вироблених ним сигарет із позивачем (п. 71 рішення комітету);

- жоден із суб'єктів господарювання, крім позивача, починаючи з 2013 року, не мав можливості придбати сигарети Філіп Морріс, Джей Ті, Імперіал Тобакко та В.А.Т. безпосередньо у виробників; ТОВ «Тедіс Україна», яке є єдиним покупцем товару у виробників, набувши статусу їх уповноваженого дистриб'ютора, стає єдиним можливим продавцем товару виробників для всіх інших, бажаючих придбати товар покупців (оптових і роздрібних торговців), набуваючи здатності одноосібно визначати умови обороту товару на нижче суміжних ринках (п. 72, п. 83 рішення Комітету);

- у позивача відсутні потенційні конкуренти (п. 119 рішення Комітету);

- позивач займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет у період з 2013 року по вересень 2015 року, оскільки частка ТОВ «Тедіс Україна» на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет у вищевказаний період становила 99,43%, а ринкова влада останнього випливає з одноосібного доступу до придбання сигарет безпосередньо у виробників і полягає в: можливості на власний розсуд визначати умови подальшого обороту товару на нижче суміжних ринках оптової і роздрібної торгівлі сигаретами; можливості на власний розсуд визначати умови поставки сигарет своїм покупцям (оптовим і роздрібним торгівцям), у тому числі обмежувати поставки; можливості на власний розсуд і без економічного обґрунтування встановлювати як розмір власного валового прибутку від реалізації сигарет, так і розмір валового прибутку від реалізації сигарет своїх покупців (оптових і роздрібних торговців) шляхом підвищення власної торговельної надбавки ТОВ «Тедіс Україна» у складі оптово-відпускних цін (п.п.129- 132 рішення Комітету).

Згідно п.1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, розробленої у відповідності до Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема, демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень.

На переконання колегії суддів, відповідачем повною мірою було досліджено та доведено наявність ринкової влади позивача на ринку дистрибуції сигарет у відповідності до вимог вищезазначеної Методики.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та доведено відповідачем, доказом наявності ринкової влади ТОВ «Тедіс Україна» є наявність у останнього прямих договорів з виробниками, який, отримуючи від виробників 100% вироблених ними сигарет (а протягом досліджуваного періоду порушення становило понад 99% усього ринку сигарет), мав можливість на власний розсуд встановлювати умови (і ціни) їх обороту при подальшій дистрибуції як оптовим так і роздрібним торгівцям.

При цьому, варто зауважити, що даний факт не заперечує і сам позивач, прямо визнаючи в апеляційній скарзі, що він діє «як перший покупець» у відносинах із виробниками», на відміну від своїх контрагентів - оптових і роздрібних торгівців, які не мають прямих договорів із виробниками.

За змістом приписів ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Водночас, позивачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів у розумінні статей 73, 74 ГПК України стосовно того, що він зазнає значної конкуренції на ринку дистрибуції сигарет в Україні.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зі спірного рішення Комітету вбачається, що останнім було дотримано вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, зокрема, щодо визначення географічних меж ринку.

Так, відповідачем встановлено та визначено, що здійснюючи дистрибуцію сигарет на території всієї України за допомогою розвинутої дистрибуторської мережі, позивач займав монопольне становище саме на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет.

Згідно п. 7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Визначаючи такі часові межі, Комітетом встановлено, що протягом встановленого останнім проміжку часу з 2013 року по вересень 2015 року включно, ринок дистрибуції сигарет залишався ринком зі сталою (незмінною) структурою, за висновком комітету.

До такого висновку, з яким правомірно погодився суд першої інстанції, відповідач дійшов, враховуючи наступні обставини:

кожен із чотирьох виробників має лише один договір на поставку вироблених ним сигарет, і всі чотири виробники цей договір мають із позивачем;

відповідно, всі сигарети, які виробляються та продаються вказаними вище виробниками на внутрішньому ринку, надходять до позивача;

позивач довільно (на власний розсуд) розподіляє сигарети між каналами збуту та визначає коло своїх покупців;

позивач самостійно визначає ціни для продажу сигарет оптом та вроздріб, жодним чином не вирізняючи при ціноутворенні суб'єктів, які мають оптові ліцензії та теоретично могли б конкурувати з позивачем за оптово-відпускною ціною;

як наслідок, та враховуючи фактор встановлюваної виробниками максимальної роздрібної ціни (МРЦ) на сигарети, позивач безпосередньо впливає на розмір доходу вказаних вище суб'єктів.

Разом з тим, у пунктах 111-115 та 120-128 Рішення №551-р відповідачем ретельно проаналізовано наявні бар'єри доступу інших суб'єктів господарювання на ринок дистрибуції сигарет, зазначивши у рішенні про:

- надзвичайно високі вимоги, які виробники висувають до потенційних дистриб'юторів;

- істотні витрати, пов'язані зі здійсненням функцій дистриб'ютора (придбання визначеного кожним із виробників обсягу товару, 100-відсоткова попередня оплата, надання банківської гарантії, витрати на оренду приміщень складського зберігання, транспортування сигарет територією України);

- адміністративні обмеження (необхідність одержання ліцензії, вартість якої складає 500 000,00 грн, наявність зареєстрованих у Єдиному державному реєстрі приміщень складського зберігання).

Основним бар'єром для доступу на ринок дистрибуції інших потенційних учасників була система дистрибуції та вимоги, які висуваються до потенційних дистриб'юторів.

Доказами наявності такого бар'єру в спірному рішенні Комітетом наведено, наприклад, відповідь ПАТ «Філіп Морріс Україна» на адресу ТОВ «ТД «Трейд Інвест» від 22.04.2014 №Ю2204-14/1001, в якій ПАТ «Філіп Морріс Україна» акцентує свою зацікавленість у належно організованій та ефективній системі дистрибуції продукції і запрошує на зустріч зі своїми представниками з метою ознайомлення заявника з наведеними критеріями дистрибуції. Аналогічну відповідь-запрошення на зустріч «для оцінки можливостей у компанії з побудови дистрибуції продукції виробника» отримало ТОВ «ТД «Трейд Інвест» від ПАТ «АТ тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» листом від 02.04.2014, копія якого наявна в матеріалах справи.

Тобто, параметри для визначення відповідного ринку мають слугувати меті оцінки реальної ринкової позиції суб'єкта та ступеня його ринкової влади. Будь-які ліцензії (оптові чи роздрібні), дозволи, розподіл за КВЕД чи статутні положення є формами державного регулювання ринку, а з точки зору конкурентної теорії, - можливими бар'єрами для входу на ринок, проте не можуть бути його первинними характеристиками.

Характеристиками ринку, з огляду на конкурентне регулювання, є рівні розподілу товару, доступ до каналів розподілу на конкретних рівнях, наявність або відсутність бар'єрів для доступу, кількість гравців на кожному рівні, їх місце, частка, роль та, відповідно, ступінь ринкової влади таких учасників ринку.

Хоча законом на Антимонопольний комітет України та його органи не покладено обов'язку по здійсненню контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів, однак, останні можуть здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства про захист економічної конкуренції щодо встановлення та застосування вільних цін і тарифів, відтак, відповідач, у разі виявлення фактів встановлення суб'єктом господарювання таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), вправі кваліфікувати такі дії як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Спірним рішенням Комітет встановив складові допущеного позивачем порушення, а саме: збільшення власної торговельної надбавки у складі оптово-відпускних цін реалізації сигарет за рахунок зниження максимально можливої торговельної надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торговців), у тому числі при неврахуванні транспортних витрат покупців, які здійснюють самостійне вивезення товару; встановлення оптово-відпускних цін реалізації сигарет для оптових торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з оптово-відпускними цінами для роздрібних торговців, встановлення оптово-відпускних цін реалізації сигарет для роздрібних торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі, що відповідає кваліфікації встановлення таких цін реалізації сигарет, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Одностороннє (без погодження з покупцями) застосування обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, що може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ «Тедіс Україна» - оптових і роздрібних торговців, відповідає кваліфікації часткової відмови від реалізації покупцям сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання.

У рішенні АМК України встановлено, що позивач, маючи ринкову владу одноосібного покупця сигарет безпосередньо у виробників, збільшував свою торгову надбавку саме за рахунок зменшення максимально можливого доходу своїх покупців за відсутності прозорого і зрозумілого механізму ціноутворення, без урахування транспортних витрат своїх покупців на доставку сигарет власним автотранспортом, що не було б можливим за умови існування значної конкуренції на ринку.

За даними звітів про фінансові результати ТОВ «Тедіс Україна» щодо чистого доходу, собівартості та валового прибутку від реалізації продукції , в таких фактично відображається фінансовий результат від купівлі-продажу сигарет, оскільки господарська діяльність позивача є практично однорідною. Рентабельність реалізації як відношення валового прибутку до собівартості становила 2,5% у 2011 році, 3,9% - у 2012 році, 6,0% - у 2013 році та 6,8% - у 2014 році, а тому чистий прибуток, який залишився у розпорядженні позивача, склав 99,6 млн грн, 443,5 млн грн, 898,2 млн грн. та 1 216,6 млн грн. відповідно, без суттєвих капіталовкладень та інвестицій.

Як відзначено відповідачем у Рішенні №551-р, за відсутності конкуренції на ринку фінансовий результат від операційної діяльності позивача, за даними Форми 2 його бухгалтерської звітності, збільшився на 270,6% у 2014 році у порівнянні з даними за 2012 рік.

У поданні про попередні висновки у справі наведено інформацію, отриману від Асоціації роздрібної торгівлі (звернення від 19.02.2016 №1/1-93, вх. від 26.02.2016 №8-01/1816), відповідно до якого максимально можливий дохід суб'єктів господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю сигаретами, скоротився за період 2010 - 2015р.р. у відсотковому відношенні з 12,37% до 7,25% (з ПДВ). Оскільки зазначений відсоток надбавки враховує податок на додану вартість у розмірі 20% (що є у складі максимальної роздрібної ціни), реальний відсоток максимально можливого доходу фактично є ще нижчим, ніж зазначено Асоціацією.

Також, у поданні про попередні висновки у справі наведена інформація стосовно листа ТОВ «Волиньтабак» від 28.04.2014 №1/3-83, відповідно до якого максимально можлива торгова націнка ТОВ «Волиньтабак» зменшилася з 15% у 2011 році до 7% у 2013 році (з ПДВ). Оскільки зазначений відсоток надбавки враховує податок на додану вартість у розмірі 20% (що є у складі максимальної роздрібної ціни), реальний відсоток максимально можливого доходу фактично є ще нижчим, ніж зазначено ТОВ «Волиньтабак».

При цьому, максимально можлива торговельна надбавка оптових і роздрібних торговців і максимально можлива частка зазначених торговців у відсотках від загально можливого доходу не є ідентичними. Алгоритм розрахунків максимально можливої торговельної надбавки включає в себе визначення різниці між максимальними роздрібними цінами та оптово-відпускними цінами реалізації позивачем сигарет оптовим і роздрібним торговцям у відсотках. На відміну від зазначеного, максимально можливий загальний валовий прибуток від реалізації сигарет вираховується як різниця між максимальними роздрібними цінами і оптово-відпускними цінами виробників (для позивача це вхідні оптово-відпускні ціни придбання сигарет).

До цього ж, позивач у позовній заяві підтверджує, зокрема, що середній маржинальний приведений дохід в умовах наявності конкуренції на ринку у 2011- 2012 р.р. був у розмірі 2,8 - 3,3%, що є вдвічі меншим від доходу, який позивач фактично отримав з часу зайняття монопольного становища на ринку.

Крім цього, на вимогу Комітету від 19.04.2016 №126-26.13/03-4068 про надання документів, які підтверджують правомірність дій ТОВ «Тедіс-Україна» щодо обмеження обсягів поставок замовлених ТОВ «Волиньтабак» сигарет, позивачем надано лише ухвали суду про відмову в арешті майна ТОВ «Волиньтабак», які не можуть вважатись достатньою правовою підставою для обмеження обсягів поставок покупцю.

У вимозі АМК України від 19.04.2016 №126-26.13/03-4068 відповідачем запитувалась інформація щодо можливої наявності інших підстав для обмеження позивачем поставок обсягів замовлених покупцями сигарет, розроблених ним типових договорів поставки та наявність чи відсутність інших законодавчих та нормативних підстав для такого обмеження, у відповідь на яку позивач повідомив, що при обмеженні обсягів замовлених клієнтами (покупцями) тютюнових виробів (якщо такі мали місце бути) керується виключно чинним законодавством та договорами поставки, умови яких узгоджуються з відповідними контрагентами при їх підписанні. Питання щодо можливого обмеження обсягів поставок тютюнових виробів вирішуються позивачем в кожному конкретному випадку, в залежності від допущених контрагентами порушень своїх зобов'язань, визначених у відповідних договорах.

Як наслідок, Комітетом кваліфіковано дії позивача, які полягали у:

- збільшенні власної торговельної надбавки у складі оптово-відпускних цін реалізації сигарет за рахунок зниження максимально можливої торговельної надбавки своїх покупців (оптових і роздрібних торговців), у тому числі при неврахуванні транспортних витрат покупців, які здійснюють самостійне вивезення товару;

- встановленні оптово-відпускних цін реалізації сигарет для оптових торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з оптово-відпускними цінами для роздрібних торговців;

- встановленні оптово-відпускних цін реалізації сигарет для роздрібних торговців на однаковому економічному рівні (з різницею до 2 відсотків) з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі, що, у свою чергу, призвело до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців позивача - оптових і роздрібних торговців; - як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Дії позивача, які полягали в односторонньому (без погодження з покупцями) застосуванні обмежень обсягів реалізації замовлених покупцями сигарет при відсутності альтернативних джерел придбання, що може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців - оптових і роздрібних торговців, - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, передбаченим п. 5 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, колегія суддів вважає, що при прийнятті спірного рішення відповідачем було повно та всебічно з'ясовано обставини справи, на підтвердження яких останнім досліджено відповідні докази, а тому висновки Комітету, викладені у Рішенні №551-р, відповідають обставинам справи. При цьому, під час розгляду Комітетом справи стосовно порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, відповідачем було правильно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстав для визнання прийнятого Рішення №551-р недійсним відсутні.

Доводи апелянта про систематичні порушення зі сторони Комітету п.п. 2, 16, 23, 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» під час провадження у справі №№126-26.13/28-16, зокрема, проведення ним слухань у березні-квітні 2016 року після направлення позивачеві подання з попередніми висновками (березень 2016 року) та збирання Комітетом додаткових доказів у справі, проведення їх дослідження без повідомлення про це ТОВ «Тедіс Україна», колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Чинним законодавством України та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, АМК України та його органам не заборонено збирати докази у справі після направлення подання з попередніми висновками порушникові і проведення попередніх слухань у справі; не передбачено обов'язку Комітету повідомляти позивача і про всі процесуальні дії, що ним вчиняються. Так, у випадку, якщо рішенням Комітету не змінюється кваліфікація порушення, а зібрані додатково докази лише підтверджують наявність виявленого порушення, Комітет не зобов'язаний здійснювати узагальнення та надавати на ознайомлення ані нове подання про попередні висновки, ані відповідне доповнення до раніше складеного подання.

Крім того, законодавчими актами не передбачено, що рішення Комітету має прийматися у точній відповідності до подання.

При цьому, на думку колегії суддів, відповідач обґрунтовано зазначив, що додаткове збирання доказів комітетом з часу направлення подання про попередні висновки у справі, до моменту прийняття Рішення №551-р було здійснено у зв'язку з необхідністю перевірки доводів позивача, викладених у відповіді на подання про попередні висновки у справі та у доповненнях до неї (листи від 11.04.2016 №1337/ГО/ЮД, від 25.05.2016 №1892/ГО/ЮД та від 01.06.2016 №2505/ГО/ЮД).

Разом з тим, як свідчить спірне рішення Комітету, останнім частково враховано зауваження позивача при прийнятті рішення.

Так, у Рішенні №551-р відповідачем було розширено базу економічного аналізу цінової поведінки позивача не тільки по окремих 10 марках сигарет (найпопулярніших), а й в цілому по цінах та обсягах придбання і реалізації сигарет; уточнено визначення «однакових цін» на «ціни на однаковому рівні»; уточнено встановлення часових меж ринку 2013 рік - 9 місяців 2015 року; уточнено обсяги збуту сигарет по різних каналах на підставі даних по обсягах оптових і роздрібних продажів; з рішення виключено наведену у поданні про попередні висновки у справі необхідність урахування знижок і бонусів, отриманих позивачем від виробників; враховано відповіді інших покупців позивача, крім ТОВ «Метро кеш енд кері Україна» і ТОВ «Волиньтабак», щодо обмеження обсягів поставки; з рішення виключено наведене у поданні про попередні висновки у справі обґрунтування необхідності примусового поділу позивача; виключено з рішення наведені в поданні про попередні висновки у справі категорії, які не є загальноприйнятими («нормальна конкуренція», «нормальні підприємства»).

Твердження скаржника про відсутність частини зібраних доказів в матеріалах справи, що стосується фіксації пояснень запрошених на засідання комітету представників виробників тютюнових виробів, оптових і роздрібних торговців, у вигляді належно оформлених протоколів, не впливають на результат прийнятого Комітетом рішення, оскільки вказані пояснення не були покладені в його основу.

Доводи апеляційної скарги про позбавлення позивача права на ознайомлення з матеріалами справи, що розглядалась Комітетом, судова колегія відхиляє як безпідставні, оскільки такі спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п. 16 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Так, зокрема, з 16.03.2016 по 16.12.2016 (дата прийняття спірного рішення), АМК України надавав відповіді на листи щодо ознайомлення з матеріалами справи. Протягом зазначеного періоду позивач ознайомлювався зі справою протягом 27 годин 09 хвилин, що підтверджується роздруківкою з системи обліку відвідувачів Комітету, копія якої надана до матеріалів справи.

Аргументи ТОВ «Тедіс Україна» про те, що склади порушень у рішенні суттєво відрізняються від складів порушень, викладених у поданні про попередні висновки і в Рішенні, колегія суддів відхиляє, оскільки як вбачається з матеріалів справи, кваліфікація вчиненого позивачем порушення в ході розгляду справи Комітетом не змінювалася. До цього ж, Комітету чинним законодавством не заборонено уточнювати склад порушення в ході розслідування, в тому числі, викладати уточнений склад порушення у рішенні.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що п. 6 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», на який посилається в апеляційній скарзі позивач, містить такі вказівки.

Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Доводи позивача про використання комітетом помилкових аналітичних даних також не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи. Так, при здійснення аналізу комітетом було використано інформацію, отриману від самого позивача, а підтвердженням правильності висновків комітету є показники фінансової звітності позивача, стабільна динаміка операційних витрат, порівняльна динаміка зміни оптово-відпускних цін виробників і позивача. Доказів відсутності взаємозв'язку між зростанням торгової надбавки позивача при одночасному зменшенні торгової надбавки його покупців на фоні стабільних витрат позивача не надано.

Безпідставними колегія суддів вважає також і твердження позивача щодо відсутності матеріалів по структурі експорту і імпорту сигарет, по структурі оптової і роздрібної торгівлі, послуг зі зберігання і доставки сигарет та аналогічних товарів тощо, оскільки для підтвердження монопольного становища суб'єкта на ринку дистрибуції сигарет комітету, виходячи з вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, цілком достатньо мати офіційну інформацію від Державної фіскальної служби України по виробництву, імпорту і експорту сигарет. Жодного додаткового дослідження структури експорту, імпорту, послуг із зберігання і доставки Методикою не вимагається.

Зокрема, матеріали справи містять листи від Державної фіскальної служби України; лист ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна» від 28.05.2015 №8-12/501кі; лист ПАТ «Джей Ті Інтернешнл Україна» від 29.05.2015 №8-12/502кі; лист ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» від 22.05.2015 №8-12/475кі; лист ПзІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» від 22.05.2015 №8-12/473кі; лист ПАТ «В.А.Т. - Прилуки» від 26.05.2015 №8-12/485кі.

Відтак, доводи позивача про використання комітетом невірних аналітичних даних не підтверджується належними доказами та категорично відхиляються судом.

Посилання позивача на те, що комітет не встановив фактичну наявність наслідків порушень і звинуватив позивача у вчиненні дій, що мають наслідки, які є звичайними на ринках зі значною конкуренцією, також колегія суддів відхиляє.

Так, згідно зі ст. 13 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи фактичного настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Пункт 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» вказує, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (ст.ст. 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч. 1 ст.ст. 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Органи АМК України наділені виключними повноваженнями визначати ті чи інші дії як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Дотримання суб'єктом господарювання норм відповідного законодавства не виключає наявність в його діях складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що в оспорюваному Рішенні №551-р відсутні висновки, які б призводили до зобов'язання позивача відмовитись від надання більш ефективних транспортних послуг; спонукання до підвищення вартості послуг; намагання комітету захистити неефективних конкурентів за рахунок більш ефективних, а також за рахунок споживачів; відсутні вимоги до позивача підвищити ціни для кінцевих споживачів та вжити заходів зі зниження ефективності ринків, ставши на захист неефективних учасників ринків.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами чинного матеріального та процесуального права, а тому обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для задоволення його апеляційної скарги та, відповідно, зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17.

Керуючись ст.ст. 253-255, 269, 275-284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі №910/3047/17 залишити без змін.

3. Справу №910/3047/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 20.02.2018.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

Г.А. Жук