КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2018 р. Справа№ 910/10796/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Мартюк А.І.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання: Сотніковій І.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: не з'явились

від третьої особи-1: Ярощук П.А. - директор, виписка з ЄДР № 081011 від 29.08.2013

від третьої особи-2: не з'явились

від третьої особи-3: не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства „Арт-Трейдінг" на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року

у справі № 910/10796/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем"

до Приватного підприємства „Арт-Трейдінг"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю „Інтек ЮЕЙ"

2. Товариство з обмеженою відповідальністю „Стрім-Україна"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Слободянюк Іван Іванович

про захист авторського права та суміжних прав та виплату компенсації

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року ТОВ „Новий Гарлем" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ПП Арт-Трейдінг", в якому просило стягнути з відповідача 512 000,00 грн. компенсації за порушення авторського права та суміжних прав, 100 000,00 грн. компенсації в рахунок відшкодування немайнової шкоди, а також 9180,00 грн. витрат по сплаті судового збору з мотивів, вказаних у позовній заяві. Крім того, позивач просив накласти на порушника штраф у розмірі 10 % суми, присудженої на користь позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем виключних майнових прав позивача шляхом незаконного розміщення творів та фонограм на ресурсах ПрАТ „Київстар", „Ді-Джингл", „Музичний клуб".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2017 року порушено провадження у справі № 910/10796/17, розгляд справи призначено на 05.09.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2017 року до участі у справі № 910/10796/17 залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ „Інтек ЮЕЙ" (третя особа-1) та ТОВ „Стрім-Україна" (третя особа-2).

19.09.2017 року позивачем надано суду розрахунок позовних вимог, відповідно до якого останній просив стягнути з відповідача 512 000,00 грн. компенсації (80*1600*4) та 100 000,00 грн. - нематеріальної шкоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.09.2017 року до участі у справі № 910/10796/17 залучено ФОП Слободянюка І.І. в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

За наслідком розгляду заявлених позовних вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 512 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 100 000,00 грн. шкоди, завданій діловій репутації та 9 180,00 грн. судового збору.

Задовольняючи позов у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено належність йому виключних майнових авторських та суміжних прав на твори, а використання відповідачем вказаних творів відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати йому авторської винагороди.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Подана апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушенням норм процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів, вищевказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Мартюк А.І., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.12.2017 року поновлено строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП „Арт-Трейдінг" на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/10796/17 та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання відповідної ухвали. Крім того, вказаною ухвалою зупинено дію оскаржуваного рішення.

Станом на 22.01.2018 року відзивів/заперечень на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань до суду апеляційної інстанції від учасників провадження у справі не надійшло.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 року апеляційну скаргу у справі № 910/10796/17 призначено до розгляду на 13.02.2018 року за участю повноважних представників сторін та третіх осіб.

Представники позивача, відповідача, третьої особи-2 та третя особа-3 в судове засідання 13.02.2018 року не з'явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать відповідні зворотні поштові повідомлення про вручення ухвали суду апеляційної інстанції. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Відповідно до п. 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, який набрав чинності з 15.12.2017 року, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За викладених обставин, оскільки явка учасників сторін обов'язковою не визнавалась, матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, враховуючи належне повідомлення представників позивача, відповідача, третьої особи-2 та третьої особи-3 про судове засідання, за відсутності клопотань з боку осіб, що не з'явились, беручи до уваги те, що відкладення є правом суду, а не обов'язком, з метою безпідставного затягування розгляду справи колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність представників осіб, що не з'явились, за наявними у ній матеріалами.

Представник третьої особи-1 в судовому засіданні 13.02.2018 року погодився з доводами скаржника, викладеними в апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, щодо суті спору - зазначив про завищену суму присудженої судом компенсації, разом з тим, з приводу вирішення апеляційної скарги поклався на розсуд суду.

13.02.2018 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника третьої особи-1, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ПП „Арт-Трейдінг" підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року - скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з доступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так, звертаючись до суду з апеляційною скаргою, скаржник вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо належного повідомлення відповідача про дату, час та місце проведення судового засідання.

Перевіряючи законність винесення оскаржуваного рішення на предмет дотримання процесуального законодавства, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його скасування з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позовну заяву прийнято до провадження ухвалою суду від 05.07.2017 року та призначено до розгляду на 05.09.2017 року.

У зв'язку з нез'явленням в судове засідання 05.09.2017 року представника відповідача, а також необхідністю залучення третіх осіб у справі, розгляд справи відкладено 19.09.2017 року.

Ухвалою суду від 19.09.2017 року, прийняту, зокрема, за участю представника відповідача, розгляд справи відкладено на 26.09.2017 року.

Ухвалою суду від 26.09.2017 року, прийняту, зокрема, за участю представника відповідача, розгляд справи відкладено на 10.10.2017 року.

У зв'язку з неявкою в судове засідання 10.10.2017 року представників відповідача, третьої особи-1 та третьої особи-2, ухвалою суду розгляд справи відкладено на 24.10.2017 року.

Разом з тим, відповідну ухвалу місцевого господарського суду від 10.10.2017 року про відкладення розгляду справи на 24.10.2017 року направлено на адресу учасників процесу, які не з'явились, зокрема і скаржнику, 24.10.2017 року, про що свідчить відмітка на зворотньому боці останнього аркуша ухвали, тобто в день судового засідання.

При цьому, вказана ухвала отримана представником ПП „Арт-Трейдінг" лише 26.10.2017 року, тобто через дві дні після дати судового засідання, що підтверджується наявним у справі рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т. 1, арк.с. 157).

Таким чином, у зв'язку з несвоєчасним повідомленням відповідача про дату судового засідання, останній фізично був позбавлений можливості забезпечити явку свого уповноваженого представника, подати докази на підтвердження власної позиції та захистити свої права та законні інтереси.

Статтею 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Згідно із ст. 4-2 ГПК України в редакції, чинній на дату прийняття оскаржуваного рішення, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до п. 3.9.Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

Водночас, за приписами ст. 77 ГПК України, в редакції до 15.12.2017 року, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Проте, приймаючи оскаржуване рішення, місцевий суд вищенаведеного не дотримався та в порушення норм процесуального права не встановив, чи повідомлені про час і місце судового засідання розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання.

В той же час, за відсутністю доказів отримання відповідачем відповідної ухвали, які надійшли на адресу суду лише 27.10.2017 року, суд першої інстанції мав можливість відкласти розгляд справи в силу положень ст. 77 ГПК України в чинній на той момент редакції.

Посилання суду на те, що відповідач та інші учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про час, день і місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями, які повернулися на адресу суду, а також участю представника відповідача в попередніх судових засіданнях, колегією суддів відхиляються, оскільки не спростовують факту неналежного повідомлення відповідача про розгляд справи 24.10.2017 року.

Згідно із ст. 104 ГПК України в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, порушення або неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права. Порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Згідно із ст. 277 ГПК України, в редакції чинній з 15.12.2017 року, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якого учасника, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного рішення у зв'язку із порушенням норм процесуального права.

Разом з тим, досліджуючи матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ „Новий Гарлем" (надалі за текстом - позивач) володіє виключними майновими правами на території всього світу на твори громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_6, який виступає під творчим псевдонімом „ПОЛИГРАФ ШАРИКОFF" на підставі Ліцензійного договору № НГ-СП-ИЛ 2012 від 03.12. 2012 року та Додатку №6 до Договору (надалі за текстом - Договір).

Відповідно до частини першої статті 15 Закону майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані. Частиною першою статті 1109 ЦК України передбачено, що за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Отже, дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що відповідно до умов Договору та норм чинного законодавства України, позивач має виключне майнове авторське право розміщення та /або надання дозволу на використання третім особам на наступні твори та фонограми:

- „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10");

- „ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10");

- „ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10");

- „ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10") (надалі - твори).

Звертаючись до суду із позовною заявою до відповідача, позивач зазначає, що наприкінці січня 2017 року йому з відкритих джерел, а саме сайтів, розміщених в мережі „Internet", стало відомо про розміщення зазначених вище творів та фонограм, виключні майнові права на які належать позивачеві, на ресурсах ПрАТ „Київстар", ПрАТ „МТС-Україна", зокрема сайтах „Ді-Джингл", „Музичний клуб".

При цьому прав на такі дії ТОВ „Новий Гарлем" ПрАТ „Київстар" та ПрАТ „МТС - Україна" не надавало, відповідних угод не укладало та взагалі не було повідомлено про таке розміщення та збір авторської винагороди, виплат за таке використання не отримувало.

Позивачем було направлено претензію за вих.№ 20/02/17 від 20.02.2017 року до ПрАТ „Київстар" про припинення порушення авторських та суміжних прав позивача на вказані твори, у відповідь на яку ПрАТ „Київстар" у листі за вих.№ 5221/02 від 22.02.2017 року зазначив, що розміщення та використання музичних творів на сайтах, де було зафіксовано використання творів, права на які належать позивачу, а саме „Ді-джингл" та „Музичний клуб" здійснює ТОВ „Інтек ЮЕЙ" на підставі договору про надання послуг від 07.04.2016 року № 175365 між ПрАТ „Київстар" та ТОВ „Інтек ЮЕЙ". В подальшому, ПрАТ „Київстар" надає користувачам доступ до контенту на Порталі, SMS, USSD,IVR, WEB, WAP, інші інтерфейси. Сервісами ПрАТ „Київстар" є Rington, Music Club. Відповідно до умов договору від 07.04.2016 року № 175365 між ПрАТ „Київстар" та ТОВ „Інтек ЮЕЙ", з метою надання якісних послуг, Провайдер (ТОВ „Інтек ЮЕЙ") зобов'язаний забезпечити укладання угод із належними третіми особами щодо створення та/або придбання прав інтелектуальної власності щодо Контенту, та /або отримання дозволів (ліцензій) щодо використання, розповсюдження Контенту та/або щодо надання доступу до Контенту. Провайдер зобов'язаний надати Оператору документи, що підтверджують наявність у Провайдера всіх необхідних прав, дозволів, ліцензій, тощо) та Контент (п.3.1. договору). Якщо Оператору будуть пред'явлені будь-які вимоги третіх осіб через порушення майнових авторських та/або суміжних прав третіх осіб у зв'язку з забезпеченням Оператором (ПрАТ „Київстар") доступу Користувачів до Контенту за цим Договором, Провайдер (ТОВ „Інтек ЮЕЙ") зобов'язується виконати всі необхідні дії задля врегулювання таких вимог третіх осіб самостійно за власний рахунок. Таким чином, ПрАТ „Київстар" просив з врахуванням викладеного звернутись за роз'ясненнями та врегулюванням претензійних вимог до ТОВ „Інтек ЮЕЙ" (Лист ПрАТ „Київстар" №5221/02 від 22.02.2017 року наявний в матеріалах справи).

Представником позивача в порядку надання правової допомоги позивачеві було направлено адвокатські запити до ТОВ „Інтек ЮЕЙ" та ТОВ „Стрім-Україна" з вимогою надати інформацію, на підставі яких документів та на яких ресурсах вказані особи розміщували наступні твори: „ІНФОРМАЦІЯ_1", „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", „ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10", правовласник ТОВ „Новий Гарлем"), чи отримували та в якому розмірі вказані особи винагороду за таке використання музичних творів, а також надати відповідні документи, що підтверджують вказану інформацію.

У відповідь на адвокатські запити, ТОВ „Інтек ЮЕЙ" листом від 04.05.2017 року повідомило, що товариство здійснює реалізацію прав у відношенні Творів (Гелік Вані, ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 - автор музики та слів ОСОБА_8, виконавець „ОСОБА_10") шляхом розміщення файлів для відтворення фонограм творів для надання контент послуг доступу абонентів ПрАТ „Київстар" до вказаних творів (файлів) при наданні ПрАТ „Київстар" своїм абонентам сервісів „Ді Джингл", „Музичний клуб". Права на використання творів Компанія отримала: в період з 08.08.2016 року по 30.10.2016 року на підставі договору з ТОВ „УМИГ"; в період з 01.11.2016 року по 31.12.2016 року на підставі договору з ПП „Арт-Трейдінг". Разом з тим, у наданні документів, на підставі яких здійснювалось таке розміщення, а також документів, що містять фінансову інформацію про збір винагороди - відмовлено на підставі ч. 2 ст. 24 Закону України „Про адвокатуру та адвокатську діяльність", оскільки в цих документах міститься інформація з обмеженим доступом.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача, ТОВ „Стрім-Україна" листом №2804 від 28.04.2017 року повідомило, що товариство використовувало наступні музичні твори („Гелік Вані", „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", „ІНФОРМАЦІЯ_4" - автор музики та слів ОСОБА_8, виконавець „ОСОБА_10") на підставі ліцензійної угоди, що була укладена між ТОВ „Стрім-Україна" та ПП „Арт-Трейдінг", в якій приватне підприємство гарантувало наявність в нього майнових авторських прав на вказані вище музичні твори. На вимогу ТОВ „Стрім-Україна", ПП „Арт-Трейдінг" не надало документального підтвердження щодо належного правоволодіння майновими авторськими і суміжними правами на твори, в зв'язку з чим ТОВ „Стрім-Україна" направило запити ТОВ „Новий Гарлем" та ПП „Арт-Трейдінг" для вирішення питання по суті та встановлення правовласника творів та перестало використовувати твори, а також виплачувати винагороду ПП „Арт-Трейдінг". В листі ТОВ „Стрім-Україна" наводить сайти, номери та мобільні додатки, на яких було здійснено розміщення музичних Творів, виключні майнові права на які належать позивачеві. Однак, ТОВ „Стрім-Україна" відмовила у наданні за адвокатським запитом документів, на підставі яких здійснювалось таке розміщення, а також документів, що містять фінансову інформацію про збір винагороди, оскільки ліцензійна угода, що укладена між ТОВ „Стрім-Україна" та ПП „Арт-Трейдінг" містить умови, що визначені сторонами, як конфіденційні.

На підставі інформації, отриманої позивачем від третіх осіб у справі на стороні позивача, у відповідь на адвокатські запити, а саме інформації від ТОВ „Інтек ЮЕЙ" та ТОВ „Стрім-Україна", позивачем було достовірно встановлено, що саме ПП „Арт-Трейдінг", без будь-яких правових підстав (за відсутності будь-яких угод з правовласником) неправомірно розпоряджається об'єктами інтелектуальної власності, виключні майнові права на які належать позивачу, а саме ПП „Арт-Трейдінг" на свій розсуд укладає договори, надає права третім особам на використання та розпорядження вказаними творами, збирає та отримує винагороду від третіх осіб за використання таких творів, чим порушує виключні майнові авторські та суміжні права позивача на вказаніт.

З огляду на наведене позивач просив суд стягнути з ПП „Арт-Трейдінг" компенсацію за порушення авторських та суміжних прав у розмірі 512 000,00 грн. та 100 000,00 грн. немайнової шкоди, завданої діловій репутації позивача у справі неправомірними діями відповідача, накласти на порушника штраф за порушення авторських та суміжних прав, а також стягнути з останнього судові витрати.

Разом з тим, 19.09.2017 року позивачем подано уточнений обґрунтований розрахунок розміру компенсації, відповідно до якого останній просить стягнути з відповідача 512 000,00 грн., що складає 80 мінімальних розрахункових величин за кожен з чотирьох творів (80*1600*4) та 100 000,00 грн. немайнової шкоди.

Заперечуючи проти задоволення заявлених позовних вимог відповідач посилається на те, що громадяни ОСОБА_6 та ОСОБА_9, як засновник та директор позивача у справі відповідно, ввели в оману відповідача, а також шахрайським шляхом заволоділи коштами громадянина Слободянюка І.І., який є засновником ПП „Арт-Трейдінг".

Разом з тим, судом встановлено, що у відзиві на позовну заяву, відповідач не заперечував, що використовував (надавав дозвіл на використання, укладав договори та отримував винагороду) з 01.11.2016 року музичні твори „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", „ІНФОРМАЦІЯ_4" та „ІНФОРМАЦІЯ_1", посилаючись при цьому на укладення з ФОП Слободянюком І.І. попереднього договору про передачу авторських та суміжних прав № САТ/01/11/16 від 01.11.2016 року, а також на те, що позивачу та його засновнику та директору було відомо про те, що відповідач використовує вказані вище музичні твори і таке використання відбувалось з відома та дозволу громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_6

Крім того, відповідачем також зазначено, що з листопада 2016 року по січень 2017 року включно він використовував, крім зазначених чотирьох музичних творів також музичний твір „Мурашит".

Відповідно до наявної у матеріалах справи копії ліцензійної угоди № LD-004, укладеної між ПП „Арт-Трейдінг" та ТОВ „Стрім-Україна" та додатку № 39 до вказаного договору, ПП „Арт-Трейдінг" гарантує та підтверджує, що володіє виключними авторськими та/або суміжними правами на твори, зокрема і музичні твори, що є предметом спору у справі та права на які належать позивачеві у справі.

Розглядаючи в апеляційному порядку заявлені позовні вимоги, колегія суддів дійшла висновку про їх часткове задоволення з наступних підстав.

На підставі наявних матеріалів справи (копії договору № НГ-СП-ИЛ 2012 від 03.12.2012 року) судом встановлено, що позивач володіє виключною ліцензією на використання в межах строку (до 03.12.2022 року) музичних творів, зокрема, і „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", „ІНФОРМАЦІЯ_4" та „ІНФОРМАЦІЯ_1" автором та виконавцем яких є ОСОБА_6 (псевдонім - ОСОБА_8, ОСОБА_10 ).

Відповідно до частин першої - третьої статті 1108 ЦК України особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності).

Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Отже, використання відповідачем твору шляхом передачі дозволу на його використання та публічного сповіщення та укладення відповідних договорів з третьою особою-1 та третьою ообою-2 доведено наявними матеріалами справи, а також не заперечується і самим відповідачем у справі.

Позивачем доведено належність саме йому виключних майнових авторських та суміжних прав на твори та доведено використання відповідачем вказаних творів без дозволу відповідного правовласника та без сплати йому авторської винагороди.

Відповідачем, в свою чергу, не доведено додержання ним вимог законодавства, а укладення Попереднього договору, який наявний у матеріалах справи як доказ правомірного використання спірних творів відповідачем, із Слободянюком І.І., який не має ніяких прав на музичні твори, що є предметом спору у справі, не може свідчити про правомірне використання відповідачем зазначених творів.

Посилання відповідача на те, що засновник та директор позивача у справі були обізнані про використання музичних творів відповідачем, а громадянин ОСОБА_6 отримав кошти, не підтверджені жодними належними доказами по справі, та не спростовують того факту, що відповідач без достатніх та належних правових підстав та без дозволу належного правовласника (ТОВ „Новий Гарлем") та укладення з ним відповідного ліцензійного договору розпочав систематичне використання музичних творів та отримання винагороди за таке використання, що тягне за собою відповідну відповідальність.

Не спростовують вказаних висновків і доводи апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 431 ЦК України - порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Згідно п.5 ч.1 ст. 50 Закону - порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Керуючись положеннями ч. 1 ст. 52 Закону - за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Згідно п. „г" ч.2 ст. 52 Закону - при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, зокрема, подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

За п. „г", ч.2 ст.52 Закону - суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Таким чином, надаючи дозвіл на використання музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_2", „ІНФОРМАЦІЯ_3", „ІНФОРМАЦІЯ_4" та „ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідачем було порушено виключне майнове право позивача щодо надання дозволу на використання вказаних Творів.

Згідно ст. 1 Закону, виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону - до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

За ст. 50 Закону - порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону.

Підсумовуючи наведене вище, відповідачем було допущено порушення виключного майнового права позивача щодо надання дозволу на використання чотирьох музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10"); „ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10"); „ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10"); „ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_6, виконавець „ОСОБА_10"), а також на отримання винагороди за таке використання саме позивачем, що в свою чергу, кваліфікується як порушення авторського права у розумінні ст. 50 Закону та, відповідно є прямою підставою для стягнення компенсації у зв'язку із таким порушенням, передбаченої окремими положеннями ст. 52 Закону.

Так, у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №5 „Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт „г" частини другої статті 52 Закону), які встановлені Законом на час ухвалення рішення у справі.

У підпункті 51.3 пункту 51 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Як було зазначено вище, позивачем у зверненні до господарського суду з даним позовом (з урахуванням наданого розрахунку позовних вимог від 19.09.2017 року) визначено суму компенсації в розмірі 80 (кількість м.з.п.) х 1600 (розмір м.з.п. з урахуванням п. 3 розділу II „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та листа ВГСУ від 06.07.2017 за № 07.01-11/1085/17) = 128 000,00 грн. за кожний музичний твір (об'єкт авторського права). 128 000 х 4 (об'єкти авторського права, твори) = 512 000,00 грн.

Разом з тим, судова колегія вважає такий розрахунок необґрунтованим, та штучно завищеним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у даному випадку відбулось використання творів способами їх відтворення, публічного сповіщення та розповсюдження.

Разом з тим, вказані способи використання не являють собою різні види порушення, а є одним порушенням, яке продовжувалось у часі, оскільки відтворення і сповіщення на сайтах мобільних операторів відбувалось із метою надання можливості замовити спірні твори у форматі Мобільного контенту.

Відтак виходячи з нетривалого терміну порушення відповідачем прав позивача (протягом чотирьох місяців), обізнаністю відповідача про відсутність в нього відповідних прав на використання вказаних музичних творів (об'єктів авторського права), введення в оману відповідачем третіх осіб щодо наявності в нього виключних майнових авторських та/або суміжних прав на зазначені музичні твори, розміром отриманого доходу за використання зазначених музичних творів, а також можливості отримання позивачем у справі доходу від використання належних йому авторських та/або суміжних прав на зазначені музичні твори, популярність виконавця та автора спірних музичних творів, колегія судів дійшла висновку про часткове задоволення заявлених позовних вимог шляхом стягнення компенсації за порушення авторських та/або суміжних прав позивача у розмірі 20 мінімальних розрахункових величин за кожен використаний музичний твір.

При визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600,00 грн.

Таким чином, беручи до уваги обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача 128 000,00 грн. (1600 х 20 х 4) компенсації за порушення виключних майнових авторських прав на чотири об`єкти авторського права (музичні твори).

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення шкоди, нанесеної діловій репутації позивача у справі, у розмірі 100 000,00 грн., то суд апеляційної інстанції також вважає, що дані позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п. в) частини 1 статті 52 Закону України „Про авторське право та суміжні права", при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 № 5, під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, а також вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

В поданій позовній заяві позивач обґрунтовує нанесення нематеріальної шкоди (шкоди діловій репутації) наступним: незаконними діями відповідача щодо використання майнових прав на музичні твори, що належать позивачеві, було нанесено суттєвої шкоди діловій репутації позивача, оскільки відповідачем, було розповсюджено недостовірну інформацію про наявність з боку позивача (правовласника Творів) письмової згоди та передачу прав на подальше використання та прав на подальшу передачу невиключних прав третім особам, зокрема по справі, чим введено в оману потенційних партнерів та контрагентів позивача. В результаті незаконних дій відповідача, до позивача суттєво впала довіра щодо його порядності, надійності та професійності з боку потенційних контрагентів позивача, з якими в тому числі проводились переговори щодо укладання ліцензійних договорів щодо творів, у зв'язку із фактами оприлюднення творів у цей же період відповідачем та третіми особами по справі. Незаконне використання музичних творів з боку відповідача потягло за собою призупинення переговорів позивача з потенційними контрагентами, пониженні ділової репутації перед організаціями, з якими було розірвано попередні угоди та призупинено збирання винагороди, перед третіми особами та майбутніми контрагентами, у зв'язку із широким оповіщенням про існуючий конфлікт та публічним оголошенням відповідача щодо надання йому позивачем прав на використання творів. Усі зазначені обставини вплинули та суттєво зашкодили діловій репутації Позивача, як перед третіми особами, з якими було терміново розірвано угоди, так і перед потенційними контрагентами, з якими велись переговори щодо подальшої співпраці та третіми особами по справі. Такі обставини підірвали авторитет та довіру до позивача з боку зацікавлених у законній співпраці щодо творів осіб та на відповідному музичному ринку в цілому.

Судом встановлено, що відповідно до поданих документів (зокрема статут) основною діяльністю позивача у справі є представницькі, агентські та посередницькі послуги, проведення концертів, діяльність концертних та театральних залів, діяльність у сфері радіомовлення та телебачення, тиражування аудіо- та відеозаписів, інша видовищно-розважальна діяльність тощо.

Разом з тим, позивачем не обґрунтовано належним чином з посиланням на відповідні докази розмір компенсації такої шкоди саме у сумі 100 000,00 грн.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги щодо стягнення немайнової шкоди, завданої діловій репутації позивача підлягає задоволенню частково та вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 10 000,00 грн. відповідної компенсації.

У зв'язку з частковим задоволенням апеляційної скарги, і як наслідок часткового задоволення позовних вимог, судові витрати згідно ст. 129 ГПК України покладаються на обидві сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства „Арт-Трейдінг" на рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/10796/17 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 24.10.2017 року у справі № 910/10796/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовну заяву задовольнити частково.

4. Стягнути з Приватного підприємства „Арт-Трейдінг" (03037, м. Київ, вул. Освіти, 4, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем" (02232, м. Київ, вул. Радунська, буд. 3, ) 128 000 (сто двадцять вісім тисяч) грн. 00 коп. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп. шкоди, завданій діловій репутації та 2 070 (дві тисячі сімдесят) грн. 00 коп. судового збору.

5. В решті позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем" (02232, м. Київ, вул. Радунська, буд. 3, ) на користь Приватного підприємства „Арт-Трейдінг" (03037, м. Київ, вул. Освіти, 4, ) 7 821 (сім тисяч вісімсот двадцять одну) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити господарському суду міста Києва видати накази.

8. Копію постанови суду надіслати сторонам.

9. Справу № 910/10796/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 19.02.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.І. Мартюк

В.О. Пантелієнко