КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2018 р. м. Київ Справа № 911/1861/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Яковлєва М.Л.

Чорної Л.В.

секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.

за участю представників учасників процесу:
від прокуратури: Галась О.М., посвідчення № 031869 від 02.02.2015 від Немішаївської селищної ради: Лавриненко Т.К., довіреність № 01-10-171 від 26.02.2018 від ФОП ОСОБА_1.: не з'явився від ФОП ОСОБА_2.: адвокат -Мельнікова І.Г., за угодою № 11/07-2017 від 11.07.2017
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну фізичної особи-підприємця ОСОБА_3
на рішенняГосподарського суду Київської області
від31.10.2017
суддіЩоткін О.В., Карпечкін Т.П., Подоляк Ю.В.
повний текст складено17.11.2017
за позовомкерівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області, смт Бородянка, Бородянський р-н, Київська обл. в інтересах держави в особі Немішаївської селищної ради Бородянського району, смт Немішаєво, Бородянський р-н, Київська обл.
до1) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, смт Бородянка, Бородянський р-н, Київська обл. 2) фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, смт Немішаєво, Бородянський р-н, Київська обл.
провизнання укладеним договору про пайову участь

За результатами розгляду апеляційної скарги Київський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Керівник Фастівської місцевої прокуратури Київської області (надалі- прокурор) в інтересах держави в особі Немішаївської селищної ради Бородянського району (надалі-позивач) звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі-відповідач 1/ФОП ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (надалі-відповідач 2/ФОП ОСОБА_3.) про визнання укладеним договору про пайову участь.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем визначеного Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язку укласти договір про пайову участь замовників будівництва у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури селища Немішаєве.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідачі зазначали, про наявність підстав для припинення провадження у справі, оскільки замовниками будівництва виступали не суб'єкти господарської діяльності- фізичні особи-підприємці, а ОСОБА_1. та ОСОБА_3., як фізичні особи без статуту суб'єктів підприємницької діяльності. Крім того, відповідачі також вказували про те, що договір в запропонованій позивачем редакції не може бути укладений, оскільки відповідачі не погодились із запропонованим розміром пайового внеску, про що було направлено лист-відповідь. Зважаючи на те, що питання погодження розміру внеску, залишились неврегульованими та на розгляд суду у двадцятиденний строк передані не були, договір, на думку відповідачів, не може бути затверджений судом.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.06.2017 порушено провадження у справі № 911/1861/17 та призначено її до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 04.09.2017 вирішено призначити колегіальний розгляд справи та згідно протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів та ухвали від 08.09.2017, справу № 911/1861/17 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - О.В. Щоткін, судді: В.М. Бабкіна, Ю.В. Подоляк, розгляд справи призначено на 09.10.2017.

Згідно розпорядження господарського суду Київської області від 09.10.2017, здійснено заміну судді Бабкіної В.М. шляхом проведення повторного автоматизованого розподілу, на суддю - Карпечкіна Т.П.

Справу № 911/1861/17 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - О.В. Щоткін, судді: Ю.В. Подоляк, Т.П. Карпечкін та призначено її до розгляду.

Рішенням господарського суду Київської області від 31.10.2018 у справі № 911/1861/17 (головуючий суддя Щоткін О.В., судді: Карпечкін Т.П., Подоляк Ю.В., м. Київ, повний текст підписано 17.11.2017) позовні вимоги задоволено повністю:

Визнано укладеним з дня набрання рішенням суду законної сили договір про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури селища Немішаєве, між Немішаївською селищною радою Бородянського району Київської області (07853, Київська область, Бородянський район, смт. Немішаєве, вулиця Садова, З, ЄРДПОУ 04359867), фізичною собою-підприємцем ОСОБА_1 (АДРЕСА_3) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) наступного змісту:

ДОГОВІР

про пайову участь ( внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве у разі будівництва (реконструкції) об'єкту

смт. Немішаєве " 13" лютого 2017 року

Немішаївська селищна рада в особі селищного голови Замідри Сергія Володимировича, який діє на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Статуту територіальної громади селища Немішаєве, названий в подальшому "Рада", з одного боку, та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, Фізична особа-підприємець ОСОБА_3, названі в подальшому "Замовник", з іншого боку, разом названі "Сторони", уклали даний Договір про наступне:

1. Предмет договору.

1.1. Предметом даного Договору є пайовий внесок Замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве при здійсненні будівництва об'єкта містобудування на умовах, зазначених цим Договором.

1.2. Назва та місце розташування об'єкта містобудування: реконструкція торговельно-офісного комплексу з прибудовою магазину змішаної торгівлі по вул. Заводська, 49А в смт. Немішаєве.

1.3. Цільове призначення об'єкта містобудування: для здійснення комерційної діяльності.

2. Сума договору та умови оплати.

2.1. Замовник будівництва перераховує кошти до селищного бюджету на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве в сумі 101488 грн. (сто одна тисяча чотириста вісімдесят вісім грн.) на рахунок Цільового фонду Немішаївської селищної ради для вирішення питань соціально-економічного та культурного розвитку селища Немішаєве в термін до 01.07.2017року.

2.2. Сплата коштів замовником будівництва до селищного бюджету на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве здійснюєтьсяу безготівковій формі на рахунок № 0129 в ГУДКУ у Київській області та м. Києві; МФО 821018; . Банківські реквізити уточнюються на момент перерахування коштів.

3. Права і обов'язки сторін.

3.1. Замовник будівництва зобов'язується перерахувати кошти на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури в повному обсязі та в терміни, встановлені умовами цього Договору.

3.2. Замовник будівництва (реконструкції) має право на отримання інформації щодо використання залучених коштів.

3.3. Виконавчий комітет має право проводити розрахунок розміру пайової участі замовника будівництва (реконструкції) та контролювати виконання умов договору.

3.4. Немішаївська селищна рада зобов'язується прийняти у комунальну власність інженерні мережі та/або об'єкти інженерної інфраструктури, збудовані Замовником відповідно до проектної документації поза межами земельної ділянки, відведеної Замовнику під забудову та відшкодувати Замовнику вартість їх будівництва за рахунок зменшення величини пайової участі.

4. Відповідальність сторін та вирішення спорів.

4.1. Сторони несуть відповідальність за виконання цього договору в межах діючого законодавства.

4.2. Замовник будівництва та генеральний проектувальник несуть відповідальність за достовірність інформації щодо загальної кошторисної вартості об'єкту будівництва (реконструкції) та техніко-економічних показників.

4.3. Всі спірні питання вирішуються шляхом переговорів або у судовому порядку.

4.4. У випадку несвоєчасного внесення коштів як пайової участі в розвитку інфраструктури селища Немішаєве Замовник сплачує пеню в розмірі 0,01 % від загальної суми пайової участі, визначеної п. 2.1 розділу 2 цього Договору, за кожен день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент прострочення виконання зобов'язання.

5. Інші умови

5.1. Невід'ємною частиною Договору являється розрахунок пайового внеску.

5.2. Зміни і доповнення до цього договору вносяться за письмовим погодженням сторін. Одностороння зміна умов договору або одностороння відмова від цього Договору не допускається.

5.3. Цей Договір укладений Сторонами добровільно. При укладанні договору майнових прав і претензій сторони одна до іншої не мають.

5.4. Договір складено в 3-х примірниках, по одному для кожної сторони. Усі екземпляри мають однакову юридичну силу, один з яких зберігається у Замовника, другий - у виконавчому комітеті Немішаївської селищної ради.

5.5. Договір набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє до повного його виконання.

5.6. Додатки до Договору:

5.6.1. Розрахунок величини пайової участі ( внеску) Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве

5.6.2. Декларація про готовність об'єкту до експлуатації КС № 74, зареєстрована Департаментом ДАБІ у Київській області від 18.12.2015 року.

6. Юридичні адреси сторін, банківські реквізити:

Немішаївська селищна рада

07853 Київська область, Бородянський район,

селище Немішаєве, вул. Садова, 3,тел. 8-04577-41236

Реквізити для перерахування:

р/р 0129, ,

МФО 821018 банк ГУДКСУ в Київській області

Селищний голова (підпис, печатка) С.В. Замідра

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

(код 6)

АДРЕСА_4

(підпис, печатка) ОСОБА_1

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

(код НОМЕР_1)

АДРЕСА_2

(підпис, печатка) ОСОБА_3

Вирішено питання судових витрат. ( т. 2, а.с. 30-40).

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з того, що законодавством на замовника будівництва покладено обов'язок прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, відтак укладення спірного договору є обов'язковим в силу закону, а запропонована Немішаєвською селищною радою редакція договору та розрахунок пайової участі відповідають законодавству.

При цьому суд першої інстанції керувався приписами ст.ст. 1, 4, 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 52, 320, 318 Цивільного кодексу України, ст.ст. 55, 173, 179 Господарського кодексу України та ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Київської області від 31.10.2018 у справі № 911/1861/17, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (скаржник) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом інстанції норм процесуального права, а саме, ст.ст. 42, 43 Господарського процесуального кодексу України, що виражено неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; не вжиттям всіх необхідних заходів для повного та всебічного розгляду справи, та порушення норм матеріально права, зокрема, ст.ст. 638, 641, 649 Цивільного кодексу України, ст.ст. 181, 187 Господарського кодексу та ч.ч. 5, 9 ст. 40 Закону України «Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності».

Так, скаржник вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги лист відповідачів від 28.02.2017 за вих. № 10 до позивача, в якому було запропоновано врегулювати розбіжності до договору про пайову участь в частині витрат на викуп земельної ділянки та перегляду розміру 5% ставки для розрахунку пайової участі, а тому не направлення позивачем відповідачам в 20-ти денний строк відповіді є прийняттям Немішаєвською селищною радою пропозиції відповідачів щодо укладення означеного договору на запропонованих відповідачами умовах.

Також, заявник апеляційної скарги зазначає, що місцевим господарським судом належним чином не перевірено правомірність та правильність нарахування Немішаївською селищною радою розміру пайового внеску, оскільки, за твердженнями відповідача-2, до вказаного розрахунку Немішаївською селищною радою не було внесено витрати відповідачів на придбання та виділення земельної ділянки, чим було порушено вимоги ч.ч. 5, 9 ст. 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності» та п. 2.6 Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве", який був прийнятий на підставі рішення Немішаївської селищної ради від 11 квітня 2013 року № 22-VІ "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве".

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 відновлено ФОП ОСОБА_3. пропущений процесуальний строк на звернення з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Київської області від 31.10.2018 у справі № 911/1861/17; відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною; розгляд скарги призначено на 27.02.2018.

20.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

26.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ФОП ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 просить подану ФОП ОСОБА_3. апеляційну скаргу задовольнити.

Інші учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши думку учасників процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Підпунктом 9 п.1 Перехідних положень ГПК України роз'яснено, що справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, що рішенням 22 сесії 6 скликання Немішаївської селищної ради від 11 квітня 2013 року № 22-VІ ( т. 1, а.с. 33) було затверджено «Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве» (надалі-Порядок).

Рішенням 23 сесії 6 скликання Немішаївської селищної ради від 18 червня 2013 року № 233-VІ було внесено зміни до рішення 22 сесії 6 скликання Немішаївської селищної ради від 11 квітня 2013 року № 22-VІ "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве" ( т. 1, а.с. 37).

Як вбачається з матеріалів справи, що ФОП ОСОБА_1. та ФОП ОСОБА_3., як замовниками будівництва 18.12.2015 в ДАБІ у Київській області була зареєстрована Декларація № КС 74 (надалі -Декларація) про готовність об'єкта до експлуатації, який належить до І-ІІІ категорії складності (далі Декларація), згідно якої об'єктом являється: торговельно-офісний комплекс з прибудовою магазину змішаної торгівлі, за адресою: вулиця Заводська, 49 А, смт Немішаєве Бородянського району Київської області, який має загальну площу 2253,1 квадратних метра ( т. 1, а.с. 96-101).

Звертаючись до суду з вказаним позовом прокурор зазначає, що відповідачами в порушення вимог ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також п. 1.3, 2.1 Порядку не було надіслано до селищної ради звернення (заяву) про укладення договору пайової участі, а тому виходячи із поданої відповідачем Декларації Немішаївська селищна рада здійснила розрахунок величини пайової участі (внеску) замовників у розвиток інфраструктури селища за об'єктом будівництва, загальна кошторисна вартість якого визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, та зазначена в Декларації.

13.02.2017 Немішаєвська сільська рада, у зв'язку з невиконанням замовниками (відповідачами) реконструкції торговельно-офісного комплексу з прибудовою магазину змішаної торгівлі обов'язку взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве звернулась до відповідачів з листом № 01-23-141 про укладення договору про пайову участь розвитку інфраструктури селища та направила замовникам проект договору з додатком (розрахунок розміру пайової участі).

Як зазначає прокурор в поданій позовній заяві, договір про пайову участь розвитку інфраструктури селища відповідачі не підписали та не повернули Немішаївській селищній раді з протоколом розбіжностей.

28.02.2017 листом № 10 відповідачі проінформували селищну раду про те, що вони бажають внести зміни до розрахунку пайової участі в показнику В-витрати на придбання земельної ділянки на суму 149 702 грн. 27 коп.; переглянути розмір 5% ставки для розрахунку пайової участі зменшивши до 2%; розстрочити виплату пайової участі на 1 рік.

Рішенням 14 сесії 7 скликання Немішаївської селищної ради від 29 березня 2017 року № 14-VII "Про розгляд заяви ФОП ОСОБА_1., ФОП ОСОБА_2. щодо встановлення розміру пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Немішаєве (реконструкція торгівельно-офісного комплексу по вул. Заводська, 49 в смт. Немішаєве) - замовникам визначено розмір пайової участі у розвитку інфраструктури селища Немішаєве у розмірі 5% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта ( т. 1, а.с. 41).

Враховуючи те, що договір пайової участі на даний час не укладений, а його обов'язкове укладення передбачене чинним законодавством, зокрема, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах селищної ради з вимогою визнати укладеним з дня набрання законної сили рішення договору про пайову участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури селища Немішаєве, в редакції, зазначеній в прохальній частині позовної заяви.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, погодився із доводами прокурора, покладеними в основу підстав позову.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх такими, що відповідають як фактичним обставинам справи, так і вимогам чинного законодавства, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі-ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 ст. 11 ЦК України визначено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства ( ч. 1 ст. 14 ЦК України).

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частиною 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті.

Як встановлено судом першої інстанції відповідачі є особами, щодо яких законом встановлено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

За приписами ч. 8 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Частиною 9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є:

1) розмір пайової участі;

2) строк (графік) сплати пайової участі;

3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

В силу положень ч. 1 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

За положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Як вже зазначалось вище та вбачається з матеріалів справи, що на виконання наведених положень закону, з метою створення сприятливих умов для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища, Немішаївською селищною радою прийнято рішення № 22-VІ було «Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве» ( т. 1, а.с. 33), з урахуванням прийнято 18.06.2013 року рішення № 233-VІ про внесення змін до рішення № 22-VІ від 11.04.2013.

Пунктом 1.3. Порядку також визначено обов'язок замовника будівництва взяти пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Немішаєво.

Крім того, п.п. 2.1, 2.2 Порядку визначений момент укладення договору про сплату пайового внеску, згідно якого саме на замовника покладений обов'язок звернутись до сільської ради із заявою про укладення відповідного договору .

Таким чином приписами ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Правовий аналіз частин 8 та 9 у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.

Органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції і судовою колегією апеляційного господарського суду, що замовники будівництва - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 не звертались до Немішаївської селищної ради щодо укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища, що є порушенням обов'язку, який прямо передбачений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно ч .1 ст. 173, ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України (далі- ГК України) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, зокрема безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 3 ст. 179 ГК України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст.187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Судова колегія апеляційного господарського суду встановивши, що відповідно до Декларації про готовність об'єкту до експлуатації, який належить до III категорії складності Декларації про початок виконання будівельних робіт № КС 7 ("Торговельно-офісний комплекс за адресою: Київська область, Бородянський район, смт Немішаєве, вул. Заводська, 49-А) замовниками будівництва зазначені ФОП ОСОБА_1.; виходячи з того, що надісланий Немішаївською селищною радою листом № 01-23-141 від 13.02.2017 та отриманий відповідачами проект договору з додатком (розрахунком розміру пайової участі) складений відповідно до типового договору, передбаченого місцевим положенням "Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури на території селища Немішаєве, і містить всі істотні умови для договорів даного виду; та зважаючи на ненадання відповідачами доказів вжиття ним заходів з метою виконання обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, суд першої інстанції вірно застосував норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які визначають обов'язок замовника будівництва (відповідачів) укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, та дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що місцевим господарським судом було залишено поза увагою твердженням відповідачів, що до розрахунку пайової участі Немішаївською селищною радою не були внесенні сплачені відповідачами грошові кошти в розмірі 149 702,27 грн., як витрати на придбання земельної ділянки чим було порушено вимоги ч. 5 ст. 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності» є неспроможними та необґрунтованими, оскільки порядок визначення розміру пайової участі відповідно до Закону (ч. 5 ст. 40) визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта. При цьому, у даному випадку кошторисна вартість об'єкту визначена в Декларації, яка зареєстрована відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Крім того, згідно з формулою розрахунку величини пайової участі замовника у розвитку селища Немішаєво наведеному в пункті 2.6 Порядку, останній (розрахунок) визначається від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, тобто вказаний п. 2.6. Порядку повністю дублює положення ч. 5 ст. 40 Закону України «Про врегулювання містобудівної діяльності», та спростовує твердження заявника апеляційної скарги про те, що позивачем в обов'язковому порядку при розрахунку величини пайової участі повинні бути включені понесені відповідачами витрати на придбання та виділення земельної ділянки, оскільки, як вже зазначалось вище, порядок визначення розміру пайової участі відповідно до визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, без урахування витрат на придбання та виділення земельної ділянки.

Також колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять звернень відповідачів до Немішаєвської селищної ради з власним розрахунком щодо розміру пайової участі чи з пропозицією щодо внесення до такого розрахунку витрат на придбання та виділення земельної ділянки саме до моменту звернення позивача до відповідачів з листом та проектом договору про укладення договору про пайову участь та розрахунком про пайову учать, відповідно до Порядку такого розрахунку.

Судова колегія апеляційного господарського суду посилання заявника апеляційної скарги на порушення місцевим господарським судом норм ч. 7 ст. 181 та ч. 1 ст. 187 ГК України вважає необґрунтованими з огляду на таке.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором ( ч. 4. ст. 181 ГК України).

Відповідно до ч. 7 ст. 181 ГК України якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що лист № 10 від 28.02.2017 не є за своєю правовою природою протоколом розбіжностей, позаяк у Немішаївської селищної ради, за відсутності направленого з боку відповідачів протоколу розбіжностей разом з підписаним договором був відсутній обов'язок щодо направлення протоколу узгодження розбіжностей.

Водночас, згідно вимог ч. 3 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Частиною 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судові витрати на підставі ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 281, 282 та Розділом ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 31.10.2017 у справі № 911/1861/17 залишити без змін.

2. Справу № 911/1861/17 повернути до Господарського суду Київської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено - 01.03.2018.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Яковлєв

Л.В. Чорна