ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2018 р. Справа № 914/228/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Желік М.Б.

суддів Костів Т.С.

Марко Р.І.

при секретарі судового засідання Стефанишин О.О.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" б/н від 21.12.2017 року

на ухвалу Господарського суду Львівської області від 13.12.2017 року (головуючий суддя Крупник Р.В., суддя Березяк Н.Є., суддя Синчук М.М., м. Львів)

у справі №914/228/17

за позовом: Фізичної особи-підприємця Біраковського Богдана Євгеновича, м. Стрий, Львівська область,

до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів,

про: скасування та визнання незаконним рішення,

за участю представників сторін:

від апелянта (відповідача): Рібун Р.В

від позивача: Настасяк О.І.

Учасникам процесу, присутнім у судових засіданнях, роз'яснено їхні права та обов'язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України. Заяв про відвід складу суду не надходило. Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

У судовому засіданні 28.02.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Біраковський Богдан Євгенович звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» про скасування та визнання незаконним рішення щодо нарахування збитків в розмірі 257706,00 грн., оформленого протоколом №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 15.11.2016 р. представниками постачальника складено Акт про порушення №027087 (щодо нібито порушення позивачем п.п. 3.3., 3.34, 4.40, 10.2 ПКЕЕ). Вказаний Акт було розглянуто на засіданні комісії 07.12.2016 р., на якому позивач присутній не був. Рішення комісії ПАТ «Львівобленерго», оформлене протоколом №027087-ЛОЕ позивач вважає незаконним та необґрунтованим. ФОП Біраковському Б.Є. не було нічого відомо про обставини, які відображені в Акті про порушення №027087 від 15.11.2016р., у зв'язку з чим ним було видано наказ про службове розслідування щодо обставин, які передували вчиненню дій, які призвели до зміни показів приладу обліку. В результаті службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1. (особа відповідальна за безпеку та надійне використання електричної енергії) встановив без повідомлення позивача прилад для відлякування гризунів. Про виявлене позивач мав намір повідомити відповідача, однак у зв'язку з нероз'ясненням представниками його прав, не з'явився на засідання комісії. Всупереч положенням Методики обчислення обсягу електричної енергії, Правил користування електричною енергією, відповідачем не перевірено достовірність відомостей вказаних в акті у встановлений спосіб і наявність вини позивача, як споживача. Позивач не погоджується також з розрахунком обсягів та вартості недоврахованої електроенергії, оскільки такий проведено з 03.01.2014 р., що є порушенням п.3.33 Правил користування електричною енергією, які затверджено Постановою №28 від 31.07.1996 р. у яких визначено, що електропередавальна організація не рідше одного разу на 6 місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку, чого зроблено не було. В розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії вказано 10 годин роботи, в той час як робочий день у позивача встановлений 8 годинний робочий день, не враховано державні вихідні та святкові дні, що суперечить законодавству. Також відповідачем при розрахунку безпідставно, всупереч Методиці взято коефіцієнт 0,75 замість 0,5, оскільки споживачем не створювалося перешкод при перевірці.

Ухвалою суду від 06.02.2017р. справу прийнято до провадження, а ухвалою суду від 03.04.2017 р. призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 25.07.2017 р. призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

08.11.2017 р., за зверненням позивача щодо перегляду розрахунку по протоколу №027087-ЛОЕ від 07.11.2016р., відбулося засідання комісії на якому прийнято нове рішення у формі протоколу №027087а-ЛОЕ від 08.11.2017 р., яким змінено оскаржуваний протокол, а саме: проведено нарахування за період від 03.01.2014р. (дата опломбування засобів обліку), виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання згідно договору, проведено нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 244189,67 грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13.12.2017 р. у справі №914/228/17 (головуючий суддя Крупник Р.В., суддя Березяк Н.Є., суддя Синчук М.М) припинено провадження у справі на підставі п.1-1 ч. 1 ст.80 ГПК України.

При прийнятті ухвали суд першої інстанції виходив з того, що станом на день розгляду справи, оскаржуваного рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ у формі протоколу №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. про нарахування ФОП Біраковському Б.Є. вартості недоврахованої електричної енергії на суму 257706,00 грн. за 146549 кВт*год., виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання згідно договору про постачання електричної енергії №40865 від 24.11.2006 р. фактично не існує, оскільки таке було змінене рішенням, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №027087а-ЛОЕ від 07.12.2016р., а тому предмет спору відсутній.

Відповідач не погодився з ухвалою суду першої інстанції, оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає ухвалу незаконною та необгрунтованою, такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права, просить її скасувати та передати матеріали справи в місцевий суд для розгляду справи по суті. Скаржник вказує, що комісією енергопостачальника протокол №27084-ЛОЕ від 07.12.2016 р. не скасований, а лише змінений в частині зняття з нарахування споживання електроенергії у святкові дні тобто зменшено нарахування з 257 706,00 грн. до 244 189,67 грн., тому протокол №027087а-ЛОЕ від 08.11.2017 р. є невід'ємною частиною протоколу №27084-ЛОЕ від 07.12.2016 р. Зазначає також, що протокол №027087а-ЛОЕ прийнятий на підставі того ж акту про порушення, за те саме порушення, на підставі того ж пункту Методики, тієї ж формули та однакових вихідних даних. Вважає, що предмет спору відсутній лише в частині нарахування 13 516,33 грн.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями. справу №914/228/17 розподілено до розгляду колегії суддів у наступному складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії - судді Костів Т.С., Марко Р.І.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. №2147-VIII, у відповідності до якого Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Відповідно до підпункту 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відтак, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції продовжує розглядати дану справу за правилами Господарського процесуального кодексу України в новій редакції.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.01.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, а ухвалою від 29.01.2018 р. призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 07.02.2018 р.

Причини відкладення розгляду справи викладено в ухвалі суду від 07.02.2018 року.

19.02.2018 р. ПАТ «Львівобленерго» скерував на адресу Львівського апеляційного господарського суду доповнення до апеляційної скарги (вх.№ ЛАГС 01-04/1283/18) у якому зазначає, що наказом №735 від 30.12.2016 р. внесено зміни до абз.2 п.1.1 наказу №95 від 10.02.2016 р. «Про комісії з розгляду та перегляду актів про порушення». Згідно цих змін комісія ПАТ «Львівобленего» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ має право приймати рішення про нарахування чи ненарахування вартості недоврахованої електричної енергії, зміну чи скасування раніше прийнятих рішень будь-якої комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ. Відтак протокол №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. не скасований, а змінений в частині нарахування 13516,33 грн.

Представник позивача в судове засідання 28.02.2018 р. з'явився, доводи апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив ухвалу залишити без змін.

Представник апелянта (відповідача) в судове засідання з'явився, вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі з підстав, наведених у ній та доповненні до апеляційної скарги, надав усні пояснення по суті спору.

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

24.11.2006р. між ФОП Біраковським Богданом Євгеновичем та ПАТ «Львівобленерго» укладено договір про постачання електричної енергії №40865, відповідно до умов якого відповідач взяв на себе зобов'язання постачати позивачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача. (том 1, а.с.31). 24.11.2016 р. та 02.12.2016 р. сторонами укладено додаткові угоди про внесення змін до вказаного договору (том 1, а.с. 32, 33).

Відповідно до п.1 договору відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

Пунктами 2.3.1, 2.3.5 передбачені обов'язки споживача, зокрема, виконувати умови цього договору; дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки (години роботи), зазначеного в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 Порядок розрахунків та №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п.4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Згідно з договором електрична енергія за договором постачається до майстерні споживача, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.11.2016 р. представниками ПАТ «Львівобленерго» за участю ФОП Біраковського Б.Є. проведена перевірка електроустановок споживача на об'єкті - майстерні за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої складено акт про порушення ПКЕЕ №027087 (том 1, а.с. 22)

Згідно з актом №027087 від 15.11.2016 р. при перевірці об'єкта встановлено наступне порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (генератора електромагнітного випромінювання; при підключеному навантаженні показники приладу обліку не змінюються, індикація імпульсів не проводиться. Зафіксовано електромагнітне випромінювання на частоті 545,180 МГц (п.3,3, 3.34, п.6.40, п.10.2 ПКЕЕ).

У п.5 акту «Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електромережі, та режим роботи» вказано, що немає можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність, не надано паспортів до всіх струмоприймачів.

Згідно з п.9 акту прилад обліку та пристрій електромагнітного випромінювання знятий, укладений в сейфпакет А45907, В00008759 та вилучений представниками СУ НПУ у Л/о. Акт про пломбування 15.11.2016 №528860. Факт безоблікового споживання електроенергії зафіксований також протоколом обшуку.

В акті зазначено, що комісія постачальника з розгляду такого акту буде проводитися 07.12.2016 р.

Акт підписаний 3-ма представниками ПАТ «Львівобленерго», третіми особами та споживачем із зауваженнями.

Згідно з протоколом №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. засідання комісії ПАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами розгляду акту про порушення №027087 від 15.11.2016 р. комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії з 03.01.2014 р. (дата опломбування засобів обліку). В розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії вказано про визначення обсягу в кількості 146549 кВт*год на суму 257706,00 грн. за період 03.01.2014 по 15.11.2016 (том 1, а.с.18, 19). У протоколі вказано, що представник споживача відсутній.

Наказом Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго» за №735 від 30.12.2016 р. внесено зміни до абз.2 п.1.1 наказу №95 від 10.02.2016 р. «Про комісії з розгляду та перегляду актів про порушення» відповідно до яких комісія з розгляду актів про порушення ПКЕЕ має право приймати рішення про нарахування чи ненарахування вартості недоврахованої електричної енергії, зміну чи скасування раніше прийнятих рішень будь-якої комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

08.11.2017 р., за зверненням позивача щодо перегляду розрахунку за протоколом №027087-ЛОЕ від 07.12.2016р., відбулося засідання комісії на якому прийнято рішення у формі протоколу №027087а-ЛОЕ від 08.11.2017 р., яким змінено оскаржуваний протокол, а саме: проведено нарахування за період від 03.01.2014р. (дата опломбування засобів обліку), виходячи з дозволеної потужності та режиму роботи електрообладнання згідно договору, проведено нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 244 189,67 грн. Відтак відповідачем зменшено та знято з відповідача нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 13516,33 грн. Отже, предмет спору є відсутнім лише на вказану суму.

Оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції припинив провадження у справі, оскільки вважав, що оскаржуваного рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ у формі протоколу №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. про нарахування ФОП Біраковському Б.Є. вартості недоврахованої електричної енергії на суму 257706,00 грн. фактично не існує, оскільки таке було змінене рішенням, оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №027087а-ЛОЕ від 07.12.2016 р.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду з огляду на та те, що оскаржуваний позивачем протокол №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. не скасований, а лише змінений відповідачем в частині зняття 13516,33 грн. з нарахування споживання електроенергії у святкові дні і, що такий є невід'ємною частиною протоколу №27084а-ЛОЕ від 08.11.2017 р.

Таким чином, припиняючи провадження у справі за відсутністю предмета спору, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що №027087-ЛОЕ від 07.12.2016 р. скасований прийняттям протоколу №27084а-ЛОЕ від 08.11.2017 р.

Відповідно ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу вимог ст.ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми; а обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

Зважаючи на викладене, ухвала господарського суду не відповідає вимогам закону до судового рішення, в якому необхідно повно відобразити обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і їх правові наслідки повинні бути вичерпними, відповідати дійсності та підтверджуватися достовірними доказами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що зазначені в апеляційних скаргах відповідача та третьої особи доводи відповідають матеріалам справи, документально обґрунтовані та базуються на нормах чинного законодавства. Відтак, існують достатні підстави для скасування оскаржуваної ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову.

Судовий збір за перегляд ухвали господарського суду Львівської області від 13.12.2017 року у даній справі в апеляційному порядку слід покласти на позивача в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст.ст. 129, 275, 276, 277, 281, 282, 283, 284, 285 ГПК України

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" б/н від 21.12.2017 року задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Львівської області від 13.12.2017 р. у справі №914/228/17 скасувати.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Біраковського Богдана Євгеновича (АДРЕСА_1; РНКОПП НОМЕР_1) на користь Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79052, м.Львів, вул.Сяйво, 10; ) 1600,00 грн. сплаченого судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Видачу наказу доручити господарському суду Львівської області.

5. Матеріали справи №914/228/17 передати в Господарський суд Львівської області для розгляду справи по суті.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено та підписано 03.03.2018 р.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Костів Т.С.

суддя Марко Р.І.