ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2018р. справа №908/2039/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_5 (адвокат, ордер КВ№114067 від 26.07.2017р.);
від відповідача: ОСОБА_6 (адвокат, довіреність №280 від 12.02.2018р.);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
ухваленого 18.12.2017р. (повний текст підписано 26.12.2017р.) у м. Запоріжжі
по справі №908/2039/17 (суддя Зінченко Н.Г.)
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз», м.Київ
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз», м. Київ (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя (Відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 28.09.2017 з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017р.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.12.2017р. (повний текст підписано 26.12.2017р.) у справі №908/2039/17 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» були задоволені в повному обсязі - скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» по відношенню до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз», оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 28.09.2017р. з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017р.

Рішення місцевого суду було вмотивоване тим, що рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про нарахування Позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення Відповідачем факту пошкодження пломб та/або приладів обліку зафіксовано не було. Таким чином, місцевим судом було встановлено, що складений Відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання Споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування останнім (Відповідачем) до Позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» є необґрунтованим. Окрім того, судом було зазначено, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний Відповідачем із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, (всупереч п.2.6 ОСОБА_8, Відповідач визначив обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 280кВт), а отже рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просило рішення Господарського суду Запорізької області від 18.12.2017р. у справі №908/2039/17 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає, що

- судом було невірно застосовано до спірних правовідносин поняття «датчик електромагнітного поля» та «індикатор магнітного поля» (ототожнив означені поняття), що призвело до неправильного установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильного їх дослідження та оцінки, та як результат, не правильне застосування норм матеріального права.

- спрацювання датчика електромагнітного поля (актом обстеження лічильника заводом-виробником від 07.09.2017р. було встановлено, що датчик справний та працює коректно) є фактом втручання в роботу приладу (систему) обліку, в звязку з чим застосовувати п.1.2 ОСОБА_8 (проведення експертизи, доведення факту втручання в засоби обліку, тощо) неможливо. При цьому, факт зміни показів приладу обліку при даному порушенні Відповідач не повинен доводити, оскільки цього не вимагає ОСОБА_8.

- посилання місцевого суду на те, що розрахунок мав бути виконаний Відповідачем за п.2.6 ОСОБА_8, є безпідставним та не відповідає обставинам справи, оскільки датчик електромагнітного поля не є індикатором магнітного поля, а отже розрахунок правомірно був здійснений Відповідачем саме за п.2.5 ОСОБА_8, як за порушення, передбачені пп.1-3 п.2.1 останньої (дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку).

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя доповідач) Попков Д.О., судді Чернота Л.Ф. та Будко Н.В.

ОСОБА_8 до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., розгляд означеної апеляційної скарги здійснюється в порядку Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.01.2018р. було відкрито апеляційне провадження у справі та запропоновано сторонам до 25.01.2018р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.02.2018р. було призначено розгляд апеляційної скарги на 28.02.2018р. об 14:00 з повідомлення учасників справи.

Позивачем через канцелярію суду було надано відзив на апеляційну скаргу №77/01 від 24.01.2018р. (а.с.а.с.108-113), за змістом якого проти її доводів та вимог заперечило та зазначило про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, оскільки:

- Позивачем самостійно було виявлено помилку в роботі лічильника, про що Відповідача було повідомлено 28.07.2017р.;

- ні актом про порушення №000016 від 16.08.2017р., ані актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 17.08.2017р. не було виявлено факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, що обумовлює відсутність підстав для застосування ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією;

- посилання Відповідача про обладнання лічильника датчиком магнітного поля, як на підставу застосування означеної ОСОБА_8, є безпідставним, оскільки в документі щодо опломбування лічильника не було зазначено жодної інформації про отримання на зберігання індикаторів магнітного поля, мова про які йдеться в ОСОБА_8;

- крім того, судом було правомірно зазначено, що Відповідачем розрахунок виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, (всупереч п.2.6 ОСОБА_8 визначив обсяг недорахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 280кВт)

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (який набрав чинності 16.01.2018р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції в режимі відеоконференції здійснювалась за допомогою відео- та звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.197, 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судове засідання 28.02.2018р. зявився, доводи викладені в апеляційній скарзі підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в останній та додаткових поясненнях.

Представник Позивача у судове засідання 28.02.2018р. також зявився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду з наведених у ньому підстав.

ОСОБА_8 до ст.269 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 16.03.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» (Споживач) та Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (назву змінено на «Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», що вбачається з витягу зі статуту підприємства (а.с.а.с.36-40 т.2) (Постачальник електричної енергії) було укладено договір про постачання електричної енергії №390 (Договір з додатками та додатковими угодами а.с.а.с.114-183 т.1), відповідно до п.1.1 якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.2.1 договору, під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

ОСОБА_8 до п.2.3 договору, Споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору, оплачувати Постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 «Порядок розрахунків за активну електричну енергію» та додатка №5 «Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії».

Згідно з п.4.2.3 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (ОСОБА_8), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Як було визначено в п.4.2.4 договору, Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

ОСОБА_8 до п.4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязується попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання чи підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складення підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

ОСОБА_8 до п.9.4 договору (в редакції додаткової угоди №4 (а.с.34 т.1) від 01.07.2015р.) договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін дії договору оренди №010615 від 01.07.2015р. до 30.04.2018р.. Отже, на цей час договір є чинним.

З додатку №2 (а.с.31 т.1) «Точки продажу електричної енергії Споживачу» вбачається:

- обєктом приєднання Споживача є «автомобільна газонаповнювальна компресорна станція, с. Нове Запоріжжя, вул. Нікопольське Шосе, 1-з»;

- точкою продажу електричної енергії Споживачу є «межа балансової належності електричних мереж між Запорізьким РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ «Фактор Нафтогаз»;

- напруга у точці продажу дорівнює показнику « 10кВ».

Додатком №6.1 до договору (а.с.а.с.36-37 т.1) (в редакції додаткової угоди №4) було визначено перелік точок розрахункового обліку реактивної енергії, в якому, зокрема було зазначено про встановлення лічильника НІК2303 АРК1 №0245599, який був встановлений та опломбований 08.12.2014р., що підтверджується актом (а.с.а.с.43,44 т.1)

Так, з матеріалів справи вбачається, що Позивачем на ім'я керівника Запорізького РЕМ було направлене письмове повідомлення (а.с.45 т.1) про виявлення на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0245599 напису «Radio», з проханням направити уповноваженого представника енергопостачальної організації для проведення розпломбування, ремонту та послідуючого опломбування лічильника та з'ясування можливості подальшої його експлуатації. Означене повідомлення було отримане 28.07.2017р. та зареєстроване під вхід.№2829, що вбачається зі штампу Запорізького РЕМ.

Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

16.08.2017р. представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було здійснено перевірку дотримання Позивачем ОСОБА_7 користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення №000016 від 16.08.2017 (а.с.а.с.53,54 т.1), який був підписаний трьома представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», та представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» - начальником АГНКС ОСОБА_9

Означеним актом було зафіксовано порушення: п.п.10.3.1, 10.2.26 ПКЕЕ - дії Споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом «Еrrоr rаdіo». З посиланням на ненадання Споживачем паспортних даних всіх наявних струймоприймачів та можливості скласти їх перелік та перевірити інформацію щодо їх потужності при підключені на повну потужність, Відповідачем у якості вихідних даних в акті порушення визначена дозволена потужність споживання відповідно до умов договору на рівні 280кВт та часи роботи струймоприймачів 24 години на добу 7 днів на тиждень.

При цьому, зауважень щодо цілісності пломб та лічильника Відповідачем не висунуто, а з акту про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 08.12.2004р. (а.с.6 т.2) за результатами попередньої технічної перевірки цього ж лічильника не вбачається здійснення опломбування та передання на зберігання Споживачеві індикаторів впливу магнітного поля.

17.08.2017р. комісією ДРПО Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було складено акт №186 проведення експертизи лічильника електроенергії (а.с.15 т.2), за висновком якої зниження показників лічильника здійснювалось таким чином: - Індикація на РК дисплеї «Еrrоr rаdіo» та визнано лічильник НІК 2303 АРК1 №0245599 не придатним для подальшої експлуатації.

18.08.2017р. Позивач звернувся до Відповідача з листом (вх. №5313) щодо видачі лічильника для проведення експертизи заводом-виробником (а.с.16 т.2).

Як свідчать матеріали справи, Позивач направив на обстеження лічильник до заводу виробника, за результатами якого 07.09.2017р. Товариством з обмеженою відповідальністю «НІК - Електроніка» був складений акт обстеження лічильника (а.с.а.с.98-100 т.1). У висновку означеного акту зазначено: «датчик електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно. Після обстеження лічильник НІК 2303 АРК1 №0245599 без ремонту відправлений на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз».

Листом №62.1/2123 від 22.08.2017р. (а.с.16 т.2 зворотна сторона) Відповідач повідомив про здійснення розгляду акту обстеження лічильника 14.09.2017р.

14.09.2017р. протоколом комісії Запорізького РЕМ Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (а.с.19 т.2) розгляд було перенесено на 28.09.2017р.

28.09.2017р. комісією Запорізького РЕМ Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» було розглянуто акт про порушення №000016 від 16.08.2017р. та прийнято рішення виконати розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. Кількість недорахованої електроенергії згідно з розрахунком складав 689774кВт/г на суму 1427501,76грн. Рішення було оформлене протоколом б/н від 28.09.2017р. (а.с.20 т.2), в якому також міститься відмітка про отримання представником Відповідача другого примірника цього протоколу, розрахунку (а.с.22 т.2) та рахунку №000016 від 28.09.2017р. (а.с.23 т.2) на сплату недорахованої електроенергії по акту №000016 від 16.08.2017р.

Також Відповідачем до матеріалів справи було залучено настанову з експлуатації лічильників електричної енергії НІК2303L…Е (а.с.а.с.28-33 т.2), згідно п.1.8.4 якої при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10В/м в діапазоні частот від 80 до 500МГц протягом більше 3с: на дисплеї зявляється повідомлення «Error radio», у журналі подій лічильника формується запис про вплив магнітного поля.

Вказані обставини також підтверджені матеріалами справи та сторонами не оспорюються.

Між тим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» з означеним рішенням комісії, оформленого протоколом б/н від 28.09.2017р., не погодилось та звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 28.09.2017 з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017р.

Своєю чергою, рішенням Господарського суду Запорізької області позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» були задоволені в повному обсязі та зазначено, що рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про нарахування Позивачу обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно електромагнітним полем, оскільки при складанні спірного акту про порушення Відповідачем факту пошкодження пломб та/або приладів обліку зафіксовано не було. Так, місцевим судом було встановлено, що складений Відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання Споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу електромагнітного поля, а відтак, застосування останнім (Відповідачем) до Позивача визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» є необґрунтованим. Окрім того, судом було зазначено, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний Відповідачем із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, (всупереч п.2.6 ОСОБА_8, Відповідач визначив обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 280кВт), а отже рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне:

Виходячи із приписів ст.ст.4,5 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу та порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача, враховуючи відповідність обраного способу судового захисту закону або договору (можливість визначити інший ефективний спосіб судового захисту, який не суперечить закону). Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Виходячи з правової природи та змісту укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №390 від 16.03.2010р., який у розумінні ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, нормами Закону України «Про електроенергетику» і вказаними вище Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії (ОСОБА_8).

Наразі, сутність заявлених позовних вимог полягає у скасуванні оперативно-господарської санкції Відповідача, застосованої спірним рішенням останнього (Відповідача) з розгляду акту про порушення №000016 від 16.08.2017р., оформленого протоколом від 28.09.2017р., право ініціювати яке закріплено ч.2 ст.237 Господарського кодекс України.

Беручи до уваги, що підставою для застосування такої санкції Постачальником електричної енергії за змістом ч.1 ст.237 Господарського кодексу України є порушення з боку Споживача відповідного господарського зобов'язання, а сам порядок застосування оперативно-господарської санкції визначається договором згідно ч.2 цієї статті, предметом доказування для Позивача наявності порушення його прав з боку Відповідача безпідставним застосуванням санкції, як обов'язкової умови задоволення позовних вимог, є доведення факту відсутності порушення з боку Споживача умов договору про постачання електричної енергії №390 від 16.03.2010р. і визначених сторонами обов'язковими до застосування у відносинах за таким договором ПКЕЕ та/або порушення з боку Відповідача визначеної процедури застосування оперативно-господарської санкції.

Своєю чергою, суд апеляційної інстанції зазначає, що положення п.6.40 ПКЕЕ вказують на види порушення правил, які виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік яких встановлений п.2.1 ОСОБА_8.

Так, відповідно до п.2.1 ОСОБА_8, остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів) (пп.3 п.2.1 ОСОБА_8). При цьому, згідно з означеним пунктом ОСОБА_8, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

- для постійних магнітних полів - 100мТл;

- для змінних магнітних полів - 30мТл;

- для електричних полів - 5кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

У разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, як вірно було зазначено місцевим судом, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії здійснюється відповідно до п.2.6 ОСОБА_8.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що твердження Скаржника про безпідставне ототожнення місцевим судом в розглядуваному випадку понять «датчик електромагнітного поля» та «індикатор магнітного поля» є нормативно не обґрунтованими, оскільки посилання в цьому випадку на ТУ завода-виробника не дає підстав для розмежування «датчика» та «індикатора» виключно в силу відмінності в назві цих термінів, враховуючи, що:

- їх функціональне призначення ідентичне (бездоказове ствердження іншого суперечить встановленим обставинам справи) фіксація впливу магнітного або електромагнітного поля в розумінні пп.3 п.2.1 ОСОБА_8.

- вмонтованість «датчика» в корпус лічильника заводу-виробника у відповідності з ТУ не є вказівкою на невідповідність його поняттю «індикатор», яке Скаржником безпідставно звужується до визначення «встановленої електричною організацією пломби-наклейки», тоді як положення ОСОБА_8 та, безпосередньо, абз.1 п.3.32 ПКЕЕ вказує на існування як «зовнішніх» так і «внутрішніх» (вмонтованих) по відношенню до засобу обліку «індикаторів».

- Скаржником нормативно не обґрунтовано відмінність вимог по сертифікації/підтвердженню відповідності до вмонтованих в прилад обліку «датчиків електромагнітного поля» та до «індикаторів магнітного поля» в розумінні положень Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (обовязковість безпосередньо не встановлена), адже ч.3 п.2.1 ОСОБА_8 визначає необхідність сертифікації (атестації) індикаторів у встановленому порядку, який законодавством не визначений обовязковим.

Викладене зумовлює відхилення відповідних доводів Скаржника та погодження із висновками місцевого суду та Позивача з цього приводу.

Окрім того, апеляційний суд також зазначає, що виходячи зі змісту п.1.2 ОСОБА_8, умовою її застосування (враховуючи відсутність в матеріалах справи яких-небудь доказів нарахування оскаржуваної санкції за виявлені факти крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики та споживання електричної енергії без приладів обліку) є наявність неврахованої внаслідок порушень ПКЕЕ електричної енергії.

Між тим, матеріали справи не містять доказів того, що спожита Позивачем електрична енергія за період нарахування санкцій не враховувалась належним чином. Відповідачем в ході розгляду справи не спростовано викладену у відповіді від 21.11.2017р. заводу-виробника (а.с.60 т.2) на запит Позивача позицію, що наявність надпису «Error Radio» на лічильнику не впливає на точність, обєктивність та коректність обліку електричної енергії, що споживається.

Крім того, як вже зазначалось, умовою застосування ОСОБА_8 є факт порушення ПКЕЕ, а саме п.п.10.3.1, 10.2.26 та пп.3.п.2.1 ОСОБА_8 відповідно до кваліфікації Скаржника із акту порушення та його інтерпретації за текстом апеляційної скарги. При цьому, матеріали справи не містять доказів наявності фактів порушення цілісності засобів обліку та пломб згідно акту про опломбування посилання на п.10.2.26 ПКЕЕ є безпідставним.

Своєю чергою, фіксація дії постійного (змінного) магнітного/електричного полів як самостійний вид порушення передбачений виключно спеціальним застереженням в межах пп.3 п.2.1 ОСОБА_8, умовою застосування якого є підтвердження факту встановлення та передачі на зберігання Споживачу відповідного індикатора підстав для кваліфікації впливу електромагнітного поля як порушення не повязаного з індикатором ані ПКЕЕ, ані ОСОБА_8 не містять.

При цьому, сукупний аналіз п.3.31 та 3.32 ПКЕЕ дають підставу для висновку, що пломбування індикаторів опосередковується окремим та самостійним актом опломбування, який не може замінюватися актом опломбування засобу обліку, в якому цей індикатор встановлений та який не містить відносно наявності такого індикатора, будь-яких застережень.

Таким чином, належне встановлення місцевим судом обставин відсутності акту опломбування індикатора обумовило висновок про неможливість фіксації такого виду порушення ПКЕЕ та застосування ОСОБА_8.

Разом з тим, гіпотетичне (недоведене в розглядуваному випадку) порушення пп.3 п.2.1 ОСОБА_8 обумовлювало застосування формули розрахунку, передбаченої саме п.2.6, а не п.2.5 цієї ОСОБА_8, як це зробив Скаржник, що є самодостатньою підставою для задоволення позовних вимог. Дійсно, вплив електромагнітного поля, виокремленного серед інших дій Споживача, що призвели до зміни показників приладів обліку, зумовлює здійснення розрахунку розміру недорахованої електричної енергії тільки по п.2.6 ОСОБА_8 сутність порушення не перебуває в залежності від найменування інструменту його виявлення («індикатором» чи «датчиком»), як безпідставно зазначає Відповідач.

Колегія суддів вважає за можливе також зауважити, що фіксація впливу електромагнітного поля як вид порушення ПКЕЕ, що є підставою для застосування оскаржуваної Позивачем санкції, лише належним (опломбованим) індикатором, при цьому, заперечуючи статус «датчика» як «індикатора», Відповідач в обовязковому порядку заперечує саму можливість належної фіксації такого виду порушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доведеною наявність порушення Відповідачем захищуваних прав Позивача як Споживача у правовідносинах з постачання електричної енергії у вигляді безпідставного застосування оперативно-господарської санкції, запровадження якої має негативні майнові наслідки для останнього. Своєю черго, характер обраного Позивачем та застосованого судом способу захисту порушеного права відповідає вимогам ратифікованої Україною ст.13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

Відтак, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275-277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.12.2017р. (повний текст підписано 26.12.2017р.) у справі №908/2039/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.12.2017р. (повний текст підписано 26.12.2017р.) у справі №908/2039/17 залишити без змін.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 28.02.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 03.03.2018р.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: Н.В. Будко

ОСОБА_2

Надрук. 4 примірн.: 1-2 - сторонам, 3- у справу, 4- ГСЗО

Надіслано судом до ЄДРСР 03.03.2018р.