ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2018 справа № 908/1980/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача:гр. ОСОБА_5 (адвокат) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №413 від 04.06.2008р., ордер серія ЗП №017917 від 15.12.2017 р., договір б/н від 01.12.2017 р.
від відповідача:гр. ОСОБА_6 (адвокат) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №ЗП 001551 від 09.02.2018 р., за довіреністю №280 від 12.02.2018 р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від ухвалене24.11.2017 р. (повний текст 29.11.2017 р.) в м. Запоріжжі
по справі№908/1980/17 (суддя: Проскуряков К.В.)
за позовом до проТовариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017 р.

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя звернулось з позовом №1-235/17 від 02.10.2017 р. до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 7 вересня 2017 р. Стягнення з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» судові витрати (а.с.3-9).

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 25 липня 2017 року представниками відповідача було здійснено технічну перевірку електролічильників і вимірювальних трансформаторів, що експлуатуються позивачем. За результатами технічної перевірки 25 липня 2017 року складений акт про порушення №000022, у якому представники відповідача дійшли висновку про пошкодження цілісності корпусу електролічильника та про порушення позивачем пунктів 10.3.1, 10.2.26 та 10.2.9 ОСОБА_7 користування електричною енергією, які в зазначених правилах відсутні, що є порушенням відповідачем п. 6.41 ОСОБА_7 користування електричною енергією.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 24.11.2017р. (повний текст оформлено і підписано 29.11.2017 р.) у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с.97-101).

Рішення суду мотивовано тим, що позовні вимоги ТОВ «Агро-Бастіон» є безпідставними, а оскаржуване рішення повністю відповідає вимогам ОСОБА_7 користування електричною енергією та ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Не погодившись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя звернулось з апеляційною скаргою вих. №515 від 11.12.2017 р., в якій останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 р. по справі №908/1980/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити (107-117).

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення прийнято судом з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Також, стверджує, що висновки викладені представниками відповідача в акті про порушення №000022 від 25 липня 2017 року щодо порушення позивачем ОСОБА_7 користування електричною енергією не відповідають дійсності та вимогам ОСОБА_7 користування електричною енергією.

Звертає увагу на те, що позиція відповідача зводиться до того, що позивач отримав недовраховану електричну енергію через пошкодження корпусу електричного лічильника, при цьому сам же відповідач в своїх актах зафіксував цілісність всіх без виключення встановлених ПАТ «Запоріжжяобленерго» пломб.

Також, стверджує, що потужність визначено відповідачем виходячи з дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної сторонами у додатку № 5 Договору, що на думку відповідача відповідає п.п. «в» п. 2.5 ОСОБА_8 та не заперечувалось позивачем. Відповідно до п. 2.5 ОСОБА_8 тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), яка в наведеній формулі відповідає перемінній tдоб, становить: при однозмінній роботі споживача -t = 8; при двозмінній роботі споживача -t=16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору.

Вважає, що тривалість роботи обладнання відповідачем визначено з порушенням н. 2.5 ОСОБА_8, так як у додатку № 5 до Договору в таблиці № 1 (Перелік точок розрахункового обліку Споживача) сторони визначили, що кількість годин роботи електроустановок позивача на добу становить 12 годин.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Чернота Л.Ф., судді: Зубченко І.В., Попков Д.О. (а.с.105).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.12.2017р., керуючись ст.ст. 234,262 Господарського процесуального кодексу (у новій редакції) було відкрито апеляційне провадження по справі №908/1980/17 (а.с.106).

10.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя надійшов відзив на апеляційну скаргу №62.1/42 від 09.01.2018 р., в якому останній просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» залишити без задоволення, а рішення від 24.11.2017 р. по справі №908/1980/17 залишити без змін (а.с.127-132). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи даний відзив.

11.01.2018 р. ухвалою Донецького апеляційного господарського суду, керуючись ст.ст. 234,268,271 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) було призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя до розгляду. Повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи відбудеться 24.01.2018 р. о 14 год. 45 хв. (а.с.138).

У звязку із перебуванням судді-члена колегії ОСОБА_9 у відпустці на дату розгляду справи, на підставі ст. 32 ГПК України (у редакції чинної з 15.12.2017 р.) та за наявності строків розгляду апеляційної скарги автоматизований розподіл справи не призначався, судове засідання 24.01.2018 року о 14 год. 45 хв. не проводилося. Телефонограммою №4 від 22.01.2018р. Донецьким апеляційним господарським судом повідомлено учасників справи №908/1980/17 про те, що судове засідання не відбудеться 24.01.2018р. Враховуючи вищевикладене, клопотання Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про участь у судовому засіданні 24.01.2018р. о 14:45 в режимі відеоконференції не задоволено.

У звязку із перебуванням у відпустці судді зі складу колегії суддів Попкова Д.О., для подальшого вирішення питання щодо подальшого розгляду справи, розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №114/2018 р. від 29.01.2018 р. було сформовано склад колегії суддів (за наявності): Чернота Л.Ф. головуючий суддя, судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О. (а.с.146-147).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.01.2018 р., керуючись ст.ст. 32,120,121 ГПК України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) було повідомлено сторін, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя призначено на 12.02.2018 р. о 15:00 год. (а.с.148-149).

12.02.2018 р., ухвалою Донецького апеляційного господарського суду, керуючись статтями 216,234, ч.2 ст.281 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) оголошено перерву у судовому засіданні у справі №908/1980/17 до 19.02.2018 р. о 14 год. 00 хв. (а.с.159-160).

19.02.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» надійло обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги в порядку ч.3 ст.263 ГПК України б/ н від 14.02.2018 р. з додатком графік півгодинних навантажень споживача (а.с.161-177). Судова колегія розглянула та долучила до матеріалів справи дані обгрунтування.

19.02.2018 р., ухвалою Донецького апеляційного господарського суду, керуючись статтями 216,234, ч.2 ст.281 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) оголошено перерву у судовому засіданні у справі №908/1980/17 до 26.02.2018 р. о 15 год. 00 хв. (а.с.180-181).

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що після зясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони надавали пояснення.

Представник позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» у судовому засіданні 26.02.2018 р. наполягав на вимогах, викладених в апеляційній скарзі, просив рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 р. в справі №908/1980/17 скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в судовому засіданні 26.02.2018 р. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві, просив суд апеляційної інстанції, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» залишити без задоволення, а судове рішення від 24.11.2017 року по справі №908/1980/17 без змін.

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Відповідно до ст.ст.222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, та складено протокол судового засідання (а.с.184).

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/1980/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.02.2016 р. між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго», що діє на підставі ліцензії на постачання електричної енергії АБ №177342 від 23.08.05 р. та ліцензії на передачу електричної енергії АБ №177341 від 23.08.05 р. (надалі - постачальник електричної енергії) в особі в.о. заступника начальника зі збуту електроенергії Запорізького РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_10, що діє на підставі довіреності ВАТ «Запоріжжяобленерго» №201 від 31.12.2015 р. з однієї сторони та ТОВ Агро-Бастіон (надалі - споживач), в особі директора ОСОБА_11, що діє на підставі статуту з другої сторони було укладено Договір про постачання електричної енергії № 892 (далі договір).

Розділом 1 вищенаведеного договору встановлено, що постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 Обсяги постачання електричної енергії споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються додатком №2 «Точки продажу електричної енергії споживачу».

Пунктом 2.1 договору врегульовано, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п. 2.3 договору, зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

У відповідності до п. 4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 р. № 1338, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_8), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 договору встановлено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Сторони погодилися і своїй діяльності керуватися вимогами ОСОБА_7 користування електричною енергією.

Відповідно до п. 3.2 ОСОБА_7 відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 ОСОБА_7 відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність"та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки, згідно п. 3.7 ОСОБА_7.

Підпунктами 5, 26 п. 10.2 ОСОБА_7 встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У відповідності до п. 6.40 ОСОБА_7 у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - ОСОБА_8).

Відповідно до положень п. 6.41 ОСОБА_7 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_7 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_7 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

ОСОБА_7 споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. ОСОБА_7 користування електричною енергією.

У даному випадку, 25.07.2017р. працівниками ПАТ Запоріжжяобленерго було здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_7 користування електричною енергією, за результатами якої було складено акт про порушення № 000022 від 25.07.2017р., який був підписаний трьома представниками Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією та з боку позивача директором ТОВ Агро-Бастіон ОСОБА_12 з поясненнями (належним чином засвідчена копія якого міститься в матеріалах справи, а.с.23).

За вищевказаним актом про порушення №000022 зазначено, що представники відповідача дійшли висновку про пошкодження цілісності корпусу електролічильника та про порушення позивачем пунктів 10.3.1, 10.2.26 та 10.2.9 ОСОБА_7 користування електричною енергією. Зазначені пункти в правилах відсутні.

Відповідно до п. 6.40 ОСОБА_7 користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У відповідності до п. 2.2 ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта порушень, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури. Крім того відповідно до абз.10 п. 2.1 ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_8 не застосовується.

Засідання комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією № 000022 від 25 липня 2017року оформлене протоколом б/н від 7 вересня 2017 року (а.с.22).

За результатами проведеної експертизи лічильника відповідно до вимог вищевказаної норми складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії №188 від 17 серпня 2017 року (а.с.24). Але, в даному випадку, експертизу було проведено саме відповідачем, та визначено повноваження осіб, які підписали акт.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі акту про порушення №000022 від 25 липня 2017 року про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією та відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 17 серпня 2017 року відповідачем було визначено кількість недоврахованої електроенергії у розмірі 158858 кВт.год. на суму 326942 грн. 40 коп.

Пунктом 1.2 ОСОБА_7 користування електричною енергією визначено, що недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідач посилається на те, що позивач отримав недовраховану електричну енергію через пошкодження корпусу електричного лічильника, при цьому,відповідач в своїх актах зафіксував цілісність всіх без виключення встановлених ПАТ «Запоріжжяобленерго» пломб. Таким чином, пломбування засобу обліку позивача було виконано відповідно до п. 3.31 ОСОБА_7 користування електричною енергією, відповідно до яких розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

У даному випадку, встановлений на підприємстві позивача засіб обліку змонтований разом із відповідними розрахунковими трансформаторами (первинними та вторинними колами) у відповідній шафі. Шафа, а також засіб обліку електричної енергії та розрахункові трансформатори, що містяться у цій шафі, опечатані відповідними пломбами відповідача. Такий спосіб опечатування виключає можливість вільного (безперешкодного, без пошкодження пломб) доступу позивача до шафи, в якій міститься опечатаний засіб обліку електричної енергії.

Таким чином, у позивача була відсутня технічна можливість пошкодження чи зміни приладу обліку електричної енергії чи в будь-який інший спосіб здійснити вплив на роботу засобів обліку електричної без пошкодження відповідних пломб на шафі та засобах обліку електричної енергії.

Пломбування лічильника та шафи в якому він знаходиться підтверджується наступним.

Як вже було зазначено, 10.02.2016 року між позивачем та відповідачем було укладено договір №892 про постачання електричної енергії. У цей же день представниками сторін було складено акт технічного огляду електроустановок відповідача, згідно якого недоліки (невідповідності) будівельно-монтажних та налогоджувальних робіт не виявлені, та акт прийняття розрахункового засобу обліку лічильника електричної енергії НІК 2303 L АРК1Т з заводським номером 7674691. Надалі, представником відповідача було опломбовано елементи розрахункового засобу обліку електричної енергії позивача, про що свідчить відповідний акт, в якому представником відповідача перелічено опломбоване устаткування, номери та типи пломбувального матеріалу пломб, що були встановлені та пломб, які були встановлені раніше та не знімалися.

24.03.2017 року представником відповідача ОСОБА_13 було проведено пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії позивача, а саме дверей шафи обліку, про що складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії та встановлення індикаторів до 1000 В (належним чином засвідчена копія міститься в матеріалах справи), а.с.66.

У зазначеному вище акті про пломбування було перелічено опломбоване устаткування, номери та типи пломбувального матеріалу пломб, що знімалися, пломб що були встановлені та пломб, які були встановлені раніше та не знімалися. В акгі зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання акту.

25.07.2017 року представниками відповідача складено акт про порушення №000022, яким зазначено що перевіркою встановлено порушення позивачем п.п.3.3,10.3.1 та 10.2.26 ПКЕЕ пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме пошкодження цілісності корпусу електролічильника; п.п.10.3.1, 10.2.9, 10.2.26-дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом «ERORR RADIO» на дисплеї електролічильника.

У п.2 розділу акту «ОСОБА_11 для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ або ПКЕЕН» зазначено, що пломби постачальника електричної енергії №с30485685 (встановлена на клемній кришці лічильника електроенергії №7674691), № с30864575, с308645378, с30864579, с30864580 (встановлені на дверях шафи обліку) не порушені.

Також, п. 6.41 ОСОБА_7 користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_7 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_7 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Дослідивши матеріали справи судова колегія дійшла висновку, що в акті зазначено про порушення позивачем пунктів 10.3.1,10.2.26 та 10.2.9 ОСОБА_7 користування електричною енергією, які в зазначених правилах відсутні.

У випадку якщо відповідач помилково послався на вищезазначені пункти ОСОБА_7, які взагалі відсутні, то судова колегія розглядає зміст акту №000022 від 25.07.2017 р. щодо порушення, або відсутності такого порушення з боку позивача та підтвердження такого порушення в акті.

Крім того, як вже зазначалось вище, п. 6.40 ОСОБА_7 користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, якій підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 4 травня 2006 року.

Пунктом 1.1 ОСОБА_8 встановлено порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28. або ОСОБА_7 користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 №1357. Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2 ОСОБА_8).

ОСОБА_8 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Пунктом 2.2 ОСОБА_8 унормовано, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (Who, кВт х год), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Умовами пункту 2.3 ОСОБА_8 передбачено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: по перше, за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВт.год); по друге, за величиною розрахункового добового споживання елекіричної енергії (W/юб, кВт х год); по третє, за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день). Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням ПКЕЕ, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Ді, день) у кожному періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Ті, гри) залишався незмінним.

У даному випадку, в протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 07.09.2017 року зазначено, що «комісія прийняла рішення виконати розрахунок недорахованої елекгроенергії но акту згідно ОСОБА_8, затвердженої Постановою ІІКРЕ КП № 154 від 8 лютого 2007 р., № 1384 від 18.12.2008 р., № 1338 від 14.10.2010 р. підпункту 3 пункту 2.1. « пошкодження приладу обліку, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку ...», а також згідно пунктів 2.2-2.5. за період з 25.03.2017 року по 25.07.2017 року, час роботи 7 днів на тиждень 24 години на добу.

Однак, судова колегія дійшла висновку, що кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (перемінна Дпер) відповідачем визначено з порушенням п. 2.5 ОСОБА_8, так як у додатку № 5 до Договору в таблиці № 1 (Перелік точок розрахункового обліку Споживача) сторони визначили, що кількість робочих днів позивача у тиждень становить 6 днів. Відтак, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснено позивачем з порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією та ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Про що відповідач підтвердив та зазначив, що тривалість роботи обладнання визначено не на підставі акту про порушення, а згідно вичитки журналу подій.

Приписами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання, згідно ч. 2 ст. 216 ГК України.

Частиною 1 ст. 217 Господарського кодексу України встановлено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування, відповідно ч. 4 ст. 217 Господарського кодексу України.

Кожна сторона повинна ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що обставини, які мають значення для справи судом першої інстанції зясовано неповно, висновку суду не відповідають обставинам справи.

У звязку із цим, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 р. (повний текст 29.11.2017 р.) по справі №908/1980/17 підлягає скасуванню.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон», м. Запоріжжя від 24.11.2017 р. (повний текст 29.11.2017 р.) у справі №908/1980/17 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області 24.11.2017 р. (повний текст 29.11.2017р.) у справі №908/1980/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформлене протоколом засідання комісії Запорізького району електричних мереж з розгляду актів про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією від 7 вересня 2017 року.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» () судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 4 904 (чотири тисячі девятсот чотири) грн. 11 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Бастіон» () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5 394 (пять тисяч триста девяносто чотири) грн. 52 коп.

Доручити господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ на примусове виконання цієї постанови, оформивши його у відповідності до вимог ст. 4 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 26.02.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 28.02.2018р.

Головуючий суддя: Л.Ф.Чернота

Судді: І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 позивачу;

1 відповідачу ;

1 у справу;

1 ГСЗ О;