ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2018р. справа №908/1822/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_5 (адвокат, ордер КС№279166 від 29.01.2018р.);
від відповідача: ОСОБА_6 (адвокат, довіреність №280 від 12.02.2018р.).
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет», м.Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
ухваленого 27.11.2017р. (повний текст підписано 04.12.2017р.) у м. Запоріжжі
по справі №908/1822/17 (суддя Проскуряков К.В.)
за позовом Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет», м.Запоріжжя
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м.Запоріжжя
про скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «Запорізький Втормет», м. Запоріжжя (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя (Відповідач) про скасування рішення, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р. засідання комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, про застосування до Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» оперативно-господарської санкції нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 1355635,24грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.11.2017р. (повний текст підписано 04.12.2017р.) у справі №908/1822/17 у задоволені позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» було відмовлено в повному обсязі з підстав відповідності оскаржуваного рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р. вимогам ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., та доведеності Відповідачем факту порушення з боку Позивача ОСОБА_7 користування електричною енергією, які вказані в акті про порушення №000294 від 13.05.2017р.

Публічне акціонерне товариство «Запорізький Втормет», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2017р. у справі №908/1822/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі скасувати рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р. засідання комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, про застосування до Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» оперативно-господарської санкції нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 1355635,24грн.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- відсутність зі свого боку порушень п.10.2.9 та п.10.2.26 ОСОБА_7 користування електричною енергією, оскільки претензій до розрахункових засобів обліку (судом залишено поза увагою, що поняття «розрахункові засоби обліку» різняться від поняття «засоби обліку») у Відповідачем не висувалось;

- акт про порушення №000294 від 13.05.2017р., в якому зазначена субєктивна думка працівників Відповідача, не підтверджена експертизою (передбаченою п.6.38 ОСОБА_7 користування електричною енергією), не може вважатися належним та допустимим доказом факту втручання з боку Позивача в роботу розрахункового засобу обліку, що призвело до зниження показань лічильника.

- акт про порушення №000294 від 13.05.2017р. складений Відповідачем, всупереч вимогам чинного законодавства та умов укладеного договору №91 від 01.11.2008р., без участі представника Позивача, не відповідає вимогам п.4.6 ОСОБА_8, а отже не може бути належним доказом у справі;

- твердження місцевого суду про те, що спірне рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р., було прийнято за участю уповноваженого представника Позивача - не відповідає дійсності та матеріалам справи.

- кількість днів, за які здійснювався перерахунок, як у протоколі №5 від 30.08.2017р., так і в розрахунку Відповідача не відповідає вимогам ОСОБА_8.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя доповідач) Попков Д.О., судді Зубченко І.В. і ОСОБА_3

Відповідно до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., розгляд означеної апеляційної скарги здійснюється в порядку Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.12.2017р. було відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено учасникам справи строк по 12.01.2018р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.01.2018р. було призначено розгляду апеляційної скарги на 21.02.2018р. об 14:15 з повідомленням учасників справи.

16.01.2018р. Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» через канцелярію суду було надано відзив на апеляційну скаргу №33-33/617 від 12.01.2018р. (а.с.а.с.203-205), який був зданий на пошту 12.01.2018р. (відмітка на конверті а.с.208), за змістом якого проти її доводів та вимог заперечувало та зазначило про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, оскільки:

- доводи апелянта щодо оформлення Відповідачем акту про порушення №000294 від 13.05.2017р. без представника Споживача є безпідставним, адже означена перевірка проводилась в присутності ОСОБА_9, яким було допущено представників Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» до перевірки (чого не могла зробити неуповноважена особа). Окрім того, саме цим представником Позивача було підписано акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 13.05.2017р.;

- в акті про порушення №000294 від 13.05.2017р. був зазначений зміст виявленого порушення із посиланням на пункти ОСОБА_7 користування електричною енергією та заповнені всі графи та рядки без пропуску (вимоги п.5.1 ОСОБА_7 користування електричною енергією, п.4.7 ОСОБА_8), а отже означений акт був складений з дотриманням норм законодавства та викладені в ньому дані відповідають фактичним обставинам.

- розрахунок недоврахованої електричної енергії здійснено Відповідачем у відповідності до п.п.2.3, 2.5 ОСОБА_8 за порушення зазначене у пп.3 п.2.1 цієї ОСОБА_8 за період з 25.08.2016р. по 13.05.2017р., час роботи 7 днів на тиждень 24 години на добу, при розрахунку врахований коефіцієнт використання електрообладнання Кв=0,5 за згодою сторін. Таким чином, доводи Позивача щодо необґрунтованості застосування дозволеної відповідно до умов договору 203,0кВт потужності, необґрунтовані та безпідставні.

- відповідно до встановленої Методикою норми кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначений з урахуванням абз.5 пп.в) п.2.5 ОСОБА_8, виходячи з кількості робочих днів Споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки, тому кількість днів за який був здійснений розрахунок від 30.08.2017р. до акту про порушення №000294 від 13.05.2017р., було правомірно розраховано з дня останньої технічної перевірки (25.08.2016р.) до 13.05.2017р.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (який набрав чинності 16.01.2018р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.02.2018р. було відкладено розгляд справи №908/1822/17 на 26.02.2018р. об 13.30.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.270 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.).

Представники Скаржника у судове засідання 26.02.2018р. зявився, апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в останній та усних поясненнях.

Представник Відповідача у судове засідання 26.02.2018р. також зявився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, надавши 26.02.2018р. через канцелярію суду додаткові пояснення по справі (а.с.а.с.233-242). Між тим, доданий до означених пояснень акт про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 25.08.2016р. (а.с.242) не приймається апеляційним судом до уваги в силу приписів ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України жодного обґрунтування існування обєктивних перешкод своєчасного надання означеного доказу до матеріалів справи Відповідачем не наведено.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 01.11.2008р. між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (Постачальник електричної енергії) та Відкритим акціонерним товариством «Запорізький Втормет» (Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №91 (Договір з додатками №№1, 2, 3, 4, 5, 5.1, 5.2, 6, 6.1, 7, 8, 9 - а.с.а.с.35-52, 139), відповідно до п.1.1. якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу» (а.с.40), а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Додатковою угодою №1 від 05.03.2012р. (а.с.157) до договору було внесено зміни до преамбули та тексту останнього, а саме змінено в тексті назву Споживача - «Відкрите акціонерне товариство «Запорізький Втормет» на «Публічне акціонерне товариство «Запорізький Втормет».

Згідно з п.2.1 договору, під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Відповідно до п.2.3 договору, Споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору, оплачувати Постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 «Порядок розрахунків за активну електричну енергію» та додатка №5 «Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії».

В п.2.3.6. договору було передбачено, що Споживач зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за предявленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем обліку) як власних, так і Субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Згідно з п.4.2.3 договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (ОСОБА_8), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Як було визначено в п.4.2.4 договору, Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п.4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязується попередити іншу сторону про необхідність складання акта, інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання чи підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складення підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що склала акт.

11.05.2017р. Відповідачу було надано заяву Позивача (а.с.58) про проведення розблокування вхідних пристроїв Позивача на ЗТП 82/562 для проведення технічного обслуговування на території бази відпочинку «Сонячна» з наступним пломбуванням.

13.05.2017р. представниками Відповідача було виявлено факт порушення Позивачем п.п.10.2.9, 10.2.26 ОСОБА_7 користування електричною енергією, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме в схемі розрахункового обліку закорочені вторинні вимірювальні кола. Закорочення виконано шляхом виведення проводів з випробувального клемника через просвердлені отвори в задній стінці шафи обліку та їх зєднання. Порушення виявлено під час проведення технічної перевірки після демонтажу шафи обліку з кріплення. У результаті порушення недооблік електричної енергії здійснювався по Ф. «А», Ф. «В», Ф. «С».

За результатами виявлення вказаного порушення представниками Відповідача складено акт про порушення №000294 від 13.05.2017р. (а.с.34), який був підписаний трьома представниками Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», а саме: інженерами з технічного аудиту ОСОБА_10, монтером ОСОБА_11, заступником начальника Приморського РЕМ ОСОБА_12. В акті відображено, що його було складено в присутності представника Позивача ОСОБА_13, який відмовився від підписання вказаного ату, про що було зроблено відповідний запис. В означеному акті було зазначено, що пломби на клемній кришці за № та на ввідному комутаційному пристрою за № знаходились у задовільному стані. Поряд із цим, щодо часів роботи струмоприймачів вказано 24 години 7 днів на тиждень та дозволена потужність 203кВт, що відповідає відомостям додаткової угоди №2 від 06.02.2012р. (а.с.138), з вказівкою про ненадання Споживачем можливості виміряти навантаження при підключенні всіх наявних приймачів на повну потужність).

Окрім того, цього ж дня 13.05.2017р. представниками Відповідача було складено акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В №00001422 (а.с.53), в якому міститься посилання на складання акту про порушення, та акт про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії та встановлення індикаторів до 1000В (а.с.54), в якому було відображено відомості про заміну пломб, зокрема тих, про які було зазначено в акту про порушення №000294 від 13.05.2017р.

Зі змісту наявних в матеріалах справи договору підряду від 27.04.2017р. (а.с.115) та штатного розкладу Позивача станом на 01.02.2017р. вбачається, що ОСОБА_13 не є співробітником Позивача, а залучався ним на підрядних умовах на період з 01.05.2017р. по 31.08.2017р. для виконання робіт зі здійснення нагляду за роботою електрообладнання та електроприладів на базі відпочинку «Сонячна» та у випадку необхідності виконувати їх ремонт.

09.06.2017р. на засіданні комісії з розгляду акту №000294 від 13.05.2017р. про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, результати якого оформлені протоколом №98 (а.с.111) за присутністю представника Позивача та з огляду на його заперечення (а.с.а.с.68,69) на вищевказаний акт про порушення, комісією прийнято рішення про перенесення засідання у звязку з необхідністю проведення додаткового зясування обставин щодо виявленого порушення ПКЕЕ та наданих пояснень представника Споживача.

11.08.2017р. у дирекції з енергозбуту Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, рішення якої оформлено протоколом №4 (а.с.112). Означеним протоколом розгляд акту №000294 від 13.05.2017р. відкладено на 30.08.2017р., у звязку з відсутністю у представника Споживача ОСОБА_14 належним чином оформлених повноважень.

30.08.2017р. на засіданні комісії за результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 13.05.2017р. №000294 та письмових пояснень представника Споживача прийнято рішення про застосування до Відповідача оперативно-господарської санкції, на підставі п.2.3, 2.5 ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, та нарахування вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 615167кВт.год. на суму 1355635,24грн. за період з 25.08.2016р. по 13.05.2017р. (за 101 день, що передували дню виявлення порушення). Зазначене рішення комісії оформлено протоколом №5 від 30.08.2017р. (а.с.32), примірник якого разом з розрахунком від 30.09.2017р. (а.с.33) отримано представником Позивача, про що свідчить підпис останнього в протоколі.

В матеріалах справи містяться роздруковані фотографії (а.с.а.с.143-151), які, за твердженням Відповідача, були зроблені представниками Відповідача під час проведення перевірки приладу обліку Позивача. Втім, достовірно ідентифікувати час та місце подій та коло осіб, що зображені на фотографіях, за наявними матеріалами справи не вбачається за можливе представник Позивача заперечив їх належність.

Позивачем до матеріалів справи також було додано акти про спожиту протягом розрахункового періоду активну електричну енергію за листопад 2016р. травень 2017р. (а.с.а.с.61-67), а також акт про опломбування від 22.08.2016р., акт технічної перевірки засобів обліку від 22.08.2016р., акт-вимога від 22.08.2016р. (а.с.а.с.55-57). При цьому, в акті про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 22.08.2016р. міститься інформація про опломбування іншими пломбами, ніж тими, що були зазначені в акті про порушення №000294 від 13.05.2017р. (№ та №).

Так, враховуючи, що Публічне акціонерне товариство «Запорізький Втормет» з рішенням комісії, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р., не погодилось, останнє звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» про скасування такого рішення, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р. з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, про застосування до Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» оперативно-господарської санкції нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 1355635,24грн.

Своєю чергою, Господарський суд Запорізької області своїм рішенням відмовив у задоволенні позовних вимог в повному обсязі з підстав відповідності оскаржуваного рішення Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р. вимогам ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_7 користування електричною енергією та доведеності Відповідачем факту порушення з боку Позивача ОСОБА_7 користування електричною енергією, які вказані в акті про порушення №000294 від 13.05.2017р.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне:

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, якою правомірно керувався місцевий суд, розглядаючи цю справу), ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Виходячи з правової природи та змісту укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії №91 від 01.11.2008р., який у розумінні ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, нормами Закону України «Про електроенергетику» і вказаними вище Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії (ОСОБА_8).

Наразі, сутність заявлених позовних вимог полягає фактично у скасуванні оперативно-господарської санкції Відповідача, застосованої спірним рішенням останнього (Відповідача) з розгляду акту про порушення №000294 від 13.05.2017р., оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р., право ініціювати яке закріплено ч.2 ст.237 Господарського кодекс України.

Беручи до уваги, що підставою для застосування такої санкції Постачальником електричної енергії за змістом ч.1 ст.237 Господарського кодексу України є порушення з боку Споживача відповідного господарського зобов'язання, а сам порядок застосування оперативно-господарської санкції визначається договором згідно ч.2 цієї статті, предметом доказування для Позивача наявності порушення його прав з боку Відповідача безпідставним застосуванням санкції, як обов'язкової умови задоволення позовних вимог, є доведення факту відсутності порушення з боку Споживача умов договору про постачання електричної енергії №91 від 01.11.2008р. і визначених сторонами обов'язковими до застосування у відносинах за таким договором ПКЕЕ та/або порушення з боку Відповідача визначеної процедури застосування оперативно-господарської санкції.

Своєю чергою, суд апеляційної інстанції зазначає, що положення п.6.40 ПКЕЕ вказують на види порушення правил, які виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік та формули розрахунку обсягу належної до доврахування електричної енергії яких встановлений п.2.1 ОСОБА_8.

За змістом п.п.6.41., 6.42 ПКЕЕ, наявний акт про порушення №000294 від 13.05.2017р. є єдиним належним доказом в розглядуваному випадку, що фіксує порушення, яке було підставою для прийняття оскаржуваного рішення про застосування оперативно-господарської санкції. При цьому, п. 6.41. ПКЕЕ вимагає обовязкового наведення кваліфікації виявленого порушення за конкретними пунктами ПКЕЕ.

В розглядуваному випадку Відповідач вказав про наявність порушень Позивачем п.п.10.2.9 та 10.2.26., які стосуються обовязків споживача зі збереження цілісності та належного функціонування розрахункового засобу обліку та пломб згідно акту про опломбування. Втім, як справедливо наголошує Скаржник сутність виявленого порушення «закорочення вторинних вимірювальних струмових кіл» не має відношення до розрахункового засобу обліку (зауважень щодо його цілісності, або цілісності пломб акт про порушення не містить) у розумінні визначення цього терміну, наведеного в абз.74 п.1.2. ПКЕЕ. Означена локалізація дозволяє співвіднести «закорочення» із «засобом обліку» (абз.33 п.1.2.), безпідставно ототожненого місцевим судом із «розрахунковим засобом обліку» попри слушні зауваження з цього приводу Позивача вказані терміни співвідносяться як загальне (засіб обліку) та окреме (розрахунковий засіб обліку), і розрахунковий засіб обліку не включає в себе вторинні вимірювальні струмові кола.

Більш того, зі змісту викладеного в п.1 додаткових пояснень Відповідача від 26.02.2018р. (а.с.а.с.233-235) взагалі вбачається, що виявлене порушення стосується випробувального клемника (про його демонтаж згадується в акті технічної перевірки засобів обліку від 13.05.2017р., в ході якої виявлене відображене в акті №000294 від 13.05.2017р. порушення), який навіть не є засобом обліку, а є допоміжним засобом у розумінні п.1.5.3. глави 1.5. ПУЕ, що унеможливлює правомірність тверджень про наявність порушень Споживачем п.10.2.9. та 10.2.26 ПКЕЕ.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що місцевий суд, погодившись із належністю підстав для застосування спірної господарської санкції, залишив поза увагою вимоги п.3.31. ПКЕЕ щодо здійснення опломбування Відповідачем всіх пристроїм та місць у спосіб, що унеможливлює доступ до струймоведучих частин схеми обліку. За таких обставин, враховуючи відсутність будь-яких зауважень щодо цілісності встановлених Відповідачем пломб, твердження про можливість підключення до «випробувального клемника (знаходився всередині опломбованої шафи з електролічильником) через просверлені отвори в задній частині шафи обліку», яка, своєю чергою, за наданими у судовому засіданні 21.02.2018р. поясненнями представника Відповідача безпосередньо і впритул приєднана до стіні будівлі (жодних відомостей про пошкодження якої з метою подальшого виконання отворів у задній стінці шафи обліку матеріали справи не містять), вимагає попереднього демонтажу цієї шафи, а відтак і зриву пломб, які мали бути встановлені Відповідачем для запобігання цих дій.

При цьому, матеріали справи також не містять схеми електропостачання, що за змістом акту про порушення №000294 від 13.05.2017р. визначена як його складова, що має бути наведена у додатку №1, а також будь-яких доказів фактичної зміни показів приладу обліку як наслідку визначеного Відповідачем «закорочення», тоді як місцевий суд всупереч застосованого в даному випадку пп.3 п.2.1. Методики дійшов висновку про можливість її застосування внаслідок «можливості здійснення недообліку електричної енергії».

Крім того, відповідно до п.2.1 ОСОБА_8, остання застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів) (пп.3 п.2.1 ОСОБА_8).

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, згідно з п.2.2 цієї ОСОБА_8, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури, в якій, зокрема, береться кількість робочих днів Споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. (пп.в) п.2.5 ОСОБА_8)

Між тим, в порушення означеного пункту ОСОБА_8 було здійснено перерахунок обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 25.08.2016р. (дня останньої технічної перевірки) до 13.05.2017р., що перевищує встановлені Методикою 6 календарних місяців та свідчить про невідповідність такого розрахунку означеній ОСОБА_8 та ПКЕЕ, що місцевим судом було залишено поза увагою та є достатньою підставою для визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р., про застосування до Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» оперативно-господарської санкції нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 1355635,24грн. та скасування, відповідно, оскаржуваного рішення суду.

Своєю чергою, посилання Відповідача у відзиві на апеляційну скаргу на дотримання абз.5 пп.в) п.2.5 ОСОБА_8, виходячи з якої розрахунок здійснювався з кількості робочих днів Споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки, є безпідставним, оскільки в означеному пункті ОСОБА_8 йдеться про випадки встановлення Споживачем пристрою, що занижує покази приладу обліку, вчинення інших дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники Постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, що не відповідає розглядуваному випадку та за матеріалами справи не доведено Відповідачем.

В цьому контексті, зауваження Позивача до невідповідності кількості днів нарахування (101 день) фактичній кількості днів, за яке відбулося визначення суми вартості в оскаржуваному протоколі та розбіжності щодо визначення кінцевої дати нарахування (19.05.2017р. або 13.05.2017р.) за розрахунком від 30.08.2017р. (а.с.33) не знайшли належної правової оцінки в переглядуваному рішенні.

Разом із тим, зауваження Скаржника щодо складання акту про порушення без участі представника Позивача саме з міркувань їх відсутності у залученого на підставі договору підряду ОСОБА_13, колегією суддів відхиляється, адже коло повноважень для підписання акту технічної перевірки та акту про опломбування, підписаних від імені Позивача цього ж дня (13.05.2017р.) цим же ОСОБА_15, за змістом п.п.3.33., 3.34 ПКЕЕ вимагає від підписанта з боку Споживача того ж самого статусу (кола повноважень), як і при підписанні акт про порушення. Відтак, тією мірою, якою Позивач визначає та погоджується із діями, здійсненими Відповідачем у присутності належної особи Споживача, за результатами яких складені 13.05.2017р. акт технічної перевірки (а.с.53) та акт про опломбування (а.с.54), цією ж мірою наявність присутності ОСОБА_13 при складанні акту про порушення №000294 від 13.05.2017р. і обізнаність про його складання (міститься відповідна вказівка в акті технічної перевірки) є достатнім доказом дотримання вимог п.4.4. договору про постачання електричної енергії №91 від 01.11.2008р.

Відтак, оскільки Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявності підстав для донарахування Позивачу обсягу та вартості недорахованої електричної енергії у визначеному протоколі №5 від 30.08.2017р. та розрахунку до нього розмірі, з урахуванням вірності обраного останнім способу захисту шляхом визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом, що також вбачається з позиції Верховного суду України, викладеної в постановах №2-15/1783-209 від 29.11.2010р., №2-24/912-2010 від 04.04.2011р. та №2-28/2397-10 від 16.05.2011р., судова колегія дійшла висновку про необхідність задоволення позовних вимоги Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» та скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним спірного рішення комісії з розгляду актів про порушення, що оформлено відповідним протоколом.

Таким чином, враховуючи наведене та допущені місцевим судом порушення норм матеріального права, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) визначені у якості підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про скасування рішення Господарського суду Донецької області від 09.11.2017р. у справі №905/1926/16 та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» в повному обсязі, що зумовлює також задоволення апеляційної скарги останнього.

За змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) витрати зі сплати судового збору як за подання позовної заяви так і за подання апеляційної скарги покладаються на рахунок Відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що введена в дію 15.12.2017р.), Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет», м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2017р. (повний текст підписано 04.12.2017р.) у справі №908/1822/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2017р. (повний текст підписано 04.12.2017р.) у справі №908/1822/17 скасувати.

3. Прийняти нове рішення у справі №908/1822/17, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет», м. Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р., про застосування до Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» оперативно-господарської санкції нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 1355635,24грн.

4. Визнанати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією, оформленого протоколом №5 від 30.08.2017р.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (69035, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код 00130926) на користь Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» (69081, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 240, ідентифікаційний код 00193097) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1600,00грн.

6. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» (69035, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код 00130926) на користь Публічного акціонерного товариства «Запорізький Втормет» (69081, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 240, ідентифікаційний код 00193097) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1760,00грн.

7. Доручити Господарському суду Запорізької області видати накази на примусове виконання цієї постанови, оформивши їх у відповідності до вимог ст.4 Закону України «Про виконавче провадження».

8. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 26.02.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 28.02.2018р.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: І.В. Зубченко

ОСОБА_3

Надрук. 4 примірн.: 1-2 - сторонам, 3-у справу, 4- ГСЗО

Надіслано судом до ЄДРСР 28.02.2018р.