ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2018р. Справа №914/2480/16

За первісним позовом: ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль, с. Синяк Вишгородського району Київської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірми Західтрансбуд, м. Львів

про: стягнення 517 431 грн. 36 коп.

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірми Західтрансбуд, м. Львів

до відповідача: ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль, с. Синяк Вишгородського району Київської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Служба автомобільних доріг у Київській області, м. Київ

про: зобовязання прийняти роботи за Договором №1-к/09 від 23.09.2013р.

Головуючий суддя Ділай У.І.,

судді: Крупник Р.В. та Кітаєва С.Б.

Секретар Климишин Ю.О.

За участі представників сторін:

від позивача за первісним позовом та від відповідача за зустрічним позовом: не зявився;

від відповідача за первісним позовом та від позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_2 представник (Довіреність б/н від 13.12.2017р.); ОСОБА_3 - директор

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): не зявився.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Оберіг.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини.

Розглядається позовна заява ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль до Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірми Західтрансбуд про стягнення 517 431 грн. 36 коп. За зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірми Західтрансбуд, до відповідача ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Служба автомобільних доріг у Київській області, про зобовязання прийняти роботи за Договором №1-к/09 від 23.09.2013р.

Ухвалою від 27.09.2016р. (суддя Долінська О.З.) порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 04.10.2016р.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 04.10.2016р. (суддя Долінська О.З.) зустрічну позовну заяву прийнято для спільного розгляду з первісним позовом у справі №914/2480/16.

Ухвалами господарського суду Львівської області від 04.10.2016р., від 17.10.2016р., від 07.11.2016р., від 15.11.2016р. розгляд справи відкладено, з підстав зазначених в ухвалах.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 22.11.2016р. (суддя Долінська О.З.) зупинено провадження у справі №914/2480/16 та призначено у даній справі судову експертизу.

03.01.2017р. (вх. № 28) до господарського суду Львівської області поступив супровідний лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (вих. № 5935 від 26.12.2016 року) разом із повідомленням № 5935 про неможливість дати висновок судової інженерно-технічної експертизи по справі № 914/2480/16.

Ухвалою від 11.01.2017р. (суддя Долінська О.З.) провадження у справі поновлено та судове засідання призначено на 23.01.2017р.

Ухвалою від 23.01.2017р. (суддя Долінська О.З.) продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи на 31.01.2017р.

Ухвалою від 31.01.2017р. (суддя Долінська О.З.) призначено колегіальний розгляд справи, а також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) Службу автомобільних доріг у Київської області.

На підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів № б/н від 01.02.2017 року у справі №914/2480/16, визначено склад колегії: головуючий суддя Долінська О.З., суддів: Крупник Р.В. та Галамай О.З.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 01.02.2017р. колегією суддів: головуючого судді Долінської О.З., суддів: Крупник Р.В. та Галамай О.З. прийнято справу № 914/2480/16 до розгляду та призначено судове засідання на 16.02.2017р.

Ухвалою від 16.02.2017р. розгляд справи відкладено на 15.03.2017р.

Згідно Розпорядження керівника апарату Господарського суду Львівської області №194 від 14.03.2017р., у звязку із закінченням повноважень як вперше призначеного на посаду судді Долінської О.З., призначено повторний автоматичний розподіл справи №914/2480/16.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2017 року у справі №914/2480/16, визначено склад колегії: головуючий суддя Ділай У.І., суддів: Крупник Р.В. та Галамай О.З.

Проте, у звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Галамай О.З., протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.03.2017р., визначено нового члена колегії суддю Кітаєву С.Б.

Ухвалою від 15.03.2017р. колегією суддів справу прийнято до розгляду.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 15.03.2017р. розгляд справи відкладено на 04.04.2017р.

Ухвалою від 04.04.2017р. розгляд справи відкладено на 27.04.2017р. та викликано в судове засідання судового експерта ОСОБА_4 для розяснення повідомлення про неможливість дати висновок судової інженерно-технічної експертизи у справі №914/2480/16.

Ухвалою суду від 27.04.2017р. провадження у справі № 914/2480/16 господарського суду Львівської області зупинено у звязку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

24.11.2017р. матеріали справи №914/2480/16 із висновком експерта№23/06/17 від 20.11.2017р. надійшли на адресу суду.

Ухвалою господарського суду Львівської області від 28.11.2017 року провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 14.12.2017р.

Ухвалою суду від 14.12.2017р. розгляд справи відкладено на 19.12.2017р.

З 15.12.2017 набрали чинності зміни до ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII, відповідно до яких суд здійснюватиме розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження.

18.12.2017р. від позивача на адресу суду поступило Клопотання про відкладення розгляду справи, яке було призначено на 14.12.2017р.

На вимогу ухвали суду від 14.12.2017р., в судове засідання 19.12.2017р. зявився представник позивача, відповідача та експерт ОСОБА_5

Суд заслухав пояснення експерта ОСОБА_5, щодо Висновку №23/06/17 від 20.11.2017р.

Представник позивача в судовому засіданні 19.12.2017р. просив суд надати час для ознайомлення з висновком експерта, оскільки позивач знаходиться в Київській області, та не мав змоги раніше ознайомитись з таким.

Представник відповідача в судовому засіданні 19.12.2017р. надав суду усні пояснення, по суті спору з врахуванням висновку експерта.

Ухвалою суду від 19.12.2017р. підготовче провадження відкладено на 25.01.2018р.

Ухвалою від 25.01.2018р. підготовче провадження закрито. Призначено справу до розгляду по суті на 20.02.2018р.

09.02.2018р. надійшло до суду клопотання про розгляд справи без його участі, у звязку із зайнятістю в іншому судовому процесі. Також представник позивач зазначив, що підтримує первісний позов у повному обсязі, а вимоги зустрічного позову він не визнає, з підстав зазначених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

В судове засідання 20.02.2018р. представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) не зявився.

Представники відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 20.02.2018р. проти первісного позову повністю заперечили та вимоги зустрічного позову підтримали. Крім того, надали докази оплати вартості експертизи в сумі 29889,00грн.

В процесі розгляду матеріалів справи суд -

встановив:

23.09.2013р. між ПП Автомагістраль та ТОВ Західтрансбуд було укладено договір № 1-К/09 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500- км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37 + 029).

ПП Автомагістраль перерахувало ТОВ Західтрансбуд аванс по Договору у розмірі 765000,00 грн.

ПП Автомагістраль прийняло роботи виконані ТОВ Західтрансбуд у березні 2014 року на суму 430 768,64 грн.

При цьому, позивач звернувся до суду із позовною заявою, в якій просив суд стягнути з ТОВ Західтрансбуд суму неосвоєного авансу у розмірі 334 231,36 грн.(765 000,00 грн. (аванс) - 430 768,64 грн. (роботи за березень 2014 року) та нарахування за ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Відповідач заперечив проти первісних позовних вимог, зазначивши, що на підставі Договору № 1-К/09 від 23.09.2013р. виконав роботи, що підтверджується актом № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн.; актом № б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн.; актом № б/н приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 142 693,46 грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн.

Відповідач за первісним позовом вважає, що позивач за первісним позовом безпідставно відмовляється від прийняття робіт, виконаних у грудні 2013 року (акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн.).

Відповідно до письмових пояснень Служби автомобільних доріг у Київській області, станом на 31.12.2016р. служба повністю розрахувалася із ПП Автомагістраль за договором від 10.09.2013р. № 32Д-13 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500 - км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) в частині виконаних і прийнятих робіт.

На даний час роботи з капітального ремонту, згідно вказаного вище договору, не закінчені, а відрізок автодороги М05 Київ-Одеса на шляхопроводі км 37+029 (праворуч) не експлуатується і рух авторанспорту на цій ділянці дороги не здійснюється з вересня 2013 року після початку капітального ремонту цієї ділянки дороги.

Для встановлення всіх обставин у справі, враховуючи різні позиції сторін, для дослідженню обсягу виконаних робіт, який був виконаний ТзОВ Західтрансбуд на підставі Договору № 1- К/09 від 23.09.2013р. та визначення розміру авансу, який не був освоєний ТзОВ Західтраснбуд господарським судом Львівської області ухвалою від 22.11.2016р. призначено судову експертизу. Проведення судової експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерту поставлено наступні питання:

- Чи існувала необхідність фактичного виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500 - км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37+029) обсягам та вартості робіт, зазначеним у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати **/ за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80 грн., а також чи можливо було без їх виконання, виконати роботи за Договором №1-К/09 від 23.09.2013р. в обсягах та вартістю зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати **/ за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн. та актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн. та на суму 142 693,46 грн.

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500 - км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37+029) обсягам та вартості робіт, зазначеним у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати **/ за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80 грн., а також обсягам та вартості робіт, зазначеним у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати **/ за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн. та актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн. та на суму 142 693,46 грн.

03.01.2017р. до господарського суду Львівської області поступив супровідний лист Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз разом із повідомленням № 5935 про неможливість дати висновок судової інженерно-технічної експертизи по справі № 914/2480/16 через відсутність відповідної методики для визначення обсягів виконаних будівельних робіт з капітального ремонту автодорожнього полотна при експлуатації останнього протягом трьох років після виконання будівельних робіт.

Ухвалою суду від 27.04.2017р. провадження у справі № 914/2480/16 господарського суду Львівської області зупинено у звязку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручено судовому експерту ФОП ОСОБА_5 інд. НОМЕР_1 (79019, м. Львів, вул. Липинського, 36) та поставлено для розяснення наступні питання:

- Чи передбачено проектно-кошторисною документацією необхідність виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500-км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37+029), а саме: влаштування анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови; армування монолітної плити МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км; влаштування дренажу мостового полотна, в обсягах та вартості зазначених у довідці про вартість викопаних будівельних робіт*/та витрати*/ за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80 грн.?

- Чи можливо було, без виконання робіт, зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/ за грудень 2013 року на суму 212 686.80 гри. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80 грн. виконати роботи за Договором №1-К/09 від 23.09.2013р. в обсягах та вартістю зазначених у підписаній довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати**/ за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн. та підписаних актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909.20грн. та на суму 142 693,46 грн.?

- Чи були виконані на обєкті автомобільної дороги М05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500-км 38+500 в межах Київської області роботи, відображені в акті виконаних робіт за грудень 2013 року по визначених обсягах та якості? Чи відповідає вартість цих робіт даним відображеним в довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/ за грудень 2013 року? Якщо ні, то яка фактична вартість виконаних робіт?

24.11.2017р. матеріали справи №914/2480/16 із висновком експерта№23/06/17 від 20.11.2017р. надійшли на адресу суду.

У висновку експерт зазначив, що проектно-кошторисною документацією передбачено необхідність виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500-км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37+029), в тому числі: влаштування анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови; армування монолітної плити МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км; влаштування дренажу мостового полотна, проте, обсяги та вартості зазначені у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/ за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80грн., мають певні відмінності від проектно-кошторисної документації.

Зокрема, кількість анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови (288шт) та їх маса (233,3кг) зазначена у проектно-кошторисній документації відповідає акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн., однак, спосіб влаштування відповідачем - на відміну від проектно-кошторисної документації використаний інший. Внаслідок чого вартість робіт із влаштування анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови замість 115 760грн. (передбачених «Локальним кошторисом №3-1-1») становить 21 979грн.

Обсяг виконаних робіт з армування монолітної плити МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км (відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. у розділі «Мостове полотно») відповідає проектній документації за діаметром, класом арматури, та за масою з відхиленням у 163,2кг (що становить 1,0%, в меншу сторону від проектної документації).

Щодо обсягу та вартості виконаних будівельних робіт, зазначених у акті приймання за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн., (укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 50мм з гідравлічним випробуванням, загальною довжиною - 8,83м) експерт зазначив, що перевищено обсяг та вартість робіт передбачених проектною та кошторисною документацією (влаштування дренажу мостового полотна, із поліетиленових труб діаметром 50мм, загальною довжиною - 5,57м) та свідчить про самовільне виконання додаткових робіт непередбачених проектно-кошторисною документацією.

Про можливість виконання робіт за Договором №1-К/09 від 23.09.2013р. в обсягах та вартістю зазначених у підписаній підрядником та субпідрядником довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/ та витрати**/ за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн. та підписаних підрядником та субпідрядником актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн. та на суму 142 693,46грн., без виконання робіт, зазначених у довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року: на суму 212 686,80 грн. експерт зазначив наступне.

Не можливо було виконати роботи за Договором М1-К/09 від 23.09.2013р., передбачені у розділі «Прогонова будова та мостове полотно» Локального кошторису 3-1-1 поз.8 та поз. 9, що зазначені у підписаному підрядником та субпідрядником акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295909,20грн., без виконання робіт передбачених Локальним кошторисом 3-1-1 поз.6 та поз. 7, що зазначені у акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн.

При цьому, експерт зазначив, що згідно проектної документації, роботи за Договором №1-К/09 від 23.09.2013р. зазначені у акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн. у розділі «Мостове полотно» з улаштування монолітної плити проїзної частини МП-1, повинні виконуватись, після виконання робіт з армування монолітної плити МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. Тому, акт виконаних робіт за грудень 2013року на суму 212 686,80грн. та підписаний акт виконаних робіт за березень 2014року на суму 295 909,20грн. у їх розділах «Мостове полотно» слід розглядати сумісно.

Водночас, роботи зазначені у підписаному акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 295 909,20 грн. у розділі «Локальний кошторис 3-1-2 на дренаж мостового полотна» в повному обсязі відповідають проектно-кошторисній документації, тому виконати їх було можливо, без виконання робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн., яких не було передбачено проектно-кошторисною документацією.

Стосовно наявності виконання робіт на об'єкті автомобільної дороги М05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500-км 38+500 в межах Київської області, відображених в акті виконаних робіт за грудень 2013 року по визначених обсягах та якості та відповідності вартості цих робіт даним, відображеним в довідці про вартість виконаних будівельних робіт*/та витрати**/ за грудень 2013 року експерт зазначив наступне.

Оскільки, встановити наявність виконання робіт (без руйнування монолітної плити МП-1), зазначених у Акті приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013року на суму 212 686,80 грн., по влаштуванню анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови, на момент проведення огляду об'єкта дослідження, не вдалось, так як анкери приховані монолітною плитою МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км. А враховуючи відповіді на питання 1 та 2 в частинах «А» висновку, розрахунок фактичної вартості виконаних робіт з влаштування анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови зазначений у акті приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013року на сумі 212 686,80 грн., у розділі «Прогонова будова та мостове полотно» експерт запропонував на розгляд суду залишити без змін.

Щодо фактичної вартості виконаних робіт, з врахуванням зауважень та неточностей, експерт запропонував два варіанти розрахунку. За першим варіантом, без врахування вартості самовільно виконаних робіт, непередбачених проектно-кошторисною документацією вартість повинна становити 210 838,80грн. За другим варіантом, з врахуванням вартості самовільно виконаних робіт, непередбачених проектно-кошторисною документацією вартість повинна становити 210 921,60грн.

При прийнятті рішення суд виходив із наступного.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Як підтверджується матеріалами справи, позивач та відповідач уклали договір від 23.09.2013р. № 1-К/09 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500- км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) (шляхопровід на км 37 + 029), у звязку із чим набули взаємних прав і обовязків.

За договором будівельного підряду, відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 ЦК України).

Як встановлено судом, позивач за первісним позовом перерахував 765000,00грн. авансу по спірному договору. Відповідач за первісним позовом частково виконав обєм робіт на загальну суму 430768,64грн. про, що не заперечив позивач за первісним позовом.

За твердженням позивача за первісним позовом решта суми авансу в розмірі 334231,36грн. відповідачем за первісним позовом відпрацьована не була та ПП Автомагістраль не поверталась. Відтак, останній звернувся до господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з відповідача 334231,36грн. суми невикористаного авансу та нарахувань за ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірма Західтрансбуд заперечило проти покликань ПП Автомагістраль про невідповідність проектно-кошторисній документації та договірній ціні, про відсутність складу й обсягів виконаних робіт, подавши зустрічний позов.

В обґрунтуванні зустрічного позову зазначено, що на виконання взятих на себе зобов'язань ТзОВ «Західтрансбуд» на підставі спірного договору виконало роботи у грудні 2013 року на суму 212 686,80 грн. (акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року на суму 212 686,80 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт /витрати/) та у березні 2014 року (акт приймання виконаних будівельних робіт за березень на суму 295 909,20 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року на суму 142 693,46 грн., та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за березень 2014 року на суму 430 768,64 грн.).

ТзОВ «Західтрансбуд» неодноразово зверталось до ПП «Автомагістраль» із вимогою прийняти та оплатити роботи, що були виконані у грудні 2013 року, надіславши останньому цінним листом 2 примірники акту (форми КБ-2в) за грудень 2013 року та 2 примірники довідки (форми КБ-3) за грудень 2013 року.

У відповідь ПП «Автомагістраль» надіслало на адресу ТзОВ «Західтрансбуд» лист від 11.04.2016р. № 203/2, за змістом якого відмовилось прийняти та оплатити виконані роботи, оскільки, відповідно до наданих актів виконаних обсяги робіт не відповідають проектно-кошторисній документації та договірній ціні, даний склад і обсяги робіт відсутні.

Для встановлення всіх обставин у справі, враховуючи різні позиції сторін, дослідження обсягу виконаних робіт, який був виконаний ТзОВ Західтрансбуд на підставі Договору № 1- К/09 від 23.09.2013р. та визначення розміру авансу, який не був освоєний ТзОВ Західтрансбуд господарським судом Львівської області ухвалами від 22.11.2016р. та від 27.04.2017р. призначено судову будівельно-технічну експертизу.

За змістом висновку судовим експертом встановлено, що роботи, зазначені в акті (форми КБ-2в) за грудень 2013 року та у довідці (форми КБ-3) за грудень 2013 року були виконані з певними відмінностями від проектно-кошторисної документації, а саме: кількість анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови встановлено за допомогою дешевшого способу, ніж передбачений проектно-кошторисною документацією; армування монолітної плити - відповідає проектній документації; влаштування дренажу мостового полотна є самовільним виконанням додаткових робіт, непередбачених проектно-кошторисною документацією.

Також у висновку судовий експерт зазначив, що неможливо було виконати роботи, вказані в акті за березень 2014 року, не виконавши спочатку роботи, передбачені в акті за грудень 2013 року згідно розділу «Прогонова будова та мостове полотно» Локального кошторису 3-1-1 поз.6 та поз. 7 та розділу «Мостове полотно». Водночас, дренаж мостового полотна міг бути виконаний без виконання попередніх робіт в грудні 2013 року.

Стосовно встановлення наявності виконання робіт (без руйнування монолітної плити МП-1), зазначених у Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013року на суму 212 686,80 грн., по влаштуванню анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови, на момент проведення огляду об'єкта дослідження, не вдалось, так як анкери приховані монолітною плитою МП-1 мостового полотна проїзної частини шляхопроводу на 37+029км. А враховуючи відповіді на питання 1 та 2 висновку, розрахунок фактичної вартості виконаних робіт з влаштування анкерів у шпоночних стиках балок прольотної будови зазначений в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013року на сумі 212 686,80 грн., у розділі «Прогонова будова та мостове полотно» експерт запропонував на розгляд суду залишити без змін.

Щодо фактичної вартості виконаних робіт, з врахуванням зауважень та неточностей, експерт запропонував два варіанти розрахунку. За першим варіантом, без врахування вартості самовільно виконаних робіт, непередбачених проектно-кошторисною документацією вартість повинна становити 210 838,80грн. За другим варіантом, з врахуванням вартості самовільно виконаних робіт, непередбачених проектно-кошторисною документацією вартість повинна становити 210 921,60грн.

Робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч. 1,3 ст. 857 ЦК України).

Таким чином, висновком судового експерта встановлено дійсне виконання робіт, передбачених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року.

Відповідно до положень ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як встановлено судом, позивач за первісним позовом не спростував та не заперечив належними та допустимими доказами проти тверджень судового експерта, викладених у висновку, щодо дійсного виконання робіт. При цьому, не надав доказів виконання вказаних робіт третіми особами. Також фактичне виконання спірних робіт підтверджується письмовими поясненнями Служби автомобільних доріг у Київській області, відповідно до яких станом на 31.12.2016р. служба повністю розрахувалася із ПП Автомагістраль за договором від 10.09.2013р. № 32Д-13 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса на ділянці км 36+500 - км 38+500 в межах Київської області (залишки робіт та додаткові роботи) в частині виконаних і прийнятих робіт.

Як зазначено в ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 887 ЦК України).

Вимога надати докази невиконання або неналежного виконання відповідачем зобов'язань за договором (ст. 610 ЦК України) покладається на позивача. Водночас, стаття 614 ЦК України зобов'язує відповідача надати докази відсутності вини у неналежному виконанні зобов'язання.

При пред'явленні позову кредитор повинен довести лише факт порушення зобов'язання, він звільняється від обов'язку доводити вину боржника. Тягар доказування відсутності вини в порушенні зобов'язання лежить на боржникові.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ч. 3,4 ст. 74 ГПК України).

В ч. 1 ст. 76 ГПК України зазначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до положень ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи із змісту висновку судового експерта, ТзОВ Західтрансбуд роботи, передбачені спірним договором, були виконані та аванс був освоєний і відпрацьований (без врахування самовільно виконаних робіт на суму 210 838,80грн.) на суму 210 921,60грн., замість суми - 212 686,80 грн., яка зазначена в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013року.

Натомість, сума авансу в розмірі 123392,56грн. ТзОВ Західтрансбуд неосвоєна та не відпрацьована.

За вказаних обставин, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку задоволити позовну вимогу про стягнення суми авансу в розмірі 123392,56грн. В задоволенні решти позовних вимог в цій частині відмовити.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача: ТзОВ Західтрансбуд суми інфляційних втрат та 3% річних, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже вказаною статтею передбачена можливість стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат за прострочення саме грошового зобовязання.

Натомість, стягнення з відповідача суми попередньої оплати за договором не є наслідком порушення ним грошового зобовязання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобовязань, а з інших підстав повернення сплаченого авансу за непоставлений товар.

За своєю суттю обовязок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобовязання в розумінні статті 625 ЦК України.

За такі дії відповідач несе відповідальність, передбачену частиною 3 статті 693 ЦК України), згідно з якою на суму попередньої оплати нараховуються проценти відповідно до статті 536 цього Кодексу від дня коли товар мав бути переданий, до дня фактичного передання товару покупцеві або повернення йому суми попередньої оплати.

Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства (стаття 536 ЦК України).

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 16 вересня 2014 року у справі №3-90гс14 та від 01 липня 2015 року у справі №3-357гс15 .

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 236 ГПК України).

Умовами спірного договору розмір і порядок нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами не передбачено.

Відтак, суд прийшов до висновку відмовити повністю в задоволенні позовних вимог в частині стягнення інфляційних втрат та 3% річних.

Стосовно вимоги зустрічного позову про зобовязання прийняти роботи за Договором №1-к/09 від 23.09.2013р. колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Приписами ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, вказана норма встановлює об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Разом з тим особа, права якої порушені, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 ЦК України.

ОСОБА_3 норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обовязку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

За приписами ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, одним із способів захисту порушеного права є примусове виконання обов'язку в натурі.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.

Згідно із ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною першою статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Серед переліку наведеного в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України відсутній такий спосіб захисту права, як зобов'язання прийняти роботи та підписати акти виконаних робіт, відсутній і механізм виконання такого рішення суду.

Водночас, суд звертає увагу, що вимога ТзОВ Західтрансбуд про зобов'язання прийняти роботи шляхом підписання актів виконаних робіт не призводить до поновлення порушених прав; заявлений зустрічний позов не є позовом про захист права або позовом про встановлення юридичного факту.

Зважаючи на вищенаведене, право ТзОВ Західтрансбуд не порушено.

Таким чином, суд прийшов до висновку відмовити у задоволенні зустрічного позову.

Судовий збір за первісним позовом покладається на відповідача за первісним позовом: ТзОВ Західтрансбуд пропорційно задоволеним вимогам.

Судовий збір за зустрічним позовом покладається на позивача за зустрічним позовом: ТзОВ Західтрансбуд. Судові витрати за проведення експертизи покласти на ПП Автомагістраль пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 73,74,76-79, 91, 96, 120, 123, 129, 233, 236, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Первісний позов задоволити частково.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірма Західтрансбуд (79044, м. Львів, вул. Мельника, 8, ідентифікаційний код 30478068) на користь ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль (07351, Київська область, Вишгородський район, с. Синяк, вул. Київська, 68, ідентифікаційний код 31481658) 123392,56 грн. невикористаного авансу та 1850,89грн. судового збору.

3.В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4.У задоволенні зустрічного позову відмовити.

5.Стягнути з ОСОБА_1 підприємства Автомагістраль (07351, Київська область, Вишгородський район, с. Синяк, вул. Київська, 68, ідентифікаційний код 31481658) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з транспортного будівництва у західному регіоні фірма Західтрансбуд (79044, м. Львів, вул. Мельника, 8, ідентифікаційний код 30478068) 22761,33грн. витрат на проведення експертизи.

6.Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили в порядку ст. 327 ГПК України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки передбачені ст.ст. 241, 256, 257 ГПК України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повне рішення складено 02.03.2018р.

Суддя Ділай У.І.

Суддя Крупник Р.В.

Суддя Кітаєва С.Б.