КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2018 р. Справа№ 910/10189/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Остапенка О.М.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами": Сербуль О.Ю. - довіреність № б/н від 01.06.2017;

від ПО "ПАРІЛАЙТ": Станкевич О.М. - довіреність № 122 від 11.09.2017;

Керівник ОП "Українська ліга музичних прав": Ховхун Ю.Е. - паспорт НОМЕР_1 виданий Печерським РУ ГУ МВС України у м. Києві від 17.11.1995.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017

у справі № 910/10189/17 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"- організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами";

до Приватного підприємства "ПАРІЛАЙТ";

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Океан" (третя особа 1);

Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (третя особа 2);

про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав 64 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "ПАРІЛАЙТ", згідно якого просить суд стягнути з відповідача 32 000,00 грн. компенсації за незаконне використання твору "Heathens" та 32 000,00 грн. компенсації за незаконне використання твору "Ride".

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні кафе-бару кінотеатру «Баттерфляй» за адресою: м. Київ, вул. Василя Липківського, 1-А, музичних творів "Heathens" та "Ride" (виконавець - Twenty One Pilots).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 (повне рішення складено 27.11.2017) у справі № 910/10189/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Дане рішення мотивоване тим, що Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не доведено суб'єктність позивача на спірні музичні твори, не надано доказів, які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з Приватного підприємства "ПАРІЛАЙТ" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 07.12.2017 (згідно поштового штемпелю на конверті) звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 07.12.2017 в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин справи, порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що ПО ОКУАСП (в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") правомірно звертається до суду на підставі ст.ст. 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» і має право на стягнення компенсації, оскільки ліцензійний договір укладений між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" і ТОВ «Ворнер/Чаппел», в силу ст. 204 ЦК України, є належним доказом наявності прав у позивача на спірний музичний твір.

Разом з тим, скаржник відзначає, що суд першої інстанції не встановив факт належного спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди позивачу.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2018 справу № 910/10189/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Верховець А.А., судді: Пантелієнко В.О., Остапенко О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 у справі № 910/10189/17; розгляд апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" призначено на 27.02.2018.

14.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) від Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останнє зазначає, що місцевий господарський суд прийшов до законного та обґрунтованого висновку про відмову ПО ОКУАСП у задоволенні позову, оскільки в матеріалах справи містяться належні та допустимі докази правомірного використання спірних музичних творів у зазначеному місці загального користування, а тому відсутні підстави для задоволення поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.02.2018 представник ПО ОКУАСП вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримала, просила суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача та третьої особи-2 заперечували проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник третьої особи 1 в судове засідання 27.02.2018 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення № 09.2-04/7141/18 від 01.02.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведеного, враховуючи, що участь в судовому засіданні є правом, а не обов'язком сторін, беручи до уваги, що неявка третьої особи 1 не перешкоджає розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" за відсутності представника третьої особи 1 за наявними матеріалами справи.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 27.02.2018, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

24.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2. Договору).

Відповідно до п. 2.4 Договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього Договору.

Організація здійснює колективне управляння відповідно до Договору на території України.

Згідно п. 9.1. Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього Договору, будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку визначеному у цьому розділі.

Так, п. 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: п. 9.2.1 пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; п. 9.2.2. вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника.

Відповідно до п. 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання Сторонами і діє безстроково.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

Так, Організацією було надано копію декларацій музичних творів № 36 від 01.05.2016 та № 164 від 01.10.2016 до договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014, згідно яких видавник передав в управління організації, зокрема, твори "Heathens" (автори музики та тексту: Joseph, Tyler; виконавець - Twenty One Pilots) та "Ride" (автори музики та тексту: Joseph, Tyler; виконавець - Twenty One Pilots).

Разом з тим, в підтвердження наявності у ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" майнових авторських прав на музичні твори "Heathens" та "Ride" ПО "ОКУАСП" надав до суду ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ліцензіат).

Згідно п. 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

Роздруківки з каталогу. Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку № 1 до даного Договору (п. 2.2).

Відповідно до п. 3.1 всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного Договору, обмежені об'ємом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється.

Пунктом 3 передбачено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень п. 11.2. та закінчується 31.12.2014. Строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією із сторін.

Як вбачається з додатку № 1 до ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014, ліцензіар передав ліцензіату право на використання творів, зокрема, "Heathens" (автори музики та тексту: Joseph, Tyler; виконавець - Twenty One Pilots) та "Ride" (автори музики та тексту: Joseph, Tyler; виконавець - Twenty One Pilots).

Отже, за твердженням позивача, останній володіє майновими авторськими правами на музичні твори "Heathens" та "Ride" та правомірно звертається до суду з відповідним позовом.

При цьому, в підтвердження факту використання відповідачем музичних творів "Heathens" та "Ride" позивач надав суду акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання № 01/03/17 від 01.03.2017 складений представником організації Чередніченком Є.І., додаток до акту фіксації № 01/03/17 від 01.03.2017, диск відеозапису № IPRH602UG B та копію фіскального чеку № 1325 від 01.03.2017.

Відповідач заперечує проти позову з тих підстав, що публічне виконання оприлюднених фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань здійснюється у приміщенні ТРЦ «Ультрамарин» ТОВ «ОКЕАН», а не відповідачем, як помилково стверджує позивач, в підтвердження чого посилається на Договір суборенди № 01/02/17-У/ПЛ від 01.02.2017 укладений між Приватним підприємством "ПАРІЛАЙТ" та ТОВ «Компанія «Пауер», Додаткову угоду № 1 від 01.02.2017 до договору.

Таким чином, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Документами, які підтверджують право організації на звернення до суду за захистом авторського і (або) суміжних прав, є: свідоцтво про облік організації колективного управління; Статут; договір із суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав на управління майної правами на колективній основі; у певних випадках - договір з аналогічними іноземними організаціями, що управляють такими ж правами.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Відповідно до п. 30.1 Постанови №12, у вирішенні спорів, пов'язаних з передачею авторського права, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано чи надано у використання за договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мало місце неодноразове передання майнових прав на твір, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів майнового права на твір і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг майнових прав передано і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг майнового права відповідної особи тощо.

З наведеного слідує, що у разі неодноразової передачі майнових прав на твір має бути встановлений весь ланцюг суб'єктів авторського права і обсяг прав які передавались від однієї особи (суб'єкта) до іншої, від автора до позивача у справі.

Отже, у разі відсутності Свідоцтва на твір позивач повинен довести належність йому майнових авторських прав на твір.

Пунктом 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи та було зазначено вище по тексту, ПО "ОКУАСП" доводячи належність йому авторського права на спірні музичні твори, посилається на договір №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 про управління майновими авторськими правами (укладений між ПО "ОКУАСП" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") та ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 (укладений між ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна").

З даних договорів прослідковується передача майнових авторських прав на музичні твори "Heathens" та "Ride" від ТОВ "Ворнер/Чаппелл" до ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" до ПО "ОКУАСП". Отже, вбачається неодноразова передача майнових прав на спірні музичні твори. Таким чином, враховуючи рекомендації Вищого господарського суду України надані в п. 30.1 постанови пленуму № 12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", для з'ясування питання, який саме обсяг майнових прав було передано ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (згідно п. 3.1 Ліцензійного договору всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіару згідно даного Договору, обмежені об'ємом прав, наданих ліцензіату оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками) судовою колегією має бути досліджено весь ланцюг передачі майнових прав від правовласників спірного музичного твору до ПО "ОКУАСП".

При цьому, договори про перехід виключних майнових авторських прав на музичні твори "Heathens" та "Ride" від правовласників музичного твору до ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" в матеріалах справи відсутні та не надані позивачем ані суду першої інстанції (на вимогу ухвали суду від 05.10.2017), ані Київському апеляційному господарському суду.

Разом з тим, слід звернути увагу скаржника, що відповідно до п. 8.1 Договору про управління майновими авторськими правами №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 видавник (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") зобов'язується забезпечувати Організацію інформацією, яка необхідна для управління його правами, а згідно п. 8.2 Договору видавник зобов'язується впродовж 7 (семи) календарних днів з моменту отримання відповідного запиту повідомляти Організацію про наявність прав на об'єкти авторського права, факт неправомірного використання яких встановлено Організацією.

Таким чином, ПО "ОКУАСП" в підтвердження належності майнових авторських прав на спірні музичні твори мала змогу звернутись до ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з відповідним запитом для отримання інформації відносно наявності прав на музичні твори "Heathens" та "Ride". Однак, даним правом ПП "ОКУАСП" не скористалось, що свідчить про недоведеність позивачем, при зверненні до суду з даним позовом, належності останньому майнових авторських прав на спірний музичний твір.

Посилання ж позивача на презумпцію правомірності правочину (ст. 204 ЦК України) укладеного між ТОВ «Ворнер мьюзік Україна» та ТОВ «Ворнер /Чаппел» №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 слід вважати безпідставними.

Так, слід відмітити, що цей правочин є дійсно правомірним в повному обсязі але тільки для сторін цього правочину, оскільки відноситься до норм приватного права і відповідно розповсюджується на обмежене коло осіб, яких це стосується. Разом з цим, позивач не є автором творів "Heathens" та "Ride" і його право не є безспірним, а правочин укладений між ТОВ «Ворнер мьюзік Україна» та ТОВ «Ворнер /Чаппел» (№ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014) не є в повній мірі належним доказом і може стати таким тільки в сукупністю з іншими належними доказами. До того ж, вищезазначений договір за своєю правовою природою (видом) відноситься до змішаних, бо передбачає не тільки консенсуальну частину - узгодження істотних умов, а і реальну - передачу наявних у однієї сторони невиключних майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності другій стороні. Разом з тим, факт наявності реальних прав не є презюмованим, він має доводитись в порядку і засобами передбаченими законом.

До того ж, не приймаються, як необґрунтовані твердження скаржника про те, що правомірність правочину №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладеного між ТОВ «Ворнер мьюзік Україна» та ТОВ «Ворнер /Чаппел» вже встановлювалась в судовому порядку, а отже, в силу ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягають доказуванню при розгляді даної справи, так як для рішення господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішення господарського суду, є суб'єктний склад спору. При цьому, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в яких беруть участь ті самі сторони, що й у справі, яка розглядається. Отже, повна тотожність суб'єктного складу спору є обов'язковою умовою преюдиціальності щодо сторін, чого не просліджується у даному випадку.

За таких обставин, враховуючи, що Організацією не доведений весь ланцюг передачі майнових прав на зазначений об'єкт авторського права від автора до позивача, позивач, в порушення ст. 74 ГПК України, не довів належність йому авторського права на спірний музичний твір, а відповідно і права на захист.

У процесі перегляду справи судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, зокрема, відеозапис, наявний у цифровому вигляді на переносному оптичному диску, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП "ОКУАСП".

З відеозапису вбачається, що зйомка проводилась у приміщенні де розташована барна стійка (кафе-бар Кінотеатру «Баттерфляй»), в якому здійснює господарську діяльністю ПП "ПАРІЛАЙТ". З тим, не вдаючись до акустичного аналізу та не перебираючи непритаманні суду функції та завдання експертного дослідження у справі, слід констатувати, що відеозапис фіксує загальний акустичний фон в приміщенні в місці, з якого велося знімання відео, але достеменно встановити відповідне джерело та технічний пристрій за допомогою якого здійснювалось виконання (відтворення) музичного твору не вбачається можливим, як і не вбачається за можливе встановити, що саме відповідач здійснює використання спірних музичних творів. З огляду на зміст технічних дій з фіксації, які полягали в переміщенні представника позивача по території приміщення з увімкненою відеокамерою Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008 (відповідно до акту фіксації) та розрізняльну здатність звуку (відео) не можна виключати виконання (відтворення) музичного твору за допомогою будь-яких технічних пристроїв третіми особами. За таких обставин, приймаючи до уваги погану якість запису, показники рівня шуму на записі та його ототожнення із публічним виконанням (відтворенням) музичного твору, відеозапис та відповідно акт фіксації № 01/03/17 від 01.03.2017, як докази у справі, з огляду на положення ст. 74 Господарського процесуального кодексу, не є ані належними, ані допустимими, відповідні доводи є неспроможними з огляду на їх безпідставність.

За наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що з наданих позивачем доказів не можливо дійти висновку про використання відповідачем саме музичних творів "Heathens" та "Ride" (виконавець - Twenty One Pilots) саме у приміщенні кафе кінотеатру "Баттерфляй", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Василя Липківського, б. 1-А.

В свою чергу, відповідач спростовуючи визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди надав суду докази того, що музичний супровід в приміщенні, в якому господарську діяльність здійснює ПП "ПАРІЛАЙТ", здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю "ОКЕАН".

Так, з матеріалів справи вбачається, що 01.02.2017 між ПП "ПАРІЛАЙТ" та ТОВ "Компанія "Пауер" укладено Договір суборенди № 01/02/17-У/ПЛ, згідно якого відповідач прийняв у тимчасове користування нежилі приміщення, які знаходяться в нежитловій будівлі торгівельно-розважального комплексу за адресою: вул. Митрополита Василя Липківського, 1-А.

Додатковою угодою № 1 від 01.02.2017 до договору суборенди № 01/02/17-У/ПЛ визначено, що суборендар (ПП "Парілайт") погоджується на те, що публічне виконання оприлюднених фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань у приміщеннях загального користування, включаючи орендовану Суборендарем (відповідачем) площу, забезпечує власник приміщення - ТОВ "ОКЕАН", на підставі договору № kyiv/03/02/17 від 01.02.2017, укладеного між Об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" та ТОВ "ОКЕАН" (п. 1.1.1. Угоди).

З наведеного слідує, що публічне виконання оприлюднених фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань здійснюється у приміщенні Торгівельно-розважального комплексу за адресою: м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 1-А Товариством з обмеженою відповідальністю "ОКЕАН", а не як помилково зазначає позивач ПП "Парілайт".

До того ж, слід відмітити, що 01.02.2017 між ТОВ "ОКЕАН" та Об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав" було укладено договір № kyiv/03/02/17 "Про виплату винагороди (роялті)", по якому ТОВ "ОКЕАН" отримало право на використання способом публічного виконання об'єктів авторського права (музичних творів) у зазначених у додатках до цього Договору публічних закладах та місцях загального користування, що належать цьому товариству, та, водночас, взяло на себе зобов'язання сплачувати УЛМП, як організації колективного управління, за це використання відповідну винагороду (роялті).

Колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів законодавства суб'єкт господарювання при комерційному використанні об'єктів інтелектуальної власності повинен сплатити відповідну винагороду суб'єкту авторського права, в даному випадку, мова йде про організацію коллективного управління. Разом з тим, суб'єкт господарювання не наділений владними функціями та не може визначити правомірність та обсяг діяльності та прав тієї чи іншої організації колективного управління. Зокрема, й щодо кожного конкретного об'єкту інтелектуальної власності.

Відповідно п. 49-1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», господарським судам потрібно мати на увазі, що згідно з приписами п. «в» ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське права і суміжні права" до функцій організацій колективного управління належить збір, розподіл і виплата зібраної винагороди за використання об'єктів авторського і (або) суміжних прав не лише суб'єктам авторського і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також й іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону.

Водночас згідно з положеннями частини другої тієї ж статті суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Таким чином, враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що ПП "ОКУАСП" не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ПП "Парілайт" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, а отже, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

За наведеного в постанові, судова колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було повністю з'ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 судовою колегією не встановлено.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2017 у справі № 910/10189/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/10189/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02.03.2018

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.О. Пантелієнко

О.М. Остапенко