Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 925/550/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача 1 - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Міністерство) - не з'явився,

позивача 2 - Черкаської міської ради (далі - Рада) - Горшанової В.І.,

відповідача 1 - Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (далі - Департамент економіки) - не з'явився,

відповідача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Центр") - Лучинович І.В.,

відповідача 3 - Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - Департаменту архітектури) - не з'явився,

Генеральної прокуратури України - Томчук М.О.,

розглянувши касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 (колегія суддів: Смірнова Л.Г. (головуючий), судді Кропивна Л.Г. і Мальченко А.О.)

за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства та Ради до Департаменту економіки, ТОВ "Автомагістраль-Центр", Департаменту архітектури

про скасування рішення конкурсних торгів та визнання договору недійсним,

В С Т А Н О В И В :

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства та Ради звернувся до господарського суду Черкаської області з даним позовом та просив: визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту економіки від 30.08.2016, затвердженого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 30.08.2016 № 82 на закупівлю робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана в місті Черкаси (І черга; далі - Рішення № 82), а також визнати недійсним на майбутнє договір від 28.09.2016 № 323, укладений між Департаментом економіки, Департаментом архітектури і ТОВ "Автомагістраль-Центр" за результатами проведених відкритих торгів (далі - Договір).

Позовна заява мотивована тим, що Департаментом економіки як замовником при оцінці пропозицій учасників процедури закупівлі порушено приписи статей 17, 28, 29 Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII "Про здійснення державних закупівель" (далі - Закон № 1197), оскільки учасники процедури не відповідали вимогам кваліфікаційних критеріїв (є пов'язаними особами). Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами, а тому повинен бути визнаним недійсним і припинити свою дію на майбутнє. При цьому порушення інтересів держави в даному випадку, на думку заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури, полягає в тому, що дії Департаменту економіки як замовника під час проведення закупівлі призвели до порушення вимог законодавства, принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників та, як наслідок, неправомірного витрачання бюджетних коштів.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 зі справи позов задоволено з мотивів його обґрунтованості.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 назване рішення місцевого суду від 20.06.2017 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції з посиланням, зокрема, на приписи статті 17 Закону № 1197, мотивована тим, що критерій пов'язаності може бути застосований тільки для встановлення зв'язку між трьома юридичними особами - учасниками оскаржуваної процедури закупівлі, тоді як суд першої інстанції встановив, що пов'язаними з трьох учасників процедури є лише два (допущені до процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів).

Заступник прокурора міста Києва, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Черкаської області від 20.06.2017. Згідно з доводами, викладеними в касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції:

- порушив норми матеріального права, зокрема, статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 207 Господарського кодексу України, статті 1, 17 Закону № 1197 та норми процесуального права, зокрема, статті 42, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України; в редакції, що діяла до 15.12.2017);

- не врахував, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебувають у родинних зв'язках та в розумінні Закону № 1197 є пов'язаними особами;

- дійшов помилкового висновку про наявність обов'язкової умови для пов'язаності осіб - постійного проживання разом та ведення спільного господарства;

- не врахував того, що ТОВ "Автомагістраль-Центр" та Приватне підприємство "Новобуд-2008" мали можливість узгодити свою поведінку під час проведення процедури закупівлі, оскільки учасники конкурсу пов'язані через засновників;

- дійшов помилкового висновку про те, що учасники процедури закупівлі не є пов'язаними особами та про відсутність підстав для визнання недійсними Рішення № 82 і Договору, який укладено за результатами проведення процедури.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Автомагістраль-Центр" просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін, зазначаючи, зокрема, що: судом апеляційної інстанції правильно застосовано положення пункту 19 частини першої статті 1, статей 17, 29 Закону № 1197; лист Соснівського районного в місті Черкаси відділу реєстрації актів цивільного стану від 09.09.2016 № 1144/07-03/01-09 є недопустимим доказом, а зафіксовані ним фактичні обставини - недоведеними; засновники ТОВ "Автомагістраль-Центр" ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не є членами сім'ї ОСОБА_12, у тому числі через відсутність критерію їх постійного проживання разом та ведення спільного господарства; в поданому позові прокурором не умотивовано, в чому саме полягають інтереси держави та яким чином задоволення позову позитивно вплине на них.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Ради, ТОВ "Автомагістраль-Центр" та Генеральної прокуратури України, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- на офіційному веб-порталі "Державні закупівлі" 29.06.2016 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № 120 (29.06.2016) 16064WX521295 з закупівлі Департаментом економіки робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана в місті Черкаси (І черга);

- згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 02.08.2016 пропозиції отримано від товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сучасні будівельні рішення", ТОВ "Автомагістраль-Центр" та приватного підприємства "Новобуд- 2008";

- до процедури оцінки допущені пропозиції ТОВ "Автомагістраль-Центр" та приватного підприємства "Новобуд-2008";

- згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів, цінових пропозицій від 30.08.2016 № 82 переможцем торгів визнано ТОВ "Автомагістраль-Центр";

- у звіті про результати проведення процедури відкритих торгів від 04.10.2016 за підписом голови тендерного комітету ОСОБА_13 відносно всіх трьох учасників процедури закупівлі не встановлені обставини, визначені статтею 17 Закону № 1197 (пункт 13.3 звіту);

- 28.09.2016 між Департаментом економіки, Департаментом архітектури і ТОВ "Автомагістраль-Центр" за результатами конкурсних торгів укладено Договір, відповідно до пункту 1.1 якого підрядник зобов'язався виконати роботи з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана в місті Черкаси (І черга). Ціна Договору згідно з пунктом 3.1 становить 8 013 325,27 грн.

Причиною спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсними Рішення № 82 і Договору.

З 01.08.2016 набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 7 розділу ІХ "Прикінцеві та перехідні положення" якого передбачено, що процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Враховуючи те, що оголошення про проведення відкритих торгів було опубліковане 29.06.2016, тобто коли чинним був Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-VII, суди попередніх інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин положення саме цього Закону.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 17 Закону № 1197 замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 29 Закону № 1197 замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону.

Відповідно до пункту 19 частини першої статті 1 Закону № 1197 пов'язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім'ї такої службової (посадової) особи;

фізичні особи - члени комітету з конкурсних торгів замовника та/або члени їх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі, або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю потрібно розуміти можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається в залежності від обсягу корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом з пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частини перша, третя статті 13);

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмету доказування (частина перша статті 76).

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що учасники процедури закупівлі є пов'язаними особами, а тендерним комітетом Черкаської міської ради не приймалось рішення про відмову учасникам в участі процедури закупівлі та про відхилення їх пропозицій згідно з Законом № 1197, тому Рішення № 82 та укладений за результатами торгів Договір мають бути визнані недійсними.

Касаційний господарський суд погоджується з позицією місцевого господарського суду щодо наявності підстав для визнання недійсними Рішення № 82 і Договору, зокрема, з огляду на встановлені судом обставини стосовного того, що:

- засновниками ТОВ "Автомагістраль-Центр" є ОСОБА_8 (з часткою статутного капіталу 60 %), ОСОБА_9 (з часткою статутного капіталу 20 %), ОСОБА_14 (з часткою статутного капіталу 20 %);

- засновниками приватного підприємства "Новобуд- 2008" є ОСОБА_9 (з часткою статутного капіталу 84,38 %) та ОСОБА_15 (з часткою статутного капіталу 14,89 %). Тобто ОСОБА_9 є фізичною особою, яка здійснює контроль над названим учасником процедури закупівлі - приватним підприємством "Новобуд-2008", оскільки володіє часткою, яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу;

- відповідно до інформації Соснівського районного у місті Черкаси відділу державної реєстрації актів цивільного стану (лист від 09.09.2016 № 1144/07-03/01-09) ОСОБА_8 є батьком ОСОБА_9 і ОСОБА_14;

- ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - фізичні особи, які здійснюють вирішальний вплив на господарську діяльність учасників процедури закупівлі - приватного підприємства "Новобуд- 2008" і ТОВ "Автомагістраль-Центр" відповідно, оскільки володіють часткою, яка становить більше ніж 25 відсотків статутного капіталу;

- ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як члени сім'ї мали об'єктивну можливість узгоджувати між собою свою поведінку (діяльність, бездіяльність) щодо участі приватного підприємства "Новобуд- 2008" і ТОВ "Автомагістраль-Центр" у процедурі державних закупівель Департаментом економіки робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана в місті Черкаси (І черга).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права, встановивши, що учасники процедури закупівлі - приватне підприємство "Новобуд- 2008" і ТОВ "Автомагістраль-Центр" є пов'язаними особами в розумінні Закону № 1197 і це відповідно до статті 29 Закону № 1197 є підставою для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання Рішення № 82 недійсним як такого, що прийняте з порушенням наведених норм.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, посилаючись на те, що учасниками процедури закупівлі були три юридичні особи, дійшов висновку, що критерій пов'язаності може бути застосований тільки для встановлення зв'язку між трьома зазначеними юридичними особами.

Проте Касаційний господарський суд вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на неправильному тлумаченні змісту пункту 6 частини першої статті 17 Закону № 1197. Зазначена норма не обмежує замовника в прийнятті рішення про відмову учаснику в участі в процедурі "критерієм" пов'язаності виключно всіх учасників процедури закупівлі, а тому помилковим є висновок апеляційного господарського суду про те, що учасник (у даному випадку переможець торгів) повинен бути пов'язаний з усіма іншими учасниками (в даному випадку й з тією юридичною особою, від якої отримана пропозиція, але яку замовник не допустив до процедури оцінки пропозицій).

У контексті зазначеного суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що відповідно до статті 3 Закону № 1197 одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників. Зв'язки між учасниками процедури закупівлі можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Відтак сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов'язаності учасників між собою.

Крім того, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що: договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами; оспорюваний Договір укладений за результатами закупівлі робіт (у формі відкритих торгів), яка проведена з порушенням вимог Закону № 1197, суперечить Закону та інтересам держави і суспільства, оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору; таким чином, Договір підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України.

З огляду на зазначене апеляційний господарський суд, неправильно застосувавши приписи статті 17 Закону № 1197, не спростувавши висновків місцевого господарського суду про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є членами сім'ї, а учасники процедури закупівлі (приватне підприємство "Новобуд- 2008" і ТОВ "Автомагістраль-Центр") - пов'язаними особами, помилково скасував законне і обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

Відповідно до частин першої і другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведену норму процесуального права не можуть бути предметом розгляду та перевірки в Касаційному господарському суді викладені у відзиві на касаційну скаргу доводи ТОВ "Автомагістраль-Центр", пов'язані із встановленням обставин справи та оцінкою зібраних у ній доказів.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Автомагістраль-Центр" посилається на те, що положення пункту 19 частини першої статті 1 Закону № 1197 повинні застосовуватись у буквальному змісті, тобто тільки у разі одночасної наявності двох умов (родинного зв'язку та постійного проживання, ведення спільного господарства).

Водночас Касаційний господарський суд, беручи до уваги те, що негативним наслідком пов'язаності осіб, що має значення для правильного вирішення даного спору, є такий зв'язок, який може призвести до спотворення результатів торгів внаслідок відсутності або істотного зниження рівня конкуренції, вважає, що місцевий господарський суд при застосуванні названої норми правильно виходив з того, що критерії постійного проживання з пов'язаною особою, ведення з нею спільного господарства відносяться до визначення "інші особи", а не до переліку осіб, до яких відносяться "подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусь, бабуся, онуки, усиновлювачі, усиновлені". Саме таке тлумачення узгоджується як з правовою суттю конкуренції, спотворення торгів, так і з Методологією тлумачення нормативно-правових актів (В.Ротань), де зазначено, що сполучник "а також" використовується для поділу однорідних членів речення на такі, до яких відносяться додаткові речення, які пояснюють чи деталізують слова, що розміщені після сполучника "а також", і такі, до яких додаткові речення не відносяться.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до частини першої статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги, скасувавши постанову апеляційного господарського суду зі справи та залишивши в силі рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв'язку із задоволенням касаційної скарги витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги (стаття 129 ГПК України) покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 129, 308, 312, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2017 зі справи № 925/550/17 скасувати.

3. Рішення господарського суду Черкаської області від 20.06.2017 зі справи № 925/550/17 залишити в силі.

4. Стягнути з Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, з товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Центр", з Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на користь прокуратури міста Києва з кожного по 1 280 (одній тисячі двісті вісімдесят) грн. судового збору з касаційної скарги.

5. Доручити господарському суду Черкаської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б.Львов

Суддя І.Булгакова

Суддя В.Селіваненко