ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2018 справа № 905/964/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: ОСОБА_5 (адвокат), свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №000837 від 14.06.2017 р., довіреність №17 від 29.01.2018 р. не з»явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Краматорськ, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
від14.12.2017 р. (повний текст 19.12.2017 р.) ухвалене в м. Харкові
у справі№905/964/17 (головуючий суддя: Л.В.Ніколаєва., суддів: М.О.Лейба, О.В. Попов)
за позовом до відповідача: про Державного підприємства «Енергоринок», м. Київ Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Краматорськ, Донецька область стягнення 199,344,22 грн.
В С Т А Н О В И В:

У квітні 2017 р. Державне підприємство «Енергоринок», м. Київ звернулось до господарського суду Донецької області з позовом №01/44-3906 від 10.04.2017 р. до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Краматорськ, Донецька область про стягнення штрафу у сумі 199 344,22 грн. та судового збору у сумі 2 990,17 грн. (а.с.3-6).

В обґрунтування вимог позивач посилається на порушення ПАТ ДТЕК Донецькобленерго умов договору № 4863/01 від 19.08.2008р. в частині відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії у вересні 2016р. від замовленого на величину, що перевищує 5,0%, у звязку з чим відповідно до умов п. 7.4.4. договору позивачем нарахований штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії за вказаний період.

Рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. позов Державного підприємства Енергоринок задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго на користь Державного підприємства Енергоринок штраф у розмірі 99 672 (девяносто девять тисяч шістсот сімдесят дві) грн. 11 коп., судовий збір у розмірі 2 990 (дві тисячі девятсот девяносто) грн. 17 коп. В решті позовних вимог відмовлено (а.с.169-174).

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» звернулось з апеляційною скаргою б/н від 28.12.2017 р., в якій останній просить змінити рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 р. у справі №905/964/17 в частині розмірі стягнутих штрафних санкцій, а саме зменшити розмір штрафу на 90% від заявленого позивачем. Також просить стягнути з позивача на користь відповідача судовий збір за подання апеляційної скарги (а.с.169-174).

Однак розглянувши матеріали апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що відповідач допустив помилку в резолютивній частині апеляційної скарги, а саме замість оскарженого рішення суду Донецької області від 14.12.2017 р. помилково надруковано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 р.

Вказує, на те, що рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. у справі №905/964/17 незаконне, необгрунтоване та таке, що паідлягає скасуванню. На думку відповідача під час винесення оскаржуваного судового рішення судом було допущено: неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення наступних норм матеріального права, а саме ст.ст. 216,218 Господарського кодексу України, п.6, ч.1 ст.3 та ч.3 ст.509, ч. 3 ст.550 Цивільного кодексу України.

Також, апелянт вказує на те, що по-перше, судом безпідставно відхилено посилання відповідача на наявність обставин форс-мажору. Посилається на те, що при настанні обставин непореборної сили (форс-мажору), сторони можуть бути звільнені від відповідальності за невиконання зобов»язань за договором.

ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» наполягає на тому, що наявність сертифікату ТПП України від 17.07.2014 №1927/05-04, як того вимагає ст.10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» та умови договору, є доказом настання обставин непереборної сили (форс-мажор) та підставою звільнення від відповідальності за прострочення виконання зобов»язання за договором, адже, згідно з ч.3 ст.550 Цивільного кодексу України, кредитор не має права на неустойку у разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов»язання, відповідно до ст. 617 цього Кодексу.

По-друге, стверджує, що судом порушено вимоги п.3 ч.1 ст.84 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка діяла на момент прийняття оскаржуваного рішення, а саме.

Відповідно до зазначеної норми, у мотивувальній частині рішення повинні бути вказані доводи за якими господарський суд відхилив клопотання і докази сторін, а також законодавство, яким він керувався, приймаючи рішення.

Відповідач не згодний із тим, що в оскарженому рішенні судом без будь-якого обгрунтування, в тому числі, підтвердженого відповідними нормами законодавства, відхилено доводи відповідача про те, що останній не міг передбачити аномального пониження температури у вересні 2016, що мало наслідком відхилення фактичного обсягу купленої електроенергії від замовленого.

По-третє, під час визначення відсотку, на який було зменшено розмір стягуваних штрафних санкцій, судом було порушено принципи справедливості, співрозмірності та дотримання балансу інтересів сторін.

Стверджує, що ДП «Енекргоринок» не лише є власником коштів, стягуваних з відповідача за куплену електричну енергію, а й фактично «звільнений» від будь-яких додаткових фінансових наслідків (в тому числі, стягнення штрафів), пов»язаних з несвоєчасними розрахунками постачальників електричної енергії, не можна вважати, на думку відповідача, справедливою його вимогу про стягнення з ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» штрафу за відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії від замовленого у вересні 2016 за договором купівлі-продажу електричної енергії від 19.08.2008 №4863/01.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 16.01.2018 р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Татенко В.М., судді: Попков Д.О., Радіонова О.О. (а.с.164).

Розпорядженням керівника апарату суду №74/2018 від 22.01.2018 р. з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду справи, на підставі службової записки головуючого судді доповідача Татенка В.М. від 22.01.2018 р. у зв»язку з перебуванням у відпустці судді зі складу колегії суддів Попкова Д.О. для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження було сформовано протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.01.2018 р.: головуючий суддя- Татенко В.М., судді Радіонова О.О., Стойка О.В. (а.с.165-166).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 22.01.2018р. було відкрито апеляційне провадження по справі №905/964/17, зобов»язано учасників справи до 05.02.2018 р. включно надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (а.с.167).

06.02.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Енергоринок» надійшов відзив на апеляційну скаргу №01/44-1281 від 29.01.2018 р. з додатками, в якому останній зазначає, що згідно п.п. 6.1, 6.4 договору, оплату за куплену електроенергію енергопостачальна компанія здійснює відповідно до ІВКОР (Інструкція про порядок використання коштів Оптового ринку електричної енергії України додаток 4 до ДЧОРЕ) грошовими коштами, що перераховуються на поточні рахунки із спеціальним режимом використання ДП «Енергоринок», а також з інших рахунків компанії. Остаточний розрахунок за куплену енергопостачальною компанією електроенергію в розрахунковому місяуі здійснюється до 14-го (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, з поточних або інших (крім поточного рахунку із спеціальним режимом використання) рахунків енергопостачальної компанії.

Таким чином, обов»язок відповідача сплачувати в повному обсязі вартість купованої у позивача електроенергії не обмежується наявними коштами на його поточному рахунку зі спеціальним режимом використання. Відповідач має і зобов»язаний розрахуватись і зі своїх поточних господарських рахунків, з метою повного і своєчасного виконання взятих на себе зобов»язань.

Вважає, що суд першої інстанції, вірно застосував вимоги ст.ст. 526,530,629 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин та прийняв законне та обгрунтоване рішення. Доводи апеляційної скарги ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» спростовуються як рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. у справі №905/964/17 так і вищевикладеними доводами позивача. У зв»язку із цим просить апеляційну скаргу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» залмшити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. у справі №905/964/17 без змін. Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.02.2018 р., керуючись ст.ст. 234,268,270 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) було призначено апедяційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст 19.12.2017 р.) по справі №905/964/17 до розгляду на 28.02.2018 р. о 10:15 год. (а.с.197).

Розпорядженням керівника апарату суду №180/2018 від 19.02.2018 р. у зв»язку з прийняттям 15.02.2018 р. Вищою радою правосуддя рішення про звільнення у відставку судді Татенка В.М., який є головуючим суддею-доповідачем у справі, для подальшого розгляду апеляційної скарги було сформовано протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.02.2018 р.: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді Попков Д.О., Зубченко І.В. (а.с.198-199).

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Представник позивача Державне підприємство «Енергоринок» у судовому засіданні 28.02.2018 р. надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. у справі №905/964/17 без змін.

Представник відповідача Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» в судове засідання 28.02.18 р. не з»явився, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористався. Однак, на електронну адресу суду надіслав клопотання б/н, б/д з додатками, в якому останній просить визнати поважними причини неявки в судове засідання представника ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго». Відкласти судове засідання у справі №905/964/17 на більш піздню дату в межах наявного строку розгляду апеляційної скарги.

Судова колегія розглянула вищенаведене клопотання та відхилила його як не обгрунтоване.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення, які повернулись на адресу Донецького апеляційного господарського суду (а.с.168). Таким чином, всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату час і місце судового засідання.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обовязковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №905/964/17 без участі предствника відповідача.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/964/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено господарським судом, 19 серпня 2008р. між ДП Енергоринок (ДПЕ), що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії від 31.08.2005 АБ №220526 та має статус платника податку на прибуток на загальних умовах, передбачених Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», в особі директора ОСОБА_6, який діє на підставі Статуту з однієї сторони та ВАТ Донецькобленерго (на даний час ПАТ ДТЕК Донецькобленерго) (ЕК), що діє на підставі ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом від 07.09.2005 №220561 та має статус платника податку на прибуток на загальних умовах, передбачених Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», в особі голови правління ОСОБА_7, який діє на підставі Статуту з другого боку було укладено договір № 4863/01, згідно з яким ДПЕ зобовязується продавати, а ЕК зобовязується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору, відповідно до п. 2.1. договору.

Пунктом 3.2. договору встановлено, що ДПЕ продає, а ЕК купує електричну енергію в точках поставки на межі балансової належності електричних мереж, що визначені в акті розмежування балансової належності електричних мереж і експлуатаційної відповідальності (додаток 3 до цього договору), в обсягах, які визначаються згідно з розділом 4 цього договору. Точки обліку електричної енергії наведені у додатку №1 до цього договору Перелік місць встановлення приладів та систем розрахункового обліку. Право власності на електричну енергію, яка постачається за цим договором, переходить від ДПЕ до ЕК в момент передачі електричної енергії в точках поставки.

Згідно з умовами п. 4.1. договору (в редакції додаткової угоди №11291/01 від 09.06.2015р., ЕК надає до ДПЕ повідомлення про замовлене добове (по годинах) та місячне (по годинах) споживання електроенергії, повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ, а також інформацію про замовлений обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ, а також інформацію про замовлений обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ по всіх постачальниках електроенергії на території ліцензованої діяльності ЕК, що розташована на контрольованій території. При цьому повідомлення про замовлене добове (по годинах) та місячне (по годинах) споживання електроенергії, повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ надаються ЕК виключно стосовно контрольованої території.

Повідомлення про місячне (по годинах) споживання електричної енергії надається ЕК електронною поштою на адресу ДПЕ до 25-числа місяця, попереднього до розрахункового. Повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з ОРЕ надається ЕК до ДПЕ факсимільним зв'язком за підписом керівника та головного бухгалтера ЕК і скріплене печаткою ЕК. Оригінал наданого повідомлення надсилається ЕК рекомендованим листом протягом трьох діб. В повідомленні про місячні обсяги купованої електроенергії обов'язково зазначається замовлений обсяг електроенергії (кВт.год.) на місяць в цілому та вартість замовленого обсягу купівлі електроенергії (грн.), а також розміри оплати по декадах або етапах, згідно п.4.1.1. договору.

Пунктом 4.15. договору передбачено, що в разі необхідності ЕК може скорегувати замовлений обсяг купівлі електроенергії. Для здійснення корегування замовленого обсягу ЕК до 15 числа розрахункового місяця повторно надає до ДПЕ факсимільним зв'язком скореговане повідомлення про місячні обсяги купованої електроенергії за підписом керівника та головного бухгалтера ЕК і скріплене печаткою ЕК за такою ж формою, як повідомлення, що надається відповідно до п. 4.1.1. цього Договору. Оригінал скорегованого повідомлення надсилається ЕК рекомендованим листом протягом трьох діб.

Умовами п.п. 4.10., 4.11., 4.13. договору встановлено, що ДПЕ надсилає ЕК поштою до 12 числа місяця, наступного за розрахунковим акт купівлі продажу електроенергії, підписаний зі свого боку у двох примірниках; ЕК в триденний термін після отримання актів купівлі-продажу зі свого боку підписує їх у двох примірниках та надсилає до ДПЕ один примірник поштою; документом, який підтверджує факт переходу права власності на електроенергію від ДПЕ до ЕК, є підписаний з боку ДПЕ та ЕК та скріплений печатками акт купівлі-продажу електроенергії.

Умовами п.п. 7.3, 7.3.3. договору встановлено, що ЕК несе відповідальність за невідповідність місячного обсягу електричної енергії, що ЕК купила у ДПЕ, обсягу електричної енергії, який ЕК замовила.

У п.п. 7.4., 7.4.4. договору (в редакції додаткової угоди №10741/04 від 01.10.2014р.) встановлено, що «ДПЕ має право:» в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії ЕК за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно з п. 4.1.1. цього Договору з врахуванням п. 4.15. цього договору) на величину, що перевищує 5,0% нарахувати ЕК штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Відповідач не надав жодного доказу щодо причини, які б унеможливлювали скоригування у подальшому заявлений обсяг електричної енергії.

Розділом 9 Форс-мажор сторони погодили, що випадками форс мажору є обставини непереборної сили (стихія, страйк, локаут, інший промисловий розлад, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, саботаж, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, землетрус, нагромадження снігу або ожеледь, нестача води через погодні чи довкільні умови, вибух, ситуації, що створюють загрозу сталості ОЕС України та енергетичній безпеці України або її окремих регіонів, що спричиняють неможливість виконання однією із сторін зобов'язань за цим договором, а також прийняття законів або нормативно-правових актів уряду, які забороняють або обмежують виконання зобов'язань за цим договором). При настанні обставин форс-мажору сторони звільняються від виконання зобов'язань на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Настання обставин форс-мажору підтверджується рішеннями Президента України про запровадження надзвичайної екологічної ситуації в окремих місцевостях України, затвердженими Верховною Радою України або рішеннями Кабінету Міністрів України про визнання окремих місцевостей України потерпілими від повені, посухи, пожежі та інших видів стихійного лиха; Торгово-промисловою палатою України; висновками інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати обставини форс-мажору. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події, згідно п. 9.1. 9.4. договору.

Цей договір укладено на термін з 01 вересня 2008 року до 31 грудня 2008 року. Дія договору автоматично продовжується на кожний наступний рік, якщо жодна із сторін не заявила письмово про намір розірвати цей договір за один місяць до дати закінчення строку дії цього договору, згідно п.11.6. договору.

На виконання умов договору відповідач надав позивачу повідомлення № 09-16 від 31.08.2016р. (а.с.22) на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку енергії України у вересні 2016 року, що становить 232 300 001 кВт.г., а також повідомлення №09А-16 від 15.09.2016р. (скореговане) на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку енергії України у вересні 2016 року, що становить 225 000 000 кВт.г.(а.с.23).

У подальшому, 30.09.2016р. ДП Енергоринок та ПАТ ДТЕК Донецькобленерго підписали акт купівлі-продажу електроенергії, згідно з яким фактичний обсяг купленої відповідачем електричної енергії у вересні 2016 року становить 246 800 172 кВт.г. Належним чином засвідчена копія акту міститься в матеріалах справи (а.с.24).

Таким чином, відповідачем допущено відхилення фактичного обсягу купівлі електроенергії від замовленого у вересні 2016 року на 9,69 % (в сторону збільшення), у звязку з чим позивач направив відповідачу відповідну претензію про сплату штрафних санкцій № 545/32 від 31.10.2016р. на суму 199 344,22 грн. (а.с.26-27).

Однак, відповідач відповіді на претензію не надав, суму штрафу не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з позовом.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України врегульовано, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог частини першої

Приписами ст. 655 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як раніше зазначено, між сторонами було укладено договір купівлі-продажу електроенергії №4863/01 від 19.08.2008р., умовами якого передбачено, що позивач зобовязується продавати, а відповідач зобовязується купувати електроенергію та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору.

Відповідач надає позивачу повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії з Оптового ринку енергії України, а також в разі необхідності може скорегувати замовлений обсяг купівлі електроенергії, про що відповідач надає повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії та скореговані повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, а позивач, в свою чергу, має право в разі відхилення відповідачем фактичного обсягу купівлі електричної енергії за розрахунковий місяць від замовленого на величину, що перевищує 5,0%, нарахувати відповідачу штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Частиною 1 ст.526 Цивільного кодексу України врегульовано, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов»язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобовязань містяться і у ч.ч.1,7 ст.193 Господарського кодексу України.

Умовами статтей 610, 611 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідачем було допущено відхилення фактичного обсягу купівлі електроенергії від замовленого у вересні 2016 року, у звязку з чим на підставі п. 7.4.4. договору позивачем нарахований відповідачу штраф в розмірі 199 344,22 грн.

Частиною 1 ст.230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

Також, вимогами п.3 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України також передбачено, що одним із наслідків порушення зобов'язання є сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, згідно ст.549 Цивільного кодексу України.

Частиною 2 ст.551 Цивільного кодексу України встановлено, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюються договором або актом цивільного законодавства.

У даному випадку, умовами п.п. 7.4., 7.4.4. (в редакції додаткової угоди №10741/04 від 01.10.2014р.) ДПЕ має право в разі відхилення фактичного обсягу купівлі електричної енергії ЕК за розрахунковий місяць від замовленого (відповідно до повідомлення на замовлений місячний обсяг купівлі електроенергії згідно з п. 4.1.1. цього Договору з врахуванням п. 4.15. цього договору) на величину, що перевищує 5,0% нарахувати ЕК штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії.

Розрахунок штрафу, який здійснений позивачем, та згідно з яким 1% штрафу від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії у вересні 2016р. (21 800 172 кВт/г х 91,441579696 грн.) становить 199 344,22 грн., перевірений господарським судом та встановлено відповідність вказаного розрахунку обставинам справи та його арифметичну правильність.

Згідно з ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Приписами ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

У відповідності до п. 3 частини першої статті 83 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, що діяла на момент прийняття рішення), згідно з яким господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Статтею 43 ГПК України (в редакції, чинної з 15.12.2018 р.) унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв»язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Таким чином, враховуючи значний розмір заявленого до стягнення штрафу, важке фінансове становище відповідача (наявність значної заборгованості перед позивачем, іншими юридичними та фізичними особами, дебіторської заборгованості відповідача тощо) та проведення антитерористичної операції в Донецькій області, що безпосередньо ускладнює господарську діяльність відповідача та, як наслідок, впливає на його фінансовий стан, а також відсутність доказів про завдання позивачу збитків порушенням відповідачем зобов'язання, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність виняткових обставин, які є підставою для зменшення розміру заявленого позивачем до стягнення штрафу на 50%. Відтак, позовні вимоги задоволені господарським судом частково в розмірі 99 672,11 грн.

Стосовно вимоги відповідача на наявність форс-мажорних обставин, судова колегія зазначає наступне.

Частиною 2 ст.218 Господарського кодексу України встановлено, що укладаючи договір, сторони мають право самостійно визначити, при настанні яких обставин вони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором.

У відповідності до ч.4 ст.219 Господарського кодексу України сторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання через дані обставини.

Розділом 9, а саме, п. п. 9.2, 9.4 договору сторони погодили, що при настанні обставин форс-мажору сторони звільняються від виконання зобовязань за цим договором на термін дії форс-мажорних обставин і усунення їх наслідків. Потерпіла сторона негайно дає повідомлення другій стороні про виникнення такої події, що оголошується форс-мажорною, і якомога швидше подає інформацію про вжиті заходи щодо усунення наслідків цієї події.

Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили, згідно ч.1 ст.617 Цивільного кодексу України.

У п.1 ч.1 ст.263 Цивільного кодексу України, наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Непереборною силою - є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності.Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності, згідно ч. 1,2 ст.218 Господарського кодексу України.

Для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно зі ст.617 Цивільного кодексу України, ст.218 Господарського кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: по-перше, наявність обставин непереборної сили; по-друге, їх надзвичайний характер; в третє, неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; в четверте, причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Також, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявним повинен бути елемент неможливості переборення особою перешкоди або її наслідків (альтернативне виконання). Зокрема, для звільнення від відповідальності сторона також повинна довести неможливість альтернативного виконання зобовязання.

У даному випадку, позивач здійснює за умовами укладеного договору продаж електричної енергії відповідачу з дотриманням та у межах договору між членами оптового ринку електроенергії України.

Обовязком відповідача, як електроенергетичної компанії, за приписами спірного правочину, є закупівля електроенергії, в т.ч., з дотримання замовлених обсягів закупівлі електроенергії, та здійснення її оплати відповідно до умов договору.

В матеріалах справи міститься копія Сертифікату Торгово-промислової палати України №1926/05-4 від 17.07.2014р. (а.с.67), яким для відповідача засвідчено настання форс-мажорних обставин за договором №4863/01 від 19.08.2008р., а саме з 14.04.2014р. Але, дату закінчення терміну дії форс-мажорних обставин на момент видачі сертифікату встановити неможливо.

Згідно із Сертифікату № 2123 від 10.12.2014р. вих. № 5390/05-4 (.с.69-70), Торгово-промисловою палатою України також засвідчено настання з 14.04.2014р. для відповідача обставин форс мажору, які зумовили неможливість дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затвердженим Постановою Національною комісії з питань регулювання електроенергетики № 15/1 від 13.06.1996р.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин у вересні 2016 року листом від 22.12.2016р. №61/1759 (а.с.89), тобто після порушення взятого на себе зобовязання за договором.

У даному випадку, відповідач здійснив оплату купованої електричної енергії у вересні 2016р. у повному обсязі, доказів повної неможливості виконання зобовязань за договором, здійснення господарської діяльності відповідачем не надано, враховуючи при цьому, що місцезнаходженням відповідача є м. Краматорськ Донецької області, тобто підконтрольна українській владі територія.

Крім того, відповідач не надав доказів вжиття ним усіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов'язання, а також не відмовився від купівлі електричної енергії у 2016 році за наявності форс-мажорних обставин від дня отримання відповідного сертифікату у їх підтвердження.

Таким чином, проведення антитерористичної операції на території Донецької області та пов'язані із цим несприятливі наслідки не обумовлюють неможливість відповідача здійснювати господарську діяльність, не мають ознак надзвичайності чи невідворотності для виконання обов'язку за укладеним правочином та не перебувають у причинному зв'язку із несплатою відповідачем за договором №4863/01 від 19.08.2008р., у межах спірних правовідносин. А тому, підстави для звільнення відповідача від відповідальності за порушення спірного зобовязання за договором №4863/01 від 19.08.2008р. відсутні, у звязку з чим відповідні посилання відповідача, які викладені в апеляційній скарзі відхиляються, як необгрунтовані.

Стосовно посилань відповідача на необхідність застосування до спірних відносин положень Закону України Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств - виконавців/виробників житлово - комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси судова колегія зазначає наступне.

Приписами статті 2 Законом України Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси №85-VІІІ від 13.01.2015р. встановлено мораторій на час, визначений у статті 1 цього Закону, на нарахування та стягнення пені та інших штрафних санкцій енергопостачальними компаніями у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси підприємствами - виконавцями/виробниками житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги у районі проведення антитерористичної операції.

Метою вищенаведеного Закону є встановлення додаткових гарантій щодо захисту житлових та майнових прав громадян, які проживають на територіях, де проводиться антитерористична операція, та громадян, які тимчасово переселені в інші населені пункти України з територій, на яких проводиться антитерористична операція.

Сферою застосування даного нормативного акту є субєктний та обєктний склад, географічне (територіальне) його розповсюдження.

Умовами Закону України Про житлово-комунальні послуги врегульовано, що житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; виконавець - суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору; виробник - суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги.

Енергопостачальним підприємством (енергопостачальником) є субєкт господарювання, що відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві за договором, згідно ст.275 Господарського кодексу України.

Енергопостачальниками, за визначеннями термінів, приведених у ЗУ Про електроенергетику, є учасники оптового ринку електричної енергії України, які купують електричну енергію на цьому ринку з метою її продажу та/або постачання споживачам або з метою її експорту та/або імпорту.

За умовами ЗУ Про електроенергетику вбачається, що енергія - електрична чи теплова енергія, що виробляється на об'єктах електроенергетики і є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики Про затвердження Правил користування електричною енергією встановлено, що до електричної енергії (активна) віднесено енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, до електричної енергії (реактивна) - технологічно шкідливу циркуляцію електричної енергії між джерелами електропостачання та приймачами змінного електричного струму, викликана електромагнітною незбалансованістю електроустановок.

Таким чином, керуючись ЗУ Про теплопостачання, ЗУ Про електроенергетику, ст.275 Господарського кодексу України та мету і сферу застосування ЗУ Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси, слідує висновок, додержання суб'єктного складу, яким є наявність обох означених у Законі учасників, а саме суб'єкт, якому встановлені обмеження в силу приведеного Закону як енергопостачальна компанія, діяльність якої пов'язана з постачанням безпосередньо самої енергії, як різновиду товару, що виробляється, виходячи з її властивостей, у результаті перетворення енергетичних ресурсів/джерела енергії, та суб'єкт, як підприємство - виконавець/виробник житлово-комунальних послуг, що надають такі послуги громадянам у районі проведення антитерористичної операції.

В матеріалах справи містяться статутні документи відповідача ПАТ ДТЕК Донецькобленерго(а.с.61-66) з яких вбачається, що предметом діяльності товариства є: розподілення електроенергії, постачання електричної енергії, передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, торгівля електроенергією, будівництво споруд електропостачання та телокомунікацій.

Державне підприємство Енергоринок є підприємством, предметом діяльності якого, зокрема, визначено купівля електричної енергії у виробників, потужність чи обсяг відпуску яких більші ніж граничні показники (крім електричної енергії, виробленої на теплоелектроцентралях, що входять до складу енергопостачальників, для споживання на території здійснення ліцензованої діяльності), а також у суб'єктів підприємницької діяльності, які є власниками електричної енергії, виробленої з давальницької сировини; купівля в учасників оптового ринку електричної енергії електроенергії, отриманої ними за угодами на її імпорт; оптове постачання електричної енергії.

Виходячи з умов договору купівлі-продажу електричної енергії №4863/01 від 19.08.2008р. поряд із наведеними нормами чинного законодавства, останній укладено між ДП Енергоринок та ПАТ ДТЕК Донецькобленерго як учасниками (членами) оптового ринку електроенергії України задля здійснення ліцензованої діяльності відповідача.

Таким чином, за видом господарської діяльності та результатом її здійснення, ПАТ ДТЕК Донецькобленерго є, зокрема, у межах спірного питання, енергопостачальною компанією. Тобто, спірними є правовідносини між двома підприємствами - енергопостачальниками.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач не є суб'єктом у розумінні приведених приписів чинного Закону України, якому обмежено відповідальність.

Таким чином, положення ЗУ Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на територіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств-виконавців/виробників житлово-комунальних послуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси №85-VІІІ від 13.01.2015р. не можуть бути застосовані до спірних відносин, з огляду що відповідні посилання відповідача, є необгрунтованими та правомірно відхилені місцевим господарським судом.

Також, необгрунтованими є посилання відповідача на те, що останній не міг передбачити аномального пониження температури повітря у вересні 2016р., що стало наслідком відхилення фактичного обсягу купленої електроенергії від замовленого.

Тому, що обовязок відповідача здійснювати закупівлю електричної енергії у межах замовлених обсягів прямо визначений договором, виконання якого не може бути поставлено у залежність від погодних умов. У даному випадку, договором передбачено право відповідача корегувати замовлені обсяги закупівлі електричної енергії.

Враховуючи виевикладене, судова колегія дійшла висновку, що відповідач мав можливість скоригувати обсяг електричної енергії. А тому, посилання на Сертифікат у даному випадку розглядаються разом з іншими доказами у справі у їх сукупності.

За приписами ст. 74 Господарського процесуального кодексу України обовязок доказування і подання доказів встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Краматорськ, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст підписано 19.12.2017р.) у справі №905/964/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2017 р. (повний текст підписано 19.12.2017р.) у справі №905/964/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 26.02.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 02.03.2018 р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді І.В. Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4:

1 позивачу;

1 відповідачу ;

1 у справу;

1 ГСД О;