Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 910/28569/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Сухового В.Г.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасники справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Ойл Групп" (далі - Товариство) - не з'явився,

відповідача - Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Масляник С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2016 (суддя Прокопенко Л.В.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2017 (колегія суддів: Дикунська С.Я. (головуючий), судді Жук Г.А. і Мальченко А.О.)

за позовом Товариства до Відділення

про визнання рішення недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 30.07.2015 № 118/02-р/к "Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи, зокрема, пов'язаних із залученням відповідних осіб до підготовки документів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.08.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2017, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх судових інстанцій з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до місцевого суду. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- судами попередніх інстанції та Відділенням: не було досліджено господарських відносин між учасниками торгів; без жодного доказу та не ставлячи під сумнів, приймаються доводи Відповідача стосовно того, що між Товариством і товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан" (далі - Фірма) здійснюється ведення спільної господарської діяльності; не враховано пояснення фізичної особи-підприємця Коновченка М.В. (далі - ФОП Коновченко М.В.) щодо спільних рис в оформленні документів;

- постановою лейтенанта податкової міліції Ігнатенко Н.В. від 30.07.2015 про закриття кримінального провадження встановлені факти, що спростовують висновки Відділення;

- Рішення АМК є незаконним через невідповідність протоколу від 30.07.2016 № 77 нормам Регламенту адміністративної колегії територіального Відділення, в якому не зазначено початку засідання (дата, час), відомості про присутніх на засіданні учасників, питання що розглядались, та записи про процесуальні дії колегії.

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Клопотання Товариства про залучення Фірми до участі в справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Товариства касаційною інстанцією відхилено з огляду на межі перегляду справи в касаційній інстанції (стаття 300Господарського процесуального кодексу України; далі - ГПК України).

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

Рішенням АМК:

дії Товариства та Фірми під час підготовки і участі в конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, яка проводилася комунальним підприємством по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" (далі - Замовник), визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

за вчинення зазначеного порушення на Товариство і Фірму накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3);

Рішення АМК мотивовано тим, що:

07.05.2012 у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 55 (657) Замовником було оприлюднене оголошення № 184914 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких;

відповідно до документації конкурсних торгів Замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на лот № 1 - бензин А-76 (80) у кількості 18 000 л, бензин А-95 у кількості 15 000 л, дизельне пальне у кількості 140 000 л, місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями (далі - Лот № 1) та на лот № 2 - бензин А-95 у кількості 4 500 л, дизельне пальне у кількості 22 000 л, місце постачання - по талонах на АЗС постачальника в м. Києві (далі - Лот № 2);

згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів пропозиції подали такі суб'єкти господарювання: Лот № 1 - Товариство, Фірма, товариство з обмеженою відповідальністю "Промекс-К" (далі - ТОВ "Промекс-К"); Київська філія товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Екватор" (далі - ТОВ "Золотий Екватор"); Лот № 2 - Товариство; Фірма; ТОВ "Промекс-К"; ТОВ "Золотий Екватор"; товариство з обмеженою відповідальністю "ДіРСі-Профі";

розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 12.06.2012 об 11 год. 00 хв. (протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.06.2012 № 504);

за результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією за Лотом № 1 визнано пропозицію Товариства, з яким 05.07.2012 Замовник уклав договір № 05/07-29/7-7 на суму 1 392 000 грн. За Лотом № 2 найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Фірми, з якою 05.07.2012 Замовник уклав договір № 05/07-9 на суму 267 750 грн.;

за результатами здійсненого територіальним відділенням АМК при прийнятті оспорюваного рішення аналізу було виявлено спільні риси в оформленні документів, які були подані Фірмою і Товариством у складі своїх пропозицій, зокрема, в довідках: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про досвід виконання аналогічних договорів; про підприємство; про те, що посадову особу учасника, яку призначено відповідальною за здійснення процедури закупівлі, не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, - що свідчить про те, що подані документи готувалися одним з учасників (узгоджено) та/або з обміном інформацією;

також про узгодженість дій свідчать отримані довідки ДПІ у Солом'янському районі, які видані в один день - 05.06.2012 за №№ 9630, 9637;

довідки видавалися на запити Товариства і Фірми, які також надійшли до ДПІ у Солом'янському районі в один день;

дані довідки 06.06.2012 для Товариства і Фірми отримав один представник за довіреностями, які видані 30.12.2011;

Товариство і Фірма фактично знаходяться за однією адресою, спільно використовують телефонні номери;

за результатами аналізу розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів підтверджено, що між Товариством і Фірмою існують сталі господарські відносини, що свідчить про можливість обміну інформацією;

за інформацією, наданою ПАТ "Банк Народний капітал", встановлено, що на час відпустки генерального директора Фірми ОСОБА_10 у липні 2011 року виконання його обов'язків покладалося на генерального директора Товариства ОСОБА_11, у тому числі й право першого підпису;

відповідно до інформації Пенсійного фонду України в Солом'янському районі м. Києва у І півріччі 2012 року в трудових відносинах з Фірмою перебували 20 працівників, 4 з них працювали в той же час й у Товаристві;

у ході дослідження ринку роздрібної торгівлі моторними бензинами та дизельним пальним у межах міста Києва з урахуванням даних системи RealTEK (НТТЦ "Психея") встановлено, що ціни, запропоновані в пропозиції Товариства по Лоту № 2 на 0,50 грн./л перевищували середні ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 у межах міста Києва та на 0,72 грн./л перевищували середні ціни роздрібної реалізації дизельного пального у межах міста Києва;

Товариство і Фірма для заправки автомобілів Замовника запропонували одну й ту ж мережу АЗС, яка працює під брендом "ANP";

свою пропозицію для участі в торгах, серед інших, надало також ТОВ "Золотий Екватор", яке здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів через мережу АЗС, яка працює під брендом "WOG";

у ході здійснення постійного моніторингу цін на моторні бензини та дизельне пальне територіальним відділенням АМК встановлено, що ціни на пальне в мережі "ANP" є одними з найнижчих у місті Києві, тоді як ціни на пальне, що реалізується через мережу "WOG," - одними з найвищих у місті;

таким чином, Товариство запропонувало у складі пропозиції по Лоту № 2 пальне за цінами, що перевищували на момент підготовки пропозицій як середній рівень цін реалізації пального, так і рівень цін у преміум-сегменті ринку, що свідчить про те, що Товариство не збиралося перемагати у зазначеному лоті, а підготувало свою пропозицію як прикриття з метою забезпечення перемоги Фірми;

відповідно до документації торгів, єдиним критерієм оцінки пропозиції учасників є ціна. Пропозиція конкурсних торгів учасника, ціна якого є найменшою, за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, визначається найвигіднішою, а такий учасник визнається переможцем конкурсних торгів. Таким чином, зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах;

однак Товариство навело у своїй пропозиції конкурсних торгів завищені ціни на поставку пального за талонами, тоді як Фірма зазначила більш високі ціни на поставку пального наливом;

на вимогу голови Відділення від 04.02.2015 № 26-02/264 про надання інформації, зокрема, щодо наявності транспортних засобів, які використовуються Фірмою у своїй господарській діяльності, остання листом від 25.03.2015 № 49 повідомила, що використовує автомобіль МАЗ 5337 з напівпричепом (бензовоз) на підставі договору про надання послуг від 02.02.2009 № 02/02/09, укладеного з фізичною особою-підприємцем Кубраком В.А. (далі - ФОП Кубрак В.А.);

Кубрак В.А. у 2012 році працював на посаді водія і експедитора в Товаристві; ідентичність ідентифікаційних номерів підтверджує, що ФОП Кубрак В.А. та працівник Товариства Кубрак В.А. - це одна і та ж особа;

Фірма у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначила про наявність 4 орендованих бензовозів об'ємами від 2617 до 14757 літрів, тоді як підтвердила наявність лише одного автомобіля. Таким чином, Фірма надала Замовнику неправдиву інформацію щодо власних можливостей виконувати договірні зобов'язання у разі отримання перемоги у Лоті № 1;

Фірма стверджувала, що укладено договір з ФОП Коновченком М.В. про надання консультаційної та правової допомоги. Проте, як встановлено, Коновченко М.В. є штатним працівником Товариства;

крім того, за витягом є Єдиного державного реєстру підприємств та організацій від Фірми зверталася ОСОБА_13, яка у 2012 році обіймала посаду юрисконсульта Товариства;

твердження Товариства про укладення 01.11.2011 договору № 01/11-12 про надання правової та консультаційної допомоги з ФОП Коновченко М.В., у зв'язку з чим всі документи готувались ФОП Коновченко М.В. і залученими ним особами, не беруться до уваги та спростовуються тим, що не було подано документів, що підтверджують оплату по даному договору (виписки з банківських рахунків, платіжні доручення тощо). ФОП Коновченко М.В. займав у 2012 році посаду водія та експедитора у Товаристві. ФОП Коновченко М.В. не був у прямому розумінні третьою стороною, що залучалася до підготовки пропозицій на торги, а був штатним працівником Товариства;

Товариство і Фірма в один проміжок часу (один тиждень) уклали договори про надання консультаційної та правової допомоги з одним і тим же суб'єктом підприємницької діяльності (ФОП Коновченко М.В.), який працював у Товаристві;

листом від 28.07.2015 № 213 Фірма повідомила Відділення про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у процедурі закупівель між працівниками Фірми і Товариства відбувався обмін ціновими пропозиціями, що свідчить про погоджену поведінку учасників під час підготовки пропозицій на торги;

- приймаючи оспорюване рішення, Відділення виходило з такого: залучення Товариством і Фірмою до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій, однієї й тієї ж особи; залучення Фірмою до підготовки документів, які надавалися у складі пропозицій, осіб, що працювали у Товаристві; наявність сталих господарських відносин; фактичне знаходження за однією адресою та використання у господарській діяльності спільних номерів телефонного зв'язку; укладення Фірмою договорів із суб'єктами підприємницької діяльності, які в той же час були працівниками Товариства (Коновченко М.В., Кубрак В.А.); наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій; надання Товариством у Лоті № 2 цінової пропозиції вищої у порівнянні з цінами на відповідні марки пального, що діяли в той період у м. Києві на ринку роздрібної реалізації продуктів нафтоперероблення рідких, - доводять те, що Товариство і Фірма діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а Товариство і Фірма організували несправжнє змагання з метою забезпечення перемоги один одному в кожному окремому лоті, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів;

- на підтвердження виконання договору 01.11.2011 № 01/11-12 позивачем надано акт № 2 від 31.08.2012 прийому-передачі виконаних робіт до цього договору та банківські виписки, які свідчать лише про те, що дані платежі були здійснені задовго (кілька років) до підписання Акта та містять призначення платежу - оплата коштів згідно з договором від 05.05.2008 № 3юр - та не підтверджують оплати за надані ФОП Коновченко М.В. послуги Товариству.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з абзацом першим статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених ними норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження Товариством і Фірмою своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у конкурсній процедурі закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 році, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Товариством, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, а тому й правомірно відмовили в задоволенні даного позову.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені Відділенням обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аргументи заявника, наведені у касаційній скарзі стосовно того, що судами попередніх інстанцій і Відділенням: не було досліджено господарських відносин між учасниками торгів; не враховано пояснення ФОП Коновченка М.В. щодо спільних рис в оформленні документів, - не можуть братися до уваги, оскільки спростовуються встановленими Відділенням та підтвердженими попередніми судовими інстанціями фактичними даними, які були досліджені у повному об'ємі.

Посилання Товариства на постанову лейтенанта податкової міліції Ігнатенко Н.В. від 30.07.2015 про закриття кримінального провадження, в якій було, на думку скаржника, встановлено факти, що спростовують висновки Відділення, як на підставу для скасування попередніх судових рішень також не можуть братися до уваги, оскільки встановлення наявності або відсутності порушення антиконкурентного законодавства належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Аргументи заявника, обґрунтовані посиланнями на невідповідність протоколу від 30.07.2016 № 77 нормам Регламенту адміністративної колегії територіального Відділення не можуть бути підставами для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки не спростовують висновків Відділення та не свідчать про недійсність Рішення АМК.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, що діє з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги позивача без задоволення, а судових рішень першої та апеляційної інстанцій - без змін як таких, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, а також враховуючи те, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду міста Києва від 10.08.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2017 зі справи № 910/28569/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Ойл Групп" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б.Львов

Суддя І.Булгакова

Суддя В.Суховий