Судді Київського апеляційного господарського суду Доманської М.Л.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до місцевого суду з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача 32 000 грн. компенсації за незаконне використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", 32 000 грн. компенсації за незаконне використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_2", 32 000 грн. компенсації за незаконне використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_3", а також 1 600 грн. витрат по сплаті судового збору.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що 16.11.2016 представниками Організації Чередніченком Є.І. та Сідько С.О. було зафіксовано факт неправомірного використання відповідачем музичних творів в приміщені закладу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4", за адресою: АДРЕСА_1, в якому господарську діяльність здійснює Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, у зв'язку з чим складено акт №22/11/16, яким зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_6); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_4) та "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець - ОСОБА_7).
Рішення суду першої інстанції мотивовано встановленням факту протиправного використання відповідачем спірних музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець - ОСОБА_4) та "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець - ОСОБА_7) у власній господарській діяльності без відповідного на те дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди. Що ж стосується спірного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_6), то суд першої інстанції відмовляючи в цій частині позову, зазначив наступне: «Враховуючи, що Організацією не надано свідоцтво на Музичний твір, позивач зобов'язаний надати докази дотримання вимог Закону щодо авторського договору, тобто докази передачі майнових авторських прав на Музичний твір від автора до позивача. З урахуванням того, що на підтвердження передачі майнових авторських прав на Музичні твори та їх умов Організація надала виключно Ліцензійний договір № ВЧ-01 11201402-Д від 01.11.2014, укладений між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ТОВ "Ворнер/Чаппелл", встановити який саме обсяг прав щодо Твору належав ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на момент укладення вищевказаного договору і чи мала право остання передавати ці права третім особам - не вбачається можливим. Таким чином неможливо перевірити повноваження ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на передачу майнових прав на Музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6 третім особам, як того вимагають приписи п. 28 та 30.1 Постанови № 12, а отже даний договір є недостатнім для встановлення обставин справи (суб'єктності позивача) у розуміння ст. 34 Господарського процесуального кодексу (Обставини справи які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування)».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду м. Києва від 30.11.2017 по справі №910/16034/17 повністю та позовні вимоги задовольнити повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" залишено без задоволення, а рішення господарського суду м. Києва від 30.11.2017 по справі №910/16034/17 - без змін.

Відповідно до ст. 34 ГПК України питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім. При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Я, суддя Київського апеляційного господарського суду Доманська М.Л., при голосуванні у нарадчій кімнаті та при прийнятті судового рішення за результатами розгляду вказаної апеляційної скарги залишилась у меншості і свою думку вважаю за необхідне викласти окремо, не погоджуючись із постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 у даній справі лише в частині залишення без змін оскаржуваного судового рішення щодо стягнення компенсації за неправомірне використання відповідачем спірного музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6 та щодо залишення без задоволення вказаної апеляційної скарги в цій частині.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у даній справі, зокрема, встановлено, що:

- Організація є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011;

- Організація здійснює управління майновими авторськими правами, зокрема, щодо музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6, на підставі договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, укладеного між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

- згідно з пунктом 2.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"), а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору;

- відповідно до пункту 9.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі;

- згідно з пунктом 9.2 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2);

- у відповідності до пунктів 9.4, 9.5 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 дії, визначені в підпункті 9.2.1 пункту 9.2 цього договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником. Дії, визначені у підпункті 9.2.2 пункту 9.2 цього договору, Організація здійснює за умови отримання попередньої письмової згоди Видавника;

- Договір від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє безстроково (пункт 12.1 Договору);

- відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.05.2016 № 66 до Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 видавник - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передало в управління Організації, зокрема, музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6, частка правовласника щодо публічного виконання - 25 %.

У свою чергу, 01.11.2014 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" уклало ліцензійний договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл", за яким набуло право на використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6 (Додаткова угода № 1 до Договору від 01.11.2014).

Отже, на підставі Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичний твір: "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6.

Як підтверджується матеріалами справи, 16.11.2016 представниками Організації Чередніченком Є.І. та Сідько С.О. було проведено фіксацію фактів використання музичних творів в приміщені закладу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4", за адресою: АДРЕСА_1, в якому господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_1, у зв'язку з чим було складено акт №22/11/16, яким зафіксовано, крім іншого, факт публічного виконання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_6).

Згідно зі статтею 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Факт публічного виконання спірних творів засвідчується відеозаписом на диску Verbatim DVD-R. До матеріалів справи долучено вказаний диск; судом було оглянуто відеозапис фіксації порушення та встановлено таке: якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу; використання спірних музичних творів здійснювалося у приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4", за адресою: АДРЕСА_1. Також до матеріалів справи позивачем долучено товарний чек від 16.11.2016.

Суд апеляційної інстанції підтримавши позицію суду першої інстанції, дійшов висновку, що на підтвердження передачі майнових авторських прав на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець - ОСОБА_6) (далі - музичний твір) та їх умов Організацією було надано лише Ліцензійний договір № ВЧ--Д від 01.11.2014, укладений між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ТОВ "Ворнер/Чаппелл", тому встановити який саме обсяг прав щодо спірного музичного твору належав ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на момент укладення вищевказаного договору і чи мав право останній передавати ці права третім особам - не вбачалося можливим, неможливо перевірити повноваження ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на передачу майнових прав на Музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6 третім особам, як того вимагають приписи п. 28 та 30.1 Постанови №12, а отже даний договір є недостатнім для встановлення обставин справи (суб'єктності позивача) у розуміння ст. 77 ГПК України.

Не погоджуючись з даним висновком, вважаю за необхідне зазначити наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єкта авторського права.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Водночас суб'єкти авторського права, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладення договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Отже, надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо). Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Даної позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 13.02.2018 у справі № 925/895/16, при дослідженні Договору про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеного між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

Також у постанові Вищого господарського суду України від 17.01.2017 у справі № 916/1666/16 при досліджені Договору про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеного між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" зазначено, що «суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, повно та всебічно дослідивши обставини справи, з дотриманням наведених ним норм матеріального права на підставі ретельної оцінки поданих сторонами доказів, беручи до уваги встановлену чинним законодавством України презумпцію правомірності правочину та відсутність законодавчих приписів щодо нікчемності Договорів № 3 і № 4, встановивши: належність виключних майнових авторських прав на спірні музичні твори позивачам; наявність у Організації права на звернення до господарського суду; використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності; відсутність у Товариства необхідного дозволу на використання (публічне виконання) спірних творів; використання Товариством згаданих творів без сплати авторської винагороди, а також врахувавши фактичні обставини порушення і виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності задоволення позову».

В даному випадку при зверненні ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" з даним позовом до суду Організацією доведено обсяг її повноважень згідно з Договором про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 № АВ-24012014/01, укладеним між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Повноваження ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" підтверджені договором від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д, укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Правомірність цих договорів презюмується відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України. В законодавстві відсутні приписи щодо нікчемності таких договорів. Ці договори також не визнавалися недійсними судом. Навпаки, ці договори неодноразово взяті судами до уваги у відповідних судових справах як належні докази відповідного обсягу повноважень Організації щодо звернення до суду з відповідними позовами про захист прав суб'єкту авторського права - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".

З огляду на зазначене, вважаю, що Київський апеляційний господарський суд повинен був апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задовольнити, рішення господарського суду м. Києва від 30.11.2017 у справі № 910/16034/17 скасувати в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 компенсації за незаконне використання музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права, із прийняттям в цій частині нового рішення, про задоволення позовних вимог в цій частині.

Суддя

Київського апеляційного

господарського суду М.Л. Доманська

"20" лютого 2018 р.