Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 910/12024/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 (суддя Чинчин О.В.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 (головуючий: Майданевич А.Г., судді: Сулім В.В., Разіна Т.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛ"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про врегулювання розбіжностей, що залишились нерегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією

За участю представників:

позивача за первісним позовом - не з'явився,

відповідача за первісним позовом - Петренко С.В. - адвокат, ордер, договір,

третьої особи - не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" для врегулювання розбіжностей та викладення спірних умов договору, а саме: п.п.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору, в редакції саме позивача, оскільки між сторонами залишились неврегульованими розбіжності щодо умов договору.

В свою чергу, ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" також звернувся до господарського суду міста Києва із зустрічним позовом та просив суд врегулювати розбіжності та викласти спірні умови договору, а саме : п.п. 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору, в редакції саме позивача за зустрічним позовом. На підставі того, що наданий ПАТ "Київенерго" проект договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №609-16 від 18.05.2016 не відповідає Примірному договору, затвердженого постановою НКРЕ від 19.01.2005 №934, а тому встановлюють для ПНТ додаткові, не передбачені чинним законодавством зобов'язання та наділяють електропередавальну організацію додатковими, не передбаченими чинним законодавством правами, які можуть стати підґрунтям для зловживання ПАТ "Київенерго" своїм монопольним становищем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі №910/12024/16 первісні позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Київенерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" про зобов'язання вчинити дії - задоволено частково. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією - задоволено частково. Визнано укладеним між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕК "ЕНОЛЛ" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та Публічним акціонерним товариством "Київенерго" № 609-16, основний текст якого датований 18 травня 2016 року, виклавши розбіжності, що містяться у протоколі узгодження розбіжностей від 24 червня 2016 року.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, яке також було залишено без змін судом апеляційної інстанції у справі №910/12024/16 пункт 3 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 року у справі №910/12024/16 доповнено наступним змістом: Додаток 1. Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ. Виключити. Додаток 2. Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ. та розмір плати за надання інформаційних послуг. Виключити. Додаток 3. Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін. Виключити. Додаток 4. Перелік розрахункових точок обліку. Виключено. Додаток 5. Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ Споживача (субспоживача) ПНТ. Виключити. Додаток 6. Акт зняття показань, розрахункових лічильників. Виключено. Пункт 11.5.: Виключити. Пункт 11.6.: Виключити.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення первісного та зустрічного позовів суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, дійшов висновку, що оскільки сторони не дійшли взаємної згоди щодо змісту спірних пунктів договору, укладення якого в силу закону є для них обов'язковим, формування змісту договору № 609-16 повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір. При цьому, розглянувши окремо кожну умову договору щодо якої у сторін виник спір, суди надали цим пунктам оцінку і затвердили їх зміст у таких редакціях, які відповідали вимогам чинного законодавства.

30.10.2017 Публічним акціонерним товариством "Київенерго" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі №910/12024/16 до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 06.11.2017 прийнято касаційну скаргу, справу призначено до розгляду на 22.11.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 22.11.2017 відкладено розгляд справи на 28.11.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 28.11.2017 відкладено розгляд справи на 05.12.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.12.2017 відкладено розгляд справи на 20.12.2017.

15.01.2018 касаційна скарга була отримана Касаційним господарським судом у складі Верховного суду.

15.01.2018 за результатом автоматизованого розподілу справи була визначена колегія суддів: суддя-доповідач Кушнір І.В., судді Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

24.01.2018 суд постановив ухвалу про прийняття касаційної скарги до провадження та призначення до розгляду на 22.02.2018, якою повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги.

Заявник касаційної скарги посилається на те, що при вирішенні даної справи суди попередніх інстанцій порушили положення ч.ч.1-3 ст. 626, ст. 649 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст. 179, ч. 3 ст. 180, ст. 181, ч. 3 ст. 184 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), в порушення вимог ст.ст.33, 43, ч.3 ст.84 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) належним чином не дослідили всі обставини справи і застосували при вирішенні спору виключно нормативно правові акти, які регулюють діяльність на роздрібному ринку електричної енергії, а саме Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 року (надалі - ПКЕЕ), не врахували вимог норм чинного законодавства, яке регулює діяльність учасників оптового ринку електричної енергії, на підставі якого виникли правовідносини сторін, зокрема, п.п. 2.22, 2.4, 8.1 Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (додаток 10 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України), п. 2.4 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ №36 від 12.08.1996 року (надалі - Правила з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом), а при викладенні своїх доводів щодо пунктів 2.1, 4.1, 4.5, підпункту 4 п. 5.1, підпункту 2 п. 6.2, підпункту 8 п. 6.2, підпункту 4 п.6.3, п.10.1 спірного договору враховано доводи лише відповідача і не надано оцінки доводам позивача.

З огляду на викладене, ПАТ "Київенерго" у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційного господарського суду від 16.08.2017 та рішення місцевого господарського суду від 29.03.2017 в частині відмови у задоволенні первісного позову, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ "Київенерго" повністю .

Відповідач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просив суд рішення судів попередніх судових інстанцій залишити в силі.

Крім того, 21.02.2018 від позивача за первісним позовом надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, в яких позивач просив суд розглянути касаційну скаргу з урахуванням наданих додаткових пояснень.

Згідно з ч.1 ст.298 ГПК:

"Особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження."

Відповідно до ч.1 ст.288 ГПК:

"Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення."

Зазначений строк скінчився 07.09.2017, тобто, зазначені пояснення подано за межами строку на касаційне оскарження без повідомлення та надання доказів поважності причин пропуску цього строку.

Проте, вищевказаною ч.1 ст.298 ГПК не передбачено наслідків недотримання такого строку.

Відповідно до ч.ч.1,7 ст.301 ГПК:

"1. У суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 300 цього Кодексу.

7. Суд касаційної інстанції використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки правильності застосування норм матеріального і процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій."

Згідно з ч.2 ст.207 ГПК:

"Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом."

Відповідно до ч.10 ст.11 ГПК:

"Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права)."

З урахуванням вищевказаних процесуальних норм, зазначені додаткові пояснення залишено судом без розгляду, оскільки вони були подані після закінчення строку на касаційне оскарження, і первісним позивачем не представлено суду доказів поважності причин пропуску даного строку.

В судове засідання з'явився представник відповідача за первісним позовом, який просив суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ "ЕК "ЕНОЛ", перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Приписами ч.ч.1, 6 ст.179 ГК України передбачено, що законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови договорів, які суб'єкти господарювання, що забезпечують споживачів, зокрема, електроенергією зобов'язані укладати з усіма споживачами їхньої продукції (послуг).

При цьому, статтею 627 ЦК України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Частиною 3 ст. 184 ГК України передбачено, що укладання господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього Кодексу, шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно вимог ст. 181 ГК.

Частинами 4-7 ст. 181 ГК України встановлено порядок врегулювання сторонами суперечностей, які виникли щодо окремих умов договору, а безпосередньо в частині сьомій зазначено, що якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Із зазначеного вбачається, що у випадку недосягнення згоди між учасниками господарських відносин щодо окремих умов договору, укладення якого в силу закону є обов'язковим для сторін і його зміст нормативно-правовими актами рекомендовано викласти на основі примірного договору, рішення щодо змісту спірних пунктів такого договору має приймати суд. При цьому, вирішуючи такий переддоговірний спір суд має перевірити, чи відповідає кожен спірний пункт Примірному договору. Якщо запропоновані умови не передбачені Примірним договором, і сторони не дійшли згоди щодо них, суду слід перевірити чи відповідають ці умови вимогам цивільно-правових актів і залежно від встановленого прийняти судове рішення щодо можливості включення такої умови до спірного договору або зміни умови, передбаченої в Примірному договорі на редакцію, запропоновану одною із сторін.

Предметом договору є передача ПАТ "Київенерго" електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що йому належать.

Виходячи з аналізу норм Закону України "Про електроенергетику", транспортування електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на підставі договору є розподілом електричної енергії.

Згідно з ч. 6 ст. 11 Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" визначено, що розподіл електричної енергії здійснюється електророзподільними підприємствами на підставі договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Частиною 4 ст. 13 Закону України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" визначено, що електропостачальник зобов'язаний укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії з електророзподільними підприємствами, до електричних мереж яких приєднані електроустановки споживачів, яким електропостачальник здійснює постачання електричної енергії, та договір про надання послуг з передачі електричної енергії з електропередавальним підприємством, та врегулювати інші відносини, пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу.

Пунктом 1.10 Правил користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 передбачено, що електропередавальна організація не має права відмовити в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії, у приєднанні до її мереж інших електропередавальних організацій або замовників за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема цих Правил та нормативно-технічних документів. Електропередавальна організація, що здійснює діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах закріпленої території здійснення ліцензованої діяльності забезпечує передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та технологічними електричними мережами інших власників, які не мають ліцензій на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами. Для забезпечення передачі електричної енергії електричними мережами, що не належать електропередавальній організації, між електропередавальною організацією та відповідним власником мереж, який не має ліцензії на здійснення діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, укладається договір щодо спільного використання електричних мереж.

Механізм укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами врегульований Порядком доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затверджений постановою НКРЕ від 29.10.2010 року № 1421 (далі - Порядок доступу).

Відповідно до п.3 Порядку доступу постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом складає один договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами з електропередавальною організацією, на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами якої постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом планує здійснювати ліцензовану діяльність з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами укладається у разі наявності у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом укладеного хоча б із одним споживачем договору про купівлю-продаж електричної енергії або наявності у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом власних об'єктів споживання електричної енергії на території здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами електропередавальної організації.

Так, згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Пунктом 2 Порядку доступу встановлено, що під час укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі Примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено НКРЕ, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Дані положення Порядку доступу повністю узгоджені з абзацом другим частини 4 ст.179 ГК України, згідно з якими при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладені ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені Примірним договором, або доповнювати його зміст.

Крім того, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у листі від 08.04.2008 № 2263/10/17-08 зазначила, що при розробці Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами були враховані всі існуючі проблемні питання взаємовідносин між постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальними організаціями, у тому числі і питання розподілу обов'язків, відповідальності сторін, порядку розрахунків за надані послуги тощо. У разі неможливості сторонами досягти згоди щодо запропонованих додаткових зобов'язань, НКРЕ вважає за доцільне при укладенні договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між організаціями та постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом дотримуватись форми, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934."

Отже, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики постановою від 19.10.2005 № 934 схвалила Примірний договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією.

Таким чином, суди попередніх судових інстанцій дійшли вірного висновку, що зважаючи на те, що зміна умов Примірного договору або доповнення його змісту може мати місце за взаємною згодою сторін, яка, в силу наявності спору, відсутня, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір.

Спір у даній справі виник у зв'язку з тим, що між сторонам залишились неврегульованими розбіжності щодо умов договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №609-16 від 18.05.2016, а саме : п.п.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп.1 п.6.3, пп. 4 п. 6.3, пп.7 п.6.3, пп. 9 п. 6.3, пп. 10 п. 6.3, пп.11 п.6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6, додатки 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору.

Позивач у касацій скарзі судові рішення обох попередніх інстанцій оскаржує в частині п.п. 1.1, 1.3, абз. 2 п. 2.1, п. 2.2, п.п. 4.2, 4.3, 4.5, пп. 4 п. 5.1., пп. 2 п. 6.2, пп. 8 п. 6.2, пп. 1п. 6.3, пп. 4 та 7 п. 6.3, пп. 9 та 10 п. 6.3, пп. 11 п. 6.3, п.п. 10.1, 10.2, 11.2, 11.5, 11.6 договору, додатків 1, 2, 3, 4, 5, 6 до договору. Проте, доводи касаційної скарги відхиляються у зв'язку з наступним.

Затверджуючи пункт 1.1 договору у редакції, запропонованій відповідачем, суди попередніх інстанцій виходили з того, що така редакція повністю відповідає змісту Примірного договору та Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж. При цьому, редакція позивача, в якій він запропонував, суперечить п.п.5, 6 Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж, якими не передбачено надання електропередавальній організації переліку споживачів ПНТ і встановлено заборону на витребування документів не передбачених у переліку, визначеному п.5.

Твердження заявника касаційної скарги про те, що суди порушили ч.ч.1-3 ст. 626 ЦК України, якими встановлено обов'язковість погодження сторонами договору всіх його умов, суд касаційної інстанції відхиляє, оскільки пунктом 4 зазначеного Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж передбачено, що перелік споживачів ПНТ (відповідача) веде електропередавальна організація, при цьому даною нормою не зобов'язано електропостачальну організацію погоджувати перелік своїх споживачів у договорі на передачу електричної енергії, а лише зобов'язує письмово повідомити передавальну організацію про укладання договору купівлі-продажу електричної енергії з новим споживачем або розірвання вже існуючих договорів для внесення електропередавальною організацією змін до переліку споживачів.

Виключаючи з договору №609-16 пункт 1.3, в якому позивач пропонував встановити у договорі розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності сторін шляхом укладення додатків 3 (Акт розмежування балансової вартості належності та експлуатації відповідальності сторін) та 4 (Перелік розрахункових точок), суди посилались на невідповідність цього пункту Примірному договору, оскільки акт розмежування балансової належності, відповідно до ПКЕЕ, укладається між постачальником електричної енергії та споживачем, тому погодження розмежування балансової належності електричних мереж та установок і експлуатаційної відповідальності за технічний стан та безпечну експлуатацію обладнання, яке перебуває у власності позивача та кінцевих споживачів електроенергії в договорі про передачу електроенергії суперечить цим Правилам. Викладена у цьому пункті пропозиція позивача погодити розрахункові точки обліку, підключення, схеми електропостачання суди також визнали безпідставними, оскільки зазначена інформація погоджується у договорах купівлі-продажу електричної енергії, які укладаються між постачальником та кінцевим споживачем електричної енергії і фактично відносяться до даних щодо споживачів ПНТ, які відповідач згідно Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж не зобов'язаний погоджувати з електропередавальною організацією у договорі про передачу електричної енергії.

Доводи заявника касаційної скарги про те, що такий висновок судів не відповідає п.2.4 Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (надалі - ІКО), викладеної у додатку 10 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України, учасниками якого є сторони, суд касаційної інстанції відхиляє, оскільки обов'язок енергопостачальника погоджувати з ДП "Енергоринок" перелік своїх розрахункових точок обліку та розрахункових точок обліку його споживачів, шляхом подання довідок форми 3а, 3б, 3в, 4а, 4б, 4в, 6 встановлено Примірним договором між ДП "Енергоринок" та постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом, схваленим постановою НКРЕ №631 від 18.06.2004 року, а п. 4 Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж, як вже зазначалось, встановлено обов'язок відповідача надавати енергопередавальній організації дані споживачів, тобто умови п.2.4 ІКО виключенням п.1.3 договору порушені не були.

Викладаючи абзац другий пункту 2.1 спірного договору у редакції, запропонованій відповідачем: "Перелік додаткових (інформаційних) послуг, що надаються Товариством на користь ПНТ, визначаються відповідною постановою НКРЕКП щодо встановлення граничного розміру плати за надання інформаційних послуг ліцензіатами з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами, які мають ліцензію на право здійснення діяльності з постачання електроенергії за регульованим тарифом, постачальникам електроенергії за нерегульованим тарифом. Вартість додаткових (інформаційних) послуг Товариства встановлюється на рівні граничних показників, затверджених НКРЕКП на відповідний рік.", суди посилались на те, що положеннями Примірного договору сторонам надано право самостійно визначити розмір плати за додаткові (інформаційні) послуги, перелік яких формує державний регулятор (на даний час НКРЕ), за умови, що цей розмір не буде перевищувати граничні показники. При цьому, суди зазначили, що оскільки розмір плати за надання інформаційних послуг не є постійною величиною та регулюється НКРЕ, то при відсутності згоди сторін щодо розміру плати такий розмір слід визначити на відповідний рік.

Посилання позивача в касаційній скарзі на некоректність визначення вартості додаткових (інформаційних) послуг на рівні граничних показників, затверджених НКРЕ на відповідний рік, оскільки законодавство, яке регулює правовідносини сторін може змінюватись шляхом прийняття нових нормативних актів іншими органами державної влади, суд касаційної інстанції визнає безпідставним, оскільки по-перше, такі доводи засновані на припущеннях, а по-друге, як Цивільним так і Господарським кодексами України передбачено право сторін змінювати умови договору у разі зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Пункти 4.1, 4.2, 4.3 договору, в оскаржених судових рішеннях були викладені у редакції відповідача:

- "Умови встановлення засобів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії та автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно-технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії."(п.4.1).

- "Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між Товариством та споживачами ПНТ або за допомогою АСКОЕ. АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії.

При встановленні приладів диференційного (погодинного) обліку електричної елегії не на межі балансової належності електромережі кількість облікової електроенергії, що споживається споживачем ПНТ, збільшується (або зменшується) на розмір втрат електроенергії в мережі з місця встановлення таких приладів до межі балансової належності мережі." (п. 4.2.),

- "У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012, №958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної." (п. 4.3).

Обґрунтовуючи такий висновок, суди вказали на те, що такі редакції відповідають змісту Примірного договору, а редакції запропоновані позивачем засновані на тому, що комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії має здійснюватись на підставі даних, встановлених лише за допомогою автоматизованої системи обліку електроенергії (АСОЕ), в той час як Примірним договором та положеннями ПКЕЕ постачальнику електричної енергії передбачено, що здійснення обліку переданої та спожитої електричної енергії може здійснюватись за допомогою приладів як диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, так і автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії.

Суд відхиляє посилання позивача у касаційній скарзі на те, що суди безпідставно не застосували п.п. 2.22, 8.1 ІКО, якими передбачено здійснення обліку купівлі-продажу електричної енергії на оптовому ринку електроенергії за допомогою АСКОЕ, оскільки як вже зазначалось обов'язкові до укладення, в силу закону, договори сторони повинні укладати на основі Примірних договорів; зміни до Примірних договорів можуть вноситись сторонами лише за взаємною згодою; у разі відсутності обопільної згоди сторін щодо зміни або доповнення таких умов, спір має вирішити суд, який перевіряє відповідність запропонованих сторонами редакцій Примірному договору і цивільно-правовим актам; якщо зміст однієї з редакцій відповідає Примірному договору, який в свою чергу відповідає вимогам чинного законодавства, то затвердженню підлягає саме така редакція пункту договору.

Пункт 4.5 договору судами викладено у редакції, запропонованій позивачем, однак з уточненням: "В разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача, якому ПНТ постачає електричну енергію, використовуються дублюючі прилади диференційного (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання по таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього розрахункового періоду (до моменту виходу з ладу розрахункового приладу диференційного (погодинного) обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство протягом розрахункового періоду. ПНТ зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання Товариством письмового підтвердження про відновлення диференційованого (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.".

Підпункт 4 пункту 5.1 договору судами викладено в редакції, запропонованій позивачем за зустрічним позовом, що відповідає Примірному договору, в такій редакції: "Відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії."

Підпункт 2 п.6.2 в рішенні викладено у редакції, запропонованій відповідачем: "забезпечити при виконанні ПНТ умов цього Договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, до споживачів, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ". Суди зазначили, що редакція позивача, яка передбачає "передачу енергії, що належить ПНТ, споживачам, зазначеним у додатку 1 до договору" суперечить п.п. 5, 6 Порядку доступу постачальників до місцевих (локальних) електричних мереж, оскільки стосується погодження у договорі про передачу електричної енергії даних про всіх споживачів ПНТ (відповідача).

Такі висновки судів попередніх інстанцій є правильними.

Підпункт 8 п. 6.2 Договору викладено у редакції запропонованій відповідачем: "Проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕ від 26.07.2012 №958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії". Товариство несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення."

Суди виходили з того, що така редакція зазначеного пункту відповідає наведеному у Примірному договорі порядку зчитування та збору енергопередавальною організацією даних про фактичне споживання електричної енергії споживачами постачальника за нерегульованим тарифом, однак замість постанови НКРЕ №63 від 26.01.2004 року, яка втратила чинність, але на яку здійснюється посилання в тексті Примірного договору та в редакції відповідача, в порядку якої має здійснюватись розрахунок погодинних даних, слід зазначити постанову НКРЕ №958 від 26.07.2012 року "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

Посилання позивача у касаційній скарзі на те, що таке формулювання даного пункту щодо відповідальності позивача перед ДП "Енергоринок" суперечить ч. 3 ст. 626 ЦК України є безпідставним, оскільки така відповідальність позивача прямо передбачена п. 1.3. Постанови НКРЕ №958 від 29.07.2012 року, при цьому на відповідача (ПНТ) покладено обов'язок здійснювати постійний контроль за правильністю формування зазначених розрахункових даних.

Редакцію підпункту 6.3.1 п. 6.3 спірного договору № 609-16 від 18 травня 2016 року суди виклали за формою Примірного договору, схваленого постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934, а саме:

" До 10-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати до Товариства в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з врахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) за середній робочий день місяця, що передує розрахунковому."

Підпункт 4 пункту 6.3 також викладено у редакції, запропонованій відповідачем, однак з врахуванням положень постанови НКРЕ №958 від 26.07.2012 року замість постанови НКРЕ №63 від 26.01.2004 року, яка втратила чинність. Пункт викладено наступним чином: "у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

- щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №958 від 26.07.2012 та підпункту 8 пункту 6.2 цього Договору;

- до 10-00 години 11, 21 числа розрахункового місяця та до 10-00 години 1 числа місяця, наступного за розрахунковим, надавати до Товариства факсимільним зв'язком завірені підписом керівника та печаткою ПНТ дані про фактичне споживання електроенергії споживачами відповідно за 10, 20 діб та місяць".

Суди посилались на те, що запропонована відповідачем редакція зазначеного пункту відповідає редакції Примірного договору, в той час як запропонована позивачем редакція, яка полягає у покладенні на ПНТ (відповідача) обов'язку щоденно нарочним способом дублювати погодинне споживання електроенергії кожним споживачем відповідача за попередню добу не відповідає як редакції Примірного договору, так і чинному законодавству.

Посилання позивача на те, що затверджуючи вказану редакцію пп. 4 п. 6.3 суди не врахували положень абз. 3 пп. 1 п. 12.6 Інструкції про порядок здійснення розрахунків на Оптовому ринку електричної енергії України (додаток 3 до ДЧОРЕ) і того, що свою редакцію цього пункту позивач виклав враховуючи умови Договору купівлі-продажу електроенергії, укладеного ним з ДП "Енергоринок" є безпідставним, оскільки по-перше, норма права, на яку посилається позивач стосується виробників електричної енергії, постачальників за регульованим тарифом, безпосередньо НЕК "Укренерго", і не стосується постачальників за нерегульованим тарифом (відповідача), тому не може застосовуватись у даному випадку, а по-друге, нормативними актами такий обов'язок відповідача не передбачено, при цьому, редакція відповідача відповідає Примірному договору на передачу електричної енергії, а тому відсутні підстави змінювати її з тих підстав, що вона не співпадає з редакцією договору, який укладений позивачем та ДП "Енергоринок".

Підпункт 7 пункту 6.3 суди виклали в редакції позивача за зустрічним позовом, а саме:

"ПНТ несе відповідальність за здійснення своєчасної та у повному обсязі оплати за передачу електроенергії та інших додаткових послуг на умовах, визначених цим договором".

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій про включення підпункт 9 пункту 6.3. до договору в редакції позивача за первісним позовом, а саме: "виконувати всі оперативні команди та розпорядження диспетчера Товариства (через диспетчера ПНТ) щодо керування електроустановками споживачів (субспоживачів) ПНТ;", оскільки обов'язок виконання команд диспетчера є умовою здійснення відповідачем своєї ліцензованої діяльності, а передача прав диспетчеру своїх прав і обов'язків щодо роботи зі споживачами повинні бути зазначені у договорі.

Виключаючи з договору №609-16 підпункт 10 пункту 6.3, в якому позивач зазначив, що постачальником електроенергії, яку споживач ПНТ (відповідача) спожив понад заявлений обсяг, є позивач, суди попередніх інстанцій виходили з того, що така умова договору суперечить ПКЕЕ, нормам чинного законодавства та Примірному договору, оскільки надасть можливість позивачу постачати електроенергію споживачу за недіючим договором (зупиненим на строк дії договору купівлі-продажу електроенергії, укладеного між цим споживачем та відповідачем).

Доводи заявника касаційної скарги про те, що запропонована ним редакція пп.10 п.6.3 повністю відповідає Примірному договору, оскільки можливість здійснення поставки позивачем споживачам ПНТ або безпосередньо ПНТ (відповідачу) прямо передбачена п. 3.4., є безпідставними, оскільки вказаний пункт Примірного договору передбачає таку можливість для позивача лише у тому випадку, якщо продаж електроенергії відповідачу припинить ДП "Енергоринок". При цьому, суд зазначає, що пунктом 9.3. ПКЕЕ передбачено матеріальну відповідальність постачальника електроенергії за нерегульованим тарифом перед споживачем за порушення договірних умов, про що відповідно до пп. 13 п. 5.5. ПКЕЕ має бути зазначено у договорі про постачання електричної енергії споживачу, оскільки така умова є істотною та обов'язковою для цього виду домовленостей, як і умова щодо договірних величин споживання електричних енергії та потужності (помісячно).

Пункт 10.1 щодо строків дії договору, суди виклали у редакції відповідача, зазначивши, що "Договір набуває чинності з дати його підписання." , посилаючись при цьому що вказана редакція відповідає Примірному договору.

Пункт 10.2. до договору, запропонований позивачем за зустрічним позовом повністю збігається з пунктом Примірного договору, тому колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій та вважає, що пункт 10.2 договору підлягає укладенню саме в такій редакції: "Цей договір може бути розірваний за ініціативою будь-якої із Сторін за умови письмового повідомлення іншої Сторони не пізніше, ніж 10 банківських днів до терміну розірвання договору. При цьому останнім днем дії договору має бути останній календарний день місяця."

Викладаючи пункт 11.2 в редакції відповідача та згідно змісту Примірного договору, а саме: "Всі додатки до цього Договору є його невід'ємною частиною", суди виходили з того, що додатки, перелік яких позивач пропонував зазначити у цьому пункті, не передбачені Примірним договором, а редакції пунктів договору №609-16 , якими позивач пропонував ці додатки затвердити, судами були відхилені.

Посилання позивача у касаційній скарзі на те, що суди проігнорувавши, що Примірним договором вже передбачено, що: "Всі додатки до цього Договору є його невід'ємною частиною", що вже передбачає можливість та технічну необхідність додатків до договору, відхиляється, оскільки наявність у тексті Примірного договору зазначеного пункту, який між тим затверджений в оскаржених судових рішеннях, означає обов'язковість додатків, складення яких обумовлено умовами договору, а не обов'язковість їх складення взагалі.

Як вбачається з позовних вимог первісного позову та зазначалось вище, позивач просить суд включити до договору пункти 11.5 та 11.6, які не передбачені Примірною формою договору, схваленою постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934. Питання взаємовідносин господарюючих суб'єктів щодо складання та реєстрації податкових накладних врегульовані Податковим кодексом України, вимоги якого є обов'язковими для всіх платників податків. Зважаючи на регулярні зміни до Податкового кодексу України в тому числі і у питаннях обчислення зобов'язань по сплаті податку на додану вартість, колегія суддів вважає недоцільним врегульовувати дані питання в п. 11.5, 11.6. договору, оскільки у випадку внесення чергових змін до Податкового кодексу України, сторони будуть вимушені вносити постійні зміни до договору.

Таким чином, оскільки вказаний пункт відсутній у Примірному договорі, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій що, пункти 11.5 та 11.6 не підлягають включенню до договору.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення та додаткове рішення господарського суду міста Києва від 29.03.2017, а також постанова апеляційного суду від 16.08.2017 у справі №910/12024/16 прийняті після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Під час розгляду справи судом не виявлено порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права, які б давали підстави для виходу за межі касаційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.309 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу позивача за первісним позовом без задоволення, а судові рішення першої та апеляційної інстанцій - без змін.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає в силі раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на позивача за первісним позовом витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі № 910/12024/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017, додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.08.2017 у справі № 910/12024/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський