ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2018 р. Справа № 922/3232/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Білецька А.М., суддя Пушай В.І.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 свідоцтво № 1025 від 05.08.2011,

1-го відповідача ОСОБА_2 дов. № 75 від 07.02.2018,

2-го відповідача не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №54 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2017 у справі № 922/3232/17 (суддя Бринцев О.В., повний текст рішення складено 18.12.2017)

за позовом Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана", м. Харків

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш", м. Київ,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма", м. Харків,

про захист права власності та стягнення 100 020,45 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Українсько-болгарське ТОВ "Пірана" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" про захист права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг із наступними вимогами:

- зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" припинити продаж шампуню для дітей з позначенням на етикетці "Каченя Кря Кря", виготовленого Товариством з обмеженою відповідальністю "Супермаш";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домінант-Фарма" реальні збитки у розмірі 20,45 грн., які позивач зробив для відновлення свого порушеного права;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" на користь позивача збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 50 000,00грн.;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супермаш" на користь позивача спричинену шкоду ділової репутації у розмірі 50 000,00грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.12.2017 у справі №922/3232/17 в позові відмовлено повністю.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу позивач зазначає про порушення належних йому за свідоцтвом України від 15.11.2005 №56042 прав на знак для товарів та послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" шляхом його використання ТОВ "Супермаш" під час виробництва шампуню та під час реалізації цього шампуню ТОВ "Домінант-Фарма", що на думку апелянта, завдає відповідачами йому прямих збитків, а також збитків у вигляді упущеної вигоди та у вигляді шкоди ділової репутації. Позивач в підтвердження факту вчинення правопорушення відповідачами надав суду оригінал фіскального чеку № НОМЕР_1 від 20.07.2017. Як зазначає позивач, у нього наявні підтвердження фактів незаконного використання відповідачами зображення знака "Каченята КРЯ-КРЯ" при виробництві та реалізації товарів і тим самим, підтвердження порушення відповідачами гарантованих Законом прав на знак товарів і послуг. Також, на думку апелянта, відповідачем принижено ділову репутацію позивача, а саме, 1-й відповідач свідомо використовуючи патент "Етикетка "Каченята КРЯ-КРЯ", який включає в себе позначення, схоже до ступеня змішуваності зі знаком для товарів і послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" (що визнано судовим рішенням у справі № 922/3710/16), що викликало численну кількість негативних відгуків на адресу позивача. Також, позивачем надано клопотання про витребування від відповідачів доказів.

1-й відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2017 по справі № 922/3232/17 без змін, а апеляційну скаргу УБ ТОВ "Пірана" без задоволення. Вважає, що всі приписи, передбачені рішенням господарського суду Харківської області по справі № 922/3710/16 виконані ТОВ "Супермаш" в повному обсязі в добровільному порядку. 1-й відповідач посилається на відсутність факту порушення прав позивача діями відповідачів. Зазначає, що жоден з наданих позивачем доказів не підтверджує ні факт виробництва, ні факт реалізації відповідачами товарів із торговою маркою "Каченята КРЯ-КРЯ", копія фіскального чеку від 20.07.2017 № не підтверджує цього факту, оскільки в ній не вказано, хто саме є виробником відповідного товару. За таких обставин, 1-й відповідач вважає твердження позивача про те, що предметом реалізації товару за фіскальним чеком від 20.07.2017 № НОМЕР_1 був саме шампунь вироблений 1-м відповідачем, припущенням. Крім того, 1-й відповідач посилається на безпідставність та необґрунтованість розрахунків збитків у вигляді упущеної вигоди та у вигляді шкоди ділової репутації.

2-й відповідач в судове засідання не зявився, 08.02.2018 на адресу суду від його представника надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності. 2-й відповідач зазначив, що його не зявлення не перешкоджає вирішенню спору. У наданому ним відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його цілком обґрунтованим та законним, вважає, що судом були об'єктивно і повно досліджені всі матеріали справи, без порушення матеріального чи процесуального права, наполягає на правомірності рішення, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Стверджує, що він не міг і не був зобов'язаний виконувати рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі № 922/3710/16, про яке йому не було відомо, а за таких обставин, в діях 2-го відповідача відсутні ознаки протиправної поведінки чи бездіяльності, у зв'язку з чим, у позовній вимозі відсутній предмет спору. На думку 2-го відповідача, з матеріалів справи та з пояснень представників позивача вбачається, що розрахунок заявлених позивачем до стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди носить суто теоретичний характер, він побудований на можливих очікуваннях отримання вірогідного доходу та не підтверджений відповідними документами та обґрунтованим розрахунком, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач.

19.02.2018 на адресу суду від 2-го відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату для надання можливості ТОВ "Домінант-Фарма" ознайомитися з матеріалами справи та надати свої заперечення на пояснення ТОВ "Пірана". Разом з тим, 2-й відповідач просить справу №922/3232/17 розглянути за відсутності ТОВ "Домінант-Фарма".

Щодо цього судова колегія зазначає, що сторони повинні добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що у матеріалах справи наявні відомості та документи, необхідні для перегляду рішення в апеляційному порядку, судова колегія дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги та відмову в задоволенні клопотання 2-го відповідача про відкладення розгляду справи.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, 2-й відповідач наданим їм процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з'явився, своїх повноважних представників не направив.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю 2-го відповідача.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення представників позивача та 1-го відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та розглянувши матеріали справи в порядку ст. 269 ГПК України, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, УБ ТОВ "Пірана" є власником знаку для товарів і послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" на підставі Свідоцтва на знак для товарів і послуг від 15.11.2005 №56042 за наступними класами МКТП: 3 - Вибілювальні препарати та інші речовини для прання; чистильні, лискувальні, знежирювальні та абразивні препарати; мило; парфуми, ефірні олії, косметика, лосьйони для волосся; зубні порошки і пасти; всі товари, що включені до 3 класу; 5 - Фармацевтичні та ветеринарні препарати; гігієнічні препарати на лікарські (медичні) потреби; дієтичні речовини на лікарські (медичні) потреби, дитяче харчування; пластирі, перев'язувальні матеріали; матеріали для пломбування зубів і виготовляння зубних виліпків; дезінфікувальні засоби; препарати для нищення паразитів і шкідників; фунгіциди, гербіциди; всі товари, що включені до 5 класу; 35 - Реклама; керування справами; ділове адміністрування; канцелярські роботи; всі послуги, що включені до 35 класу (т. I, арк. с. 14-15).

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі №922/3710/16 за позовом УБ ТОВ "Пірана" до ТОВ "Супермаш" та ПАТ "Нова лінія" про захист права інтелектуальної власності позовні вимоги задоволено частково, зокрема: визнано порушеними ТОВ "Супермаш" права інтелектуальної власності УБ ТОВ "Пірана" на знак для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ "Пірана" у 3 класі МКТП; заборонено ТОВ "Супермаш" використовувати в будь-який спосіб в межах 3 класу МКТП позначення Каченя КРЯ КРЯ, схоже із знаком для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ "Пірана", настільки, що їх можна сплутати; зобов'язано ТОВ "Супермаш" усунути з товару, упаковки (супровідних документів до товару) шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовленого ТОВ "Супермаш" позначення на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, схоже до знаку для товарів і послуг Каченята КРЯ-КРЯ за свідоцтвом України №56042, що належить УБ ТОВ Пірана, настільки, що їх можна сплутати; вилучено з цивільного обороту шампунь та рідке мило для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовлене ТОВ "Супермаш"; зобов'язано ПАТ "Нова лінія" припинити продаж шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці Каченя КРЯ КРЯ, виготовлене ТОВ "Супермаш".

Як зазначає позивач у позовній заяві, 20.07.2017 було придбано у торгівельній мережі 2-го відповідача - ТОВ "Домінант-Фарма" у м. Харкові (пр-т. Гагаріна, 179) шампунь дитячий з позначенням "Каченя Кря Кря", виготовлений 1-м відповідачем ТОВ "Супермаш", що підтверджується фіскальним чеком № від 20.07.2017.

31.07.2017 УБ ТОВ "Пірана" направило відповідні претензії №229 та №231 до ТОВ "Домінант-Фарма" та ТОВ "Супермаш" щодо вилучення з цивільного обороту шампуню та рідкого мила для дітей з позначенням на етикетці "Каченя Кря Кря", виготовленого ТОВ "Супермаш", а також вимоги про надання інформації щодо обсягів придбання та реалізації зазначеної продукції за період з 01.01.2015 по теперішній час. Однак, відповіді на них не отримав.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність факту порушення прав позивача з боку відповідачів у вигляді виробництва та/або реалізації ними продукції позначеної торговельною маркою належною позивачеві означає відсутність підстав для задоволення і позовних вимог про припинення продажу шампуню і позовних вимог про стягнення збитків.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів повністю погоджується з висновками господарського суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Як передбачено ч. 1 ст. 495 ЦК України та ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку, зокрема, є виключне право дозволяти використання торговельної марки та виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання.

Частиною 3 ст. 157 ГК України також встановлено, що свідоцтво надає право його володільцеві забороняти іншим особам використовувати зареєстровану торговельну марку без його дозволу, за винятком випадків її правомірного використання.

Частиною п'ятою статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Згідно з положеннями пункту 71 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", на підтвердження факту використання знака власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у частині четвертій статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"; такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо). Поширення на території України товарів із зображенням знака може бути підтверджено касовими чеками, квитанціями, накладними, іншими документами, що містять інформацію про найменування товару й місце його придбання, а в разі коли власником знака є нерезидент, підтвердженням ввезення товарів в Україну можуть бути митні декларації та інші митні документи.

За правилами судового господарського процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України). Виходячи з цього, позивач в даній справі повинен довести існування названих необхідних умов, а відповідач, відповідно, спростувати їх наявність.

Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені ст.1166 ЦК України. Відповідно до її положень майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Задоволення позовних вимог про застосування наслідків вчинення господарського правопорушення і, зокрема, про стягнення збитків може вважатись законним та обґрунтованим в разі встановлення судом наявності в обставинах справи одночасно чотирьох умов. Ними є наявність правила поведінки, встановленого законом або договором (1); наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою (2); наявність збитків у потерпілої особи (3); наявність безпосереднього причинно-наслідкового звязку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони (4).

Недоведеність факту порушення прав позивача з боку відповідачів у вигляді виробництва та/або реалізації ними продукції позначеної торговельною маркою належною позивачеві означає відсутність підстав для задоволення і позовних вимог про припинення продажу шампуню і позовних вимог про стягнення збитків.

Так, матеріали справи свідчать, що позивач УБ ТОВ "Пірана" є власником прав інтелектуальної власності на торговельну марку (знак для товарів послуг) "Каченята КРЯ-КРЯ" на підставі Свідоцтва на знак для товарів та послуг №56042 від 15.11.2005. Відповідно правилам поведінки, що встановлене законом (ст.ст. 16, 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг") є обовязок усіх інших осіб, в т.ч. відповідачів, утримуватись від дій, що можуть бути розцінені як порушення цього права виробництва та реалізації продукції позначеної чим чи схожим знаком.

Решта умов необхідних як для ухвалення рішення про припинення відповідних дій відповідачами, так і для ухвалення рішення про стягнення збитків з відповідачів відсутні. Так позивачем не доведено наявність факту порушення належних йому прав на торговельну марку (знак для товарів послуг) "Каченята КРЯ-КРЯ" діями відповідача (-ів). Не доведено наявність у нього збитків. Відповідно, не доведено і наявність безпосереднього причинно-наслідкового звязку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

Суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про те, що жоден з них не дає підстав для висновку про те, що відповідачами здійснюється виробництво та/або реалізація продукції позначеної належною позивачеві торговельною маркою "Каченята КРЯ-КРЯ".

Так, наданий позивачем фіскальний чек № НОМЕР_1 від 20.07.2017, який є підставою позову, не може бути доказом порушення ТОВ "Супермаш" прав інтелектуальної власності позивача, оскільки він не містить в собі інформації, що вказана в ньому продукція вироблена саме ТОВ "Супермаш"; це не є доказом того, що ТОВ "Супермаш" після винесення рішення суду 24.05.2017 виробляв та постачав продукцію третім особам.

Посилання апелянта на те, що вказаний фіскальний чек відповідає "Положенню про форму і зміст розрахуноквих документів", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 р. № 13, не робить його належним доказом у даній справі, оскільки на його підставі не можна встановити обставини, які б доводили вину 1-го відповідача.

В підтвердження того, що в фіскальному чеку може бути вказаний продукт із позначенням "КРЯ-КРЯ" зовсім іншого виробника 1-й відповідач надав суду першої інстанції письмові докази: фотокопію продукції на полиці магазину та копію фіскального чеку № НОМЕР_2 від 18.10.2017, а також речовий доказ - флакон шампуню дитячого "Каченя Кря-Кря", який є продукцією болгарської компанії "Рубелла Бюти АД".

Також, 1-м відповідачем були надані письмові докази, а саме фіскальні чеки № НОМЕР_3 від 18.10.2017 з магазину ДЦ "Україна" та № НОМЕР_4 від 18.10.2017 з магазину ТОВ "АТБ - Маркет", в яких безпосередньо вказані виробники товарів, що були куплені - "Супермаш" і "Пірана" відповідно.

Наданий позивачем у якості доказу "Шампунь дитячий "Каченя КРЯ КРЯ", вироблений ТОВ "Супермаш", згідно маркуванню на етикеті виготовлений у травні 2017 року, тобто до набрання законної сили рішенням господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі № 922/3710/16. Таким чином цей доказ також є неналежним, адже не підтверджує обставини виготовлення та поставки 2-му відповідачу ТОВ "Супермаш" шампуню дитячого "Каченя КРЯ КРЯ" після набрання законної сили рішенням господарського суду Харківської області від 24.05.2017 у справі № 922/3710/16.

Як зазначає 1-й відповідач, між ним та 2-м відповідачем не було і немає договірних відносин, а відтак ТОВ "Супермаш" не міг поставляти ТОВ "Домінант-Фарма" жодної продукції з позначенням "Каченя КРЯ КРЯ", а тому і вилучити (прийняти повернення) від ТОВ "Домінант-Фарма" також не мав можливості. В своїй апеляційній скарзі позивач зазначив що ТОВ "Домінант-Фарма" здійснила повернення ТОВ "ТД Імперя РА", яка взагалі не є стороною по справі.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч. 1 ст. 218 ГК України).

Однак, позивачем не доведено наявність факту порушення належних йому прав на торговельну марку (знак для товарів послуг) "Каченята КРЯ-КРЯ" діями 1-го відповідача.

Позивач не надав суду належних письмових доказів щодо виробництва 1-м відповідачем продукції "Каченя КРЯ КРЯ", про те коли і кому 1-й відповідач відвантажував товар з позначенням "Каченя КРЯ КРЯ", чи замовляв він рекламу даного виду товару після прийняття судом рішення від 24.05.2017. Позивачем не надано ані видаткових накладних, які б свідчили про відвантаження даного виду продукції, після винесення рішення від 24.05.2017, ані актів приймання-передачі послуг щодо замовлення реклами такої продукції, ані актів про закупівлю, складених за участю незалежних осіб, ні доказів процесу закупівлі та будь-яких інших письмових доказів, які б доводили невиконання ТОВ "Супермаш" винесеного господарським судом Харківської області рішення по справі № 922/3710/16.

У справі крім названого фіскального чеку, з якого неможливо встановити достовірні відомості про відповідний реалізований товар та його виробника, не міститься жодних доказів на підтвердження цих тверджень позивача. Так позивачем не надано ні додаткових письмових доказів у вигляді первинних бухгалтерських документів, котрі б підтверджували те, що наразі мала місце реалізація товару виробленого саме 1-м відповідачем, ні письмових доказів у вигляді актів про закупівлю складених за участю незалежних осіб, ні фото чи відеофіксації процесу закупівлі тощо.

За таких обставин твердження позивача про те, що предметом реалізації товару за фіскальним чеком від 20.07.2017 № був саме шампунь вироблений 1-м відповідачем ТОВ "Супермаш" є припущенням.

Проте, рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях. Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом (п.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6).

Таким чином, суд першої інстанції при вирішенні справи 922/3232/17 дійшов висновку, що не має підстав для висновку про те, що відповідачами здійснюється виробництво та/або реалізація продукції позначеної належною позивачеві торговельною маркою "Каченята КРЯ-КРЯ"".

Відмовляючи у позові про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди суд першої інстанції також прийшов обґрунтованого висновку, що її розмір належним чином позивачем не обґрунтований і також являє собою припущення.

Згідно ст. 22 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України збитками у вигляді упущеної вигоди є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Вищий господарський суд України в п.3 оглядового листа "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків" від 14.01.2014 № 01-06/20/2014 вказав, що у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування.

Так само відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 09.12.2014 у справі №3-188гс14, покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

Натомість в даному разі з матеріалів справи та з пояснень представників позивача вбачається, що розрахунок заявлених позивачем до стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди носить суто теоретичний характер. Він побудований на можливих очікуваннях отримання вірогідного доходу та не підтверджений відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював інкриміновані йому протиправні дії.

Позивачем не надано жодних доказів в обґрунтування факту неодержання ним певних прибутків та на підтвердження їх розміру. У справі відсутні первинні бухгалтерські документи, що могли б свідчити про наявність у позивача збитків у відповідний період чи про зменшення його прибутків. Позивачем не надано навіть приблизного розрахунку упущеної вигоди. Ні власного, ні виконаного із залученням спеціалістів в бухгалтерській, аудиторській чи інших споріднених галузях знань. Позивачем не заявлялось клопотань про проведення у справі судових економічних експертиз з цього приводу.

Клопотання позивача про витребування доказів від відповідачів на підтвердження збитків (упущеної вигоди) позивача було залишено ухвалою суду першої інстанції від 30.11.2017 без задоволення, оскільки є незаконним та безпідставним. Покладення судом за ініціативою однієї сторони на іншу сторону обовязку надання доказів на підтвердження позиції першої є таким, що суперечить принципу змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто, у позивача і у суду відсутні правові підстави для спонукання відповідачів подати докази на підтвердження позиції позивача, тобто позиції противної сторони.

Розглянувши викладене в апеляційній скарзі клопотання про витребування від відповідачів доказів, зокрема, інформації (фактичні дані), а також їх контрагентів ПАТ "Нова лінія" (08162, Київська область, смт.Чабани, Одеське шосе, 8), ТОВ "Епіцентр К" (02139, м.Київ, вул.Братиславська, 11), ТОВ "ДЦ Україна" (04655, м.Київ, пр.Московський, 28А), ТОВ "ТД "Імперія РА" (69068, м.Запоріжжя, вул.Кругова, 73), на яку суму коштів ними було реалізовано шампуню та рідкого мила для дітей, виготовленого ТОВ "Супермаш", з позначенням на етикетці "Каченя Кря Кря" за період з 01.01.2015 по теперішній час (по видам продукції (шампуню та рідкого мила) та по рокам), колегія суддів зазначає наступне.

1-й відповідач надав суду свої заперечення проти клопотання позивача про витребування доказів, згідно яких зазначив, що в клопотанні про витребування доказів позивач не вказав який саме існує причинний зв'язок між отриманим 1-м відповідачем доходом від реалізації шампуню та рідкого мила для дітей з використанням промислового зразку "Етикетка "Каченята КРЯ-КРЯ" та понесеними позивачем збитками, та які саме заходи були вжиті позивачем для отримання реального доходу від реалізації продукції позивача із нанесенням на етикетку Знаку для товарів і послуг "Каченята КРЯ-КРЯ" (свідоцтво №56042). Окрім цього, 1-й відповідач зазначив, що ПАТ "Нова лінія", ТОВ "Епіцентр К", ТОВ "ДЦ Україна", ТОВ "ТД "Імперія РА", що вказані у клопотанні позивача, не є сторонами по справі № 922/3232/17, а відтак вимоги позивача про надання ними інформації про обсяги реалізації є такими, які не відповідають умовам ст. 81 ГПК України, є незаконними і безпідставними.

2-й відповідач у запереченнях на клопотання про витребування доказів просить в задоволенні цього клопотання відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що позивач не обґрунтував в чому саме полягає незаконність ухвали суду першої інстанції від 30.11.2017 в частині відмови в задоволенні зазначеного клопотання.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах 2 та 3 статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Пунктом 4 частини 2 зазначеної статті встановлено, що у клопотанні повинно бути зазначено заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Тобто, заявляючи стороною, якою заявлено таке клопотання має бути обґрунтовано те, що заявленим до витребування доказом може бути підтверджено обставини, що входять до предмету доказування, вжиття заходів щодо їх отримання, причини неможливості самостійного вчинення зазначених дії та обставини неможливості їх подання до суду першої інстанції.

Поряд з цим, позивачем доказів вищезазначених обставин зазначено не було.

Враховуючи викладене колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення шкоди діловій репутації суд першої інстанції також правомірно відмовив в задоволенні даних позовних вимог з підстав вищевикладених. Крім того, судова колегія зазначає, що свою позовну вимогу про стягнення шкоди, завданої діловій репутації позивача, останній обґрунтовує ч. 2 ст. 33 Господарського кодексу України, згідно якої неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, комерційного найменування, торговельної марки, інших позначень, а також належних іншій особі рекламних матеріалів тощо, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 27.02.2009 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб - підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Згідно ч. 1 та п. 4 ч. 2 статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у приниженні ділової репутації юридичної особи.

Приниженням ділової репутації суб'єкта господарювання (підприємця) є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують спосіб ведення чи результати його господарської підприємницької) діяльності, у зв'язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів. Але, використання ділової репутації не тотожне поняттю "приниження ділової репутації", а відтак стаття 33 ГК України не надає право позивачу на відшкодування моральної шкоди.

До того ж, згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Однак, позивач жодним чином не обґрунтував заявлений ним розмір шкоди у сумі 50 000,00 грн., не навів жодних обставин, не надав доказів, на підставі яких суд може визначити розмір шкоди, нібито завданої діловій репутації позивача.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність та необґрунтованість підстав для задоволення позовних вимог про стягнення шкоди діловій репутації.

Вищевикладене свідчить про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог повністю та відсутність підстав для їх задоволення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у звязку з чим апеляційна скарга Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана" не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2017 у справі № 922/3232/17 має бути залишене без змін.

Керуючись ст.ст. 254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача, Українсько-болгарського товариства з обмеженою відповідальністю "Пірана", м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2017 у справі № 922/3232/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.12.2017 у справі № 922/3232/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 26.02.2018.

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Пушай В.І.