РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.02.2018Справа № 910/19848/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Баранова Д.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська,74)

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" (01135, м. Київ, пр.-т. Перемоги, 5-А, оф. 601)

про стягнення 31 920, 00 грн.

без повідомлення (виклику) учасників справи

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" з позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" про стягнення 31 920, 00 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказує на те, що відповідач не виконав свої зобов'язання, що передбачені банківською гарантією № 763/17-ТГ, а саме не сплатив грошові кошти, передбачені даною гарантією, що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2017 порушено провадження по справі, розгляд призначено на 06.12.2017.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.12.2017 розгляд справи відкладено на 13.12.2017 в порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку із залученням до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

У судовому засіданні 13.12.2017 судом була оголошена перерва до 22.12.2017 в порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 22.12.2017 представники сторін просили розглядати справу у порядку спрощеного позовного провадження.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 за № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 за № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до п. 5 ст. 252 ГПК України, в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2017 суд ухвалив розгляд справи № 910/19848/17здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч. 5, 8 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. При розгляді справи у порядку спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані до суду матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

Протоколом засідання тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" філія "Дарницький вагоноремонтний завод" за № 2114 від 30.12.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: код ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С.

10.01.2017 філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в електронній системі закупівель опубліковано за № UA-2017-01-10-000048-с оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю: Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С; код ДК 021:2015: 44112000-8 - Будівельні конструкції різні; ДК 016:2010: 24.10.7 - Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння.

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" за № 146 від 16.02.2017 за результатами проведення оцінки пропозиції відкритих торгів з найменшою ціною, яка автоматично вибрана електронною системою, найбільш економічно вигідною пропозицією, яка відповідає критеріям, встановленим замовником відповідно до ст. 16 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та технічним вимогам, визначеним у тендерній документації є пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872, у зв'язку з чим прийнято рішення про укладення договору на закупівлю за кодом

ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С з учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 з ціновою пропозицією 3 181 920, 00 грн. з ПДВ.

В подальшому, засіданням тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято рішення про відхилення пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, що підтверджується відповідним протоколом № 511 від 24.02.2017.

За наслідками проведення вищевказаного засідання, 14.04.2017 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA-2017-01-10-000048-с, відповідно до якого були розглянуті цінові пропозиції та інші документи учасників, за результатами яких: відхилено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; Товариство з обмеженою відповідальністю "Автопартнер 1" не відповідає вимогам тендерної документації, відхилено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автопартнер 1" #39167703 процедури закупівлі за ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

На виконання вимог тендерної документації, у вищевказаній процедурі закупівель Товариством з обмеженою відповідальністю "УТМК" надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії № 769/17-ТГ від 03.02.2017 на суму 31 920, 00 грн.

Даною гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 передбачено, що гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, за умовами одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачено його тендерною пропозицією, а саме:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання;

- непідписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Письмова вимога бенефіціара про сплату повинна бути підписана уповноваженою особою та надіслана гаранту рекомендованим листом через банк бенефіціара, який засвідчить, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну силу та законне відношення до бенефіціара.

Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією обмежується загальною сумою, що не перевищує гарантійну суму та закінчується повністю і автоматично у нашому приміщенні 08 червня 2017 року. Ця гарантія набуває чинності з 07 лютого 2017 року до 08 червня 2017 року включно.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача із вимогою за вих. № 1082 від 27.03.2017 про сплату коштів за гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 на суму 31 920, 00 грн.

Листом за вих. № 08-0/08-547 від 06.04.2017 Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" відмовило філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відмову у задоволенні даної вимоги, з посиланням на те, що умова щодо сплати за гарантією у зв'язку з тим, що принципал не надав бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 не передбачена.

19.04.2017 позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою за вих. № 1406 про сплату коштів за гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 на суму 31 920, 00 грн.

Проте, Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" знову ж таки було відмовлено у задоволенні вимоги позивача стосовно сплати грошових коштів за банківською гарантією тендерної пропозиції 769/17-ТГ від 03.02.2017 на суму 31 920, 00 грн. із зазначенням, що перелік гарантійних випадків є вичерпним. Інші гарантійні випадки, у тому числі такий гарантійний випадок, коли принципал не надав бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", гарантіями не передбачені. Саме ця підстава, тобто ненадання документів відповідно до ст. 17 Закону послужила причиною відхилення пропозиції, яку надав Товариство з обмеженою відповідальністю "УТМК", як учасник тендеру. Зокрема, це підтверджується рішенням тендерного комітету від 24.03.2017 (протокол № 511 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"), а також стверджується у надісланих гаранту вимогах бенефіціара.

Позивач обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, вказує про те, що в діях відповідача вбачається порушення взятих на себе зобов'язань передбачених гарантією забезпечення тендерної пропозиції 769/17-ТГ від 03.02.2017, а також норм чинного законодавства, наслідком чого послугувало порушення прав та інтересів філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Приписами ст. 11 ЦК України вказують, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частино 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Як вбачається із п. 2 розділу 3 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: код ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015 - 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С - замовник вимагає надання учасниками тендерної пропозиції електронної банківської гарантії або страхової гарантії (договір страхування фінансового ризику невиконання або належного виконання); розмір забезпечення тендерної пропозиції: 1% - 31 920, 00 грн.; строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 днів з дати розкриття; Банківська гарантія повинна бути безвідкличною та повинна містити такі суттєві умови: назву документа - "Гарантія"; номер, дату та місце складання; термін дії повинен бути не менше ніж 120 днів з дати розкриття; повну або скорочену назву Банка-Гаранта; повну або скорочену назву Учасника (принципала), що збігається з назвою, яка зазначена ним в пропозиції; повну або скорочену назву бенефіціара; платіжні реквізити: Р/р 8865 в філії - ГУ по м. Києву та Київській області АТ " Ощадбанк", м. Київ, вул. Червоноткацька, 35, ТВБВ № 10026/020, МФО 322669 ПАТ " Укрзалізниця" Україна, 03680, м. Київ, вул. Тверська, 5 Філія " ДВРЗ" ПАТ " Укрзалізниця" адреса: Україна, 02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, будинок 74, , ІПН55, витяг з реєстру платника ПДВ № 328; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на документацію, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом (за згодою бенефіціара) лише за письмовою згодою із бенефіціаром; обов'язок банка сплатити повну суму забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефіціара), у випадку:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання;

- не підписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Банківська гарантія має бути чинною з дати розкриття пропозиції. Інші умови. Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності гаранта в будь якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги). Банківська гарантія повинна відповідати вимогам, встановленим Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Приписами ст. 560 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004.

Так, пунктом 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 03.02. 2017 Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" банківську гарантію забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 щодо участі у оголошених бенефіціаром згідно оголошення № UA-2017-01-10-000048-с оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua, відкритих торгах на закупівлю товарів/робіт/послуг: ДК 016:2010 - 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015 - 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С, відповідно до якої відповідач прийняв на себе зобов'язання у наданні безвідкличної банківської гарантії на загальну суму 31 920, 00 грн.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відтак, гарантією забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 передбачено, що відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити позивачу суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, якщо Товариство з обмеженою відповідальністю "Українська транспортно-машинобудівельна компанія" відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Пунктом 6 розділу 6 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією; розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору; замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору закупівлі недійсним та у випадках, передбачених ст. 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення надається у вигляді банківської гарантії або страхової гарантії (договір страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання) становить 1% від вартості договору.

Разом з тим, як вказувалось вище та встановлено судом, згідно протоколу № 511 від 24.02.2017 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вирішено відхилити пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону,

У вищевказаному протоколі вказано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "УТМК" всупереч вимогам тендерної документації не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до додатка № 6 та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання умов договору про закупівлю тендерної документації, внаслідок чого з вини учасника не був укладений договір про закупівлю у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі".

А отже, зважаючи на норми Закону України "Про публічні закупівлі", у день визначення переможця, замовник фактично акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки, та у свою чергу, зазначений акцепт конкурсної пропозиції обумовлює у сторін виникнення обов'язку укладення відповідного договору з подальшим дотриманням вимог, як тендерної документації так і Закону України "Про публічні закупівлі", який третьою особою не дотриманий, про що свідчить рішення, оформлене протоколом № 511 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Як вбачається із поданого відповідачем 30.11.2017 через канцелярію суду відзиву, останній заперечує щодо задоволення позовних вимог з тих підстав, що банківська гарантія надана відповідачем з метою забезпечення тендерної пропозиції не передбачає інших (ніж ті, що в ній зазначені) гарантійних випадків наслідком, яких є виплата гарантійної суми, у тому числі й такий випадок, коли принципал не надав бенефіціару документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також у своєму відзиві відповідач зазначає, що не зрозуміє, чому у своїй заяві позивач посилається на ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", де зазначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, якщо пропозицію учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" відхилено рішенням позивача та зафіксовано у протоколі № 511, який оприлюднено на офіційному сайті Уповноваженого органу.

А також, відповідач звертає увагу на те, що вимога про сплату грошових коштів за гарантією надіслана відповідачу із порушенням умов гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017, а саме письмова вимога про сплату гарантійної суми повинна була бути підписана уповноваженою особою та надіслані гаранту рекомендованим листом через банк бенефіціара, який би засвідчив, що наявні підписи на даній вимозі є дійсними, мають юридичну сулу та законне відношення до бенефіціара, чого відповідач не зробив та надіслав вимогу безпосередньо на адресу відповідача.

Із письмових пояснень третьої особи, поданих 13.12.2017 вбачається, що остання заперечує щодо задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що у строк, що не перевищував 5 календарних днів вона направила на адресу позивача, так званий "пакет переможця" - документи встановлені ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі". Вказані документи направлялись кур'єрською доставкою на адресу позивача за допомогою перевізника Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", на підтвердження чого до письмових пояснень було додано Акт здачі - прийняття вказаних робіт та скриншот копія з електронного сервісу "Відстежити" Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" про дату (17.02.2017) отримання відповідного відправлення.

Для зручності підписання договорів поставки, позивач 28 лютого 2017 направляє на електронну адресу третьої особи договір, який як вказує третя особа роздруковує, підписує та разом з договором страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов'язань № 1718122 від 07.03.2017 віддає наручно представнику ВМТПЗ позивача або відправляє кур'єром Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта".

В даному випадку, договір поставки та договір страхування був завезений представником третьої особи безпосередньо на завод та переданий наручно представнику позивача, таким чином за переконанням третьої особи, вона, як переможець закупівлі вчасно подала необхідні документи.

Із поданих відповідачем 12.01.2018 через канцелярію суду додаткових поясненнях до відзиву вбачається, що відповідач погоджується з твердженнями третьої особи.

Проте, суд з твердженнями третьої особи не погоджується, з огляду на наступне.

У своїх поясненнях, третя особа вказала про те, що відправлення документів здійснювалось кур'єрською доставкою перевізника Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", у зв'язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "УТМК" звернулось до вказаного перевізника із запитом щодо надання інформації.

Як вбачається у відповіді на запит, Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" зазначено, що відправник вантажу по експрес-накладній № 8 від 16.02.2017 передав представнику перевізника вантаж кількістю 1 місця, вагою 0,1 кг., оголошеною вартістю 1 грн., з описом відправлення "Документи", що підтверджується копією вищезгаданої накладної, в графі "Повний опис відправлення" якої вказано "Документи".

Відповідно до п. 3.3. публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень, оприлюдненого на офіційному веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта", прийняття експедитором відправлення для надання послуг, визначених договором, оформляється експрес-накладною, у якій зазначаються такі відомості: тип послуги, інформація про відправника, інформація про Одержувача, інформація про кількість вантажних місць, вага відправлення, оголошена вартість відправлення, опис вмісту відправлення, платник послуг, форма розрахунку, розрахункові строки доставки відправлення, інформація про додаткові послуги/сервіси, вартість послуг експедитора.

Згідно з п. 4.3.3. публічного договору, замовник договору про надання послуг з організації перевезення відправлень зобов'язаний повідомити експедитору інформацію про вміст відправлення, наданого для організації перевезення відправлення, на підставі відповідної експрес-накладної.

Положеннями п. 7.3. Умов надання послуг, оприлюднених на офіційному веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова Пошта" передбачено, що документами є такі відправлення, як папери, листівки, листи вагою не більше ніж 1 кг та за такими розмірами: довжиною - не більше ніж 35 см, шириною - не більше ніж 25 см і висотою - не більше ніж 2 см.

Згідно з п. 8.5. вищезгаданих Умов надання послуг, інформацією про відправлення також є опис вмісту.

Таким чином, третьою особою могли бути надіслані будь-які документи у відправленні № 8, оскільки нею не підтверджено документально факту надання договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання Учасником договірних зобов'язань № 1718123 представнику позивача або надіслання вищезгаданих документів.

Приписами п. 2 розділу 1 Положення про тендерний комітет філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого наказом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" від 13.04.2016 № 281, передбачено, що тендерний комітет є відповідальним за організацію та проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 7 розділу 2 Положення про тендерний комітет філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", у процесі роботи з організації та проведення процедур закупівель комітет забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом. Наказом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" № 396 від 14.06.2017 затверджено склад тендерного комітету філії.

Однак, як вказує позивач у поданих ним 17.01.2018 через канцелярію суду письмових поясненнях - жодних документів щодо здійснення процедур закупівель, на які посилається у своїх письмових поясненнях третя особа та у додаткових поясненнях до відзиву відповідач до тендерного комітету позивача не надходило.

Також, суд вказує на те, що належних та допустимих доказів того, що саме вказані документи дійсно були направлені або вручені позивачу, суду не надано, а відтак, подані третьої особою письмові пояснення, а також подані відповідачем додаткові пояснення до відзиву не беруться судом до уваги, оскільки вони не підтверджені відповідними засобами доказування.

Що стосується тверджень відповідача щодо того, що вимога про сплату грошових коштів за гарантією надіслана відповідачу із порушенням умов гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017, а саме письмова вимога надіслана безпосередньо на адресу відповідача, то дана обставина не може слугувати підставою, яка дала б змогу дійти протилежного висновку.

Суд також вказує про те, що доказів у підтвердження оспорювання рішення про відхилення пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "УТМК" #39284872 процедури закупівлі за кодом ДК 016:2010: 24.10.7 (Профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ДК ЄЗС 021:2015: 44112000-8 (Будівельні конструкції різні); Кутник 125х80х10 мм ст. 09Г2С учасниками процесу не надано, доказів на підтвердження надання забезпечення, передбаченого тендерною документацію, що б свідчило про незаконність рішення тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", яке оформлене протоколом № 511 також не наведено.

За таких підстав, рішення засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", що оформлене протоколом № 511 свідчить про недотримання третьою особою умов тендерної документації та відповідно Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про наявність вини у діях третьої особи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на встановлені обставини та наведені норми, та зважаючи, на те, що учасниками процесу не спростовано того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "УТМК" ухилилась від надання забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання умов договору про закупівлю тендерної документації, що зумовило винесення тендерним комітетом філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" рішення, оформленого протоколом № 511, а відтак, враховуючи встановлену судом вину саме третьої особи у неукладені договору про закупівлю у строк, визначений Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідач, як гарант за банківською гарантією, отримавши вимогу позивача про сплату банківської гарантії, зобов'язаний був її задовольнити та виплатити на його користь суму в розмірі 31 920, 00 грн. за обумовленим сторонами у Гарантії гарантійним випадком, а саме: ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією, таким чином, суд вважає обґрунтованою вимогу позивача про стягнення суму банківської гарантії наданої банком згідно із забезпеченням тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" задовольнити.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д; ідентифікаційний код 33695095) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, 74; ідентифікаційний код 40081263) гарантійну суму, що вказана в Гарантії забезпечення тендерної пропозиції № 769/17-ТГ від 03.02.2017 в розмірі 31 920 (тридцять одна тисяча дев'ятсот двадцять) грн.. 00 коп. та витрати зі сплати судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено: 21.02.2018

Суддя Д.О. Баранов