КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2018 р. Справа№ 910/15019/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Кравченко О.К. - представник за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 21.11.2017, повний текст якого складений 22.11.2017,

у справі № 910/15019/17 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 331-р від 22.06.2017 в частині

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про визнання недійсними пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 331-р від 22.06.2017 в частині щодо позивача.

У обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що висновки відповідача у оспореному рішенні про те, що ТОВ «Укргаздіагностика» і ТОВ «Хімфармінвест» здійснені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, не відповідають дійсності та не узгоджуються із нормами законодавства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2017, повний текст якого складений 22.11.2017, у справі № 910/15019/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду ґрунтується на тому, що встановленими у справі № 20-26.13/71-15 обставинами у їх сукупності відповідачем обґрунтовано доведено, що ТОВ «Укргаздіагностика» і ТОВ «Хімфармінвест» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури закупівлі, проведеної філією Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Не погоджуючись з рішенням, 04.12.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15019/17 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що спірне рішення є протиправним, таким, що винесено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, на підставі висновків, що не відповідають дійсним обставинам справи.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання, і що саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і саме така погодженість має бути доведена органом Антимонопольного комітету України, що в оспорюваному судовому рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» були узгодженими, проте висновків щодо їх антиконкурентності висловлено не було.

Також апелянт зазначив про те, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідачем не досліджувались та не встановлювались обставини фактичного обмеження конкуренції внаслідок дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на відповідному ринку, тобто самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантів.

Ухвалою від 26.12.2017 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15019/17, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

11.01.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Ухвалою від 15.01.2018 справу призначено до розгляду на 29.01.2018.

У поданому відзиві відповідач зазначив про те, що:

- Замовником було відмінено процедуру закупівлі саме через пов'язані дії учасників торгів - позивача та ТОВ «Укргаздіагностика»;

- законодавство про захист економічної конкуренції не містить зауважень/приміток щодо кількості учасників процедури закупівлі, результат якої було спотворено антиконкурентними діями, оскільки саме антиконкурентна узгоджена поведінка є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції безвідносно кількості учасників такої процедури закупівлі;

- з приписів ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за ознаками, наведеними в якій було кваліфіковано дії учасників процедури закупівлі, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів, натомість достатньою для такої кваліфікації є наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач в жодне в судове засідання представників не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами розгляду матеріалів справи № 20-26.13/71-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольним комітетом України (відповідач) 22.06.2017 прийнято рішення № 331-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі Рішення) (а.с. 13 зворот-20 т. 1), яким:

- визнано, що ТОВ«Укргаздіагностика» та позивач вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - «вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)» [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], проведеної філією Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 533 495,98 грн. (п. 3 резолютивної частини Рішення).

У ході проведення розслідування у справі № 20-26.13/71-15 відповідачем було встановлено, зокрема, що:

- учасники процедури закупівлі подали довідки, видані Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві, про відсутність заборгованості з податків і зборів з однаковою вихідною датою з послідовними номерами;

- відповідно до листа Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві від 17.04.2015 № 6188/9/26-58-23-01-16, для отримання зазначених довідок позивачем та ТОВ «Укргаздіагностика» були подані заяви з однаковою вихідною датою та з послідовними номерами;

- відповідно до Журналу видачі довідок про відсутність заборгованості перед бюджетом від 15.07.2014 зазначені довідки для позивача та ТОВ «Укргаздіагностіка» отримав ОСОБА_3, який є засновником вказаних осіб;

- позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» уповноважили ОСОБА_3 (довіреність позивача від 16.07.2014 № 17/07-14, ТОВ «Укргаздіагностика» - від 16.07.2014 № 16/07-14) на отримання довідок, виданих Державною податковою інспекцією в Солом'янському районі Головного управління ДЕС у м. Києві, про відсутність заборгованості з податків і зборів, порівняльний аналіз вищезазначених довіреностей встановив, що довіреності видані з однаковою датою та з послідовними номерами;

- відповідно до листа Головного територіального управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України від 14.04.2015 № 7813/0/11-15, запити про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від позивача та від ТОВ «Укргаздіагностика» були подані 14.07.2014 ОСОБА_3;

- при порівнянні довіреностей, які були видані позивачем та ТОВ «Укргаздіагностика» ОСОБА_3 на подання до державного реєстратора Солом'янського району РС ГУЮ у м. Києві запитів про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців установлено, що довіреності видані з однаковою датою та з однаковим номером;

- надання повноважень директорами позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» на отримання довідки ОСОБА_3 свідчить про відсутність сумнівів у позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» в отриманні вчасно та в належній формі фактично своїм конкурентом у процедурі закупівлі необхідного документа;

- за умови наявності ризику того, що довідка може бути невчасно або в неналежній формі отримана для позивача та ТОВ «Укргаздіагностика», з урахуванням імовірної можливості дій співробітника конкурента в інтересах іншого учасника, директори позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» не надали б зазначені повноваження ОСОБА_3, враховуючи загрозу подання неналежним чином складеної пропозиції конкурсних торгів та, як наслідок, поразки в процедурі закупівлі у зв'язку з відхиленням останньої;

- про обізнаність ОСОБА_3 з метою отримання довідки, що також було відомо директору позивача та директору ТОВ «Укргаздіагностика», свідчить те, що документацією вимагалось та фактично було отримано довідку із зазначенням замовника торгів - ПАТ «Укртрансгаз» та конкретного проміжку часу, протягом якого вона повинна бути чинною, з прив'язкою до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- учасники подавали довідки, видані обслуговуючими банками про відкриття рахунків і про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками, з однаковою датою та з послідовними номерами;

- згідно з випискою про сплату комісії за надання зазначених довідок для позивача та ТОВ «Укргаздіагностика», за зазначені дії кошти сплачені позивачем;

- відповідно до листа ПАТ «Полтава банк» позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» подали до банку заяви про надання довідки про відкриття рахунків та про відсутність заборгованості за кредитами з однаковою датою та з послідовними номерами;

- заяви на отримання довідок від позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» були подані представником за довіреністю ОСОБА_3, який на той час працював водієм та був засновком позивача та ТОВ «Укргаздіагностика»;

- надання позивачем та ТОВ «Укргаздіагностика» у складі пропозиції конкурсних торгів довідок з однаковою датою, виданих з послідовними номерами, свідчить про одночасне звернення сказаних осіб до банку за отриманням довідки;

- інформація, викладена вище, свідчить про те, що позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» були обізнані про участь один одного в торгах та узгодили свою поведінку під час отримання необхідних документів з метою підготовки пропозиції конкурсних торгів у процедурі закупівлі;

- учасники подавали скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Дніпропетровською філією державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України (враховуючи, що обидва підприємства зареєстровані в місті Києві), в один день (14.07.2014) за номерами 266894 та 266891;

- відповідно до листа Дніпропетровської філії державного підприємства «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України від 23.04.2015 № 860/03-05-єрппб/15, запити про видачу витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, були подані з однаковою датою - 11.07.2014;

- за отриманням витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» звертався ОСОБА_5, який на той час працював у ТОВ «Укргаздіагностика»;

- учасники завірили в один день (17.07.2014) в одного приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Дузінкевич Л.Б. (враховуючи, що обидва підприємства зареєстровані в місті Києві) статути за реєстраційними номерами 972 та 973;

- звернення ОСОБА_5, який на той час працював у ТОВ «Укргаздіагностика», до нотаріуса за посвідченням зазначених вище документів для обох відповідачів, свідчить про відсутність сумнівів у позивача в отриманні вчасно та в належній формі директором конкурента в процедурі закупівлі необхідних документів;

- за умови змагальності (конкуренції) між відповідачами під час процедури закупівлі ТОВ «Укргаздіагностика» не надавало б подібну допомогу своєму конкуренту в торгах під час підготовки пропозиції конкурсних торгів;

- ТОВ «Укргаздіагностика» не мало договірних відносин з виробником одоранту природного газу - етилмеркаптану компанією «CHEVRON PHILIPS chemical company LP», однак мало договір на постачання необхідного обсягу одоранту природного газу - етилмеркаптану виробництва компанії «CHEVRON PHILIPS chemical company LP» з іншим учасником - відповідачем, про що свідчить лист ТОВ «Укргаздіагностика» від 01.08.2014 № 080/1536 Комітету з конкурсних торгів ПАТ «Укртрансгаз» Філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» та лист директора по маркетингу і продажам П. Бестемейера компанії «CHEVRON PHILIPS chemical company LP» від 29.07.2014.

Виходячи з перелічених у спірному Рішенні обставин у їх сукупності, відповідач дійшов висновку, що позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - «вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)» [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], проведеної філією Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз».

Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про наявність підстав для визнання недійсними пунктів 1, 3 резолютивної частини Рішення в частині, яка стосується позивача, посилаючись на те, що:

- відповідачем не доведено, як саме вказані в Рішенні дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру;

- відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання дій узгодженими антиконкурентними діями;

- відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» на стан конкуренції та її обмеження;

- лише уповноваження учасниками торгів однієї і тієї ж фізичної особи на отримання довідок, витягів тощо та подання довідок (витягів) з однаковою датою та послідовними номерами не може свідчити про узгодженість дій таких учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів;

- чинним законодавством України не встановлено заборони на участь у тендері двох підприємств з одним і тим же засновником, отже висновки відповідача, викладені у спірному Рішенні, не відповідають дійсності та не узгоджуються із нормами законодавства;

- оскільки торги не відбулися, то позивач ніяким чином не міг спотворити їх результати;

- оскільки, участь у торгах взяли ще дві юридичні особи, то це виключає можливість позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» спотворити результати торгів, оскільки переможцем торгів могли стати інші учасники, щодо яких відповідач ніяких узгоджених антиконкурентних дій, що стосується спотворення результатів торгів, не встановив.

Суд першої інстанції не погодився з думкою позивача та відмовив у задоволенні позовних вимог, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Поняття економічної конкуренції визначено в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Поняття антиконкурентних узгоджених дій визначено статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в ч. 1 якої встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 79 ГПК України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

З огляду на наведені обставини та перелічені на їх підтвердження документальні докази, враховуючи які відповідач прийняв оспорене Рішення, колегія суддів вважає, що вказані в Рішенні докази, проти наявності яких позивач не заперечує, є достовірними і достатніми для підтвердження того, що дії позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій в розумінні вище перелічених норм закону, наявність яких на сукупності вказаних доказів і ґрунтується.

Той факт, що участь у торгах бажали намір взяти ще дві юридичні особи, на що посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, вказаних обставин не спростовує.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в тому, що встановленими у справі № 20-26.13/71-15 обставинами у їх сукупності, відповідачем обґрунтовано доведено, що ТОВ «Укргаздіагностика» і ТОВ «Хімфармінвест» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури закупівлі - «вуглеводні та їхні похідні (одорант природного газу - етилмеркаптан) (20.14.1)» [оголошення № 134270, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 18.06.2014 № 24 (18.06.2014)], проведеної філією Управління магістральних газопроводів «Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз».

При цьому слід врахувати зміст п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Тобто для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Враховуючи, що матеріалами справи доведено, що дії позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» відповідають визначенню антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів процедури закупівлі, наведеному в законі, посилання позивача на те, що відповідачем не доведено, як саме вказані в Рішенні дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру; що відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання дій узгодженими антиконкурентними діями; що відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій позивача та ТОВ «Укргаздіагностика» на стан конкуренції та її обмеження, тобто, фактично, на недоведеність того, що такі дії могли б мати будь-які негативні наслідки, до уваги колегією суддів не приймаються як такі, що не мають значення для вирішення спору сторін по суті.

З огляду на обставини справи, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про безпідставність тверджень позивача про те, що оскільки торги не відбулися, то позивач ніяким чином не міг спотворити їх результати, оскільки Замовником було відмінено процедуру закупівлі саме через пов'язаність учасників торгів ТОВ «Укргаздіагностика» і ТОВ «Хімфармінвест», тобто наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв'язку з тим, що ТОВ «Укргаздіагностика» і ТОВ «Хімфармінвест» відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки у господарській діяльності в процесі проведення процедури закупівлі та припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів Замовником).

Посилання позивача на те, що перелічені ним у позові окремі факти/обставини (уповноваження учасниками торгів однієї і тієї ж фізичної особи на отримання необхідних довідок для участі в торгах документів та подання довідок (витягів) з однаковою датою та послідовними номерами) не можуть свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість їх на спотворення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки в спірному випадку доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині Рішення та підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а не лише на окремому факті/обставині, на які посилався позивач у позовній заяві.

Щодо посилання позивача на те, що, оскільки чинним законодавством України не встановлено заборони на участь у тендері двох підприємств з одним і тим же засновником, то висновки відповідача, викладені у Рішенні, не відповідають дійсності та не узгоджуються з нормами законодавства, - суд першої інстанції вірно зазначив про те, що законодавством про захист економічної конкуренції передбачена заборона вчинення суб'єктом господарювання антиконкурентних узгоджених дій в будь-якій формі, що наявність одного й того самого засновника у двох учасників спірної процедури закупівлі є непрямим доказом, проте вказане, у сукупності із іншими фактами, встановленими в мотивувальній частині Рішення, дало відповідачу обґрунтовані підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією. Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що обмін інформацією та виконання домовленостей щодо збору документів під час підготовки пропозицій відбувався, в тому числі, через фізичних осіб: ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, і що ОСОБА_3 та ОСОБА_8, враховуючи свої повноваження під час підготовки пропозицій, були також обізнані про комерційну частину пропозиції конкурсних торгів і, відповідно, ціну пропозиції (п. 74 Рішення).

Водночас, за умови існування дійсної конкуренції між позивачем та ТОВ «Укргаздіагностика», однією з характеристик їх поведінки могло бути делегування повноважень представляти свої інтереси під час збирання документів, необхідних для подання у складі пропозиції конкурсних торгів, своїм працівникам або особам, які жодним чином не пов'язані із суб'єктами господарювання, яких позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» як відповідачі у справі № 20-26.13/74-15 вважають або могли вважати своїми конкурентами.

При цьому зі змісту Рішення (п. 85) слідує, що у листі від 01.06.2017 № 01/06-амк, яким відповідач надав відповідь на подання від 17.05.2017 № 20-26.13/71-15/167-спр з попередніми висновками у справі № 20-26.13/74-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивач зазначив, що «…В сукупності наведених у Поданні обставин та фактів, позивач погоджується з відповідачем, що в даному випадку, дійсно можна припустити, що позивач та ТОВ «Укргаздіагностика» вчинили узгоджені антиконкурентні дії, але наскільки нам відомо, одночасна участь двох учасників в конкурсних торгах сталося випадково, а саме через помилку іншого учасника торгів ТОВ «Укргаздіагностика»...».

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на досліджені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується наявність правових підстав для визнання недійсним та скасування Рішення, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15019/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хімфармінвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15019/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/15019/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/15019/17.

Повний текст постанови складено: 20.02.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло