ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2018 року м. ОдесаСправа № 916/484/17
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: О.Ю. Аленіна, В.В. Лашина,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників:

від позивача директор ОСОБА_1, паспорт серії НМ1886276, ОСОБА_2, свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю серії ОД№002835 від 15.06.2016, ордер серії ОД №231586;

від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю Прайм Одеса) участі не брали;

від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю Фінанс ОСОБА_3) - ОСОБА_4, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД №003176 від 21.02.2018, ордер серії ОД №265701 від 21.02.2018;

від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю Скай Кепітал) ОСОБА_5, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД №003070 від 18.10.2017, довіреність б/н від 12.09.2017;

від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю Біір Проперті) виконавчий директор ОСОБА_6, паспорт ЕН772057, наказ №2/к від 26.12.2017, комерційний директор ОСОБА_7 Томас, НОМЕР_1, наказ №3/к від 03.01.2018;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Біір Проперті

на рішення Господарського суду Одеської області, прийняте суддею С.П.Желєзною, 21.08.2017 о 16 год 16 хв, м. Одеса, повний текст складено 28.08.2017,

у справі №916/484/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Мегас-Строй

до відповідачів:

- Товариства з обмеженою відповідальністю Прайм Одеса;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Фінанс ОСОБА_3;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Скай Кепітал;

- Товариства з обмеженою відповідальністю Біір Проперті;

про визнання недійсними договорів та витребування майна з чужого незаконного володіння

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Мегас-Строй (далі- ТОВ Мегас-Строй) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Прайм Одеса (далі ТОВ Прайм Одеса), Товариства з обмеженою відповідальністю Фінанс ОСОБА_3 (далі ТОВ Фінанс ОСОБА_3) та Товариства з обмеженою відповідальністю Скай Кепітал (далі ТОВ Скай Кепітал) з урахуванням заяви б/н від 03.07.2017 (вх.№14474/17 від 03.07.2017), в якій просило:

- визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідчений ОСОБА_8 приватним нотаріусом Одеського-міського нотаріального округу 21.05.2007 за реєстровим №2730, укладений 25.05.2015 між ТОВ «Скай Кепітал» та ТОВ «Фінанс ОСОБА_3», нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9, реєстровий номер 790;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу 1/2 частки будинку готелю, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, З-Б, серія та номер 6460, від 28.12.2016, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, укладений між ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» та ТОВ «Прайм Одеса»;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу 1/2 частки будинку готелю, який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 3-Б, серія та номер 6461, від 28.12.2016, нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10, укладений між ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» та ТОВ «Прайм Одеса»;

- витребувати від ТОВ «Біір Проперті» та передати на користь ТОВ «Мегас-Строй» будинок готелю загальною площею 768,5 кв.м, який розташований в м.Одеса, по вул. Приморська, 3-б.

За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 24.02.2017 порушено провадження у справі №916/484/17.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.05.2017 залучено до участі у справі №916/484/17 в якості іншого відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю „Біір Проперті (далі - ТОВ „Біір Проперті).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 у справі №916/484/17 (суддя С.П.Желєзна) позовні вимоги задоволено частково: визнано недійсним абзац 2 пункту 1.2 договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 21.05.2007, зареєстрованого у реєстрі за №2730, укладеного 25.05.2015 за реєстровим №790 між ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3; визнано недійсним договір купівлі-продажу ? частки будинку готелю від 28.12.2016, укладений між ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 та ТОВ „Прайм Одеса та зареєстрований у реєстрі за №6460; визнано недійсним договір купівлі-продажу ? частки будинку готелю від 28.12.2016, укладений між ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 та ТОВ „Прайм Одеса та зареєстрований у реєстрі за №6461; витребувано від ТОВ „Біір Проперті на користь ТОВ „Мегас-Строй будинок готелю, загальною площею 768,5 кв. м, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-б; стягнуто з ТОВ „Мегас-Строй до Державного бюджету України через Державну судову адміністрацію України недоплачений судовий збір у розмірі 69843,04 грн; стягнуто з ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 на користь ТОВ „Мегас-Строй судовий збір у розмірі 26292,68грн; стягнуто з ТОВ „Прайм Одеса на користь ТОВ „Мегас-Строй судовий збір у розмірі 26292,68 грн; стягнуто з ТОВ „Скай Кепітал на користь ТОВ „Мегас-Строй судовий збір у розмірі 26292,68 грн; в решті позову відмовлено.

Судове рішення в частині визнання недійсним абзацу 2 пункту 1.2 договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 25.05.2015, укладеного між ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 мотивоване тим, що в порушення вимог статей 36, 38 Закону України „Про іпотеку та умов іпотечного договору від 21.05.2007 відповідачами при укладенні оспорюваного правочину було включено до умов вказаного договору положення щодо права ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 продавати від свого імені предмет іпотеки, оскільки у іпотечному договорі відсутнє відповідне застереження, а окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя не укладався, при цьому господарський суд зазначив про відсутність підстав для визнання інших умов договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 25.05.2015, недійсними, оскільки в силу приписів статті 217 Цивільного кодексу України, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. В частині визнання недійсними договорів купівлі-продажу ? частки будинку готелю, укладених між ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 та ТОВ „Прайм Одеса від 28.12.2016 №6460, від 28.12.2016 №6461 місцевий господарський суд послався на те, що останні укладені внаслідок порушення Закону України „Про іпотеку та умов іпотечного договору від 21.05.2007. Задовольняючи позовні вимоги про витребування від ТОВ „Біір Проперті на користь ТОВ „Мегас-Строй будинку готелю, загальною площею 768,5 кв. м, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-б, місцевий господарський суд виходив з факту встановлення незаконного відчуження ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 предмета іпотеки, який на праві власності належить ТОВ „Мегас-Строй, що свідчить про вибуття спірного обєкта нерухомості із власності позивача поза його волею, а тому наявні правові підстави для витребування у ТОВ „Біір Проперті будинку готелю, загальною площею 768,5 кв.м, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-б, на підставі пункту 3 частини першої статті 388 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ „Біір Проперті звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 у справі №916/484/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою абзац 7 пункт 4.1 іпотечного договору, який не перешкоджає іпотекодержателю застосовувати інші встановлені цим договором та законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, такий спосіб, як продаж іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». Крім того, апелянт також вказує на те, що на час набуття ТОВ «Біір Проперті» права власності на спірне нерухоме майно у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та прав власності на нерухоме майно, Державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження були відсутні жодні відомості, що перешкоджали б державному реєстратору зареєструвати за ТОВ «Біір Проперті» право власності на спірне нерухоме (обтяження, обмеження, арешти, заборони тощо); відповідні рішення державного реєстратора про реєстрацію такого права власності є чинними, не скасовані та не оскаржуються. Не погоджується скаржник і з висновком суду першої інстанції щодо визначення розміру судового збору.

ТОВ Мегас-Строй у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на те, що твердження апелянта щодо наявності застереження в іпотечному договорі, а саме: можливості застосувати інші способи звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачені Законом України «Про іпотеку», зокрема, у вигляді права продажу іпотекодержателем від свого імя предмету іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку встановленому статтею 38 Закону України є помилковими, оскільки місцевим господарським судом було встановлено, що положеннями іпотечного договору від 21.05.2007 було надано іпотекодаржетелю право на продаж предмету іпотеки у відповідності до вимог вищевказаної статті лише за умови укладання окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який укладено не було. Не погоджується ТОВ Мегас-Строй і з твердження апелянта про правомірне набуття ним майна у власність, оскільки спірне майно було відчужене особою, яка не мала на це право. Не згодний відповідач і з доводами апелянта щодо невірного розрахунку судом першої інстанції судового збору, так як ці доводи не засновані на вимогах закону.

ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 також подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 у справі №916/484/17 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Зокрема, ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 зазначило, що при ухваленні вказаного рішення місцевим господарським судом не було вирішено питання стосовно об'єкту нерухомого майна-адміністративної будівлі, яка розташована в м. Одесі по вул. Приморська, буд. 3-б, як предмету іпотеки, що призвело до порушення охоронюваних законом прав та інтересів ТОВ „Фінанс ОСОБА_3, як іпотекодержателя майна. Крім того, ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 вважає недопустимим одночасне об'єднання вимог про визнання недійсними договорів з одночасним витребуванням майна в добросовісного набувача в одному позові, тобто одночасне застосування віндикаційного та негаторного позову, які є взаємовиключними.

ТОВ Скай Кепітал та ТОВ Прайм Одеса власну позицію щодо апеляційної скарги в письмовому вигляді не виклали.

24.01.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ „Біір Проперті надійшло клопотання про допит в якості свідка директора ТОВ Мегас-Строй та зобовязання його надати у формі заяви свідка відповіді на перелічені у вказаному клопотанні запитання.

В задоволенні вказаного клопотання слід відмовити з наступних підстав.

Частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у главі "Апеляційне провадження". В силу частини девятої статті 252 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження свідки не викликаються.

У судовому засіданні 27.02.2018 представники ТОВ Біір Проперті, ТОВ Фінанс ОСОБА_3 та ТОВ Скай Кепітал апеляційну скаргу підтримали; представники ТОВ Мегас-Строй проти її задоволення висловили заперечення; представник ТОВ Прайм Одеса участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (том VІ а.с.11-13, 18).

Заслухавши пояснення представників ТОВ Мегас-Строй, ТОВ Фінанс ОСОБА_3, ТОВ Скай Кепітал та ТОВ Біір Проперті, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

ТОВ „Мегас-Строй на підставі договору купівлі-продажу адміністративної будівлі №001-СТ/07 від 08.05.2007, укладеного з громадянином ОСОБА_11, було придбано у власність адміністративну будівлю літ. А, загальною площею 768,5 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-Б.

14.05.2007 комунальним підприємством „Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості було видано ТОВ „Мегас-Строй витяг про реєстрацію права власності на адміністративну будівлю.

Ухвалою Приморського районного суду міста ОСОБА_10 від 31.08.2007 по справі №2-6556/07 за позовом ОСОБА_12 до ТОВ „Мегас-Строй про визнання договору купівлі-продажу дійсним, визнання права власності на нерухоме майно було затверджено мирову угоду, укладену між сторонами по справі, та визнано за ТОВ „Мегас-Строй право власності на будинок готелю, загальною площею 768,5кв.м, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-Б.

23.07.2008 комунальним підприємством „Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості було видано ТОВ „Мегас-Строй витяг про реєстрацію права власності на будинок готелю.

17.05.2007 між акціонерним банком „Факторіал-Банк (кредитодавець) та ОСОБА_13 (позичальник) було укладено договір кредиту №001-в/47, відповідно до умов якого кредитодавцем були прийняті на себе зобовязання з надання позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти у розмірі 950000 дол США на строк з 17.05.2007 по 16.05.2017 (далі - договір кредиту від 17.05.2007).

Додатковою угодою від 28.07.2008 за взаємною згодою сторін були внесені зміни до кредитного договору №001-в/47 від 17.05.2007, відповідно до умов якої кредитодавцем були прийняті на себе зобовязання з надання позичальнику грошових коштів у розмірі 450000 дол США.

21.05.2007 між акціонерним банком „Факторіал-Банк (іпотекодержатель) та ТОВ „Мегас-Строй (іпотекодавець) було укладено іпотечний договір, відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого цей договір забезпечує виконання зобовязань ОСОБА_13. (боржник) у повному обсязі перед іпотекодержателем, що випливають із договору кредиту №001-в/47 від 17.05.2007, а також усіх додаткових угод, які можуть бути укладені до закінчення строку його дії, по поверненню суми кредиту у розмірі 950000 доларів США в строк з 17.05.2007 по 16.05.2017, сплати процентів за користування кредитними коштами, сплати комісійних, можливих неустойок та збитків у порядку та на умовах, передбачених договором кредиту (далі- договір іпотеки, іпотечний договір, договір від 21.05.2007).

Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: адміністративна будівля, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-Б, яка є власністю іпотекодавця та належить йому на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 08.05.2007, за реєстровим №2465.

Договором про внесення змін №1 від 28.07.2008 до іпотечного договору від 21.05.2007 сторонами було, зокрема, внесено зміни до пунктів 1.1, 1.2.1, відповідно до положень яких іпотечним договором забезпечуються зобовязання боржника із повернення грошових коштів у розмірі 450000 доларів США. Предметом договору іпотеки є будинок готелю, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-Б, який належить ТОВ „Мегас-Строй на підставі мирової угоди від 17.08.2007, затвердженої ухвалою Приморського районного суду міста ОСОБА_8 по справі №2-6556/07 від 31.08.2007, вартість предмета іпотеки становить 5045202,50грн.

Відповідно до пунктів 2.6, 3.1.5, 3.1.7 іпотечного договору від 21.05.2007 предмет іпотеки залишається у володінні, користуванні та на зберіганні відповідно до пункту 1.3 договору у іпотекодавця, який зобовязується забезпечити належні умови його зберігання та користування. Іпотекодавець зобовязується не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його з боку третіх осіб, не виступати поручителем за третіх осіб без отримання попередньої згоди на це від іпотекодержателя; одночасно із укладанням цього договору укласти договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Сторонами у пункті 2.3 договору іпотеки від 21.05.2007 узгоджено, що іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі достроково, у разі, якщо зобовязання, забезпечене іпотекою, не буде виконано повністю або частково (в разі несвоєчасної сплати процентів та/або частини кредиту).

Згідно з пунктами 3.3.2, 3.3.5 іпотечного договору від 21.05.2007 іпотекодержатель має право у випадку невиконання або неналежного виконання боржником зобовязання за договором кредиту звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до розділу 4 цього договору та за рахунок вартості предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами задовольнити у повному обсязі свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення за договором кредиту, включаючи суму кредиту, сплату процентів за користування кредитом, комісій, неустойку, відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобовязань за кредитним договором, необхідних витрат на утримання предмета іпотеки, а також витрат, повязаних з реалізацією предмета іпотеки; у разі порушення боржником умов договору кредиту та/або іпотекодавцем цього договору, іпотекодержатель має право зареєструвати на себе право власності на предмет іпотеки у порядку, передбаченому статтею 37 Закону України „Про іпотеку та розділу 4 цього договору.

Умовами пункту 4.1 іпотечного договору від 21.05.2007 визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобовязання за договором кредиту або цим договором, сторони домовилися про те, що звернення стягнення на передане в іпотеку майно може бути здійснено згідно статті 38 Закону України „Про іпотеку, у позасудовому порядку шляхом укладання договору про задоволення вимог іпотекодержателя. За домовленістю сторін, у разі порушення умов договору кредиту або та/або умов цього договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику рекомендованим листом з повідомленням про вручення письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушення зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у тридцятиденний строк з дня одержання письмової вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом реєстрації на себе права власності на адміністративну будівлю, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, буд. 3-Б. В такому випадку договір про задоволення вимог іпотекодержателя згідно статті 36 Закону України „Про іпотеку є правовстановлюючим документом та правовою підставою для реєстрації права власності на предмет іпотеки. Визначений цим пунктом спосіб задоволення вимог іпотекодержателя вважається застосованим тільки у разі предявлення цього договору до відповідних компетентних органів з метою реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки, тому не перешкоджає іпотекодержателю застосовувати інші встановлені цим договором та законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пунктів 4.3, 4.4 іпотечного договору від 21.05.2007 звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, у позасудовому порядку на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Рішення про реєстрацію права власності на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором кредиту приймається іпотекодержателем та може здійснюватися як із залученням іпотекодавця, так і без нього.

30.10.2014 між публічним акціонерним банком „Фідобанк, який є правонаступником акціонерного банку „Факторіал-Банк (первісний кредитор), та ТОВ „Скай Кепітал (новий кредитор) було укладено договір про відступлення права вимоги №14-СК (далі- договір №14-СК від 30.10.2014), відповідно до умов якого первісним кредитором були прийняті на себе зобовязання із відступлення права вимоги за кредитними договорами та/або договорами про надання банківських послуг, а новим кредитором були прийняті на себе зобовязання із набуття права вимоги за такими договорами та сплати первісному кредитору грошових коштів за відступлення права вимоги у відповідності до умов цього договору.

Положеннями пункту 3.13 договору №14-СК від 30.10.2014 передбачено, що право вимоги переходить до нового кредитора з моменту укладання акту приймання-передачі прав вимоги, але у будь-якому випадку не раніше моменту зарахування коштів у розмірі ціни договору.

Як вбачається з додатку №1 до договору №14-СК від 30.10.2014, права вимоги публічного акціонерного банку „Фідобанк за кредитним договором №001-в/47 від 17.05.2007 були передані до ТОВ „Скай Кепітал.

Також 30.10.2014 між публічним акціонерним банком „Фідобанк (первісний іпотекодержатель), який є правонаступником прав та обовязків акціонерного банку „Факторіал-Банк, та ТОВ „Скай Кепітал (новий іпотекодержатель) було укладено договір №1/14-СК про відступлення права за договорами іпотеки, відповідно до умов якого первісним іпотекодержателем були відступлені права вимоги за іпотечними договорами, в тому числі за іпотечним договором від 21.05.2007.

В подальшому 25.05.2015 між ТОВ „Скай Кепітал (клієнт) та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 (фактор) було укладено договір про відступлення права вимоги (факторингу) №203, відповідно до пункту 1.1 якого за цим договором фактор зобовязується передати грошові кошти у сумі 822611,37 грн в розпорядження клієнта за плату, а клієнт відступає фактору право вимоги, що виникло з кредитного договору №001-в/47 від 17.05.2007, укладеного між акціонерним банком „Факторіал-Банк та ОСОБА_13 (далі - договір факторингу від 25.05.2015).

25.05.2015 між ТОВ „Скай Кепітал (первісний іпотекодержатель) та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 (новий іпотекодержатель) також було укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 21.05.2007, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 21.05.2007 за реєстровим №2730 (далі - договір від 25.05.2015, договір про відступлення права вимоги).

Згідно з пунктом 1.2 договору про відступлення права вимоги від 25.05.2015, укладеного між ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3, право вимоги за основним договором (договір іпотеки від 21.05.2007) відступається у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи, але не обмежуючись: правом від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України „Про іпотеку; правом набути у власність предмет іпотеки в рахунок виконання зобовязань за кредитним договором в порядку, визначеному статтею 37 Закону України „Про іпотеку; правом звернути стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку у будь-який спосіб, що не суперечить чинному законодавству; правом звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса; інші права і повноваження, які належать іпотекодержателю за основним договором.

17.11.2016 ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 звернулось до ТОВ „Мегас-Строй із вимогою про усунення порушень, з якої вбачається, що іпотекодержатель вимагав усунення порушеного зобовязання зі своєчасної сплати коштів за кредитним договором №001-в/47 від 17.05.2007, розмір яких складає 9444494,98 грн. При цьому, позивач був повідомлений ТОВ „Фінанс ОСОБА_3, що у випадку не усунення вказаних порушень протягом 30 календарних днів останнім відповідно до умов іпотечного договору від 21.05.2007 буде звернуто стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу третім особам або шляхом набуття права власності на предмет іпотеки відповідно до статей 37, 38 Закону України „Про іпотеку.

Докази виконання з боку ТОВ „Мегас-Строй вимог ТОВ „Фінанс ОСОБА_3, викладених у листі від 17.11.2016, в матеріалах справи відсутні, позивачем-не подані.

Місцевим господарським судом також встановлено, що 28.12.2016 між ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 (продавець) та ТОВ «Прайм Одеса» (покупець) було укладено договори купівлі-продажу (далі- договори від 28.12.2016), за умовами яких продавець передає у власність покупцю, а останній приймає будинок готелю загальною площею 768,5 кв.м, що знаходиться за адресою: місто Одеса, вулиця Приморська, 3-Б, та сплачує за нього обумовлену грошову суму.

Відповідно до пунктів 2, 3 договорів від 28.12.2016 будинок готелю відчужується продавцем на підставі договору іпотеки, посвідченого 21.05.2007 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстровим №2730 та договору про внесення змін №1 до договору іпотеки, посвідченого 28.07.2008 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстровим №264. Оціночна вартість будинку готелю відповідно до висновків про вартість майна, підготовлених ТОВ «Ай ОСОБА_14» 22.12.2016, становить 5302000 грн.

Вказані договори посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу.

07.03.2017 між ТОВ „Прайм Одеса (продавець) та ТОВ „Біір проперті (покупець) було укладено договори купівлі продажу, зареєстровані в реєстрі за №166,168, відповідно до яких продавець передає у власність, а покупець приймає у власність будинок готелю, загальною площею 768,5 кв.м, що знаходиться за адресою: місто Одеса вулиця Приморська,3-Б.

Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №85572696 від 21.04.2017 ТОВ „Біір проперті є власником обєкта нерухомого майна, розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Приморська, 3-Б; підстава виникнення права власності: нотаріально посвідчені договори №166 від 07.03.2017, №168 від 07.03.2017.

Таким чином, станом на момент вирішення господарським судом даного спору, спірний обєкт нерухомого майна належить на праві приватної власності ТОВ „Біір проперті.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанси ОСОБА_3 у порушення Закону України „Про іпотеку та умов іпотечного договору від 21.05.2007 при укладенні договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки від 25.05.2015 неправомірно включили до нього положення щодо наявності у останнього права продати від свого імені предмет іпотеки, оскільки у іпотечному договорі відсутнє відповідне застереження, а також з підстав доведеності позивачем факту незаконного відчуження ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 предмета іпотеки, який на праві власності належить ТОВ „Мегас-Строй, що свідчить про вибуття спірного обєкта нерухомості із власності позивача поза його волею.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з такими висновками господарського суду першої інстанції з наступних підстав.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків відповідно до частини другої статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Згідно з приписами статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу; а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, вирішуючи спір про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 зазначено, що згідно із статтями 4, 10 та 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та Цивільного кодексу України, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку (пункт 2.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11).

Згідно з висновком місцевого господарського суду договір про відступлення права вимоги укладено з порушенням статей 36, 38 Закону України «Про іпотеку», однак при цьому судом не було зазначено які саме правові положення вказаних норм були порушені.

За твердженням позивача, з чим погодився Господарський суд Одеської області, при укладенні договору відступлення права вимоги від 25.05.2015 до його умов неправомірно було включено положення щодо права ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» продати предмет іпотеки від свого імені.

Колегія суддів вважає такі твердження необґрунтованими та такими, що вирвані з контексту пункту 1.2 оспореного договору відступлення права вимоги.

Відповідно до пункту 1.2 договору про відступлення права вимоги від 25.05.2015, укладеного між ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3, право вимоги за основним договором (договір іпотеки від 21.05.2007) відступається у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, включаючи, але не обмежуючись: правом від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону України „Про іпотеку; правом набути у власність предмет іпотеки в рахунок виконання зобовязань за кредитним договором в порядку, визначеному статтею 37 Закону України „Про іпотеку; правом звернути стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку у будь-який спосіб, що не суперечить чинному законодавству; правом звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса; інші права і повноваження, які належать іпотекодержателю за основним договором.

Отже, із змісту вказаного договору вбачається, що ТОВ „Скай Кепітал відступило ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 наявне у нього право вимоги за договором іпотеки від 21.05.2007 у повному обсязі на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги.

Зазначення у договорі деяких аспектів реалізації цього права через словосполучення «включаючи, але не обмежуючись» не протирічить жодній нормі чинного законодавства. При цьому колегією суддів враховується, що право звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку", в іпотечному договорі від 21.05.2007 було зафіксовано у пункті 4.1 договору. Так, сторонами цього договору при його укладанні у пункті 4.1 було передбачено, як можливість продажу іпотекодержателем предмету іпотеки (стаття 38 Закону України "Про іпотеку"), так і можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки (стаття 37 Закону України "Про іпотеку").

Правомірність набуття ТОВ „Скай Кепітал права вимоги за договором відступлення права вимоги за іпотечним договором від 30.10.2014, укладеного між публічним акціонерним банком „Фідобанк, який є правонаступником прав та обовязків акціонерного банку „Факторіал-Банк, та ТОВ „Скай Кепітал, підтверджена рішенням Господарського суду Одеської області від 16.03.2015 у справі №916/4540/14 за позовом ПАТ «Фідобанк» до ТОВ «Мегас-Строй» про звернення стягнення на предмет іпотеки, яким було відмовлено у задоволенні позовних вимог банку з підстав переходу всіх прав вимоги за договором кредиту від 17.05.2007 та договором іпотеки від 21.05.2007 до ТОВ «Скай Кепітал».

Вирішуючи спір про визнання договору про відступлення права вимоги від 25.05.2015 недійсним, господарський суд першої інстанції повинен був встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання такого правочину недійсним, та, задовольняючи позовні вимоги в цій частині, зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторін та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Обмежившись лише загальним посиланням на приписи статей 36, 38 Закону України «Про іпотеку» місцевий господарський суд визнав недійсним пункт 1.2 договору про відступлення права вимоги від 25.05.2015, укладений між ТОВ „Скай Кепітал та ТОВ „Фінанс ОСОБА_3. Між тим колегія суддів не вбачає наявності обставин та підстав для задоволення позовних вимог як про скасування вказаного пункту договору, так і правочину в цілому.

Статтею 512 Цивільного кодексу України визначено, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 514 Цивільного кодексу України).

Отже, відступлення права вимоги є правочином (договором), на підставі якого старий кредитор передає свої права новому кредитору, а новий кредитор приймає ці права і зобов'язується або не зобов'язується їх оплатити. Договір відступлення права вимоги може бути оплатним, якщо в ньому передбачений обов'язок нового кредитора надати старому кредитору якесь майнове надання замість отриманого права вимоги. В такому випадку на відносини цесії розповсюджують положення про договір купівлі-продажу, оскільки статтею 656 Цивільного кодексу України передбачено, що предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 516 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ні договором від 17.05.2007, ні договором від 21.05.2007 не передбачено надання згоди боржником або заставодавцем на заміну кредитора у зобовязанні.

За таких обставин Одеський апеляційний господарський суд погоджується з доводами скаржника щодо відсутності підстав для визнання недійсним пункту 1.2 договору про відступлення права вимоги від 25.05.2015, яким право вимоги за договором іпотеки від 21.05.2007 було відступлено новому кредитору у повному обсязі на умовах, які існували на момент переходу цих прав, що цілком відповідає положенням статті 514 Цивільного кодексу України.

Обгрунтованими є також посилання ТОВ «Біір Проперті» на відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними договорів купівлі-продажу від 28.12.2016, укладених між ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 та ТОВ «Прайм Одеса».

Згідно з положеннями статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 572, частини першої статті 575 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 1 Закону України „Про іпотеку визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 589 Цивільного кодексу України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно з положеннями статті 33 Закону України „Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом; право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Статтею 12 вказаного Закону передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до статті 36 Закону України „Про іпотеку (в редакції, чинній на дату укладання оспорених договорів купівлі-продажу) сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Статтею 38 Закону України „Про іпотеку (в редакції, чинній на дату укладання оспорених договорів купівлі-продажу) визначено, що якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. Іпотекодавець і боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, мають право виконати основне зобов'язання протягом тридцятиденного строку, вказаного в частині першій цієї статті, згідно з умовами та з наслідками, встановленими статтею 42 цього Закону. Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.

Відповідно до пункту 4.1 іпотечного договору від 21.05.2007 у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобовязання за договором кредиту або цим договором, сторони домовилися про те, що звернення стягнення на передане в іпотеку майно може бути здійснено згідно статті 38 Закону України „Про іпотеку, у позасудовому порядку шляхом укладання договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Сторонами у цьому ж пункті договору, окрім способу задоволення вимог іпотекодержателя в порядку статті 38 Закону України „Про іпотеку, було детально регламентовано порядок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки, що було помилково трактовано місцевим господарським судом як єдиний спосіб задоволення вимог іпотекодержателя в позасудовому порядку, узгоджений сторонами, та взагалі залишено поза увагою положення договору іпотеки про те, що зазначений спосіб задоволення вимог іпотекодержателя (в порядку статті 37 Закону України „Про іпотеку) не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші передбачені договором або законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (договором узгоджений спосіб в порядку статті 38 Закону України „Про іпотеку).

Отже, умови іпотечного договору від 21.05.2007 містять відповідні застереження, в силу яких, незалежно від обраного іпотекодержателем способу звернення стягнення на предмет іпотеки, наслідком таких дій кредитора (іпотекодержателя) є втрата іпотекодавцем переданого в іпотеку майна.

Хибним є також висновок Господарського суду Одеської області про те, що положення іпотечного договору від 21.05.2007, якими було надано іпотекодержателю право на продаж предмету іпотеки, могли бути реалізовані відповідно до статті 38 Закону України „Про іпотеку лише за умови укладання окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частина перша статті 36 Закону України «Про іпотеку» у редакції, що діяла на час укладення договору іпотеки від 21.05.2007, передбачала право сторін іпотечного договору на позасудове вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки, що містить відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, або окремого договору про задоволення його вимог, а статтею 27 вказаного Закону у цій же редакції, передбачено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, до якого відповідно до частини другої статті 36 прирівнюється відповідне застереження в договорі іпотеки, є правовою підставою для відповідної реєстрації права власності іпотекодержателя або покупця на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Нова редакція статей 36, 38 Закону України «Про іпотеку», викладена у пункті 17 пункту 4 розділу ІІІ Перехідних положень Закону України №800-VІ від 25.12.2008, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього, а лише уточнює їх. Аналіз наведених норм не дає підстав вважати, що законодавець із прийняттям названого Закону, яким вносились відповідні зміни до Закону України «Про іпотеку», обмежив коло іпотечних договорів, що містять застереження про задоволення вимог кредитора, зокрема шляхом продажу предмету іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до правової позиції, яку висловлено Верховним Судом України в постанові від 28.09.2016 №6-1243цс16, аналізуючи положення статей 33, 36, 37, 38, 39 Закону України "Про іпотеку", 328, 335, 376, 392 Цивільного кодексу України слід дійти до висновку, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України "Про іпотеку").

Сторони у пункті 4.1 іпотечного договору від 21.05.2007 погодили можливість реалізації визначеного статтею 38 Закону України «Про іпотеку» позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки (шляхом продажу заставодержателем предмету іпотеки).

Отже, в даному випадку обраний ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, не потребував необхідності укладення окремого договору, оскільки наявне в іпотечному договорі застереження щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі статті 38 Закону України "Про іпотеку" прирівнюється до такого договору.

Відповідно до статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно з приписами статей 319, 321, 658 Цивільного кодексу України власник володіє, користується та розпоряджається своїм майном на власний розсуд; право власності є непорушним; ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні; право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові.

Позовні вимоги в частині витребування майна обґрунтовані посиланням на положення статті 388 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, Господарський суд Одеської області виходив з встановлення судом факту незаконного відчуження ТОВ „Фінанс ОСОБА_3 предмета іпотеки, який на праві власності належить ТОВ „Мегас-Строй, і як наслідок про вибуття спірного обєкта нерухомості із власності позивача поза його волею.

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим враховуючи наступне.

В силу статті 330 Цивільного кодексу України якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване від нього.

Відповідно до частини першої статті 388 Цивільного кодексу України якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Отже, вирішуючи спір про витребування майна з чужого незаконного володіння в порядку статті 388 Цивільного кодексу України суд має встановити, чи вибуло спірне майно із володіння власника або особи, якій він передав його у володіння, за наявності на це згоди законного розпорядника такого майна.

Саме таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 12.02.2013 №3-3г13 (5019/1447/11).

В даному випадку спірне нерухоме майно вибуло з володіння ТОВ «Мегас-Строй» на підставі відповідного застереження у договорі іпотеки від 21.05.2007.

На виконання пункту 4.1 іпотечного договору від 21.05.2007 та положень Закону України «Про іпотеку» ТОВ "Фінанс ОСОБА_3" на адресу позивача було направлено вимогу №2970 від 17.11.2016 на суму 9 444 494,98 грн про порушення боржником основного зобовязання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її незадоволення шляхом продажу третім особам або шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Дана вимога була отримана позивачем, про що свідчить її долучення до матеріалів справи саме ТОВ "Мегас-Строй", однак залишена ним без будь-якої відповіді, без заперечень щодо визначеної кредитором суми заборгованості та без задоволення.

Укладаючи договір іпотеки від 21.05.2007 позивач усвідомлював настання для себе негативних наслідків у випадку невиконання або неналежного виконання позивальником умов основного зобовязання. Такі дії позивача характеризуються свідомою поведінкою та свідчать про спрямованість волевиявлення щодо визначення подальшої юридичної долі майна, переданого кредитору в якості забезпечення виконання боржником умов основного зобовязання. За таких обставин, не можуть бути прийняті до уваги доводи ТОВ «Мегас-Строй» про те, що спірне майно вибуло з володіння не з його волі.

Крім того, встановлений вище судом апеляційної інстанції факт правомірності укладення між ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» та ТОВ «Прайм Одеса» договорів купівлі-продажу від 28.12.2016, виключає можливість витребування такого майна в порядку статті 388 Цивільного кодексу України.

Доводи ТОВ «Мегас-Строй» про те, що наявність нерозглянутої Приморським районним судом м.Одеси цивільної справи №2/1522/8147/11 за позовом ТОВ «Фінанс ОСОБА_3» до ОСОБА_13, ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором перешкоджала зверненню стягнення на предмет іпотеки, до уваги колегією суддів не приймається з огляду на таке.

Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитися в залежність від застосування нею інших способів правового захисту. Звернення стягнення на предмет іпотеки не призводить до заміни основного зобовязання на забезпечувальне. Тому задоволення вимог за дійсним основним зобовязанням одночасно зі зверненням стягнення на предмет іпотеки не зумовлює подвійного стягнення за основним зобовязанням, оскільки домовленість сторін про його заміну забезпечувальним зобовязанням відсутня (правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 03.02.2016 №6-1080цс15).

Отже, навіть стягнення заборгованості, а не лише перебування на розгляді у суді справи про стягнення заборгованості з боржника на користь кредитора, не виключає можливості задоволення вимог кредитора за рахунок забезпечувального зобовязання. Тим більше, що, як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, провадження у справі №2/1522/8147/11 ухвалою суду від 05.07.2017 зупинено до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто зясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи (пункт 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14).

Оскаржене судове рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 у справі №916/484/17 не відповідає цим вимогам з підстав невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, а тому підлягає скасуванню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на позивача, при цьому колегією суддів враховується, що останнім при зверненні до суду не в повному обсязі було сплачено судовий збір за розгляд вимоги про витребування майна, переданого в іпотеку за договором від 21.05.2007, а саме: недоплачено суму в розмірі 69843,04 грн (5045202,50 грн х 1,5%-5835 грн), яка підлягає стягненню до державного бюджету України.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 270, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Біір Проперті задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.08.2017 у справі №916/484/17 скасувати.

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Мегас-Строй в дохід державного бюджету України через Державну судову адміністрацію України 69843,04 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Мегас-Строй на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Біір Проперті 88534,64 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарського суду Одеської області видати відповідні накази з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.03.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя В.В. Лашин