ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2018 справа № 905/1434/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю представників сторін: від позивача (скаржника): від відповідача: від третьої особи-1,2: від третьої особи-3: від третьої особи-4: від третьої особи-5: гр. ОСОБА_5 (адвокат) посвідчення №435 від 19.09.2012р., свідоцтво №812 від 16.11.2005 ордер серія ЛГ №003053 від 12.02.2018, договір №АД / 18-1 від 22.01.2018р. директор ОСОБА_6, протокол №5 від 10.10.2012р. наказ №20/К від 10.10.2012 ОСОБА_7 (адвокат) посвідчення №4811 від 27.04.2017, довіреність б/н від 08.02.2018р. не з»явились не з»явились не з»явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Лисичанська нафтова інвестиційна компанія м. Лисичанськ
на рішення господарського суду Донецької області
від07.11.2017 р. (повний текст 10.11.2017р.) ухвалене в м. Харкові
у справі№905/1434/17 (головуючий суддя Курило Г.Є., судді І.К.Чорненька, О.В. Попов)
за позовом до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: про Приватного акціонерного товариства Лисичанська нафтова інвестиційна компанія, м. Лисичанськ Товариства з обмеженою відповідальністю Укрпроммонтаж-21, м. Словянськ 1.Товариство з обмеженою відповідальністю Сбормаш ЛТД, м. Краматорськ, сел. Коксострой 2.Приватне акціонерне товариство Промстроймонтаж, м. Краматорськ 3.Товариство з обмеженою відповідальністю Лисичанська інженерно-будівельна компанія, м. Лисичанськ 4.Товариство з обмеженою відповідальністю Рубежанське будівничо-монтажне управління, м. Кремінна 5.Приватне підприємство ПКФ Атлант 2005, м. Лисичанськ стягнення штрафу у розмірі 800863,74 грн. за порушення умов договору № від 21.04.2016
В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 р. Приватне акціонерне товариство Лисичанська нафтова інвестиційна компанія м. Лисичанськ, звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроммонтаж-21" м. Словянськ про стягнення штрафу у розмірі 800 863,74грн. (том 1 а.с. 3 148).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач належним чином у встановлений строк не приступив до виконання робіт за договором № від 21.04.2016, що стало підставою для нарахування штрафу згідно п.6.4 договору.

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.11.2017р. у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства Лисичанська нафтова інвестиційна компанія, м. Лисичанськ до Товариства з обмеженою відповідальністю Укрпроммонтаж-21 м. Словянськ про стягнення штрафу у розмірі 800863,74 грн. відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою б/н та б/д в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. у справі №905/1434/17 повністю і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (том 10, а.с. 127-128).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач зазначає, що винесене рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, прийнято при неповному з"ясуванні всіх обставин справи.

В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на те що, суд першої інстанції при прийнятті рішення не дослідив докази, наявні в матеріалах справи, які підтверджують порушення умов договору з боку відповідача, оскільки не прийняв до уваги акти комісійної перевірки ремонтнобудівельних робіт та безпідставно зробив посилання на постанову КМУ №668 від 01.08/.2005р., оскільки предметом укладеного договору підряду є виконання ремонтно-будівельних робіт загального значення, а не капітальне будівництво та капітальний ремонт, у звязку з чим посилання суду першої інстанції на відсутність календарного графіку виконання робіт є хибним. Також, апелянт стверджує, що не мав можливості передати матеріали, обладнання та обєкти, оскільки відповідач ігнорував листи та звернення з боку позивача.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Марченко О.А., судді: Стойка О.В., Татенко В.М.(том 2, а.с. 85).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2017р. порушено провадження по справі №905/1434/17. Розгляд апеляційної скарги призначено на 17.01.2018р. на 12:00 год. (том 10, а.с.125).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 22.12.2017р., виправлено описку, допущену в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2017р. та визначено датою судового засідання 18.01.2018р. о 12:00 (том 10, а.с.158).

У зв'язку перебуванням головуючого судді Марченко О.А. у відпустці на дату розгляду справи 18.01.2018р., для подальшого розгляду справи розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду від 12.01.2018 р. №31/2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано настпуний склад колегії суддів: головуючий Чернота Л.Ф., судді Будко Н.В., Попков Д.О. (том 10, а.с.159-160).

05.01.2018 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Укрпроммонтаж-21, м. Словянськ надійшов відзив на апеляційну скаргу №01/01 від 03.01.2018 р., та просить залишити рішення господарського суду Донецької області у справі №905/1434/17 від 07.11.2017 р. без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (том 10, а.с. 161-162). Судова колегія розглянула даний відзив та долучила його до матеріалів справи.

16.01.2018р. на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Сбормаш ЛТД надійшли пояснення на апеляційну скаргу б/н, б/д, відповідно до яких останнє просило залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Також, 16.01.2018р. від Приватного акціонерного товариства Промстроймонтаж, м. Краматорськ надійшли пояснення на апеляційну скаргу №20 від 12.01.2018 р., відповідно до яких останнє просило залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судовою колегією розглянуто надані пояснення та долучено до матеріалів справи.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2018 р., керуючись п.9, п.14 ст.32, 56-61,216,234 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинної з 15.12.2017 р.) було голошено перерву в судовому засіданні по справі №905/1434/17 до 12.02.2018 р.

У зв'язку перебуванням головуючого судді Попкова Д.О. у відпустці на дату розгляду справи 12.02.2018р., для подальшого розгляду справи розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду від 02.02.2018 р. №126/2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано настпуний склад колегії суддів: головуючий Чернота Л.Ф., судді Будко Н.В., Радіонова О.О. (том 10, а.с.194-195).

Представник позивача - Приватне акціонерне товариство «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» гр. ОСОБА_5 (адвокат) у судовому засіданні 12.02.18 р. підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. по справі №905/1434/17. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Позивача задовольнити в повному обсязі, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпроммонтаж-21» на користь Приватного акціонерного товариства «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» штраф у розмірі 800863,74 грн. за порушення умов договору № від 21.04.2016 р.

Представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпроммонтаж-21» гр. ОСОБА_6 (директор) у судовому засіданні 05.02.2018 р. надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. по справі №905/1434/17 без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» без задоволення.

Представник третьої особи-1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Сбормаш ЛТД», та третьої особи 2 Приватного акціонерного товариства «Промстроймонтаж» гр. ОСОБА_7 (адвокат) у судовому засіданні апеляційної інстанції вказував на те, що відповідно до умов договору (так само і за договором, укладеним між замовником та генпвідрядником) з однієї сторони субпідрядник зобовязаний виконати роботи у строгій відповідності до договору, а з іншої сторони генпідрядник зобовязаний передати субпідряднику необхідні матеріали та обладнання на підставі акту приймання-передачі. Крім того, генпідрядник зобовязаний до початку робіт передати по акту приймання-передачі субпідряднику обєкт для виконання робіт, відповідно до п.4.3.2. Також, стверджує, що ПрАТ «Промстроймонтаж» не приступило до виконання зазначених робіт за відповідними кошторисами у звязку з тим, що ані замовником, ані генпідрядником не було виконано умови договору та не передані за відповідними актами приймання-передачі матеріали (обладнання) та обєкти для виконання робіт. Таким чином, представник третої особи- 1,2 заперечував проти позову та просив залишити рішення господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. по справі №905/1434/17 без змін, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, у звязку із тим, що подана ПрАТ «Лисичанська нафтова інвестиційна компанія» апеляційна скарга, на думку третьої особи -1, є безпідставною та необгрунтованою, а рішення суду першої інстанції ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства України, враховуючи всі фактичні обставини справи, вірно застосовано судом як норми матеріального так і процесуального права, в повному обсязі з»ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення господарського спору, доведено та всебічно обгрунтовано в своєму рішенні, надано належну оцінку всім доказам.

Представники від третьої особи- 3,4,5 в судове засідання не з»явились, про причини неявки суд не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористалися.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення, які повернулись на адресу Донецького апеляційного господарського суду (том 10, а.с. 149-157, 174-179, 191-193). Таким чином, всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату час і місце судового засідання.

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обовязковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №908/1250/17 без участі представників третьої особи- 3,4,5.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №905/1434/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін від позивача, відповідача, третьої особи - 1,2, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено господарським судом, 21.04.2016р. між позивачем, Приватним акціонерним товариством Лисичанська нафтова інвестиційна компанія (замовник) та відповідачем, Товариством з обмеженою відповідальністю Укрпроммонтаж-21 (генеральний підрядник) укладено договір № за умовами якого замовник доручає, а генеральний підрядник зобовязується на свій ризик своїми та/або залученими силами, виконати ремонтно-будівельні роботи загального призначення на обєкті (обєктах) ПрАТ ЛІНІК (роботи), здати виконані роботи належними чином у відповідності з узгодженою проектно-кошторисною документацією у встановлений строк, а Замовник зобовязується надати для робіт обєкти, прийняти виконані належним чином роботи та оплатити вказані роботи у відповідності з умовами даного договору. Загальний перелік робіт та обєктів, що належать ремонту, вказаний у реєстрі кошторисів,додаток №2, відповідно до умов п.1.1 договору.

Пунктом 1.2 договору визначено, що генеральний підрядник зобовязується виконати роботи у повному обсязі в наступні строки:

- початок виконання робіт - з дати підписання даного договору обома сторонами,

- строк виконання робіт до 31.12.2016.

Роботи виконуються на території замовника за адресою: Луганська область, Попаснянський район, виробничий майданчик ПрАТ ЛІНІК та, у разі необхідності, на території генерального підрядника (за узгодженням замовником), відповідно до п.1.6 договору.

Згідно з п. 2.1 договору, вартість (ціна) конкретних видів робіт визначається на підставі протоколу узгодження основних показників для розрахунку договірної вартості робіт (додаток №1 до даного договору) та кошторисів, що зазначені у додатку №2 до даного договору. Загальна вартість (ціна) робіт за даним договором складає 16096827,09 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2682804,51грн. (у редакції додаткової угоди №12 від 08.12.2016).

Згідно п. 4.3.2. договору, замовник зобовязаний передати генеральному підряднику необхідні матеріали, обладнання, у випадках, передбачених кошторисам, узгодженими замовником, забезпечити доступ до енергоресурсів, передбачених кошторисом та необхідних для виконання робіт. Якість переданих матеріалів та обладнання повинна підтверджуватись сертифікатами, технічними паспортами та іншими документами. Факт передачі матеріалів та обладнання підтверджується актом приймання-передачі. В акті приймання передачі обовязково вказується перелік та вартість матеріалів, що передаються.

Пунктом 4.3.3. договору визначено, що замовник зобовязаний передати генеральному підряднику до початку робіт по акту приймання-передачі обєкт для виконання робіт.

У разі відмови від виконання робіт (за виключенням випадків ненадання замовником матеріалів, передбачених договором) генеральний підрядник зобовязаний оплатити замовнику штраф в розмірі 10% від загальної вартості робіт, від якої відмовився генеральний підрядник. Під відмовою у даному випадку, слід розуміти письмову або усну відмову або генеральний підрядник не приступив до виконання робіт у строк, що вимагається, згідно п.6.4 договору.

Порядок здачі та приймання робіт визначений розділом 3 договору, зокрема, згідно п. 3.1 останнього після завершення виконання всього обєму або конкретного виду робіт генеральний підрядник зобовязаний повідомити замовника про виконання всього обсягу або конкретного виду робіт та надати замовнику для підписання шість екземплярів актів форми №КБ-2 (форма 2) та №КБ-3 (форма-3), разом з формами М 23, М29, М35, ОЗ-2 та податкову накладну згідно Податкового кодексу України. Генеральний підрядник має право здати виконані роботи раніше передбаченого договором строку, але не пізніше 25 числа поточного місяця. При відсутності недоліків у наданих до здачі роботах замовник зобовязується протягом 5 робочих днів з дати отримання акту №КБ-2В (форма 2) підписати вказаний акт та надати генеральному підряднику шість екземплярів підписаних актів форми №КБ-2 (форма 2) разом з формами М 23, М29, М35 та актами ОЗ-2, у відповідності до вимог п.3.2 договору.

Строк дії договору визначено в п. 9.4., а саме: даний договір вступає в силу з дати його підписання обома сторонами та діє до 28.02.2017, а в частині розрахунків та гарантій до повного їх закінчення. В подальшому, між сторонами підписувались додаткові угоди №2 від 16.06.2016, №5 від 28.07.2016, №8 від 01.09.2016, №9 від 22.09.2016, №10 від 29.09.2016, №11 від 27.10.2016, №12 від 08.12.2016, в яких сторони вносили зміни до п.2.1 договору щодо вартості робіт та доповнювали реєстр кошторисів (додаток №2 до договору) переліком додаткових кошторисів (т.1 а.с.37-46).

Додатковими угодами №1 від 25.05.2016 та №4 від 13.07.2016 сторонами визначено перелік підрядних організацій, які можуть бути залучені до виконання вказаного договору (т.1 а.с. 164).

За твердженням позивача, у період з 21.04.2016р. до 31.12.2016р. відповідач виконав роботи на загальну суму 4716912,44 грн., роботи на суму 11379914,65 грн. залишились не виконаними частково або повністю, з них відповідач взагалі не приступив до виконання робіт за договором № від 21.04.2016 р. на загальну суму 8008637,35 грн. підставою для нарахування штрафу згідно п.6.4 договору.

Надалі, листом №00000045/ від 31.08.2016р. позивач звернувся до відповідача з проханням приступити до виконання робіт, однак відповідачем вказаний лист залишено без задоволення у звязку з чим, позивачем складено акти комісійної перевірки ремонтно-будівельних робіт, які направлені відповідачу.

Крім того, відповідачу направлялись листи №050400/ від 08.11.16р. та №050400/050000 від 10.11.16р., якими направлялись акти комісійних перевірок (т. 1 а.с.110-112).

23.05.2017р. позивачем на адресу відповідача направлено претензію №090201/ від 17.05.2017р. з вимогою про сплату штрафу за порушення договору, яка залишена без задоволення (т.1.а.с 140-145).

Наведені обставини стали підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Частиною 1 ст.509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитор) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обовязків є договір, який в силу вимог ч.1 ст.629 Цивільного кодексу України є обовязковим для виконання сторонами.

Вищезазначений договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Приписами статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Вимогами ст. 530 Цивільного кодексу України унормовано, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у ст. 2 цього Кодексу (ст.230 ГК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Частиною 2 ст. 883 Цивільного кодексу України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Договір виконано частково. Що і було підставою для звернення позивача до суду про стягнення штрафних санкцій відповідно до п.6.4 договору.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог позивач стверджує що технічна документація не була надана підряднику у зв'язку з тим, що він не зявлявся на обєктах.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що дані твердження позивача необґрунтовані, виходячи з наступного. Підрядник виконував роботи на території замовника. Останній акт виконаних робіт був підписаний замовником 23 грудня 2016 року. Також, позивач не спростовує той факт, що роботи за договором були виконані на загальну суму 4 716 912,44 грн., а це свідчить про те, що відповідач знаходився на території позивача, де виконувались роботи. Також, позивач стверджував, що відповідач не звертався з вимогою про надання технічної документації. Однак, як вбачається із матеріалів справи, ТОВ «Укрпроммонтаж 21» в листі №83/02 від 07.06.2016р. (належним чином засвідчена копія міститься в матеріалах справи) в п. 9 зазначав, що проектна документація відсутня.

Так, п.4.3.3 договору визначено: «Заказчик обязан до начала работ передать по акту приема-передачи генеральному подрядчику объект для выполнения работ», але позивач обєкти відповідачу не передав та доказів.

Пунктом 4.3.2 договору унормовано, що «Заказчик обязан передать генеральному подрядчику необходимые материалы, оборудование, в случаях, предусмотренных сметами, согласованными заказчиком, обест чать доступ к энергоресурсам, предусмотренным сметой и необходимым для выполнения работ. Факт передачи материалов и оборудования подтверждается актом приема-передачи. В акте приема-передачи обязательно указывается перечень и стоимость передаваемых материалов».

Також, п. 4.3.7 договору передбачено, що «Заказчик обязан своевременно предоставить генеральному подрядчику в случаях, предусмотренных сметами, согласованными заказчиком, необходимые материалы и комплектующие, перечень которых предварительно согласован сторонами і которые соответствуют ГОСТам и выполняемым работам».

Таким чином, за всіма вказаними в позові кошторисами (об'єктами) позивач не надав ті матеріали, які повинен був надати та які були передбачені сторонами в кошторисах. Акти комісійних перевірок, які проводив сам позивач не є доказами того, що відповідач не знаходився на територія позивача. Під час проведення перевірки відповідач не був присутнім у зв'язку з тим, що позивач ніяким чином його не попереджав про проведення перевірок. Також, проведення комісійних перевірок не було передбачено договором.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що в матеріалах справи відсутні підтвердження виконання позивачем умови договору. А саме, не надав матеріали для виконання робіт, не передав об єкти, на яких повинні виконуватися роботи, а також не надав до суду першої інстанції доказів про складання акту їх надання відповідачу. В цьому випадку умовами договору не передбачено нарахування штрафу.

Відповідно до ст. 614 Цивільного кодексу України, встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 cт. 851 Цивільного кодексу України унормовано, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Таким чином, відповідальність, передбачена п. 6.4 договору, за своєю правовою природою є штрафом.

Як зазначалось вище, згідно п. 6.4 договору у разі відмови від виконання робіт (за виключенням випадків ненадання замовником матеріалів, передбачених договором) генеральний підрядник зобовязаний оплатити замовнику штраф в розмірі 10% від загальної вартості робіт, від якої відмовився генеральний підрядник. Під відмовою у даному випадку, слід розуміти письмову або усну відмову або генеральний підрядник не приступив до виконання робіт у строк, що вимагається. Доказів письмової відмови відповідача від виконання робіт суду не надано.

Суд зазначає, що умовами договору № від 21.04.2016 та додатками до нього не передбачені строки початку виконання робіт за кожним з кошторисів, календарний графік виконання робіт сторонами не підписувався, отже відсутність в договорі строків початку виконання робіт (за кожним кошторисом) унеможливлює висновок про відмову відповідача від виконання окремих видів робіт з урахуванням змісту п. 6.4 договору.

Посилання позивача, що календарний план виконання робіт входить до складу документації про закупівлю та був розміщений на інтернет-сайті при проведенні закупівельних процедур, не свідчить про узгодженість між сторонами договору строків початку робіт за кожним кошторисом (копія роздруківки, засвідчена печаткою позивача міститься в матеріалах справи).

Частиною 1 ст. 850 Цивільного кодексу України встановлений обов'язок замовника сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У звязку із вищевикладеним, судова колегія дійшла висновку, що позивач сам порушив умови договору, що призвело до невчасного виконання робіт, а саме ненадання технічної документації, відсутність доступу до виконання робіт, ненадання матеріалів, які повинен був надати замовник, тривале узгодження цін, які вже були зазначені в кошторисній документації. Отже, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимог є обґрунтованим.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) рішення господарського суду Донецької області від 07.11.2017 року у справі №905/1434/17 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Лисичанська нафтова інвестиційна компанія м. Лисичанськ на рішення Господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. (повний текст підписано 10.11.2017р.) у справі №905/1434/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 07.11.2017 р. (повний текст підписано 10.11.2017р.) у справі №905/1434/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 12.02.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді Н.В. Будко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 9: 1 позивачу;1 відповідачу ;5- третім особам1 у справу; 1 ГСЗ О;