ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2018 р. Справа № 922/3166/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Істоміна О.А.

за участі секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

за участі представників:

позивача - ОСОБА_1, довіреність б/н від 30.12.2016;

відповідача - не з'явився;

третьої особи ОСОБА_2, за довіреністю № 1 від 15.01.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 3-ї особи (вх. № 3789Х/3-28) на рішення Господарського суду Харківської області від "23" листопада 2017 року по справі № 922/3166/17

за позовом Приватної організації Організація колективного управління авторськими і суміжними правами в інтересах Приватного підприємства Світова музика, м. Київ;

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Нерум", м. Одеса;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю ВІТАСАНІТАС, м. Одеса;

про стягнення 128000,00 грн,

ВСТАНОВИЛА:

19 вересня 2017 року ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами в інтересах ПП Світова музика звернулась до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ТОВ Нерум, в якому просить:

- стягнути з відповідача на користь ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору Jackie Kennedy (виконавець - Ola), що складає 32000,00 грн та відповідає одночасно двом величинам: 10-ти мінімальним заробітним платам передбаченим ст. 8 Закону України Про державний бюджет на 2017 рік (нижчій допустимій мережі розміру присудження компенсації судом відповідно до Закону України Про авторське право і суміжні права) та 20-ти розрахунковим величинам для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників передбаченим в Законі України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України № 177-VIII від 06.12.2016;

- стягнути з відповідача на користь ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору "Danza Kuduro" (виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo), що складає 32000,00 грн та відповідає одночасно двом величинам: 10-ти мінімальним заробітним платам передбаченим ст. 8 Закону України Про державний бюджет на 2017 рік (нижчій допустимій мережі розміру присудження компенсації судом відповідно до Закону України Про авторське право і суміжні права) та 20-ти розрахунковим величинам для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників передбаченим в Законі України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України № 177-VIII від 06.12.2016;

- стягнути з відповідача на користь ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору Moves Like Jagger (виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera), що складає 32000,00 грн та відповідає одночасно двом величинам: 10-ти мінімальним заробітним платам передбаченим ст. 8 Закону України Про державний бюджет на 2017 рік (нижчій допустимій мережі розміру присудження компенсації судом відповідно до Закону України Про авторське право і суміжні права) та 20-ти розрахунковим величинам для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників передбаченим в Законі України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України № 177-VIII від 06.12.2016;

- стягнути з відповідача на користь ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами один мінімально допустимий розмір компенсації за незаконне використання твору Its My Life (виконавець Bon Jovi), що складає 32000,00 грн та відповідає одночасно двом величинам: 10-ти мінімальним заробітним платам передбаченим статтею 8 Закону України Про державний бюджет на 2017 рік (нижчій допустимій мережі розміру присудження компенсації судом відповідно до Закону України Про авторське право і суміжні права) та 20-ти розрахунковим величинам для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників передбаченим в Законі України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України № 177-VIII від 06.12.2016.

В процесі розгляду справи ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.10.2017 у справі № 922/3166/17 до участі у справі залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "ВІТАСАНІТАС".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 23.11.2017 у справі № 922/3166/17 (суддя Бринцев О.В.) позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Нерум" на користь ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ПП "Світова музика" компенсацію в загальному розмірі 128000,00 грн, яка складається з: 32000,00 грн за незаконне використання твору Jackie Kennedy, виконавець - Ola; 32000,00 грн за незаконне використання твору "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; 32000,00 грн за незаконне використання твору "Moves Like Jagge", виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera та 32000,00 грн за незаконне використання твору "Its My Life", виконавець Bon Jovi. Стягнуто з ТОВ "Нерум" на користь ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ПП "Світова музика" витрати зі сплати судового збору в сумі 1920,00 грн.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "ВІТАСАНІТАС" 05.12.2017 засобами поштового звязку через Господарський суд Харківської області направив до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що належним відповідачем по справі № 922/3166/17 є не ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «НЕРУМ», а ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «ВІТАСАНІТАС», оскільки саме ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «ВІТАСАНІТАС» проводило шоу-програму за адресою м. Харків, вул. Сумська, 35, станом на 29 грудня 2016 року (дату складання акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання) відповідно до умов Договору від 1 червня 2016 року № 01/06/16-1 про надання послуг з організації шоу-програми.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі № 922/3166/17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Гребенюк Н.В.) апеляційну скаргу третьої особи прийнято до провадження, призначено її до розгляду на 16.01.2018 об 11:30 та зобовязано позивача та відповідача надати відзиви на апеляційну скаргу третьої особи.

15.01.2018 у зв'язку з відпусткою судді Барбашової С.В. автоматизованою системою розподілу апеляційних скарг між суддями на заміну вибулої судді у справі № 922/3166/17 визначено суддю Істоміну О.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 розгляд справи було відкладено на 01.02.2018 о 10:30 год.

Позивач - ПО Організація колективного управління авторськими і суміжними правами в інтересах ПП Світова музика у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№1082 від 30.01.2018), письмових поясненнях (вх.№1083 від 30.01.2018) та його представник в судовому засіданні 01.02.2018 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що наявними у справі доказами (актом фіксації, відеозаписом, білетом) доведено, що на момент проведення фіксації відповідач здійснював господарську діяльність у приміщенні Харківського дельфінарію за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, отже, є особою, відповідальною за дотримання вимог законодавства про авторські права. При цьому, Факт публічного виконання спірних музичних творів підтверджується відеозаписом, яким підтверджено час і місце використання музичних творів у приміщенні Харківського дельфінарію.

Відповідач - ТОВ "Нерум" відзив на апеляційну скаргу третьої особи не надав, свого представника в засідання апеляційної інстанції не направив, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 87 0 та штампом на зворотному боці ухвали апеляційного господарського суду від 16.01.2018.

Розглядаючи дану апеляційну скаргу, колегія вважає за необхідне зазначити, що 15.12.2017, відповідно до Закону України від 3 жовтня 2017 року N 2147-VIII, набрав чинності Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції.

У підпункті 9 пункту 1 Перехідних Положень Господарського процесуального кодексу в редакції від 15.12.2017 зазначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Таким чином апеляційне провадження у даній справі повинне здійснюватися за правилами Господарського процесуального кодексу в редакції від 15.12.2017.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представників позивача та третьої особи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, письмових поясненнях доводи позивача та третьої особи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація) є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24 січня 2011 року (т. I, арк. с. 19).

Вказана організація здійснює управління майновими авторськими правами Приватного підприємства "Світова музика" (видавника) на підставі укладеного із цим підприємством договору №АУ010116 від 01 січня 2016 року про управління майновими авторськими правами (далі договір про управління майновими авторськими правами), зокрема, щодо музичних творів: Jackie Kennedy, виконавець - Ola; "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; "Moves Like Jagge", виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera; "Its My Life", виконавець Bon Jovi.

Так, відповідно до пункту 2.1. договору про управління майновими авторськими правами, в редакції Додаткової угоди №1 від 01.12.2016 р., Приватне підприємство "Світова музика" як Видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на всі твори (надалі - "об'єкти авторського права"), які належать Видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Пунктом 7.3. вказаного договору, в редакції Додаткової угоди №1 від 01.12.2016 р., передбачено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав Виконавця, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

У пункті 10.1. договору про управління майновими авторськими правами, в редакції Додаткової угоди №1 від 01.12.2016, зазначено, що цей Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2017 року. При цьому сторони можуть продовжити строк дії цього договору, підписавши відповідну угоду про це .

Відповідно до змісту Декларації музичних творів №14 від 24 січня 2016 року до Договору №АУ010116 від 01 січня 2016 року, видавник - Приватне підприємство "Світова музика" передав в управління Організації музичні твори, зокрема, Jackie Kennedy, виконавець - Ola; "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; Moves Like Jagge, виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera; Its My Life, виконавець Bon Jovi.

При цьому, Приватне підприємство "Світова музика" набуло виключні майнові права на використання зазначених музичних творів на підставі Договору №01/2016-Л від 01 січня 2016 року про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторського права з Ліцензіаром - ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Паблішинг" та додатку №1 до нього, за умовами якого ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Паблішинг" передало Приватному підприємству "Світова музика" на території України виключні права на управління майновими авторськими правами на всі твори, які входять до каталогу "ОСОБА_5 Паблішинг", який є частиною цього Договору, права на використання якого на території належить ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Паблішинг" на території країн СНД, а саме: використовувати, а також дозволяти або забороняти використання творів (пункт 1.1.).

Відповідно до пункту 7.1. Договору №01/2016-Л від 01 січня 2016 року про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторського права, права за цим договором передаються на строк його дії, а саме: з моменту його підписання до 31 грудня 2016 року.

Додатковою угодою від 01 січня 2017 року до Договору №01/2016-Л від 01 січня 2016 року про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторського права продовжено строк дії договору до 31 грудня 2017 року.

Відповідно Переліку з каталогу музичних творів (Додаток №1), який є невід'ємною частиною Договору №01/2016-Л від 01 січня 2016 року про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторського права, ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Паблішинг" підтвердило, що по відношенню до перелічених в цьому переліку творів, у тому числі і до спірних музичних творів, право використання передано Приватному підприємству "Світова Музика" (ліцензіату) згідно з умовами вказаного договору.

З матеріалів справи вбачається, що 29 грудня 2016 року представником Організації ОСОБА_6 було складено ОСОБА_1 фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання (т. I, арк. с. 48-51), відповідно до даних якого у приміщенні Харківського міського дельфінарію "НЕМО" за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, в якому здійснює господарську діяльність ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" (відповідач), було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, Jackie Kennedy, виконавець - Ola; "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; «Moves Like Jagge», виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera; Its My Life, виконавець Bon Jovi.

Фіксація була проведена як шляхом складання відповідного акту фіксації, так і проведенням відеозапису використання відповідачем музичних творів за допомогою відеокамери Sone DCR - TVR 40E PAL на відеокасету з магнітною плівкою Sone Premium Mini DVM60 73KNS607R 1140/

На підтвердження факту перебування представника організації у закладі Харківського міського дельфінарію "НЕМО" за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, позивач надав білет №16357004 (т. I, арк. с. 52).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що відповідачем було порушено майнові авторські права позивача шляхом незаконного використання (без дозволу належного правовласника та без сплати авторської винагороди) музичних творів у Харківському міському дельфінарії "НЕМО", розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, в якому господарську діяльність здійснює відповідач, на підтвердження чого 29.12.2016 представником організації було проведено фіксацію факту використання вказаного музичного твору. Як на правові підстави вказує на норми ст.ст. 15, 32, 50, 52 Закону України Про авторське право та суміжні права, ст. 426 Цивільного кодексу України.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, посилався на те, що виключні майнові авторські права на музичні твори Jackie Kennedy, виконавець - Ola; "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; Moves Like Jagge, виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera; Its My Life, виконавець Bon Jovi належать позивачу, тоді як відповідач не укладав угод із правовласниками, які б дозволяли йому публічне виконання вказаних творів.

Суд першої інстанції критично оцінив посилання відповідача на Договір №01/06/16-1 від 01 червня 2016 року про надання послуг з організації шоу-програми, укладений між відповідачем та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ВІТАСАНІТАС", відповідно до умов пункту 2.1.1 якого ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ВІТАСАНІТАС", зокрема, проводить Шоу-програму (пункт 2.1.1.).

При цьому господарський суд першої інстанції зазначив, що наведений договір не впливає на встановлений судом факт використання саме відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання. При цьому суд безпідставно послався на зміст ст.50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" вказуючи, що кваліфікації дій щодо публічного виконання не залежить від способу виконання : власними або залученими силами.

Отже, за висновком місцевого господарського суду, саме на відповідача, як на особу, котра організувала проведення відповідного заходу, покладається відповідальність за порушення авторського права у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат в порядку пункту "г" частини другої статті 52 цього Закону.

Таким чином місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Однак колегія суддів не може погодитися із таким висновком господарського суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Відповідно до статті 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:

а) особисто;

б) через свого повіреного;

в) через організацію колективного управління.

Частинами 1 та 2 статті 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Відповідно до частини 3 статті 48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі.

Згідно з частиною 1 статті 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції:

а) погоджувати з особами, які використовують об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, розмір винагороди під час укладання договору;

б) укладати договори про використання прав, переданих в управління. Умови цих договорів повинні відповідати положенням статей 31-33 цього Закону;

в) збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону;

г) вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів..

Відповідно до частини 3 статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України України, статей 7, 15, 31-33 Закону України "Про авторське право і суміжні права": право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 Цивільного кодексу України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Пунктом «а» статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

При цьому, пунктом "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що у разі порушення авторських та суміжних прав суд може постановити ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу;.

Таким чином, публічне виконання творів, виключні майнові права на які належать ПП «Світова музика», без його згоди, є порушенням вимог статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", одним із правових наслідків якого є притягнення винної особи до відповідальності шляхом стягнення з неї компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат.

Як вже зазначалося, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 24 січня 2011 року) здійснює управління майновими авторськими правами Приватного підприємства "Світова музика" (видавника) на підставі укладеного із цим підприємством договору №АУ010116 від 01 січня 2016 року про управління майновими авторськими правами.

Відповідно до пункту 2.1. договору про управління майновими авторськими правами, в редакції Додаткової угоди №1 від 01.12.2016 р., Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" дозволяти або забороняти від імені видавника (ПП «Світова музика») використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Згідно з пунктом 7.3. вказаного договору, в редакції Додаткової угоди №1 від 01.12.2016 р., Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" наділена правами пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії - як для захисту прав Виконавця, так і для реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами.

Разом з цим, Приватне підприємство "Світова музика" набуло виключні майнові права на використання музичних творів, у тому числі і спірних творів, на підставі договору №01/2016-Л від 01 січня 2016 року про передачу в управління майнових прав на об'єкти авторського права з Ліцензіаром - ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_4 Паблішинг" та додатку №1 до нього.

Таким чином, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, яка на договірній основі здійснює управління авторським та суміжними правами Приватного підприємства "Світова музика" щодо низки творів, до яких входять і спірні твори, та має право, зокрема, дозволяти або забороняти від імені видавника (ПП «Світова музика») використання об'єктів авторського права третіми особами, а також має право вчиняти, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав як видавника, так і своїх прав, в тому числі і шляхом предявлення відповідного позову.

Разом з цим, відповідно до статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Відповідачами є особи, яким предявлено позовну вимогу.

Зі змісту вказаної норми випливає, що відповідач за своєю правовою природою є особою, яка за заявою позивача притягується до відповідальності за порушення чи оспорювання його права і охоронюваного законом інтересу.

Отже, позивач, подаючи позов до конкретної особи, повинен обґрунтувати належними та допустимими доказами те, що саме вказана особа здійснила порушення, оспорювання, або невизнання права або охоронюваного законом інтересу позивача.

При цьому частиною 2 статті 48 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження , а у разі розгляду справи за правилами спрощеного провадження до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Таким чином, якщо позивач не обґрунтує належними та допустимими доказами факту порушення, невизнання або оспорювання його права та охоронюваних законом інтересів саме тією особою, яка вказана у позовній заяві як відповідач, то зазначена особа не може вважатися належним відповідачем і якщо її не буде замінено належним відповідачем у встановленому частиною 2 статті 48 Господарського процесуального кодексу України порядку, то позов задоволенню не підлягає.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позов подано Приватною організацією Організація колективного управління авторськими і суміжними правами, яка звернулася в інтересах Приватного підприємства Світова музика.

Відповідачем у позовній заяві вказано ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Нерум".

При цьому Приватна організація Організація колективного управління авторськими і суміжними правами у позовній заяві вказує на те, що саме ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Нерум" порушило авторське право Приватного підприємства Світова музика, оскільки 29.12.2016 у Харківському міському дельфінарії "НЕМО", розташованому за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, в якому господарську діяльність здійснює відповідач, без дозволу належного правовласника та без сплати авторської винагороди) використовувались музичні твори, виключні майнові права на використання яких належать Приватному підприємству Світова музика.

На підтвердження вказаної обставину Приватна організація Організація колективного управління авторськими і суміжними правами надала такі докази:

Акт фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання (т. I, арк. с. 48-51), відповідно до даних якого у приміщенні Харківського міського дельфінарію "НЕМО" за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, в якому здійснює господарську діяльність ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" (відповідач), було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, Jackie Kennedy, виконавець - Ola; "Danza Kuduro", виконавець - Denoize Feat, Don Omar y Lucenzo; «Moves Like Jagge», виконавець Maroon 5Feat, Christina Aguilera; Its My Life, виконавець Bon Jovi;

- білет №16357004 (т. I, арк. с. 52), який, за твердженням позивача, підтверджує факт перебування представника організації у закладі Харківського міського дельфінарію "НЕМО" за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35;

- довідку Державної екологічної інспекції у Харківській області №176/01-30/04-19 від 13.01.2017, відповідно до змісту якої на запит Приватної організації Організація колективного управління авторськими і суміжними правами ДЕІ у Харківській області надала інформацію про те, що за адресою : м. Харків, вул. Сумська, 35 здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Нерум» та заходи державного контролю за дотриманням вимог природоохоронного законодавства здійснювалися у відповідності до затвердженого плану заходів, а саме у 1 кварталі 2016 року.

Однак колегія суддів вважає, що позивачем не доведено належним чином факту того, що саме ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" здійснило порушення виключних майнових прав Приватного підприємства Світова музика, зважаючи на таке.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже тягар доведення обставин, на які посилається сторона в обґрунтування своїх вимог та заперечень , покладається саме на неї.

Разом з цим, довести зазначені обставини сторона має доказами, наділеними такими обовязковими ознаками, як: допустимість, належність, достовірність та достатність.

Так, відповідно до статі 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини справи, які входять до предмету доказування.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України визначене поняття «допустимість доказів», яке полягає в тому, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Як вказано у статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зі змісту акту фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання та білету №16357004 вбачається, що публічне виконання творів відбувалося при проведенні культурно-розважальних заходів у приміщенні Харківського міського дельфінарію «Немо» .

Разом з цим, жодні господарсько-правові договори або правовстановлюючі документи які б підтверджували наявність у ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" право власності або право користування приміщенням Харківського міського дельфінарію «Немо» за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, в матеріалах справи відсутні, тоді як відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців місцезнаходженням відповідача є зовсім інша адреса: 65014, АДРЕСА_1.

Крім того, відповідачем суду першої інстанції було надано належним чином завірену копію договору від 1 червня 2016 року № 01/06/16-1 про надання послуг з організації шоу-програми, укладеного між ТОВ «Нерум», замовником, та ТОВ «Вітасанітас», виконавцем, відповідно до пунктів 1.1 та 1.2 якого виконавець гарантує організацію та проведення шоу-програми у встановлений термін, який погоджений сторонами, за адресою : м. Харків, вул. Сумська, 35.

Отже відомості, які містяться в акту фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання щодо здійснення ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" 29.12.2016 господарської діяльності у приміщенні Харківського міського дельфінарію «Немо» за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35, носять сумнівний характер, а тому не можуть вважатися належними, повними та достовірними доказами.

Відомості про здійснення ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" господарської діяльності у приміщенні Харківського міського дельфінарію «Немо» містяться також у довідці Державної екологічної інспекції у Харківській області №176/01-30/04-19 від 13.01.2017.

Однак, вказана довідка складалася Державною екологічною інспекцією у Харківській області 13.01.2017 в якій зазначено про здійснення заходів державного(контролю) за дотриманням природоохоронного законодавства станом на 1 кварталі 2016. Довідка не містить конкретного періоду часу здійснення ТОВ "НЕРУМ" господарської діяльності у приміщенні Харківського міського дельфінарію «Немо», який би стосувався дати складання акту фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 29.12.2016 та білету №16357004.

Отже зазначені у довідці Державної екологічної інспекції у Харківській області №176/01-30/04-19 від 13.01.2017 відомості не стосуються часу вчинення правопорушення, зафіксованого в акті фіксації №01/12/16 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, а тому вказана довідка не може вважатися належним доказом у справі.

Також слід зазначити, що відповідно до пункту 4.2 Положення про Державну екологічну інспекцію у Харківській області, затвердженого наказом Державної екологічної інспекції Україні від 12.12.2011 № 136, основним завданням Державної екологічної інспекції у Харківській області є здійснення державного нагляду (контроль) за додержанням територіальними органами центральних органів виконавчої влади, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування в частині здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності і господарювання, громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними особами нерезидентами вимог законодавства про екологічну та радіаційну безпеку.

Отже, Державна екологічна інспекція у Харківській області не є органом реєстрації субєктів господарювання та не є податковим (фіскальним) органом, а тому не наділена повноваженнями визначати місце здійснення господарської діяльності певними субєктами.

Отже довідка Державної екологічної інспекції у Харківській області №176/01-30/04-19 від 13.01.2017 не є також і допустимим доказом у справі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами факту порушення авторського права Приватного підприємства Світова музика саме ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ", у звязку з чим позивачем не доведено, вказана юридична особа не може вважатися належним відповідачем.

Тобто, оскільки місцевим господарським судом не було встановлено відповідного суб*єкта господарювання для можливої заміни відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "НЕРУМ" на належного відповідача, то правові підстави для задоволення позову відсутні.

Окрім цього, слід зазначити, що позивач звернувся із позовом про стягнення з відповідача 128000,00 грн. компенсації за порушення авторських прав Приватного підприємства Світова музика в порядку пункту "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права, відповідно до якої у разі порушення авторських та суміжних прав суд може постановити ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

З правового аналізу такого способу захисту, як стягнення разової компенсації за порушення авторського права, випливає, що така компенсація за своєю правовою природою є і негативним наслідком для правопорушника, і заходом цивільно-правової відповідальності.

Разом з цим, умовами застосування цивільно правової відповідальності є : протиправна поведінка, шкідливі наслідки протиправної поведінки, причинний звязок між протиправною поведінкою та шкідливими наслідками, вина порушника.

Однак позивач, подаючи позов про застосування такого заходу цивільно-правової відповідальності, як стягнення з відповідача разової компенсації за порушення авторського права у вигляді публічного виконання творів, виключні права на які належать ПП «Світова музика», не довів наявності як самого факту протиправної поведінки відповідача, так і причинного звязку між поведінкою відповідача та шкідливим наслідком, оскільки не довів того факту, що відповідач вчиняв будь-яку господарську діяльність у місці незаконного відтворення творів, а також факту, що його господарська діяльність безпосередньо повязана із виконанням або організацією виконання спірних творів.

При цьому, відповідно до частини 6 статті 48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" організація колективного управління має право вимагати від осіб, які використовують об'єкти авторського права і суміжних прав, надання їм документів, що містять точні відомості про використання зазначених об'єктів, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Однак позивач не скористався наданим йому вказаною статтею правом отримати від осіб, які в місцях здійснення господарської діяльності використовували спірні твори , всі документи, які б містили точні та однозначні відомості про організатора та безпосереднього виконавця публічного відтворення цих творів.

Разом з цим, відповідно до частини 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів.

Отже позивачем, з урахуванням принципу диспозитивності господарського процесу, не було надано доказів в обґрунтування позовних вимог, тоді як суд не наділений повноваженнями самостійно збирати такі докази і підстави для їх витребування були відсутні.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповно зясував обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального та процесуального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Судові витрати в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статтями 129, частини 1 статті 253, пунктом 2 статті 275, пунктами 1, 4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від "23" листопада 2017 року по справі № 922/3166/17 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, офіс 916, ) на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю ВІТАСАНІТАС (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26, ) 2112,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги .

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її проголошення до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 02.02.2018.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Істоміна О.А.