Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 914/456/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Балацької О.А.,

учасники справи:

позивач - приватне підприємство "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ",

представник позивача - Сивий Р.Б. (дов. від 09.02.2018), Карпа П.С. (дов. від 02.02.2018),

відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Савчук І.В., головн. експерт відділу (дов. від 21.09.2017)

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ"

на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 (головуючий: Галушко Н.А., судді: Данко Л.С., Орищин Г.В.)

у справі № 914/456/17

за позовом приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (далі - ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ")

до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання частково недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення від 07.02.2017 № 5 р/к у справі № 2-01-52/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується позивача.

Позовна заява мотивована тим, що: Відділенням у розгляді справи № 2-01-52/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" було неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи; не встановлено факту правопорушення, за яке накладено штраф; неправильно застосовано норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також допущено істотні процесуальні порушення, які унеможливили реалізацію ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" свого права та захист та прийняття Відділенням обґрунтованого рішення.

Рішенням господарського суду Львівської області від 12.05.2017 у справі № 914/456/17 позов задоволено повністю.

Рішення місцевого господарського суду, з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано: неповним з'ясуванням Відділенням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального права (частини першої статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 у справі № 914/456/17 рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення про відмову в позові.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Позивач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а також порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову суду апеляційної інстанції зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі, судом попередньої інстанції у вирішенні спору не враховано того, що:

- кваліфікація дій ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" як антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, передбачала обов'язкове встановлення та доведення Відділенням факту наявності домовленості між ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут", яка була б спрямована на усунення між ними конкуренції в торгах;

- суд апеляційної інстанції в обґрунтування прийнятої ним постанови посилався на приписи частини третьої статті 6 Закону № 2210, якою передбачено склад іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, вчинення схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, у той час як Відділенням досліджувалася поведінка ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" у конкретній процедурі закупівлі;

- висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох не пов'язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина - випадковими та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" у процедурі закупівлі чи хоча б обміну між ними інформацією щодо поданих ними пропозицій, а тим більше - безпосередньо цінових пропозицій (в результаті чого могли б настати негативні наслідки для конкуренції в торгах);

- суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки доводам та поясненням ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" щодо: причин подання учасниками торгів довідок з одного банку; причин подання ТОВ "Поділлянафтозбут" копії сертифіката відповідності з відбитком печатки ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ"; припинення трудових відносин між засновниками ТОВ "Поділлянафтозбут" і суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю з ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" задовго до проведення торгів.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, зазначаючи, зокрема про те, що Рішення АМК було прийняте з дотриманням норм чинного законодавства.

Ухвалою Касаційного господарського суду від 06.02.2017 розгляд касаційної скарги відклався до 13.02.2017.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" і ТОВ "Поділлянафтозбут", узгодивши поведінку у конкурсних торгах на закупівлю "ДК 016:2010 - 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СРV за ДК 021:2015 код 09100000-0) Паливо (Бензин А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо)", що проводилися державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Львів" імені Данила Галицького", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за вказане порушення накладено штраф: на ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" - у розмірі 68 000,00 грн. на ТОВ "Поділлянафтозбут" - у розмірі 50 000,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- згідно з реєстром отриманих замовником пропозицій торгів та протоколу оцінки пропозицій торгів, для участі у закупівлі надали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" з ціновою пропозицію 2 939 160 грн.;

ТОВ "Поділлянафтозбут" з ціновою пропозицією 2 990 000 грн.;

- найбільш економічно вигідною замовник визнав пропозицію ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ";

- аналіз відомостей щодо закупівлі засвідчив, що:

- учасники закупівлі (ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут") подібно оформили (за текстовим наповненням): довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), довідки про наявність Антикорупційної програми, довідки про відсутність судимості службової (посадової) особи, гарантійні листи на продаж (реалізацію) продукції. Водночас, ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" надало копію наказу про затвердження Антикорупційної програми та Антикорупційну програму, подання яких передбачалося лише у разі перемоги у закупівлі, натомість, ТОВ "Поділлянафтозбут" таких документів не надало;

- учасники надали одні і ті ж сертифікати відповідності на паливо. При цьому поданий ТОВ "Поділлянафтозбут" сертифікат відповідності завірено печаткою ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ";

- учасники подали довідки з одного і того ж самого банку (Львівська обласна дирекція АТ "Райффайзен Банк Аваль"). Для замовлення та отримання довідки ТОВ "Поділлянафтозбут" зверталося до банківської установи, яка розташована в іншій області (Львівська область), ніж реєстрація ТОВ "Поділлянафтозбут", що спричиняє додаткові витрати та не може бути пояснено випадковим збігом;

- між учасниками існують тісні господарські відносини, зокрема ТОВ "Поділлянафтозбут" здійснює реалізацію нафтопродуктів через орендовані АЗС, які належать ПАТ "Концерн Галнафтогаз", а одним з найбільших постачальників нафтопродуктів для ТОВ "Поділлянафтозбут" у 2014 - 2016 роках був позивач; між позивачем і ТОВ "Поділлянафтозбут" укладені договори поставки продукції, яка була предметом закупівлі;

- таким чином, існування фінансово-господарських зв'язків між ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" щодо купівлі-продажу продукції, яка є предметом закупівлі, вказує на те, що учасники обізнані щодо поведінки один одного та не виступають як повноцінні (незалежні) конкуренти у процедурі закупівлі;

- ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" повідомило про знайомство з керівництвом ТОВ "Поділлянафтозбут", яке не виходить за рамки господарських відносин;

- позивач надав довідку, копії договорів купівлі-продажу та копії актів приймання-передачі у власність відповідного майна (зазначена інформація повинна надаватися у разі отримання перемоги на торгах); натомість, ТОВ "Поділлянафтозбут" надало лише довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- ТОВ "Поділлянафтозбут" не має власних резервуарних сховищ для зберігання нафтопродуктів та протягом 2014-2016 років послуги зі зберігання світлих нафтопродуктів ТОВ "Поділлянафтозбут" не надавалися; у Львівській області ТОВ "Поділлянафтозбут" здійснює діяльність через орендовані АЗС;

- цінова пропозиція ТОВ "Поділлянафтозбут" відрізняється від цінової позиції позивача лише на 50 480 грн. (1,7%);

- згідно з даними Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області: засновник ТОВ "Поділлянафтозбут" Вишневський В.А. протягом січня 2012 року - грудня 2015 року отримував заробітну плату в ПАТ "Концерн Галнафтогаз"; засновник ТОВ "Поділлянафтозбут" Башак О.В. протягом січня 2012 року - червня 2015 року отримував заробітну плату в ПАТ "Концерн Хлібпром", яке належить до ПАТ "Концерн Галнафтогаз";

- засновники ТОВ "Поділлянафтозбут" обіймали керівні посади в суб'єктах господарювання, які входять до ПАТ "Концерн Галнафтогаз";

- ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут", узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкуретних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з положеннями ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "ДК 016:2010 - 19.20.2 Паливо рідинне та газ; оливи мастильні (за кодом СРV за ДК 021:2015 код 09100000-0) Паливо [Бензин А-95; дизельне паливо; паливо для реактивних двигунів (авіа паливо)]", що проводилися державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Львів" імені Данила Галицького"), не спростовано ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ", - дійшов обґрунтованого висновку про прийняття Відділенням оспорюваного Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У свою чергу, місцевий господарський суд безпідставно вдався до переоцінки висновків Відділення та не врахував того, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Касаційний господарський суд відхиляє аргумент позивача про те, що суд апеляційної інстанції не врахував того, що висновки Відділення, які наведені у Рішенні АМК, на думку скаржника, не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються лише на кількох не пов'язаних між собою обставинах (зовнішніх ознаках), більшість яких є цілком закономірними, а частина - випадковими, та які в сукупності жодним чином не свідчать про наявність домовленості між ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" та ТОВ "Поділлянафтозбут" у процедурі закупівлі, а також судом не надано оцінки усім доводам і поясненням ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ". Зазначене спростовується здійсненим судом апеляційної інстанції всебічним, повним та об'єктивним розглядом всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Більше того, ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції та спростування здійсненої ним (судом) оцінки доказів у справі.

Аргумент ПП "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" про те, що у постанові суду апеляційної інстанції безпідставним є посилання на приписи частини третьої статті 6 Закону № 2210, з огляду на те, що Відділення кваліфікувало дії (поведінку) позивача за пунктом 4 частини другої статті 6 названого Закону, - визнається слушним та заслуговує на увагу, проте помилкове посилання суду, серед іншого, і на приписи частини третьої статті 6 Закону № 2210 не вплинуло в цілому на правильність вирішення спору судом апеляційної інстанції.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи апеляційним господарським судом та відповідають нормам матеріального права.

Відповідно до статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а судове рішення апеляційного господарського суду - без змін, як такого, що ухвалене з додержанням в цілому норм матеріального та процесуального права (статті 1, частини першої статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6, статті 59 Закону № 2210, статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 43, 33, 34 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017).

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін постанову суду апеляційної інстанції, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватного підприємства "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 у справі № 914/456/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко