Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 908/2783/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Пількова К. М. - головуючого, Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання Жураховської Т.О.

учасники справи:

позивач - Товариство з додатковою відповідальністю "СМД-Інвест",

представник позивача - не з'явився,

відповідач - Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система",

представник відповідача - не з'явився;

розглянув касаційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система"

на рішення Господарського суду Запорізької області (головуючий - Колодій Н. А., судді: Проскуряков К. В., Топчій О. А.) від 15.02.2017

та постанову Донецького апеляційного господарського суду (головуючий - Стойка О. В., судді: Татенко В. М., Чернота Л. Ф.) від 29.06.2017.

Короткий зміст позовних вимог

1. 18.10.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "СМД-Інвест" (надалі - Позивач) подало позовну заяву про визнання незаконними дій замовника публічних закупівель - Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" (надалі - Відповідач) щодо неукладення договору із учасником-переможцем - Позивачем про здійснення капітального ремонту 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі - Центральної бази Дніпропетровських МЕМ, інф. 90520), № оголошення 166 997; про зобов'язання замовника закупівель - Відповідача укласти з учасником-переможцем - Позивачем договір на здійснення капітального ремонту 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі -Центральної бази Дніпропетровських МЕМ, інф. 90520), № оголошення 166 997.

2. Позовна заява мотивована тим, що Відповідач незаконно відмовився укласти з Позивачем договір за наслідками проведення оголошеного Відповідачем електронного реверсивного аукціону від 14.06.2016 про здійснення закупівлі капітального ремонту 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі - Центральної бази Дніпропетровських МЕМ, інф. 90520), № оголошення 166 997, учасником-переможцем якого було визнано Позивача, та визначений строк (22.06.2016-02.07.2016) для укладення договору про закупівлю. Також Позивач вказав, що передав замовнику (Відповідачу) всі необхідні документи для завершення процедури закупівель (договір про виконання робіт та кошторисну документацію) та за обопільним рішенням сторін кошторисна документація була перероблена Позивачем відповідно до суми тендерної пропозиції (не змінюючи її) та подана Відповідачу повторно, однак Відповідачем все одно було прийнято рішення про неукладення договору з Позивачем через зауваження до кошторисної документації та через завищення вартості матеріалів на загальну суму 131 тис. грн. в порівнянні з середньоринковими цінами. При цьому Позивач наголосив, що загальна вартість предмета закупівлі відповідно до тендерної пропозиції Позивача склала суму, яка є меншою від початково оголошеної замовником (Відповідачем) очікуваної вартості предмета закупівлі.

3. 23.11.2016 Позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив вважати договір підряду між Відповідачем та Позивачем укладеним на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів, з дня набрання законної сили рішенням суду. При цьому в заяві наведений зміст договору підряду, який просить вважати укладеним Позивач; а також визнати недійсними результати процедури закупівлі від 12.09.2016 за оголошенням № 29798 (предмет закупівлі: "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Центральна база Дніпропетровських МЕМ, адміністративна будівля (інв. № 90520): капітальний ремонт коридору 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі). (45262000-1 Спеціалізовані будівельні роботи, крім покрівельних) від 12.09.2016 за оголошенням № 29798); та укладений за результатами закупівлі договір підряду № 20-4/3982-16 від 24.10.2016 між Відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпроелектропром".

4. Заява мотивована тим, що відповідно до порушень з боку Відповідача, визначених в позовній заяві та в заяві про уточнення позовних вимог, що спричинили витрати Позивача через неукладення договору про виконання робіт та неможливість для Позивача розпочати виконання таких робіт, належним способом захисту права Позивача є вимоги про укладення за рішенням суду договору підряду. Також Позивач зазначив, що спірний договір підряду № 20-4/3982-16 від 24.10.2016, про існування якого Позивачеві стало відомо лише після звернення із позовною заявою у даній справі, є незаконним, оскільки укладений за результатами незаконного проведення повторного тендеру, за результатами якого визначене переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпроелектропром" замість законного укладення договору підряду з Позивачем.

5. 19.01.2017 Позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій просив визнати незаконними дії замовника - Відповідача щодо неукладення договору із учасником-переможцем - Позивачем про здійснення капітального ремонту 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі -Центральної бази Дніпропетровських МЕМ, інв. 90520) № оголошення 166997, а також скасувати акт, що має назву "Інформація про неукладення договору електронного реверсивного аукціону", опублікований 07.07.2016, виданий Дніпровською електроенергетичною системою Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" та підписаний виконуючим обов'язки директора Бубліковим С.С.

6. Заява мотивована порушеннями з боку Відповідача, наведеними у позовній заяві та в заяві про уточнення позовних вимог, відповідно до яких належним способом захисту порушених прав Позивача є вимоги, викладені в заяві про зміну предмету позову.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

7. 15.02.2017 господарський суд Запорізької області вирішив позов задовольнити: визнати незаконними дії замовника - Відповідача, щодо неукладення договору із учасником-переможцем - Позивачем, про здійснення закупівлі капітального ремонту 1-го та 2-го поверху (праве крило адміністративної будівлі -Центральної бази Дніпропетровських МЕМ, інф. 90520), № оголошення 166 997.

8. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Відповідачем порушені принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних торгів, оскільки, не уклавши договір про закупівлі з учасником (Позивачем), який визнаний переможцем торгів, Відповідач діяв всупереч нормам законодавства, порушив права та інтереси Позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі". Суд, здійснюючи розгляд справи, виходив із позовних вимог, що були визначені в заяві про зміну предмету позову, поданій 19.01.2017.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

9. 29.06.2017 Донецький апеляційний господарський суд вирішив апеляційну скаргу Відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Запорізької області від 15.02.2017 змінити, доповнивши резолютивну частину абзацом, відповідно до якого відмовити у задоволенні вимог Позивача до Відповідача вважати договір підряду між вказаними особами укладеним на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів; в іншій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 15.02.2017 залишити без змін.

10. Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що порогове значення закупівлі замовником товарів, робіт, послуг у спірних правовідносинах становить 794 400 грн. 00 коп., а тому такі правовідносини регулюються вимогами, визначеними Порядком здійснення допорогових закупівель, затвердженим наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав" від 13.04.2016 № 35, а не нормами Закону України "Про публічні закупівлі", що в повному обсязі були застосовані до спірних правовідносин. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин вказаного закону не призвело до прийняття неправильного рішення. Також апеляційний суд зазначив, що єдиним учасником спірної закупівлі був Позивач, сам по собі аукціон не проводився, а тому надана пропозиція мала бути оцінена з точки зору відповідності вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі. Згідно з процедурою оцінювання пропозиція Позивача відповідала заявленим умовам конкурсу, жодних даних щодо її невідповідності не надано, підстав для дискваліфікації не встановлено, тому Відповідач мав укласти договір, умови якого він сам запропонував та умовам якого відповідала пропозиція Позивача, а дискваліфікація була зроблена Відповідачем без наявності для цього підстав. На думку апеляційного суду, аргумент Відповідача, що ціна матеріалів, визначених Позивачем, не відповідає середньоринковій, є безпідставним. Апеляційний суд визнав безпідставними доводи скаржника в апеляційній скарзі, що електронні допорогові закупівлі мають бути завершені шляхом підписання договору, з посиланням на Положення про порядок електронних торгів в Дніпровській ЕС, затверджене наказом Дніпровської ЕС від 07.06.2016 № 184, оскільки таке положення є внутрішнім документом Відповідача. Апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсними результатів закупівлі та скасування акту "Інформація про неукладення договору електронного реверсивного аукціону" не підлягають задоволенню як такі, що не відповідають ст. 22 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017), оскільки є додатковими та не були викладені в первісній заяві. Апеляційний суд констатував, що вимоги в заяві Позивача від 22.11.2016 про визнання укладеним договору підряду між Відповідачем та Позивачем на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів, не були розглянуті судом першої інстанції, однак їх слід залишити без задоволення, оскільки такий спосіб захисту свого права не призводить до відновлення порушених прав Позивача через те, що до його звернення із такими вимогами 23.11.2016, як встановив апеляційний суд, був проведений повторний електронний реверсивний аукціон з тим же предметом закупівлі, переможцем якого визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпроелектропом", з яким 24.10.2016 Відповідач уклав відповідний договір підряду, що вже виконаний сторонами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

11. 19.07.2017 Відповідач подав касаційну скаргу з клопотанням про зупинення виконання постанови суду. У касаційній скарзі просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 15.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі № 908/2783 та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, судові витрати покласти на Позивача

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

12. Судами безпідставно застосовані норми Закону України "Про публічні закупівлі", який не регулює спірні правовідносини, що виникли між сторонами, у зв'язку з чим до відносин, що виникли між сторонами після проведення Відповідачем допорогової закупівлі, застосовуються загальні норми Цивільного та Господарського кодексів України з регулювання укладення договорів. Судами першої та апеляційної інстанції не застосовано норм з регулювання укладення договорів, а саме: частини 3 статті 179, статті 180 Господарського кодексу України, статті 638 Цивільного кодексу України, які повинні бути застосовані до даних правовідносин, тоді як укладення договору процесом досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов договору,та у будь-якому разі - щодо його ціни. Суди помилково застосували до спірних правовідносин приписи наказу Державного підприємства "Зовнішторгвидав" від 13.04.2016 № 35 "Про затвердження Порядку здійснення допорогових закупівель".

13. Суди не надали правової оцінки тому факту, що Позивачем значно завищена запропонована ціна договору, оскільки згідно з договором підряду від 24.10.2016, укладеним між Відповідачем та Товариством "Дніпроелектропром", ціна договору становить 568 560 грн. 00 коп., що на 198 390 грн. 00 коп. менше, ніж запропоновано Позивачем.

Позиція Верховного Суду

Щодо регулювання допорогових закупівель

14. Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 12) про те, що до спірних правовідносин слід застосовувати винятково положення частини 3 статті 179, статті 180 Господарського кодексу України, статті 638 Цивільного кодексу України без врахування положень Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав" від 13.04.2016 № 35 (далі - Порядок). Так, норми статті 180 Господарського кодексу України, статті 638 Цивільного кодексу України визначають загальні умови укладення договору. Частина 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлює, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

15. Предметом спору у даній справі є правовідносини, що виникли внаслідок проведення оголошеного Відповідачем електронного реверсивного аукціону для закупівлі робіт з проведення капітального ремонту. Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 мільйона гривень. Натомість в пункті 1.1 Порядку зазначено, що його розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166. Також в пункті 1.1 Порядку зазначено, що він застосовується у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі". Як встановили суди попередніх інстанцій, очікувана замовником (Відповідачем) вартість предмету закупівлі (ремонтних робіт) склала 794 400 грн. 00 коп., а тому суд апеляційної інстанції правомірно застосував до спірних правовідносин приписи Порядку.

Щодо оцінки пропозицій за результатами допорогових закупівель

16. Як встановили суди, єдиним учасником оголошених Відповідачем закупівель з проведення капітального ремонту (оголошення № 166997) був Позивач, тендерна пропозиція якого відповідала вимогам Порядку, а тому пропозиція Позивача за результатами участі у відповідних електронних торгах мала бути оцінена лише в контексті її відповідності вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі, висновок про що правомірно зробили суди обох інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях. При цьому судами було встановлено, що пропозиція Позивача відповідала заявленим Відповідачем умовам закупівлі, жодних даних щодо невідповідності пропозиції учасника (Позивача) саме оголошеним Відповідачем умовам закупівлі (у тому числі стосовно ціни закупівлі - договору) надано не було, що в касаційній скарзі також не заперечується. Заперечення щодо ціни були заявлені Відповідачем вже після визначення Позивача переможцем торгів. За викладених обставин колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про незаконність та безпідставність рішення Відповідача про дискваліфікацію Позивача, неукладення з ним відповідного договору підряду та про порушення прав останнього, та відхиляє відповідні аргументи скаржника (пункт 13).

17. Суд погоджується з рішенням апеляційного суду щодо зміни рішення суду першої інстанції із доповненням рішенням про відмову у задоволенні позову в частині вимог вважати укладеним договір підряду між Позивачем та Відповідачем через те, що задоволення цих вимог не призведе до поновлення порушених прав Позивача.

18. Висновки в оскаржуваній постанові апеляційного суду про наявність правових та матеріальних підстав для задоволення позовних вимог у відповідній частині зроблені з правильним застосуванням наведених норм права та відповідно до встановлених на підставі доказів обставин справи, у зв'язку з чим з урахуванням положень підпункту 1 пункту 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані постанова апеляційного суду та рішення місцевого суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані. Натомість доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права не знайшли свого підтвердження, а тому касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.06.2017 у справі № 908/2783/16 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий К. М. Пільков

Судді Т. Б. Дроботова

Ю. Я. Чумак