КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2018 р. м.Київ Справа№ 910/31905/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Чорної Л.В.

Разіної Т.І.

за участю секретаря судового засідання - Пугачовій А.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 01.02.2018 у справі №910/31905/15 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2016, повний текст якого складено 26.02.2016

по справі №910/31905/15 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України"

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час прийняття Рішення АМК відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, що свідчить про наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання цього рішення недійсним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.02.2016 у справі № 910/31905/15 (суддя Гумега О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що Комітетом в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно визнано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") таким, що із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), вчинені протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягали у встановленні таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ч.2 ст.13, п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, за висновком суду першої інстанції, в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), вчинені протягом 2014 року - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, як порушення, передбачене п.2 ч.2 ст.13, п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 (головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Отрюх Б.В., Майданевич А.Г.) рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове судове рішення про задоволення позову.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове судове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Комітет неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для визнання недійсним Рішення АМК, а саме: висновок Комітету про те, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") встановило необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального спростовується висновком судової економічної експертизи, а отже висновок Комітету про зловживання ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом встановлення цін та умов реалізації товару, не знайшов підтвердження; Комітетом не було проведено належного економічного аналізу територіальних меж товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач, оскільки території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність на двох окремих ринках, тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках; оскільки під час визначення монопольного становища Комітетом було порушено положення Методики, зокрема, неправильно визначено межі товарного ринку, то в даному випадку, за висновком суду апеляційної інстанції, відсутній склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку; висновок Комітету про те, що вартість авіаційного пального на територіях Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є найвищою на території України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки Комітетом не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах; Комітетом не встановлено ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Постановою Вищого господарського суду від 21.11.2017 (головуючий суддя Палій В.В., судді: Вовк І.В., Грек Б.М.) касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" задоволено частково, постанову суду апеляційної інстанції від 04.07.2017 скасовано та справу №910/31905/15 передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду, з посиланням на неправильне застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (в редакції чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Яковлєва М.Л., суддів Разіної Т.В., Чорної Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2017 у складі колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., суддів Чорна Л.В., Разіна Т.І. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" до провадження, розгляд справи №910/31905/15 призначено на 23.01.2018, запропоновано сторонам надати письмові відзиви на апеляційну скаргу та письмові пояснення з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 21.11.2017.

17.01.2018 через канцелярію суду представником Приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" подано письмові пояснення, в яких просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

22.01.2018 через канцелярію суду Антимонопольним комітетом України подано додаткові пояснення, відповідно до яких останній стверджує, що рішення №483-р від 22.09.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було прийнято у визначеному чинним законодавством України порядку та з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

23.01.2018 через канцелярію суду Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" було подано клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи та про перенесення розгляд справи.

З метою забезпечення прав учасників справи на справедливе, неупереджене, пропорційне, своєчасне вирішення судом спору у даній справі та враховуючи заявлені Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" клопотання, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 23.01.2018 було оголошено перерву до 30.01.2018, для надання учасникам можливості скористатися своїми процесуальними правами, зокрема, щодо подачі своїх міркувань або заперечень стосовно клопотання про призначення судової експертизи.

29.01.2018 через канцелярію суду Приватним акціонерним товариством "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" подано заперечення, в яких просить відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" в задоволенні клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи, з посиланням на відсутність підстав для її призначення.

29.01.2018 Антимонопольним комітетом України також подано через канцелярію суду заперечення, в яких просить відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" в задоволенні клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи, з посиланням на відсутність підстав для її призначення та на зловживання останнім процесуальними правами.

30.01.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" повторно подано через канцелярію суду клопотання про призначення експертизи у справі з проектом відповідної ухвали, в якій просить призначити повторну судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертизи.

В обґрунтування зазначеного клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" посилається на те, що висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №10028/16-45 від 30.11.2016 року не містить відповідей на більшу частину питань, що були поставлені в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 12.05.2017 у справі №910/31905/15.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2018 у складі колегії суддів: головуючий суддя Яковлєв М.Л., суддів Чорна Л.В., Разіна Т.І. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" в задоволенні клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи у справі №910/31905/15 та оголошено в судовому засіданні перерву до 01.02.2018.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з'явився, своїх представників не направив.

При цьому, 01.02.2018 представником позивача подано до суду клопотання, в якому просить відкласти розгляд справи в зв'язку з необхідністю участі останнього в цей же день в слідчих діях в кримінальному провадженні, та необхідністю підготовки додаткових пояснень та доказів по справі.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні заперечувала проти задоволення зазначеного клопотання.

Розглянувши в судовому засідання дане клопотання, дослідивши наявні матеріали справи та заслухавши думку представників учасників справи, судова колегія вважає, що зазначене клопотання не підлягає задоволенню, оскільки, по-перше, не надано жодного доказу в підтвердження доводів викладених в зазначеному клопотанні, а також не можливість завчасного подання як додаткових пояснень так і доказів по справі; по-друге, заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" та від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України"); по-третє, відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи; по-четверте, відкладення розгляду справи призведе до виходу за межі строку розгляду апеляційної скарги.

За таких обставин, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиві, заслухавши представників учасників справи та дослідивши матеріали справи, судова колегія встановила наступне.

22.09.2015 Антимонопольним комітетом України (далі - АМК) прийнято Рішення №483-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі у справі № 128-26.13/104-15 (далі - Рішення АМК), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягають у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмірі 11519000 (одинадцять мільйонів п'ятсот дев'ятнадцять тисяч) гривень;

- зобов'язано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом ініціювання внесення змін до договорів про надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у частині встановлення прозорих та прогнозованих змін вартості цих послуг;

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин;

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмір 7199000 (сім мільйонів сто дев'яносто дев'ять тисяч) гривень.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" є надавачем послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є товаром, який має єдине функціональне призначення, фізичні, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання та реалізації;

- споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні перевезення;

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден за показниками взаємозамінності не є взаємозамінними з іншими послугами;

- товарними межами ринку є послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден;

- територіальними межами ринків послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- часовими межами ринку визначено січень 2014 - серпень 2015 року;

- наявні суттєві бар'єри для вступу на ринок послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та неможливість вступу на цей ринок нових учасників у короткий строк;

- у 2014 році та поточному 2015 році послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" надавало ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна";

- у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" все обладнання, яке надає змогу надавати послугу з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, знаходиться у використанні виключно ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на підставі договору суборенди від 04.10.2012 № 470, укладеного з ТОВ "НЬЮ СИСТЕМС АМ";

- 27.04.2012 між ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (замовник) і ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (виконавець) укладено договір 02/04.12-ЗП поставки та надання послуг із заправки повітряних суден (далі - Договір). Аналогічні договори укладено і з іншими суб'єктами господарювання (авіаперевізниками).

- зокрема, пунктом 4.2 наведеного Договору передбачено, що вартість товару та послуг за цим Договором є договірною та визначається на підставі двосторонніх угод, які додаються до цього Договору та являються його невід'ємною частиною. Вартість товару та послуг може змінюватись виконавцем в залежності від показників, які обумовлюють ціну товару та послуг, що надаються;

- відповідно до пункту 4.3 Договору виконавець має право на зміну способу формування ціни товару, послуг у випадку зміни постачальника, прайсів, прейскурантів та інших документів виконавця, які регулюють внутрішню маркетингову політику шляхом підписання додаткової угоди;

- у разі зміни вартості товару та послуг, виконавець направляє за допомогою засобів факсимільного зв'язку замовнику угоду про вартість товару та послуг не менш ніж за один календарний день до введення в дію цін;

- при цьому, згідно з пунктом 4.4. Договору визначено, що розрахунок ціни товару залежить від ринкового курсу грн./дол. США на міжбанківській валютній біржі;

- Договір не передбачає прозорої системи встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден для внутрішніх авіаперевезень та для міжнародних авіаперевезень;

- фактично відбувається одностороння зміна ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни зазначених послуг, шляхом направлення повідомлень до споживачів факсимільним зв'язком. Повідомлення про вартість товарів та послуг, які надсилаються суб'єктам господарювання (авіаперевізникам), не містять обґрунтувань та розрахунків запропонованих цін;

- споживач (авіаперевізник) не може відмовитись від запропонованої ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни, оскільки пунктом 4.14 Договору передбачено, що у разі не досягнення домовленості сторін по вартості товару та послуг, дія цього Договору припиняється;

- тобто, у разі незгоди із запропонованою ціною споживач (авіаперевізник) може втратити постачальника (ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна") та поставити під загрозу можливість здійснення авіаперевезень;

- відповідно до умов Договору повідомлення про зміну ціни повинно бути надане контрагенту не пізніше ніж за один день до набрання чинності нових цін на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" зазначало, що такі повідомлення направляються ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", як правило, в останній день перед введенням в дію нових цін, що фактично позбавляє можливості ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" завчасно відреагувати на такі зміни та унеможливлює будь-які подальші переговори з цього приводу;

- ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" надіслало письмову претензію на адресу ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" у відповідь на повідомлення про збільшення ціни на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в односторонньому порядку;

- незважаючи на численні спроби ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" врегулювати відносини щодо встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало економічних обґрунтувань вартості цих послуг;

- аналізом цінової поведінки ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" та інших суб'єктів господарювання, які надають аналогічні послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в різних аеропортах України, встановлено, що на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" вартість зазначених послуг є значно вищою, ніж в інших аеропортах України;

- Комітетом було проведено аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання, що є надавачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у розрізі інших аеропортів України станом на листопад 2014 року, зокрема, в Міжнародних аеропортах Дніпропетровськ, Львів, Чернівці;

- вартість послуг ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" у листопаді 2014 року була вищою за вартість аналогічних послуг в інших аеропортах України, а саме: для внутрішніх авіарейсів на 2-56%, для міжнародних авіарейсів - на 27-83% за рахунок необґрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ, наявності обігових коштів;

- за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар, у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищення ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку;

- за умов існування значної конкуренції на ринку, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не мало б можливості відносити витрати, пов'язані із ризиками господарської діяльності, до собівартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден;

- зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", починаючи з листопада 2014 року є економічно необґрунтованим;

- за відсутності ефективної конкуренції на ринках послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден споживачі (авіаперевізники) не мають альтернативних джерел придбання зазначених послуг. Тому при купівлі цих послуг у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" споживачі вимушені погоджуватись на його умови, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- такі дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" порушують законні інтереси споживачів (авіаперевізників), які залишаються незахищеними за відсутності ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку;

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вжило ряд заходів з метою припинення порушення та недопущення вчинення нових порушень законодавства до прийняття рішення Комітетом, повідомивши Комітет про те, що вартість послуг знижено на 31 відсоток та 42 відсотки відповідно на території Міжнародного аеропорту "Одеса", а також на 29 відсотків та 41 відсоток відповідно на території Міжнародного аеропорту "Харків". Знижена вартість послуг застосовується з 16.07.2015;

- також ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" повідомило про внесення змін до пункту 4.3 Договору щодо направлення повідомлень про зміну вартості послуг із заправки авіаційного пального за три робочі дні до вступу нової редакції в дію.

Комітетом також встановлено, що:

- вартість послуг з реалізації однієї тонни авіаційного пального для заправки повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" для кожного суб'єкта господарювання вказується в повідомленні про вартість товарів і послуг, відповідно до пункту 4.2 Договорів, для міжнародних рейсів та внутрішніх рейсів окремо;

- вартість послуг з реалізації однією тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" майже для всіх суб'єктів господарювання - авіаперевізників є однаковою;

- проте, відповідно до Контракту від 30.12.2013 про поставку авіапалива для повітряних суден, укладеного з ВАТ "АЕРОФЛОТ - РОСІЙСЬКІ АВІАЛІНІЇ" (Російська Федерація) передбачені відмінні, ніж для інших суб'єктів господарювання умови придбання авіапалива та його заправки (вартість розраховується як офіційно заявлена вартість мінус знижка в розмірі 30 доларів США за тонну);

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало інформації та документів, які підтверджували б наявність єдиного підходу (порядку) до встановлення ціни; єдина методика з визначення критеріїв, за якими встановлюється розмір знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" - відсутня;

- через обмеженість альтернативних джерел постачання товарів домінуюча компанія стає для покупців торговельним партнером, відносини з яким важко уникнути;

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинило дії, що містять ознаки наведеного порушення до прийняття рішення Комітетом, повідомивши Комітет про те, що для всіх суб'єктів господарювання, які є споживачами відповідних послуг на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", встановлені єдині умови та однакові ціни на послуги.

В свою чергу, позивач вважає, що під час прийняття Рішення АМК відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, оскільки територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач, визначені з порушенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (надалі - Методика).

Крім того, позивач зазначає, що відповідач під час визначення меж товарних ринків порушив п. 6.1. Методики, оскільки об'єднав території двох аеропортів, які є двома окремими ринками, в один, а це, на думку позивача, призвело до неправильного визначення мінімальної території доцільного придбання товарів та такі дії є підставою для визнання Рішення АМК недійсним.

На думку позивача відповідачем також не доведено, що позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку. При цьому, відповідачем зроблено необґрунтований висновок про те, що позивачем до складу собівартості послуг включено курсову різницю, відсотки за валютним кредитом та заборгованість з бюджетного відшкодування ПДВ.

Позивач стверджує, що зроблений відповідачем в оскаржуваному рішенні розрахунок собівартості послуг позивача є розрахунком загальних витрат господарської діяльності позивача, а не собівартості послуг, при цьому позивач звертає увагу, що відповідачем взагалі не здійснено визначення собівартості послуг з реалізації 1 тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Позивач стверджує, що ним до складу собівартості послуг не включались та не могли бути включені витрати на курсові різниці відсотки за кредитами та заборгованість з відшкодування ПДВ.

Позивач вважає, що висновок щодо завищення вартості послуг позивачем шляхом віднесення до собівартості необґрунтованих витрат зроблено відповідачем внаслідок неповного з'ясування обставин справи, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним. Також позивач вважає, що висновок відповідача про віднесення заборгованості з ПДВ до складу собівартості не відповідає матеріалам справи, а отже відповідачем неповно з'ясовані обставини справи щодо складу собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

Крім того, для визначення складу собівартості послуг позивача застосовані положення Податкового кодексу України, які не стосуються питань собівартості, зокрема, відповідачем неправильно застосовано положення ст. 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.) для встановлення собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

В Рішенні АМК України дійшов висновку про завищення вартості послуг позивача з реалізації однієї тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в листопаді 2014 року. Проте, позивач звертає увагу, що для порівняння в оскаржуваному рішенні наведені відомості щодо вартості авіаційного пального лише в трьох аеропортах: Міжнародного аеропорту "Чернівці", Міжнародного аеропорту "Львів", Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" та не проаналізовано відомості щодо вартості пального в інших аеропортах України, що свідчить про неповне з'ясування обставин справи та внаслідок цього відповідачем зроблено необґрунтований висновок щодо завищення вартості послуг позивачем, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Зважаючи на наведене, позивач просить суд визнати Рішення АМК недійсним з огляду на наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання цього рішення недійсним.

Судом першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог виходив із відсутності передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Вищий господарський суд України скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції від 04.07.2017 та передаючи справу №910/31905/15 на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду вказав на те, що:

- судом апеляційної інстанції не враховано того, що згідно з Рішенням АМК визначено, що територіальними межами ринків послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", та не спростував (суд апеляційної інстанції) висновку місцевого господарського суду про те, що Комітетом вірно встановлено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" лише ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах (січень 2014 - серпень 2015 року) позивач займав монопольне (домінуюче) становище.

- зазначаючи про те, що території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність на двох окремих ринках, тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

- стверджуючи, що висновок Комітету про те, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") встановило необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального, спростовується висновком судової економічної експертизи, судом апеляційної інстанції не враховано того, що у Рішенні АМК не йде мова про невідповідність вимогам Закону України "Про ціни і ціноутворення" і Господарського кодексу України формування ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Комітетом інкриміновано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") вчинення таких порушень, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин.

Крім того, відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

- апеляційним господарським судом у постанові також зазначено, що висновок Комітету про те, що вартість авіаційного пального на територіях Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є найвищою на території України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки Комітетом не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах. Водночас, судом апеляційної інстанції не спростовано висновку місцевого господарського суду про те, що порівняльний аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання з ціновою поведінкою ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") є додатковим фактором, що свідчить про неправомірне використання позивачем свого ринкового становища (монопольного становища) в територіальних межах Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса". Крім того, Комітет не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема, в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень.

- зазначаючи про те, що Комітетом не встановлено ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з реалізації авіаційного пального, судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єкта господарювання. Апеляційним господарським судом, при цьому, не враховано безпосередньо змісту Рішення АМК, відповідно до якого встановлено, що за відсутності ефективної конкуренції на ринках послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден споживачі (авіаперевізники) не мають альтернативних джерел придбання зазначених послуг. Тому при купівлі цих послуг у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") споживачі вимушені погоджуватись на його умови, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Такі дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") порушують законні інтереси споживачів (авіаперевізників), які залишаються незахищеними за відсутності ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку.

- судом апеляційної інстанції взагалі не досліджено питання правомірності та обґрунтованості Рішення АМК в частині притягнення ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") до відповідальності за зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до п.п.9 п.1 Розділу ХІ «Перехідних положень» Господарського процесуального кодексу України справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

З урахуванням приписів частини 1 статті 270 та частини 1 статті 252 ГПК України апеляційний розгляд здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей передбачених у Главі «Апеляційний розгляд». При цьому, до апеляційного розгляду застосовуються положення загального позовного провадження з питань, не врегульованих у Главах «Апеляційний розгляд» і «Розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження».

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів, заслухавши пояснення учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

У відповідності до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно із ст.ст.4, 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для початку розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Справа №128-26.13/104-15, за результатом розгляду якої АМК прийнято оскаржуване рішення, розпочата за заявою Приватного акціонерного товариства "Міжнародні авіалінії України" від 11.12.2014 № 1.19-437 (вх. від 16.12.2014 № 1 /661/М-122) на дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна".

У відповідності до ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення (ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним рішенням визнано, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" та визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" порушенням, передбаченим пунктами 1, 2 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно із п.2 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно визначення ч.1 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша цієї статті) та перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

Зокрема, відповідно до п.п.1, 2 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається:

- встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Оскільки спір у даній справі пов'язаний із визнанням Антимонопольним комітетом України ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" таким, що займало монопольне (домінуюче) становище на ринку, Вищий господарський суд України скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції звернув увагу на пункти 14-16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Так, у відповідності до зазначених пунктів постанови Пленуму №15 від 26.12.2011 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

У вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

З урахуванням статті 19, частини першої статті 25 та частини другої статті 43 ГК України суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як певного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції", який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Стосовно тверджень позивача про визначення відповідачем територіальних меж товарних ринків з порушенням Методики, судова колегія з урахуванням вищезазначених вказівок Вищого господарського суду України зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" здійснює оптову та роздрібну реалізацію авіаційного пального із заправкою повітряних суден, що здійснюють внутрішні та міжнародні рейси у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Становище TOB ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на товарному ринку визначено Антимонопольним комітетом України відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта з господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.20' за № 317/6605 (далі - Методика).

Згідно із п.2.1 Методики встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, зокрема, як встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; визначення товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; визначення бар'єрів для вступу на ринок для суб'єктів господарювання.

В той же час, пунктом 2.1 Методики передбачено саме можливість, а не обов'язковість включення зазначених вище дій при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

Крім того, з урахуванням пункту 2.2 Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені п. 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні авіаперевезення.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні було визначено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден з показниками взаємозамінності, зокрема, за подібністю призначення, споживчих властивостей та характеристик, якісних показників, подібністю фізичних, технічних експлуатаційних властивостей і характеристик тощо не є взаємозамінними з іншими послугами.

На підставі чого, відповідач дійшов висновку, що товарними межами ринку є послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" здійснює оптову та роздрібну реалізацію авіаційного пального із заправкою повітряних суден лише у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Територіальні межі ринку відповідач визначив відповідно п.6.1 Методики, згідно якого територіальні межі ринку певного товару (послуги) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (послуг) є неможливим або недоцільним.

Зокрема, відповідачем взято до уваги, що повітряне судно, зважаючи на технічні особливості пересування цього виду транспорту, як правило, може здійснити заправку (дозаправку) авіаційним пальним виключно у межах певного географічного простору - аеропорту, в якому воно перебуває.

При здійсненні заправки чи дозаправки літака поза межами аеропорту, з якого здійснюється виліт, авіаперевізники враховують ряд факторів, які є індивідуальними в кожному конкретному випадку, зокрема, дальність польоту, завантаженість літака, швидкість та напрямок вітру, розклад рейсів, час обслуговування повітряного судна в аеропорту, отримані часові інтервали для здійснення злету та посадки в аеропортах вильоту та прильоту (слоти), графік виконання поточного технічного обслуговування повітряного судна та ряд інших факторів.

Для здійснення заправки чи дозаправки повітряного судна в інших аеропортах України за умови, що виліт здійснюється з Міжнародного аеропорту "Харків" чи Міжнародного аеропорту "Одеса", авіакомпанії необхідно понести додаткові витрати на паливо (на переліт до іншого аеропорту), знос літака, екіпаж, навігацію, аеропортовий збір, наземний збір, витрати на технічне обслуговування.

Враховуючи зазначене, авіакомпаніям економічно невигідно здійснювати дозаправку повітряних суден в інших аеропортах при вильоті з Міжнародного аеропорту "Харків" чи Міжнародного аеропорту "Одеса".

Крім того, заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, суперечить умовам договору повітряного перевезення пасажирів, вказаних у квитку, оскільки вимагає здійснення додаткових посадки та зльоту не в аеропорту призначення, збільшує тривалість перельоту, що значно знижує комфорт польоту для пасажирів та знижує якість послуги, яка надається. У деяких випадках заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, є неможливою, оскільки потребує відхилення від авіаційного маршруту, погодження нових авіаційних маршрутів та отримання нових слотів.

Відтак, споживачеві (авіаперевізнику) невигідно, а іноді навіть неможливо (залежно від типу повітряного судна, авіаційного маршруту тощо) переміщуватися з метою заправки повітряного судна в інші аеропорти України. Отже, територія, в межах якої споживач може вдовольнити свій попит на певний товар, обмежена територією аеропорту, з якого здійснюється виліт повітряного судна.

Враховуючи зазначене, відповідач дійшов висновку, що територіальними межами ринків послуг реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Отже, відповідачем вірно встановлено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" лише ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах (січень 2014 - серпень 2015 року) позивач займав монопольне (домінуюче) становище.

Натомість, доводи позивача про те, що відповідач порушив п. 6.1 Методики, оскільки об'єднав території двох аеропортів, які є двома окремими ринками, в один товарний ринок, фактично не відповідають змісту оскаржуваного рішення, а тому відхиляються як безпідставні. При цьому, судова колегія зазначає, що за змістом оскаржуваного рішення чітко вбачається, що позивач вчинив порушення на ринку товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, що за стилістикою складання Рішення АМК зазначено як "у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Крім того, послуги з реалізації пального із заправкою повітряних суден, які надаються позивачем, не є взаємозамінними з іншими послугами, що надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса". Тобто лише ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" надає такі послуги на кожному окремому товарному ринку - Міжнародний аеропорт "Харків" та Міжнародний аеропорт "Одеса".

З огляду на викладене, оскаржуване рішення відповідача містить обґрунтований висновок, зокрема, про те, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" протягом 2014 року та серпня 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Стосовно доводів позивача про недоведеність в оскаржуваному рішенні встановлення позивачем таких ціни та умов реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку, судова колегія з урахуванням вищезазначених вказівок Вищого господарського суду України зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справ, до Антимонопольного комітету України звернулось ПрАТ "МАУ" із заявою про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції від 11.12.2014 №1.19-437. В подальшому, додатково до наведеної заяви, ПрАТ "МАУ" подавало АМК додаткові пояснення від 03.03.2015 №01.3.1-10/30 та додаткові пояснення від 13.05.2015 № 02.2-09-140.

За інформацією, наданою до АМК (лист від 09.06.2015 № 01.3.1-10/100, інформація визначена конфіденційною), необгрунтоване зростання ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" призвело або може призвести до негативних наслідків для авіакомпанії, зокрема: понесення ПрАТ "МАУ" додаткових витрат, зменшення пасажиропотоку, збільшення збитковості рейсів, зменшення кількості рейсів та/або відміна деяких з них.

27.04.2012 між ПрАТ "МАУ", як замовником, та ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", як виконавцем, було укладено договір 02/04.12-ЗП поставки та надання послуг із заправки повітряних суден (далі - Договір). Аналогічні договори укладено і з іншими суб'єктами господарювання (авіаперевізниками).

Зокрема, пунктом 4.2 наведеного Договору передбачено, що вартість Товару та послуг за цим Договором є договірною та визначається на підставі двосторонніх угод, які додаються до цього Договору та являються його невід'ємною частиною. Вартість Товару та послуг може змінюватись виконавцем в залежності від показників, які обумовлюють ціну Товару та послуги, що надаються.

Відповідно до п.4.3 Договору виконавець має право на зміну способу формування ціни Товару, послуг у випадку зміни постачальника, прайсів, прейскурантів та інших документів виконавця, які регулюють внутрішню маркетингову політику шляхом підписання додаткової угоди.

У разі зміни вартості Товару та послуг, виконавець направляє за допомогою засобів факсимільного зв'язку замовнику угоду про вартість товару та послуг не менш ніж за один календарний день до введення в дію цін.

При цьому, згідно з п.4.4. Договору визначено, що розрахунок ціни Товару залежить від ринкового курсу грн./дол. США на міжбанківській валютній біржі.

В той же час, Договір не передбачає прозорої системи встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден для внутрішніх авіаперевезень та для міжнародних авіаперевезень.

Як досліджено відповідачем, фактично відбувається одностороння зміна ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни зазначених послуг шляхом направлення повідомлень до споживачів факсимільним зв'язком. Повідомлення про вартість товарів та послуг, які надсилаються суб'єктам господарювання (авіаперевізникам), не містять обґрунтувань та розрахунків запропонованих цін.

Більше того, споживач (авіаперевізник) фактично не може відмовитись від запропонованої ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни, оскільки пунктом 4.14 Договору передбачено, що у разі не досягнення домовленості сторін по вартості Товару та послуг, дія цього Договору припиняється.

Тобто, у разі незгоди із запропонованою ціною споживач (авіаперевізник) може втратити постачальника (ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна") та поставити під загрозу можливість здійснення авіаперевезень.

Відповідно до умов Договору повідомлення про зміну ціни повинно бути надане контрагенту не пізніше ніж за один день до набрання чинності нових цін на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. ПрАТ "МАУ" зазначало, що такі повідомлення направляються ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", як правило, в останній день перед введенням в дію нових цін, що фактично позбавляє можливості ПрАТ "МАУ" завчасно відреагувати на такі зміни та унеможливлює будь-які подальші переговори з цього приводу.

ПрАТ "МАУ" надіслало письмову претензію на адресу ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" у відповідь на повідомлення про збільшення ціни на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в односторонньому порядку.

Однак, незважаючи на численні спроби ПрАТ "МАУ" врегулювати відносини щодо встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало економічних обґрунтувань вартості цих послуг.

В ході розгляду справи відповідачем було проведено аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання, що є надавачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у розрізі інших аеропортів України станом на листопад 2014 року, зокрема, в Міжнародних аеропортах Дніпропетровськ, Львів, Чернівці. При цьому, судова колегія відзначає, що порівняльний аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання з цінової поведінкою ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" є додатковим фактором, що свідчить про неправомірне використання позивачем свого ринкового становища (монопольного становища) в територіальних межах Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса". Крім того, відповідач не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема, в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень.

Так, зокрема, за інформацією ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" (лист від 04.02.2015 № 1.40/72) на території міжнародного аеропорту Дніпропетровськ у період 2013-2015 років реалізацію (поставку) авіаційного пального для повітряних суден здійснювало 3 суб'єкта господарювання. При цьому, вартість 1 тонни авіаційного пального ТОВ "Міжнародний аеропорт "Дніпропетровськ" з 27 листопада 2014 року для внутрішніх та міжнародних рейсів була встановлена на рівні 18 998,33 (без ПДВ).

Тобто, враховуючи наведені в оскаржуваному рішенні дані, вбачається, що в межах територій аеропортів, де здійснюють діяльність декілька суб'єктів господарювання у авіакомпанії є можливість вибору того чи іншого надавача послуг, вартість послуг із реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, протягом досліджуваного періоду була нижчою, ніж у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на ринках, де зазначене товариство займало монопольне (домінуюче) становище.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що відповідач під час дослідження діяльності позивача керувався виключно офіційними даними, які отримував від заявника (ПрАТ "МАУ"), інших суб'єктів господарської діяльності на товарному ринку, на якому діє позивач, від державних органів та від самого позивача.

За інформацією ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", наданою листом від 31.12.2014 №528 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.12.2014 №02-26/1-5414 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості зазначених послуг на території Міжнародного аеропорту "Харків", ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" самостійно повідомило, що стосовно міжнародних рейсів зазнає додаткових витрат з митного оформлення декларацій, наявності заборгованості з відшкодування ПДВ та поповнення обігових коштів. При цьому, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало розрахунку додаткових витрат та обґрунтування їх підвищення, що спричинило значне підвищення вартості послуг для міжнародних рейсів протягом листопада 2014 року.

За інформацією ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", наданою листом від 05.03.2015 №70 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.02.2015 № 02-26/1-624 в розрахунках фактичних ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на надання послуг заправки повітряних суден в Міжнародному аеропорту "Харків" протягом листопада-грудня 2014 року та січня 2015 року закладені витрати на курсову різницю на закупівлю валюти, курсову різницю від перерахунку валютного кредиту та витрати по кредиту (відсотки).

На вимоги голови Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.01.2015 №08-03/153 та від 26.02.2015 №08-03/433 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості послуг на території Міжнародного аеропорту "Одеса" цьому ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" листом від 17.03.2015 № 77, відповідних обґрунтувань та розрахунків надано не було.

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" у своєму листі від 20.12.2014 №524, адресованому ПрАТ "МАУ", також зазначає, що значне підвищення ціни пов'язане з додатковими витратами на оформлення та декларування міжнародних рейсів, витратами на забезпечення валютного кредиту, витратами, пов'язаними з курсовою різницею та невідшкодованим ПДВ за міжнародні рейси. Втім, економічне обґрунтування збільшення цих витрат відсутнє.

За інформацією, отриманою від ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", облікова вартість авіаційного пального за жовтень - листопад 2014 року зменшилась з 14 693,56 грн за тонну до 13 747,73 грн за тонну, або на 6 відсотків. Але при цьому значне зменшення облікової вартості авіаційного пального не відображено в договірних відносинах зі споживачами ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" шляхом зменшення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Тобто, підставно вважати, що значне збільшення вартості цих послуг у листопаді 2014 року має бути пов'язане з іншими чинниками.

Враховуючи наведені в оскаржуваному рішенні обставини, відповідач дійшов висновку, що завищення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" становить щонайменше 24 відсотки встановленої ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вартості за рахунок необґрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ наявності обігових коштів.

При цьому, з оскаржуваного рішення відповідача жодним чином не вбачається, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" відносило витрати на курсові різниці та відсотки за кредитами, а також заборгованість з відшкодування ПДВ, прямо на собівартість в розумінні бухгалтерського обліку, тоді як по суті оскаржуваного рішення йдеться про те, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" передбачало це при визначенні вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Водночас, застосовані відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення положення ст.ст.134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015) не призвели та не могли призвести до прийняття неправильного рішення, враховуючи визначені часові межі дослідження АМК (січень 2014 - серпень 2015 року).

Також, відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема, валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищенні ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку.

З огляду на викладене, зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", починаючи з листопада 2014 року, є економічно необґрунтованим.

Такі дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в територіальних межах Міжнародного аеропорту аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", адже в такому випадку споживач (авіаперевізник) мав би можливість обирати між кількома виконавцями і, в разі ущемлення його інтересів, обрав би іншого виконавця.

За таких обставин, доводи позивача з приводу недоведеності в оскаржуваному рішенні встановлення позивачем таких ціни та умов реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку, судовою колегією відхиляються як безпідставні.

Твердження позивача про притягнення його до відповідальності за зловживання монопольним становищем за відсутності складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки становище позивача на ринку визначено з порушенням Методики, судова колегія також відхиляє з огляду на недоведення позивачем порушення відповідачем, зокрема, п.6.1 Методики при визначенні територіальних меж товарних ринків.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України та наявні в матеріалах справи докази, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно визнано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" таким, що із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса"; правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягали у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ч.2 ст.13, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, як порушення, передбачене п.2 ч.2 ст.13, п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Крім того, судова колегія враховує надані представниками відповідача та третьої особи письмові пояснення, в яких останні зазначають, що в ході розгляду Комітетом справи, ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» на подання з попередніми висновками у справі листом від 20.07.2015 №238 повідомило, що з метою запобігання подальшому порушенню законодавства про захист економічної конкуренції, зауваження щодо надання ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту «Одеса» суб'єктам господарювання за відсутності відповідного порядку (єдиної методики тощо) з визначенням критеріїв, за якими встановлюється розмір знижок на зазначені послуги, взято до уваги та вжито відповідних заходів, спрямованих на припинення існуючого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, для всіх суб'єктів господарювання, які є споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса», встановлено єдині умови та однакові ціни на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, що підтверджується відповідними повідомленнями ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» про встановлення вартості товарів і послуг.

Таким чином, ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» визнало вчинення порушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.13, п.2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин.

Також, судовою колегією враховано те, що під час розгляду даної справи у Вищому господарському суду України позивачем було подано клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з намірами щодо укладання мирової угоди, яким позивач фактично визнає вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У відповідності до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/104-15 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні АМК, судова колегія вважає, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/104-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що судом першої інстанції правомірно визнано позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки викладені в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України №483-р від 22.09.2015 висновки відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/104-15, нормам матеріального права, і є законними та обґрунтованими.

Наявний в матеріалах справи за результатами проведення судово-економічної експертизи висновок №10028/16-15 від 30.11.2016, судовою колегіє, враховуючи вищезазначене, не приймається до уваги, оскільки відсутній зв'язок між судовим висновком та зловживанням позивачем монопольним становищем на досліджуваному відповідачем ринку. Крім того, питання наявності/відсутності у діях позивача ознак зловживання монопольним становищем на ринку є виключним повноваженням відповідача, на чому суд касаційної інстанції наголошував у постанові від 21.11.2017 по даній справі.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, учасниками справи не надано.

Доводи апелянта з приводу порушення та неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Інші доводи, наведені апелянтом в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судові витрати (судовий збір) на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 та Розділом ХІ «Перехідних положень» Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2016 у справі №910/31905/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.02.2016 у справі №910/31905/15 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/31905/15.

Повний текст судового рішення складено 06.02.2018

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Л.В. Чорна

Т.І. Разіна