КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2018 р. Справа№ 925/506/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Остапенка О.М.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від фізичної особи - підприємець Зик Світлана Леонідівна - Чакалов А.К., договір про надання правової допомоги № 11/12/17 від 11.12.17

від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" - Хлєбніков С.Г. довіреність № б/н від 30.05.17

розглянувши матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Зик Світлани Леонідівни

на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року

у справі № 925/506/17 (суддя Довгань К.І.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"

до фізичної особи - підприємця Зик Світлани Леонідівни

про стягнення 32 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2017 року ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Господарського суду Черкаської області в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом про стягнення з фізичної особи - підприємця Зик Світлани Леонідівни 32 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позов вмотивовано тим, що відповідач протиправно використовував спірні музичні твори в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" в якому здійснює господарську діяльність фізична особа - підприємцець Зик Світлана Леонідівна (АДРЕСА_1).

За наслідками розгляду заявлених вимог, рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року у справі № 925/506/17 позов задоволено повністю. Стягнуто з фізичної особи - підприємця Зик Світлани Леонідівни (АДРЕСА_3, 93400 код НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 23, офіс 916; ) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, б.15А, прим. 18, ) - 32 000,00 грн. компенсації; cтягнуто з фізичної особи - підприємця Зик Світлани Леонідівни (АДРЕСА_2, 93400 код НОМЕР_1) на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" ( м. Київ, вул.. Є. Сверстюка, 23, оф..916, код 37396151) - 1600,00 грн. відшкодування сплаченого судового збору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року по справі № 925/506/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до фізичної особи-підприємця Зик Світлани Леонідівни про стягнення 32 000, 00 грн., залишити без задоволення. Крім того апелянт просив поновити фізичній особі-підприємцю Зик Світлані Леонідівні процесуальні строки на апеляційне оскарження, оскільки 13.12.2017 року адвокат відповідача дізнався про існування оскаржуваного рішення, ознайомившись з матеріалами справи. Апеляційна скарга мотивована тим що суд першої інстанції розглянув справу поверхнево, вдався до неповного з'ясування всіх обставин справи, порушив норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Зик Світлани Леонідівни у справі № 925/506/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Пантелієнка В.О., Остапенка О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2018 року вищевказаною колегією суддів поновлено фізичній особі - підприємцю Зик Світлані Леонідівні строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 у справі №925/506/17, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи №925/506/17 призначено на 13.02.2018 року.

02.02.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшла заява з процесуальних питань, відповідно до якої організація колективного управління, що звернулась на захист прав позивача зазначає що відповідач направив організації колективного управління, що звернулась на захист прав позивача, тільки перші сторінки копій договорів: договору №26-05-2016/MD, договору оренди №20-01-2016/02, договору №18/КВ/03. За таких обставин організація колективного управління, що звернулась на захист прав позивача, ставить під сумнів відповідність наявних у суді договорів їх оригіналам. Також від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшла заява з процесуальних питань, відповідно до якої організація колективного управління, що звернулась на захист прав позивача просить суд належним чином дослідити чи дійсно судом першої інстанції не відправлялись повідомлення відповідачу стосовно призначення слухання у справі на юридичну адресу відповідача.

02.02.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить суд в апеляційній скарзі відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити в силі і без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 виправлено описку, допущену в тексті вступної частини ухвали Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2018 у справі № 925/506/17.

У судовому засіданні 13.02.2018 року представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 13.02.2018, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 271 ГПК України передбачено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформлюється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст.ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

24.01.2014 року між Організацією і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір про управління майновими авторськими правами №АВ-24012014/01, за яким видавник надав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори (твори та субвидані твори надалі також іменуються як "об'єкти авторського права"), які належать або протягом дії цього договору будуть йому належати, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Відповідно до пункту 2.2 Договору надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

На виконання умов пункту 3.1 Договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" надало декларацію музичних творів від 01.11.2015 щодо переданих музичних творів за ліцензійними договором від 01.11.2014 року № ВЧ-01112014/02-д, твору "HEARTBEAT SONG" (виконавець - KELLY CLARSON); частка правовласника щодо публічного виконання - 10,62%.

Пунктом 5.2 Договору сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

Згідно з підпунктом 9.2.1 пункту 9.2 Договору Організація має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації.

Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Колегія суддів відмічає, що відповідно до матеріалів справи 20.05.2016 року між ТОВ "РЕ-ФО" власником нерухомого майна ТРЦ "Депо центр" (орендодавець) з одного боку, і ТОВ "РЕСТА-КАМП" (орендар) був укладений Договір оренди № 20-01-2016/02 від 20.05.2016 року, згідно з яким Орендодавець передав, а Орендар прийняв у тимчасове платне користування частину нежитлових приміщень загальною площею 451,1 кв.м., що розташовані на 3 поверсі будівлі, яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 385.

18.06.2016 року між ТОВ "РЕСТА-КАМП" (орендар) та ФОП Зик С.Л. (суборендар) був укладений Договір № 18/КВ/03 від 18.06.2016 року суборенди нежитлового приміщення, згідно з яким Орендар передав, а суборендар прийняв в користування під виробничі площі загальною площею 44,8 кв. м. що розташовані на 3 поверсі будівлі, яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 385.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 05.11.2016 року представником Організації Степаненко І.О. проведено фіксацію фактів використання музичних творів у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1"(АДРЕСА_4), у якому здійснює господарську діяльність відповідач, у зв'язку з чим складено акт №1/0511/2016, якими зафіксовано факт публічного виконання музичного твору, під назвою HEARTBEAT SONG (виконавець - KELLY CLARSON). Вказаними актами зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщення закладу здійснюється за допомогою наявних в закладі працюючих побутових приладів для подання звукової хвилі.

Вищезазначені акти колегія суддів вважає належним та допустимим доказом у справі в зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до пп. "в" п. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) до функцій організацій колективного управління відноситься наступне: збирати, розподіляти і виплачувати зібрану винагороду за використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, правами яких вони управляють, а також іншим суб'єктам прав відповідно до цього Закону. Отже, вказаним законом передбачено, що організація колективного управління має право збирати винагороду за використання творів не тільки для тих суб'єктів, правами яких така організація управляє, а й для інших суб'єктів прав.

Пунктом 2 ст. 49 Закону передбачено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав, які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами, в тому числі щодо збирання винагороди, мають право вимагати від організацій колективного управління, які таку винагороду за використання їхніх творів і об'єктів суміжних прав зібрали, виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об'єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються організаціями колективного управління шляхом укладання договорів з особами, які використовують ці об'єкти.

Постановою Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012р. №12, передбачено, що надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Згідно п. 3 ст. 426 Цивільного кодексу України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 28 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи ТОВ "РЕ-ФО", як власник ТРЦ "Депо центр" (зокрема, в якому відповідач орендував частину приміщення), з метою забезпечення музичного супроводу роботи ТРЦ, а також з метою здійснення аудіореклами на території ТРЦ, було укладено відповідний договір із спеціалізованою організацією про надання послуг музично-інформаційного сервісу з ТОВ "МУЗИЧНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ", яке надає відповідні послуги.

Колегією суддів встановлено, що 26.05.2016 року між ТОВ "РЕ-ФО" (надалі-Замовник) та ТОВ "Музичний Департамент" (надалі- Виконавець) укладено Договір №26-05-2016/MD про надання послуги музично-інформаційного сервісу, рекламно-інформаційних послуг, строком дії до 31.12.2016 року (далі - Договір №1).

Відповідно до п.п.1.1 вказаного Договору №1, Виконавець надає Замовнику власними силами послугу з музично-інформаційного супроводу діяльності Замовника на території ТРЦ "Депо центр", а Замовник, в свою чергу, оплачує послугу, що надаються Виконавцем в рамках даного Договору.

Відповідно до п.п.1.2 вказаного Договору № 1, музично-інформаційний супровід включає наступні послуги, зокрема:

- Щоденна трансляція в години роботи з 10:00 до 21:00 на території ТРЦ "Депо центр", в місцях загального користування музичних Треків, включених в Музичний контент (публічне виконання музичних творів) за допомогою Музичного сервера та Внутрішньої звукової системи;

- Щоденна трансляція Рекламних повідомлень Замовника, згідно Медіапланів, на території ТРЦ "Депо центр", в місцях загального користування;

Відповідно до розділу "Визначення термінів" Договору №1,

музичний контент - сформована база треків Виконавця, яка складена на основі музичних творів з текстом та/або без тексту, звукових записів виконавця Творів, включену у сформовану базу. Відповідно до ЗУ "Про авторське право і суміжні права" публічне виконання музичного контенту повинне супроводжуватися виплатою винагороди правовласникам Замовником шляхом виплати через акредитовані організації колективного управління правами;

трек - музичний твір у складі музичного контенту;

музичний сервер - смартфон або планшет, що належить Виконавцю, на якому встановлене програмне забезпечення Music Mall CE, усі майнові та немайнові права належать Виконавцю, та який призначений для формування трансляції на об'єкті;

внутрішня звукова система об'єкту - комплект обладнання ( гучномовці, підсилювачі звуку, дротова мережа), що належить Замовнику або використовується ним, за допомогою якої здійснюється трансляція.

Суть послуги за Договором №1 полягає у тому, що ТОВ "Музичний Департамент" здійснює наступні підготовчі заходи, а саме підбирання і погодження з Замовником, найбільш прийнятного Формату мовлення для об'єкту, використовуючи музичний контент виконавця; програмування музичного серверу згідно розкладу роботи об'єкта; встановлює музичний сервер на об'єкті замовника; під'єднує та налаштовує музичний сервер до внутрішньої звукової системи об'єкту та мережі інтернет-зв'язку,

Відповідно до умов п. 3.4 Договору №1 Замовник несе відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності третіх осіб на об'єкти авторських і суміжних прав ( публічне виконання музичних творів, фонограм, а також зафіксованих в них виконань), використаних в цілях даного Договору за завданням Замовника.

Відповідно до ст.1 Закону публічне сповіщення - це передача в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відтворення музичних творів у ТРЦ здійснюється виключно за допомогою звуковідтворюючої апаратури, без передачі сигналу в ефір чи кабелями. Згадані у Договорі № 1 "дротові мережі" також відносяться до звуковідтворюючого обладнання, оскільки смартфон або планшет та внутрішня звукова система об'єкту з'єднані між собою дротами, як і будь-яке обладнання.

А, відтак відповідач не міг здійснювати відтворення будь-якого музичного твору, так як все обладнання (колонки тощо) об'єднані в одне коло по всьому ТРЦ "Депо центр", доступу до серверу на якому здійснюють прокручування музичних творів у відповідача чи в будь-якого іншого орендаря не має.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що основним доказом того, що відповідач здійснив порушення авторського права (музичних творів) в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" є Акт фіксації № 1/0511/2016 від 05.11.2016 року, відеозаписом та фіксальним чеком № 44772 від 05.11.2016 року.

З акту фіксації № 1/0511/2016 від 05.11.2016 року вбачається що представником ПО ОКУАСП Степаненко І.О. була здійснена фіксація факту публічного виконання музичного твору HEARTBEAT SONG (виконавець - KELLY CLARSON) в кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", і в акті фіксації зазначено, що суб'єктом господарювання є фізична особа - підприємець Зик С.Л. Однак, як вбачається з доданих до позовної заяви чеків, відповідач - фізична особа - підприємець Зик С.Л. станом на 05.11.2016 року здійснювала виробничу та торгову діяльність в "Закусочній" прилавкового типу. Це вбачається з фіскального чеку № 44772 від 05.11.2016 року. Фіксальний чек №44772 від 05.11.2016 року не доводить відношення відповідача фізичної особи - підприємець Зик С.Л. до кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1", так як в самому чеку вказано назву закладу і це кафе "Закусочна".

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки між ТОВ "МУЗИЧНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ" та ТОВ "РЕ-ФО" було укладено договір № 26-05-2016/MD від 26.05.2016 про надання послуги музично-інформаційного сервісу в ТРЦ "Депо центр", де здійснює свою господарську діяльність зокрема ФОП Зик Світлана Леонідівна, транслювання (відтворення) музики, а саме HEARTBEAT SONG (виконавець - KELLY CLARSON) здійснювалось на підставі вищевказаного договору, а не відповідачем, і відповідно не мала права самостійного здійснення транслювання (відтворення) музики на площах якими користується.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що публічне виконання згаданих музичних творів у приміщенні торговельно-розважального центру "Депо центр" за допомогою технічних засобів фонового озвучення ґрунтувалося на договорі про надання послуги музично-інформаційного сервісу відповідно до договору №26-05-2016/MD, тобто носило законний характер.

За вказаних обставин, враховуючи правомірність використання відповідачем спірних творів, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог, з огляду на що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до п. 30.1 Постанови №12, у вирішенні спорів, пов'язаних з передачею авторського права, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано чи надано у використання за договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мало місце неодноразове передання майнових прав на твір, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів майнового права на твір і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг майнових прав передано і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг майнового права відповідної особи тощо.

Тобто має бути встановлений весь ланцюг суб'єктів авторського права і обсяг прав які передавались від однієї особи (суб'єкта) до іншої, від автора до позивача у справі.

Отже, у разі відсутності Свідоцтва на твір позивач повинен довести наявність майнових авторських прав.

Посилання ж позивача на презумпцію правомірності правочину (ст. 204 ЦК України) укладеного між ТОВ «ВорнерМьюзік Україна» та ТОВ «Ворнер /Чаппел» №01112014/02-д від 01.11.2014р. слід вважати безпідставним. Цей правочин є дійсно правомірним в повному обсязі але тільки для сторін цього правочину, оскільки відноситься до норм приватного права і відповідно розповсюджується на обмежене коло осіб, яких це стосується. Заперечуючи наявність не виключних майнових прав на конкретний об'єкт авторського права у позивача, відповідач цілком правомірно це здійснює, тому що позивач не є автором і його право не є безспірним, а правочин укладений між ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» та ТОВ «Ворнер /Чаппел» №01112014/02-д від 01.11.2014р. не є в повній мірі належним доказом і може стати таким тільки в сукупністю з іншими належними доказами.

До того ж вищезазначений договір за своєю правовою природою (видом) відноситься до змішаних, бо передбачає не тільки консенсуальну частину-узгодження істотних умов, а і реальну передачу наявних у однієї сторони не виключних майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності другій стороні. Факт же наявності реальних прав не є презумованим, він має доводитись в порядку і засобами передбаченими законом.

Враховуючи, що Організацією не надано свідоцтво на музичний твір, не доведений весь ланцюг передачі не виключних майнових прав на зазначений об'єкт авторського права і його обсяг, слід задовольнити апеляційну скаргу, рішення місцевого суду скасувати і прийняти нове рішення яким в позові відмовити.

Відповідно до п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене в постанові, апеляційна скарга фізичної особи - підприємець Зик Світлана Леонідівна підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року підлягає скасуванню, як таке, що постановлена при порушенні норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до ст. 277 ГПК України є підставою для її скасування із прийняттям нового рішення.

У зв'язку з задоволенням апеляційної скарги фізичної особи - підприємець Зик Світлани Леонідівни, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати у сумі 1 760 грн. покладаються на ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" що діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна".

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Зик Світлани Леонідівни на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року у справі № 925/506/17 задовольнити.

2.Рішення Господарського суду Черкаської області від 13.06.2017 року у справі № 925/506/17 скасувати.

3.Прийняти нове рішення, яким в позові Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до фізичної особи - підприємця Зик Світлани Леонідівни відмовити в повному обсязі.

4.Матеріали справи № 925/506/17 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16.02.2018

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.О. Пантелієнко

О.М. Остапенко