ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року Справа № 915/638/15
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №1263 від 03.11.2017р. та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.11.2017р. )

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін та третьої особи:

від ФОП Барбалюка І.В. - Жосан В.М. - адвокат, за ордером;

від КП «Обрій-ДКП» - не з'явився;

від КП «Миколаївкомунтранс» - не з'явився;

від прокуратури - Коломійчук І.О. - прокурор відділу прокуратури Одеської області

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича

на рішення господарського суду Миколаївської області від 13 грудня 2016 року та додаткове рішення господарського суду Миколаївської області від 19 грудня 2016 року

у справі №915/638/15

за позовом Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича

до Комунального підприємства «Обрій-ДКП»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс»

за участю заступника прокурора Миколаївської області,

про стягнення заборгованості за договорами про перевезення твердих побутових відходів у сумі 204968,59грн.,

та за зустрічним позовом Комунального підприємства «Обрій-ДКП»

до Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс»

про стягнення збитків у сумі 1429348,55грн.

головуючий суддя суду першої інстанції: Корицька В.О., судді Коваль С.М., Олейняш Е.М.

час і місце ухвалення рішення: 13.12.2016р., 16год. 00хвил., м.Миколаїв, господарський суд Миколаївської області, зала судових засідань №4 (каб.823)

повний текст рішення складений 19.12.2016р.

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 30.03.2017р. оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 06.02.2018р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

16.04.2015р. Фізична особа-підприємець Барбалюк Ігор Володимирович (надалі - позивач, ФОП Барбалюк І.В.) звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Комунального підприємства «Обрій-ДКП» (надалі - відповідач, КП «Обрій-ДКП»), в якому просив суд стягнути з відповідача на його користь заборгованість за Договорами про перевезення твердих побутових відходів №44, №45, №46, №47 від 16.09.2013р. за період жовтень 2014 року (в сумі 42054,97грн.), листопад 2014 року (в сумі 90218, 62 грн.), грудень 2014 року (в сумі 72695 грн.), а всього в сумі 204968,59грн.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що між ФОП Барбалюком І.В. та КП «Обрій-ДКП» було укладено вищезазначені договори, за умовами яких позивач зобов'язувався надати, а відповідач прийняти та вчасно оплатити послуги з перевезення твердих побутових відходів (надалі -ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (3-санітарна зона, мкр.Балабанівка,2-санітарна зона, Широка балка). Позивачем були надані послуги з вивезення ТПВ у повному обсязі, проте КП «Обрій-ДКП» не сплатило надані послуги, у зв'язку із чим за останнім рахується заборгованість у сумі 204968,59грн. за вищезазначені періоди надання послуг. Крім того, позивач просив стягнути на його користь з відповідача 4099грн. судового збору та 5000грн. витрат на оплату послуг адвоката.

З посиланням норми ст.ст. 509,525,629, ч.1 ст.530, ст.610, ч.2 ст.615 ЦК України, ч.1 ст.175, ч.ч.1,8 ст.193 ГК України, ч.1 ст.2, ч.6 ст.6, стст.13-15, ст.30 ЗУ «Про адвокатуру» ФОП Барбалюк І.В. просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

06.05.2015р. КП «Обрій-ДКП» подало суду першої інстанції відзив на позову заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову.

06.07.2015р. КП «Обрій-ДКП» звернулось до місцевого господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з ФОП Барбалюка І.В. на користь підприємства збитків, завданих штучним завищенням обсягів вивезення ТПВ згідно Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та № 47/1 від 08.07.2014р. у загальній сумі 1181159,62грн.

Зустрічні позовні вимоги вмотивовані тим, що ФОП Барбалюком І.В. на виконання Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та № 47/1 від 08.07.2014р. отримані від КП «Обрій-ДКП» грошові кошти у загальній сумі 2811623,33грн., однак частина вказаних грошових коштів в сумі 1429348,55 грн. за період з січня 2014 року по жовтень 2014 року (окрім 1 акта виконаних робіт за жовтень) включно отримана ФОП Барбалюком І.В. неправомірно внаслідок завищення обсягів вивезення ТПВ, у зв'язку із чим підприємство отримало збитки на вказану суму, які кваліфікуються позивачем як втрачене майно (зайве перерахування грошових коштів). Оскільки підтверджуючих документів на обсяги вивезеного сміття ФОП Барбалюком І.В. не надано, а також враховуючи те, що у спірний період Барбалюк І.В. займав посаду директора КП «Обрій-ДКП» і фактично сам із собою уклав договори про перевезення ТПВ, а у подальшому підписував акти виконаних робіт та надавав розпорядження про перерахування грошових коштів КП «Обрій-ДКП» на рахунки ФОП Барбалюка І.В., кошти у сумі 1181159,62грн. підлягають стягненню з ФОП Барбалюка І.В. на користь КП «Обрій-ДКП» як зайво перераховані та є збитками замовника згідно ст.906 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 08.07.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду; розгляд зустрічної позовної заяви призначено разом з первісною позовною заявою.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.03.2016р. призначено по справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі № 915/638/15 зупинено.

Ухвалою місцевого господарського суду від 25.10.2016р. провадження у справі №915/638/15 поновлено у зв'язку із поверненням 11.10.2016р. експертною установою до суду справи №915/638/15 та надісланням висновку судової економічної експертизи №1054-1055-1056 від 27.09.2016р.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області суду від 27.10.2016р. залучено до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за зустрічним позовом КП «Обрій-ДКП» - Комунальне підприємство «Миколаївкомунтранс».

23.11.2016р. КП «Обрій-ДКП» подало суду першої інстанції заяву про збільшення зустрічних позовних вимог, в якій просить стягнути з ФОП Барбалюка І.В. грошові кошти у сумі 1429348,55грн.

Зустрічні позовні вимоги ґрунтуються на твердженні про порушення ФОП Барбалюком І.В. пункту 6.1.4 Договорів щодо необхідності підтвердження обсягів вивезених ТВП документами міського полігону для прийняття послуг Замовником, що є підставою для відповідальності виконавця (ФОП) згідно із п.7.1.2 договору та відповідно до ст.22 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України, ст.ст.611, 623 ЦК України.

Сума завданих збитків визначена розрахунковим шляхом за період січень 2014р.-жовтень (включно) 2014р., виходячи із даних про непідтвердженість захоронення на міському полігоні ТВП в об'ємі 34443м.куб., встановлених тарифів на вивезення ТПВ.

КП «Обрій-ДКП» при цьому вважає, що об'єм вивезених та захоронених відходів має співпадати, проте за документами КП «Миколаївкомунтранс» на 34443м.куб. ТПВ відсутні талони на захоронення на міському полігоні.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016р. (головуючий суддя Корицька В.О., судді Коваль С.М., Олейняш Е.М.) первісний позов задоволено повністю - стягнуто з КП «Обрій-ДКП» на користь ФОП Барбалюка І.В. грошові кошти в сумі 204968,59грн., судовий збір у сумі 4099,37грн., а також витрати на оплату послуг адвоката у сумі 5000грн.; зустрічний позов задоволено повністю - стягнуто з ФОП Барбалюка І.В. на користь КП «Обрій-ДКП» грошові кошти у сумі 1429348,55грн. та судовий збір у сумі 17717,39грн.; стягнуто з ФОП Барбалюка І.В. до Державного бюджету України судовий збір у сумі 10869,58грн.

Додатковим рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016р. стягнуто з ФОП Барбалюка І.В. на користь КП «Обрій-ДКП» судові витрати, пов'язані з оплатою експертизи 18627,84грн.

Рішення суду в частині первісного позову обґрунтовано посиланнями на норми ст.ст.11, 202, 509, 629, 525, 526, ч.1 ст.530 ЦК України, ч.1 ст.193 ГК України та вмотивоване тим, що між КП «Обрій-ДКП» (Замовник) та ФОП Барбалюком І.В. (Виконавець) були укладені Договори про перевезення твердих побутових відходів № №44, 45, 46, 47, 47/1. У період з жовтня по грудень 2014 року ФОП Барбалюк І.В. надав КП «Обрій-ДКП» фактичні послуги з перевезення ТПВ по вищезазначеним договорам на загальну суму 204968,59грн. (що підтверджується актами надання послуг з перевезення ТПВ, копії яких наявні в матеріалах справи). Доказів здійснення КП «Обрій-ДКП» оплати на вказану суму суду не надано. Представники КП «Обрій-ДКП» у судовому засіданні зазначили, що у період з жовтня 2014 року (на суму 42054,97грн.), листопад 2014 року (на суму 90218,62 грн.), грудень 2014 року (на суму 72695грн.), а всього 204968,59грн. ФОП Барбалюком І.В. надавались послуги з вивезення ТПВ на вказану суму з наданням підтверджуючих первинних документів щодо об'ємів вивезеного ТПВ. Отже, первісні позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, у тому числі витрати за послуги адвоката в сумі 5000грн.

В частині вимог зустрічного позову місцевий господарський суд послався на приписи ч.1 ст.22 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України та зазначив, що Актом Державної фінансової інспекції в Миколаївській області №14-24/6 від 17.03.2015р. встановлений факт спричинення матеріальної шкоди КП «Обрій-ДКП» його колишнім керівником Барбалюком І.В., який з 01.08.2012р. по 22.09.2014р. обіймав посаду директора КП «Обрій-ДКП» та одночасно був приватним підприємцем. За період з вересня 2013 року по грудень 2014 року включно було виявлено під час виконання договорів № № 44, 45, 46, 47 збільшення обсягів фактично захоронених твердих побутових відходів, наслідком чого стало безпідставне отримання ФОП Барбалюком І.В. від КП «Обрій-ДКП» грошових коштів у сумі 1744808,02грн. ДФІ в Миколаївській області здійснено зустрічну звірку у ФОП Барбалюка І.В. з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з КП «Обрій-ДКП», за результатами якої складено довідку від 12.03.2015р. Довідкою встановлено, що перевірку правильності формування собівартості наданих послуг з перевезення ТПВ по договорам №№44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р. провести не надалось за можливе, оскільки бухгалтерський облік придбаних товарно-матеріальних цінностей, списання основних матеріалів, запасних частин, палива тощо головним бухгалтером ФОП Барбалюка І.В. не ведеться. Отже ФОП Барбалюк І.В. документально не підтвердив відображену ним в актах надання послуг по Договорам про перевезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р. за період з 01.01.2014р. по 01.11.2014р. фактичну кількість перевезених та зданих на міський полігон для захоронення ТПВ. Перевіривши наданий позивачем за зустрічним позовом розрахунок, судом встановлено, що у ньому наявна арифметична помилка. Так, згідно підписаних актів у липні 2014 року ФОП Барбалюк І.В. надав послуги з вивезення ТПВ, що вироблені абонентами КП «Обрій-ДКП», у загальному об'ємі 6300куб.м. (а не 6200 куб.м. як зазначено позивачем за зустрічним позовом), що збільшує обсяг завданих у липні 2014 року збитків до 4815 м. куб. Проте, суд не вбачає підстав для виходу за межі заявлених позовних вимог. ФОП Барбалюк І.В. не надав первинні документи, які підтверджують фактичні обсяги вивезених ТПВ, а КП «Обрій-ДКП» в особі директора Барбалюка І.В. прийнято виконані послуги по вивезенню ТПВ без зауважень, наслідком чого стала сплата КП «Обрій-ДКП» на рахунок ФОП Бабалюка І.В. грошових коштів за завищенні об'єми вивезених ТПВ. Постановою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.10.2014р. у справі №488/5237/14-п встановлено, що Барбалюк І.В. умисно порушив обмеження, передбачені ст.ст.7, 14 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи призначеним з 01.08.2012р. на посаду керівника підприємства «Обрій-ДКП», не повідомив безпосереднього керівника про те, що з 09.06.1993р. по теперішній час він зареєстрований фізичною-особою підприємцем, тобто не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та у письмовій формі не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Впродовж 2013-2014 років Барбалюк І.В. як директор КП «Обрій-ДКП» уклав низку договорів про перевезення твердих побутових відходів від імені КП «Обрій-ДКП» з ФОП Барбалюком І.В. Барбалюк І.В., обіймаючи посаду директора КП «Обрій-ДКП» в період з 01.08.2012р. по 22.09.2014р., умисно вчинив корупційне правопорушення, яке полягає у невжитті заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та неповідомлення у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів.

Таким чином, Барбалюк І.В., перебуваючи одночасно на посаді директора КП «Обрій-ДКП» (замовника) та будучи в той же час виконавцем послуг як фізична особа - підприємець, користуючись службовим становищем підписував акти виконаних послуг із зазначенням завищених обсягів вивезених ТПВ, що мало наслідком безпідставне отримання ФОП Барбалюком І.В. від КП «Обрій-ДКП» грошових коштів у сумі 1429348,55грн., тобто нанесення КП «Обрій-ДКП» реальних збитків у зазначеному розмірі. Право на вішкодування завданих виконавцем збитків обумовлено умовами Договорів на вивезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013 року та № 47/1 від 08.07.2014 року, а тому підлягає судовому захисту. Отже зустрічні позовні вимоги на суму 1429348,55грн. підлягають задоволенню повністю.

Не погодившись з рішенням суду від 13.12.2016р. та додатковим рішенням від 19.12.2016р., ФОП Барбалюк І.В. звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016 р. по справі № 915/638/15 у частині задоволення зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» до ФОП Барбалюка І.В. про стягнення грошових коштів на користь КП «Обрій- ДКП» у сумі 1429348,55грн. та судового збору у сумі 17717,39грн. і в частині стягнення з нього до Державного бюджету України судового збору у сумі 10869,58грн. і додаткове рішення господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016 р. у повному обсязі; ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» до ФОП Барбалюка І.В. про стягнення безпідставно отриманих коштів та стягнення збитків.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення в частині задоволення зустрічних позовних вимог ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, є необгрунтованим та не відповідає фактичним обставинам і доказам; рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- задовольняючи зустрічний позов, суд визначив, що начебто ненадання реальних фактичних послуг з вивезення та захоронення ТПВ є збитками, які підлягають стягненню з ФОП Барбалюка І.В., що є грубим порушенням норм матеріального права. Із вказаними висновками суду першої інстанції не можна погодитися, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками визнаються витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода);

- судом не встановлено, чи мало місце у відносинах сторін знищення або пошкодження майна, чи зроблені або мають бути зроблені позивачем витрати, які пов'язуються з відновленням порушеного права (реальні збитки), також не встановлено, чим являється заявлена до стягнення сума;

- пославшись на надмірну сплату позивачем за зустрічним позовом коштів за укладеними договорами та встановивши, що спірна сума коштів надійшла ФОП Барбалюку І.В. як зайво сплачені кошти, господарський суд Миколаївської області не врахував, що відповідні правовідносини сторін не регулюються положеннями ст.ст.224,225.226 ГК України. З огляду на викладене, КП «Обрій-ДКП» обрав неправильний спосіб захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови у задоволені позовних вимог;

- факт наявності реальних збитків спростовується протоколом виїзного засідання комісії з проведення службового розслідування від 02.07.2014р. за участю голови адміністрації Корабельного району Миколаївської області, посадових осіб Миколаївської міської ради та департаменту фінансів Миколаївської міської ради; актами КП «Обрій-ДКП» та висновком №1054-1055-1056 судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15 від 27.09.2016р.; постановою СВ розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУ Національної поліції в Миколаївській області про закриття кримінального провадження за №00299 від 13.12.2016р., відповідно до яких документально не підтверджуються необгрунтовані витрати КП «Обрій-ДКП» перед ФОП Барбалюк І.В.;

- про відсутність реально спричинених збитків вказує судова економічна експертиза, відповідно до висновку якої, документально підтверджується необгрунтовані витрати КП «Обрій-ДКП» перед ФОП Барбалюк І.В. на суму 33138,98 грн. за умови відповідності нарахованих об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м.Миколаєва за період з 01.09.2013 р. по 01.12.2014 р. фактично сплаченим КП «Обрій-ДКП» за їх перевезення та за умови не проведення КП «Обрій-ДКП» перерахунку об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 р. по 01.12.2014р.;

- акт ДФІ в Миколаївській області є суперечливим доказом, оскільки його висновки спростовувалися самим КП «Обрій-ДКП». У своєму зустрічному позові та в поясненнях у судовому засіданні директор КП «Обрій-ДКП» вказував, що первинними фінансовими документами не підтверджується завдання ФОП Барбалюком І.В. збитків у 2013 році, тобто об'єм вивезеного ТВП та сплачені ФОП Барбалюку І.В. кошти є обґрунтованими у спірному періоді. Отже перевірка ДФІ в Миколаївській області носила поверховий характер. Також у судовому засіданні було встановлено, що висновок ДФІ в Миколаївській області щодо захоронення ТПВ ґрунтувався виключно на довідці, яку надав КП «Миколаївкомунтранс». В подальшому представник КП «Миколаївкомунтранс» підтвердив, що дані, вказані в цій довідці є помилковими і не відповідають дійсним обставинам та надав суду іншу довідку з іншими даними, які були предметом дослідження судової експертизи;

- постанова Корабельного районного суду м.Миколаєва від 16.10.2014р. про притягнення ФОП Барбалюка І.В. до адміністративної відповідальності по п.1 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», на яку посилається суд як на доказ вини Барбалюка І.В.- не має правового значення для даної справи, оскільки цією постановою жодним чином не встановлений об'єм вивезених та захоронених ТПВ у спірний період, не встановлений розмір та наявність збитків, причинний зв'язок між діями ФОП Барбалюка І.В. та розміром збитків. Не перевірялися судом при розгляді адміністративної справи відповідність висновків ДФІ фактичним даним, не надавалася правова оцінка протоколу службового розслідування, не досліджувалися податкові декларації, звіти тощо.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

14.03.2017р. КП «Обрій-ДКП» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. у справі №915/638/15 призначено додаткову судову економічну експертизу, апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення додаткової судової експертизи та/або повернення матеріалів справи №915/638/15 до Одеського апеляційного господарського суду.

19.04.2017р. матеріали справи №915/638/15 надіслані Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

11.10.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду з Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №915/638/15 разом з висновком №17-399/400 від 04.09.2017р. додаткової судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.10.2017р. поновлено апеляційне провадження у справі №915/638/15 та призначено розгляд апеляційної скарги у судове засідання 06.11.2017р.

У зв'язку із перебуванням судді Таран С.В. у відрядженні з 05.11.2017р.по 06.11.2017р., розпорядженням керівника апарату суду №1263 від 03.11.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/638/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.11.2017р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.11.2017р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) справу №915/638/15 прийнято до провадження.

28.11.2017р. КП «Обрій-ДКП» подало Одеському апеляційному господарському суду пояснення щодо висновку №17-399/400 від 04.09.2017р. додаткової судової економічної експертизи.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018р. розпочато апеляційний розгляд справи №915/638/15 по суті за правилами спрощеного позовного провадження з відкриттям першого судового засідання 16.01.2018р.

29.01.2018р. ФОП Барбалюк І.В. надіслав суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги, в яких, зокрема, зазначив, що:

- наявність збитків спростовується первинними бухгалтерськими документами наданими суду, зокрема актами наданих послуг за спірний період і подорожними листами.

- наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, подорожні листи відповідають вимогам ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» будь-яких заперечень з приводу правильності їх оформлення посадовими особами відповідача висунуто не було. Отже відсутні підстави посилатися на недостовірність, неналежність цих доказів;

- про відсутність реально спричинених збитків вказує первина судова економічна експертиза від 27.09.2016р. №1054 -1055-1056 і додаткова за №17- 399/400 від 04.09.2017р. Обидві експертизи встановили, що перерахунків об'ємів ТПВ з абонентами Корабельного району м. Миколаєва за спірний період КП «Обрій -ДКП» не проводив, а тому навіть сума збитків у сумі 33 138,98 грн. по первісній експертизі носить умовний характер;

- під час апеляційного розгляду, особисто директор КП «Обрій ДКП» Нужненко І.Г. підтвердив, що перерахунків з населенням не проводилося. Всі кошти отримані від абонентів за нарахований вивіз ТПВ зараховані на прибуток підприємства і витрачені на його потреби. Таким чином, відсутній взагалі сам факт наявності (у сенсі ст. 22 ЦК України) у позивача за зустрічним позовом шкоди (збитків) і тим самим відсутня ще одна з складових статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України, щодо для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники КП «Обрій-ДКП», КП «Миколаївкомунтранс» та прокурор у судовому засіданні 28.11.2017р. заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

В засідання суду апеляційної інстанції 06.02.2018р. представник КП «Обрій-ДКП» не з'явився, надіславши при цьому на електронну адресу суду 06.02.2018р. клопотання про відкладення розгляду справи із зазначенням причини неможливості з'явитись до суду складні погодні умови (головні магістралі, що сполучають міста Одеса та Миколаїв є перекритими).

У задоволенні вищезазначеного клопотання колегією суддів відмовлено, з огляду на недоведеність заявником необхідності відкладення розгляду справи - представник КП «Обрій-ДКП» висловив у судових засіданнях 14.03.2017р. та 28.11.2017р. свою позицію щодо предмету апеляційного розгляду та надавав пояснення; явка представника КП «Обрій-ДКП» обов'язковою судом не визнавалась.

Відповідно до ст.269 ГПК України (в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р.) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ФОП Барбалюк І.В. оскаржує рішення господарського суду Миколаївської області в частині вирішення спору за зустрічним позовом КП «Обоій-ДКП», отже виходячи із положень ст.269 ГПК України рішення переглядається в межах результатів вирішення спору за зустрічним позовом КП «Обрій-ДКП».

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, не оспорено учасниками справи та підтверджено при апеляційному розгляді справи наступне.

16.09.2013р. між Комунальним підприємством «Обрій-ДКП» (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Барбалюком Ігорем Володимировичем (Виконавець) укладений договір про перевезення твердих побутових відходів №44 (Договір №44), відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 якого Виконавець зобов'язується у 2013 році надати, а Замовник прийняти та вчасно оплатити послуги з завантаження та перевезення твердих побутових відходів (ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (Широка Балка). (т. 1 а.с.17-20)

Згідно із до п. 3.1 Договору №44 вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 39,00 грн. з ПДВ.

У розділі 4 Договору №44 сторони визначили порядок здійснення оплати.

Згідно із пунктами 4.1-4-4 Договору №44 розрахунковим періодом є один календарний місяць. Не пізніше 5 числа місяця, що йде за місяцем надання послуг Виконавець надає, а Замовник протягом двох робочих днів підписує Акт здачі-приймання виконаних послуг. Розрахунки між Замовником та Виконавцем здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця (зазначений у реквізитах цього договору) на підставі акту здачі приймання виконаних послуг та отриманого рахунку. Платежі вносяться на розрахунковий рахунок Виконавця не пізніше останнього дня місяця, що йде за місяцем надання послуг.

Строк надання послуг з 16.09.2013р. по 31.12.2013р. Послуги здійснюють на території м.Миколаєва: Виконавець відвантажує ТВП, вироблені і зібрані на території та здійснює їх перевезення на міський полігон захоронення ТВП розташований біля сел..В.Корениха (пункти 5.1, 5,2 Договору №44).

Згідно із п.п. 6.1.1, 6.1.4, 6.1.5 Договору № 44 Замовник зобов'язаний; щомісячно до 25 числа встановлювати та надавати Виконавцю обсяги завантаження та перевезення ТПВ на наступний місяць; приймати надані послуги згідно з актом виконаних робіт, з підтверджувальними документами міського полігону; своєчасно та в повному обсязі оплачувати отримані послуги.

Відповідно до пунктів 6.2.3, 6.2.6 Договору №44 Замовник має право на: відшкодування у повному обсязі збитків, завданих Виконавцем, внаслідок не перевезення або перевезення не в повному обсязі ТПВ; перевірку якості послуг із збирання та перевезення побутових відходів, їх кількості та вартості.

Виконавець зобов'язаний відшкодувати збитки та іншу шкоду, заподіяну Замовнику внаслідок недоліків у наданні послуг, у розмірі і порядку, які визначені законодавством та умовами Договору. Виконавець несе відповідальність за не перевезення або перевезення не в повному обсязі об'ємів ТПВ, що призвело до заподіяння збитків Замовнику, шкоди життю чи здоров'ю представникам Замовника та його абонентів (пункти 6.4.6, 7.1.2 Договору №44).

Цей договір набирає чинності з 16.09.2013р. і діє до 31.12.2013р., в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань (10.1 Договору №44).

Між сторонами були укладені додаткові угоди до Договору №44:

- №1 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №44 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.01.2014року по 01.03.2014р. (т.1 а.с. 22);

- №2 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №44 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.03.2014р. по 31.12.2014р. (т.1 а.с.23);

- №3 від 05.05.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 3.1 Договору №44 та виклали його у наступній редакції: вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 43,00 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.24).

16.09.2013р. між Комунальним підприємством «Обрій-ДКП» (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Барбалюком Ігорем Володимировичем (Виконавець) укладений договір про перевезення твердих побутових відходів №45 ( надалі - Договір №45), відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 якого Виконавець зобов'язується у 2013 році надати, а Замовник прийняти та вчасно оплатити послуги з завантаження та перевезення твердих побутових відходів (ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (2-Санітарна Зона). (т.1 а.с.25-28).

Відповідно до п. 3.1 Договору про перевезення ТПВ № 45 вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 39,80 грн. з ПДВ.

Цей договір набирає чинності з 16.09.2013р. і діє до 31.12.2013р., в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань (п.10.1 Договору №45).

Всі інші умови Договору №45 є ідентичними з умовами Договору №44.

Від Комунального підприємства «Обрій-ДКП» договір підписаний директором Барбалюком Ігорем Володимировичем, а від Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича - Звіренко Оленою Миколаївною на підставі доручення від 12.09.2013р.

Між сторонами були укладені додаткові угоди до Договору №45:

- №1 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №45 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.01.2014р. по 01.03.2014р. (т. 1 а.с. 30)

- №2 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №45 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.03.2014р. по 31.12.2014р. (т.1 а.с.31);

- №3 від 05.05.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 3.1 Договору №45 та виклали його у наступній редакції: вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 43,50 грн. з ПДВ (т.1 а.с.32).

16.09.2013р. між Комунальним підприємством «Обрій-ДКП» (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Барбалюком Ігорем Володимировичем (Виконавець) був укладений договір про перевезення твердих побутових відходів №46 (надалі - Договір №46), відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 якого Виконавець зобов'язується у 2013 році надати, а Замовник прийняти та вчасно оплатити послуги з завантаження та перевезення твердих побутових відходів (ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (мкр. Балабанівка). (т.1 а.с.33-36).

Згідно із п.3.1 Договору №46 вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 39,80 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.10.1 Договору №46 цей договір набирає чинності з 16.09.2013 року і діє до 31.12.2013 року, в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань.

Всі інші умови Договору № 46 є ідентичними з умовами Договору № 44.

Від Комунального підприємства "Обрій-ДКП" договір підписаний директором Барбалюком Ігорем Володимировичем, а від Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича - Звіренко Оленою Миколаївною на підставі доручення від 12.09.2013р.

Між сторонами були укладені додаткові угоди до Договору №46:

- №1 від 01.03.2014р, якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №46 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.01.2014р. по 01.03.2014р. (т.1 а.с.38);

- №2 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п.10.1 Договору №46 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.03.2014р. по 31.12.2014р. (т.1 а.с.39);

- №3 від 05.05.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 3.1 Договору № 46 та виклали його у наступній редакції: вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 43,50 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.40).

16.09.2013р. між Комунальним підприємством «Обрій-ДКП» (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Барбалюком Ігорем Володимировичем (Виконавець) був укладений договір про перевезення твердих побутових відходів №47 (надалі - Договір №47), відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 якого Виконавець зобов'язується у 2013 році надати, а Замовник прийняти та вчасно оплатити послуги з завантаження та перевезення твердих побутових відходів (ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (3-Санітарна Зона). (т. а.с. 41-44).

Згідно із п.3.1 Договору №47 вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 39,00 грн. з ПДВ.

Цей договір набирає чинності з 16.09.2013р. і діє до 31.12.2013р., в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань (п.10.1 Договору №47).

Всі інші умови Договору №47 є ідентичними з умовами Договору № 44.

Між сторонами були укладені додаткові угоди до Договору №47:

- №1 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №47 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.01.2014р. по 01.03.2014р. (т.1 а.с.46);

- №2 від 01.03.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 10.1 Договору №47 та виклали його у наступній редакції: договір діє з 01.03.2014р. по 31.12.2014р. (т.1 а.с.47);

- №3 від 05.05.2014р., якою сторони внесли зміни у п. 3.1 Договору №47 та виклали його у наступній редакції: вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 43,00 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.48).

Від КП «Обрій-ДКП» Договори №№44,45,46,47 підписані директором Барбалюком Ігорем Володимировичем, а від ФОП Барбалюка Ігоря Володимировича - Звіренко Оленою Миколаївною на підставі доручення від 12.09.2013р.

В матеріалах справи містяться підписані сторонами акти надання послуг з перевезення ТПВ (в копіях) за Договором №44: №15 від 30.11.2014р. за листопад 2014 року (650 куб.м.) на суму 27947,40грн. з ПДВ (т.1 а.с. 55); №22 від 31.12.2014р. за грудень 2014 року (520 куб.м.) на суму 22360грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 56).

ФОП Барбалюком І.В. були виставлені КП «Обрій-ДКП» рахунки на оплату послуг згідно Договору про перевезення ТПВ № 44 №Дк000000022 від 31.12.2014р. за грудень 2014 року (т. 1 а.с. 66), № Но000000015 від 30.11.2014р. за листопад 2014 року (т. 1 а.с. 70).

В матеріалах справи містяться підписані сторонами акти надання послуг з перевезення ТПВ (в копіях) за Договором №45: №16 від 30.11.2014р. за листопад 2014 року (700 куб.м.) на суму 30450грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 54); № 23 від 31.12.2014р. за грудень 2014 року (565 куб. м.) на суму 24 577,50 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 57).

Виконавцем були виставлені Замовнику рахунки на оплату послуг згідно Договору про перевезення ТПВ № 45 № Дк000000023 від 31.12.2014р. за грудень 2014р. (т. 1 а.с. 65), № Но000000016 від 30.11.2014 року за листопад 2014. (т. 1 а.с. 69).

В матеріалах справи містяться підписані сторонами акти надання послуг з перевезення ТПВ (в копіях) за Договором №46: № 24 від 31.10.2014р. за жовтень 2014 року на суму 42054,97грн. з ПДВ (т. 10 а.с. 235); №18 від 30.11.2014р. за листопад 2014 року (415 куб. м.) на суму 18052,50 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 52); №25 від 31.12.2014 року за грудень 2014 року (850 куб. м.) на суму 15007,50 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 59).

ФОП Барбалюком І.В. були виставлені КП «Обрій-ДКП» рахунки на оплату послуг згідно Договору про перевезення ТПВ № 46 № Ок000000024 від 31.10.2014 року за жовтень 2014 року (т. 1 а.с. 62), № Дк000000025 від 31.12.2014 року за грудень 2014 року (т. 1 а.с. 63), № Но000000018 від 30.11.2014 року за листопад 2014 року (т. 1 а.с. 67).

В матеріалах справи містяться підписані сторонами акти надання послуг з перевезення ТПВ (в копіях) за Договором №47: №17 від 30.11.2014р. за листопад 2014 року (850 куб. м.) на суму 13758,72 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 53); №24 від 31.12.2014р. за грудень 2014 року (250 куб. м.) на суму 10750,00 грн. з ПДВ (т. 1 а.с. 58).

Виконавцем були виставлені Замовнику рахунки на оплату послуг згідно Договору про перевезення ТПВ № 47 № Дк000000024 від 31.12.2014 року за грудень 2014 року (т. 1 а.с. 64), № Но000000017 від 30.11.2014 року за листопад 2014 року (т. 1 а.с. 68).

З матеріалів справи вбачається, що крім Договорів №№44,45,46,47, 08.07.2014р. між Комунальним підприємством «Обрій-ДКП» (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Барбалюком Ігорем Володимировичем (Виконавець) був укладений договір про перевезення твердих побутових відходів №47/1 (надалі - Договір №47/1), відповідно до умов пунктів 1.1, 1.2 якого Виконавець зобов'язується надати, а Замовник прийняти та вчасно оплатити послуги з завантаження та перевезення твердих побутових відходів (ТПВ) з території приватного сектору Корабельного району (3-Санітарна Зона). (т.10 а.с. 207-209).

Згідно із п.3.1, 3.5, 3.6 Договору №47/1 вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного ТПВ становить 43,00 грн. з ПДВ. Вартість надання послуг з завантаження та перевезення одного метра кубічного опалого листя у складі ТПВ становить 35,21грн. з ПДВ. Планова сума Договору становить 109994грн. та не може перевищувати цієї ціни. Ціну Договору може бути зменшено залежно від реального обсягу виробітки ТВП згідно Актів здачі-приймання виконаних робіт Замовника.

Розрахунковим періодом є один календарний місяць. У разі потреби сторони здійснюють перерахунок фактично вивезених відходів згідно Актів здачі- приймання виконаних робіт. Розрахунки між Замовником та Виконавцем здійснюються у готівковій формі, безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця (зазначений у реквізитах цього договору) на підставі акту здачі приймання виконаних послуг та отриманого рахунку. Платежі вносяться на розрахунковий рахунок Виконавця не пізніше останнього дня місяця, що йде за місяцем надання послуг (пункти 4.1-4.4 Договору №47/1).

Відповідно до п.п.6.1.3, 6.1.4 Замовник зобов'язаний: приймати надані послуги згідно Акту здачі-приймання виконаних робіт; своєчасно та в повному обсязі оплачувати в установлений Договором строк отримані послуги.

Цей договір набирає чинності з 08.07.2014р. і діє до 08.10.2014р., в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань (п.11.1 Договору №47/1).

Від КП «Обрій-ДКП» договір підписаний директором Барбалюком Ігорем Володимировичем, а від ФОП Барбалюка Ігоря Володимировича - Звіренко Оленою Миколаївною на підставі доручення від 01.01.2014р.

01.01.2014 року між Комунальним підприємством «Миколаївкомунтранс» (Замовник) та ФОП Барбалюком І.В. (Виконавець) був укладений договір на захоронення ТПВ № 53 (т. 4 а.с. 13), відповідно до умов якого замовник вивозить власним транспортом, а виконавець зобов'язується надавати послуги по захороненню ТПВ на міському полігоні в с. В. Корениха у відповідності із нормативними актами в сфері обігу з відходами. Вказаний договір діє з моменту його підписання і до 31.12.2014 року (п. 8.1 Договору).

Барбалюк Ігор Володимирович зареєстрований як фізична особа - підприємець 09.06.1993р., що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 23.08.2012р.(т.1 а.с. 76).

Розпорядженням Миколаївського міського голови № 134рк від 26.07.2012р. Барбалюк Ігор Володимирович був призначений керівником Комунального підприємства «Обрій-ДКП" з 01.08.2012р. (т. 1 а.с. 149) та звільнений з цієї посади розпорядженням Миколаївського міського голови №188рк від 22.09.2014р. за угодою сторін з 22.09.2014р. року (т.1 а.с.149).

З 24.02.2015р. по 16.03.2015р. Державною фінансовою інспекцію в Миколаївській області було проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово господарської діяльності КП «Обрій-ДКП» за період з 01.09.2012р. по 01.12.2014р.

За наслідками перевірки складено Акт №14-24/6 від 17.03.2015р. (т.1, а.с.106-147) про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності КП «Обрій-ДКП» за період з 01.09.2012р. по 01.12.2014р., в якому, зокрема, зазначено наступне.

16.09.2013р. між КП «Обрій-ДКП» в особі директора Барбалюка І.В. та ФОП Барбалюком І.В. були укладені договори на перевезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47, № 47/1.

Протягом дії вказаних договорів між КП «Обрій-ДКП» в приймало надані ФОП Барбалюком І.В. послуги по перевезенню ТПВ без підтверджуючих документів з міського полігону, що є порушенням умов п. 6.1.4 зазначених договорів.

За період з вересня 2013 року по грудень 2014 року включно було виявлено під час виконання вищезазначених договорів збільшення обсягів фактично захоронених твердих побутових відходів, наслідком чого стало безпідставне отримання ФОП Барбалюком І.В. від між КП «Обрій-ДКП» в грошових коштів у сумі 1744808,02 грн.

Розрахунковим шляхом визначено щомісячну середню вартість одного метра кубічного і помножено на кількість куб.м. перевищення обсягу ТПВ.

У акті зазначено, що перевезення ТПВ на міський полігон для їх захоронення здійснювалось ФОП Барбалюком І.В. відповідно до наданих до звірки подорожніх листів, які мають запис від руки про дату та об'єм прийнятих ТПВ у метрах кубічних та кілограмах, в подорожніх листах не зазначено маршруту руху автомобілів, які перевозили ТПВ, тому встановити з якого місця населеного пункту Корабельного району було здійснено збирання та перевезення ТПВ на полігон неможливо.

Крім того, подорожні листи за період з 16.09.2013 року по 01.02.2014 року взагалі не надані.

В ході зустрічної звірки встановлено, що на підставі подорожніх листів ФОП Барбалюком І.В. було перевезено на полігон за період з 01.01.2014р. по 30.11.2014р. 2288940 кг або 5 730 м/куб ТПВ, що складає лише 12 % від загальної кількості прийнятих ТПВ міським полігоном згідно довідки КП «Миколаївкомунтранс», наданої до ревізії листом від 27.02.2015р..

Таким чином, ФОП Барбалюк І.В. документально не підтвердив відображену ним в актах надання послуг по Договорам про перевезення ТПВ №№ 44, 45, 46, 47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р. за період з 01.09.2013р. по 01.12.2014р. фактичну кількість перевезених та зданих ТПВ на міський полігон для захоронення.

Внаслідок допущеного порушення КП «Обрій-ДКП» завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 1744808,02грн.

Суд першої інстанції правильно зазначив в оскаржуваному рішенні про те, що за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Відтак, акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення відповідачем за зустрічним позовом зобов'язань за договорами та спричинення збитків позивачу за зустрічним позовом.

Згідно п.6.1.4 Договорів про перевезення ТПВ №44-47/1 Замовник зобов'язаний приймати надані послуги згідно з Актом виконаних робіт, з підтверджувальними документами міського полігону.

Відповідно до п. 6.2.3 Договорів про перевезення ТПВ №44-47/1 Замовник має право на відшкодування у повному обсязі збитків, завданих Виконавцем, внаслідок не перевезення або перевезення не в повному обсязі ТПВ.

Відповідно до п. 6.2.6 Договорів про перевезення ТПВ № 44-47/1 Замовник має право на перевірку якості послуг із збирання та перевезення побутових відходів, їх кількості та вартості.

Відповідно до п. 6.4.6 Договорів про перевезення ТПВ № 44-47/1 Виконавець зобов'язаний відшкодувати збитки та іншу шкоду, заподіяну Замовнику внаслідок недоліків у наданні послуг, у розмірі і порядку, які визначені законодавством та умовами Договору.

Відповідно до п. 7.1.2 Договорів про перевезення ТПВ № 44-47/1 Виконавець несе відповідальність за не перевезення або перевезення не в повному обсязі об'ємів ТПВ, що призвело до заподіяння збитків Замовнику, шкоди життю чи здоров'ю представникам Замовника та його абонентів.

У постанові Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.10.2014р. у справі №488/5237/14-п (т.3 а.с. 14-16) зазначено, що Барбалюк І.В. умисно порушив обмеження, передбачені ст.ст.7 та 14 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи призначеним з 01.08.2012 року на посаду керівника підприємства «Обрій-ДКП», не повідомив безпосереднього керівника про те, що з 09.06.1993 року по теперішній час він зареєстрований фізичною-особою підприємцем, тобто не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та у письмовій формі не повідомив безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Впродовж 2013-2014 років Барбалюк І.В. як директор КП «Обрій-ДКП» уклав низку договорів про перевезення твердих побутових відходів від імені КП «Обрій-ДКП» з ФОП Барбалюком І.В. Барбалюк І.В., обіймаючи посаду директора КП «Обрій-ДКП» в період з 01.08.2012 року по 22.09.2014 року, умисно вчинив корупційне правопорушення, яке полягає у невжитті заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та неповідомлення у письмовій формі безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Барбалюк І.В. в судовому засіданні свою вину визнав повністю, у скоєному правопорушенні розкаявся та підтвердив, що він, будучи призначеним з 01.08.2012 року на посаду керівника підприємства «Обрій-ДКП», не повідомив безпоседнього керівника про те, що з 09.06.1993 року по теперішній час він зареєстрований фізичною-особою підприємцем, з якою він укладав договори від імені вказаного підприємства.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно із ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Застосування такого способу захисту прав як відшкодування збитків визначається положенням ст.22 ЦК України і проводиться як у договірних зобов'язаннях (ст.611 ЦК України), так і в позадоговірних зобов'язаннях (глава 82 ЦК України «Відшкодування шкоди»), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Згідно із ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також неодержаних кредитором доходів, які б він одержав, коли зобов'язання було виконано боржником.

Для застосування такої міри матеріальної відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання.

Відсутність одного з елементів складу цивільного правопорушення, які утворюють склад цивільного правопорушення, виключає відповідальність за заподіяну шкоду.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.03.2016р. призначено по справі №915/638/15 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; на вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- Чи підтверджуються висновки Акту Державної фінансової інспекції в Миколаївській області від 17.03.2015р. №14-24/6 про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Обрій-ДКП» за період 01.09.2012р. по 01.12.2014р. в частині необґрунтованих витрат КП «Обрій-ДКП» перед ФОП Барбалюком І.В. за укладеними між ними договорами про перевезення твердих побутових відходів №44 від 16.09.2013р., №45 від 16.09.2013р., №46 від 16.09.2013р. та №47 від 16.09.2013р. на суму 1744808,02 грн.?

- Визначити розмір необґрунтованих витрат КП «Обрій-ДКП» перед ФОП Барбалюком І.В. за договорами про перевезення твердих побутових відходів №44 від 16.09.2013р., №45 від 16.09.2013р., №46 від 16.09.2013р. та №47 від 16.09.2013р.

27.09.2016р. Миколаївським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали суду був складений висновок №1054-1055-1056 судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15 (т.6 а.с.108-133)у висновках якого експертами зазначено наступне:

По першому питанню

1. Проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та додаткових матеріалів встановлено, що документально не підтверджуються висновки Акту Державної фінансової інспекції в Миколаївській області від 17.03.2015р. №14- 24/6 про результати позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Обрій-ДКП» за період 01.09.2012 по 01.12.2014 в частині необгрунтованих витрат Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед фізичною особою-підприємцем Барбалюк Ігорем Володимировичем.

2. Документально підтверджуються необгрунтовані витрати Комунального підприємства «Обрій-ДКП» перед фізичною особою-підприємцем Барбалюк Ігорем Володимировичем на суму 33 138,98 грн. за умови відповідності нарахованих об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 по 01.12.2014 фактично сплаченим КП «Обрій-ДКП» за їх перевезення та за умови не проведення КП «Обрій-ДКП» перерахунку об'ємів ТПВ абонентам приватного сектору Корабельного району м. Миколаєва за період з 01.09.2013 по 01.12.2014.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. призначено у справі №915/638/15 додаткову судову економічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: - чи підтверджуються документально заявлені до стягнення КП «Обрій-ДКП» з ФОП Барбалюка І.В. у якості спричинених останнім збитків - 1429348,55грн. як суми завищення вартості виконаних (наданих) послуг за договорами №№44,45,46,47 від 16.09.2013р. та №47/1 від 08.07.2014р.?; доручено проведення додаткової судової експертизи судовим експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз із застереженням, що експертиза має бути проведена в іншому складі судових експертів, ніж первинна експертиза за ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.09.2015р.

04.09.2017р. Миколаївським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок №17-399/400 додаткової судової економічної експертизи за матеріалами господарської справи №915/638/15 (т.14 а.с.156-163), у висновках якого зазначено наступне.

Проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи встановлено, що у наданих на дослідження Актах надання послуг із захоронення твердих побутових відходів не вказано, з якого району чи санітарної зони міста Миколаєва підлягають захороненню ТПВ, вивезені ФОП Барбалюком І.В.

За умови, якщо вказані у Листі КП «Миколаївкомунтранс» від 27.02.20Н №60 (т.3, а.с.27-28) об'єми ТПВ від інших споживачів Корабельного району вивезені від споживачів КП «Обрій-ДКП», в ході дослідження розрахунковим методом в результаті співставлення -об'ємів вивезених ТПВ та об'ємів захоронених ТПВ визначено вартість завищення обсягів наданих послуг з вивезення ТПВ, що складає 1523009,10грн. Розбіжність між умовно розрахованою сумою перевищення вартості наданих послуг з вивезення ТПВ та сумою, що зазначена в поставленому на вирішення експертизи питанні, складає 93660,55грн. Причину розбіжності встановити не надається за можливе, оскільки в ухвалі суду не зазначено, який саме акт виконаних робіт з вивезенні ТПВ не включено до суми 1429348,55грн.

Проте, оскільки у зазначеному Листі КП «Миколаївкомунтранс» від 27.02.2015 №60 (т.3, а.с.27-28) не вказано, що об'єми ТВП від інших споживачів Корабельного району вивезені саме від споживачів КП «Обрій-ДКП», достовірно визначити суму завищення вартості виконаних (наданих) послуг за договорами №44, 45, 46, 47 від 16.09.2013 та №47/1 від 08.07.2014 та спричинення збитків у сумі 1429348,55грн. не надається за можливе.

Отже, визнавши необхідність застосування спеціальних знань для вирішення спору про стягнення збитків, суд першої інстанції взагалі не надав оцінки одержаному висновку експертизи, поклавши в підґрунтя висновку про доведеність розміру збитків власні розрахунки об'ємів ТПВ, вивезених за договорами, що не підтверджені первинними документами (талонами на захоронення на міському полігоні) ФОП Барбалюка І.В.

Відкоригувавши розрахунок збитків (т.7 а.с.114-116) КП «Обрій-ДКП» у бік збільшення, суд першої інстанції, погодився з обґрунтованістю розміру збитків за розрахунком позивача, не звернувши увагу на неподання експертизою категоричного та певного висновку стосовно поставлених на вирішення питань, чим порушив вимоги ст.ст.33,34, 41, 84, 85, 43 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) щодо допустимості доказів, їх оцінки судом та вмотивованості висновків судового рішення.

Висновок додаткової судової економічної експертизи за ухвалою Одеського апеляційного господарського суду також не надав позитивної відповіді на питання підтвердженості розміру збитків.

Відповідно до ст.ст.73, 74, 76-79 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017р.) доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів), а відповідно до ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Колегія суддів констатує, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі, достовірні докази, які у своїй сукупності є достатніми для висновку про наявність обставини завдання КП «Обрій-ДКП» збитків ФОП Барбалюком І.В. у спірній сумі, тобто, розмір збитків не доведений позивачем, що виключає можливість задоволення зустрічного позову.

Також колегія суддів зауважує, що КП «Обрій-ДКП» не обґрунтовано, в чому полягає протиправність поведінки ФОП як заподіювача шкоди виходячи з умов укладених договорів, предметом яких є вивезення ТПВ Виконавцем (завантаження та вивезення ТПВ, пункт 1.2 договорів).

Посилання КП «Обрій-ДКП» на відсутність підтверджувальних документів міського полігону та у зв'язку з цим порушення умов пункту 6.1.4 договорів колегія суддів вважає такими, що безпосередньо не свідчать про невиконання (неналежне виконання) ФОП Барбалюком І.В. своїх зобов'язань Виконавця послуг з завантаження та перевезення ТПВ, оскільки докази стосовно невиконання саме цих зобов'язань ФОП в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів звертає увагу, що в даній справі підстави зробити законний та обґрунтований висновок стосовно завдання КП «Обрій-ДКП» збитків у сумі 1429348грн. 55коп., які є начебто зайво витраченими коштами на оплату послуг Виконавця, наразі відсутні.

Неспівпадіння даних міського полігону щодо об'єму захоронених ТПВ, ввезених ФОП Барбалюком І.В. на міський полігон, з даними підписаних сторонами до договорів Актів та даними подорожніх листів само по собі не може бути підставою для задоволення позову, оскільки висновками двох проведених експертиз не підтверджено обсяги завищення об'ємів ТПВ.

Щодо посилань КП «Обрій-ДКП» на вчинення Барбалюком І.В. корупційного правопорушення, підтвердженого судовим рішенням, то прямого зв'язку із вимогами юридичної особи до нього як підприємця про відшкодування збитків у зв'язку із неналежним виконанням господарських договорів ці обставини не мають. Такі питання вирішуються згідно із положеннями ст.134 КЗпП України із покладенням на Барбалюка І.В. повної матеріальної відповідальності за шкоду, спричинену під час виконання ним трудових обов'язків на посаді керівника КП «Обрій-ДКП».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в оскаржуваному рішенні, що зустрічний позов на суму 1429348,55грн. підлягає задоволенню повністю, оскільки розмір заявлених КП «Обрій-ДКП» до стягнення збитків не підтверджений належними доказами під час розгляду справи як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій, що виключає можливість притягнення ФОП Барбалюка І.В. до відповідальності за ст.ст.224, 225 ГК України за порушення договірних зобов'язань.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275, п.п.2,4 ч.1 ст.277 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції скасовує рішення господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016р. у справі №915/638/15 в частині задоволення зустрічних позовних вимог КП «Обрій-ДКП» у зв'язку із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, порушенням норм процесуального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.

У зв'язку із скасуванням судом апеляційної інстанції рішення господарського суду Миколаївської області від 13.12.2016р. та відмовою у задоволенні зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» скасуванню також підлягає і додаткове рішення господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016р.

Відповідно до ч.9 ст. 129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Колегія суддів вважає, що в даній справі, незважаючи на відмову у задоволенні зустрічного позову КП «Обрій-ДКП», судові витрати, пов'язані з розглядом зустрічного позову КП «Обрій-ДКП» в суді першої інстанції, слід покласти на обидві сторони в рівних частинах, оскільки спір виник також і внаслідок неправильних дій Барбалюка І.В. у період перебування на посаді директора КП «Обрій-ДКП» з укладання господарських договорів з ФОП Барбалюком І.В. в умовах конфлікту інтересів (постанова Корабельного районного суду м.Миколаєва від 16.10.2014р.).

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги згідно ст.129, ст.282 ч.1 та з проведення додаткової судової економічної експертизи покладаються на КП «Обрій-ДКП».

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 269, 270, 275, 277, 240, 281-283 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 13 грудня 2016 року та додаткове рішення від 19 грудня 2016 року у справі №915/638/15 скасувати в частині задоволення зустрічного позову Комунального підприємства «Обрій-ДКП» та стягнення судового збору з Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Стягнути з Комунального підприємства «Обрій-ДКП» на користь Фізичної особи-підприємця Барбалюка Ігоря Володимировича 31045,67грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Судові витрати, пов'язані з розглядом зустрічного позову в суді першої інстанції, покласти на ФОП Барбалюка І.В. та КП «Обрій-ДКП» в рівних частках.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286 ГПК України.

Повна постанова складена 12 лютого 2018 року.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.