номер провадження справи 9/99/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2018 Справа № 908/2228/17

м. Запоріжжя

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю СП Континент (юридична адреса: 70422, Запорізька обл., Запорізький р-н, с. Нове Запоріжжя, вул. Першотравнева, буд. 1-Г; адреса для листування: 69035, АДРЕСА_1)

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 25)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 19.10.2017 про стягнення 47939,42 грн.

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, довіреність № 7 від 24.01.2018; ОСОБА_2, довіреність № 8 від 24.01.2018;

від відповідача ОСОБА_3, довіреність № 47 від 01.01.2018;

СУТЬ СПОРУ:

07.11.2017 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «СП «Континент» до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 19.10.2017 про стягнення 47939,42 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 порушено провадження у справі № 908/2228/17, присвоєний номер провадження 9/99/17, справа призначена до розгляду на 30.11.2017. У судовому засіданні 30.11.2017 оголошено перерву в розгляді справи до 26.12.2017.

Згідно із Законом України № 2147-VIII від 03.10.2017 Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів який набрав чинності 15.12.2017, внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та викладено його в новій редакції. За приписами п. 9 ч. 1 розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У звязку з чим, 26.12.2017 суд в порядку ст. 201 ГПК України відкрив судове засідання та оголосив про розгляд справи по суті, який здійснюється в рамках загального позовного провадження. У судовому засіданні 26.12.2017 оголошено перерву до 24.01.2018.

24.01.2018 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

24.01.2017 від позивача через канцелярію суду надійшло письмове пояснення по справі від 22.01.2018 (вх. № 08-08/1342/18). В судовому засіданні 24.01.2018 представник позивача просив не розглядати зазначене пояснення та повернути його позивачу, оскільки воно було подано помилково та не стосується предмету спору у даній справі. За таких обставин, вказане пояснення судом до розгляду не приймається, проте залишається в матеріалах справи.

Позивач підтримав позовні вимоги, викладені в позовній заяві, які мотивовані наступним. Позивач, на підставі укладеного з ПАТ «Запоріжжяобленерго» договору №4983 від 20.03.2007 є споживачем електричної енергії. 12.04.2017 представниками Запорізьких міських електричних мереж проведено перевірку споживача, за результатами якої складено Акт про порушення Правил користування електричною енергією № 000086. В Акті зазначено, що при перевірці встановлено відсутність тавр про повірку приладів обліку, замість них встановлено пломби невідомого зразка. Комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було ухвалено рішення, оформлене Протоколом від 19.10.2017, на підставі Акту про порушення № 000086 та виконано розрахунок недоврахованої електроенергії за період з 01.03.2017 по 12.04.2017. Позивач не згоден з прийнятим рішенням та висновками, зазначеними в акті про порушення, щодо відсутності тавр про повірку приладів обліку та встановлення замість них пломб невідомого зразка, оскільки жодні технічні перевірки або експертизи засобу обліку електричної енергії в порушення вимог Правил, з боку постачальника енергії не проводились. Відповідачем неодноразово проводились перевірки засобу обліку: 16.02.2006, 24.11.2006, 02.11.2009, 18.11.2011, 30.11.2011, 11.09.2014 під час яких жодних претензій до пломб не виникало. Позивач стверджує, що ніяких втручань з його боку до приладу обліку електричної енергії, в тому числі до його пломб, ним не здійснювалося. На момент перевірки на приладі були наявні пломби, які знаходилися на ньому при встановлені засобу обліку електричної енергії представниками постачальника електричної енергії. На підставі викладеного, ст.ст. 235, 237 ГК України, ст.ст. 26,27 Закону України «Про електроенергетику», п.п. 1.3, 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (із змінами та доповненнями) просить позов задовольнити.

Відповідач проти позову заперечив, вважає, що викладені в позовній заяві доводи позивача є безпідставними, та позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Підставою для складання акта про порушення Правил користування електричною енергією №000086 від 12.04.2017 стало порушення Споживачем вимог п.10.2 ПКЕЕ, а саме: «відсутність пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, замість них встановлені пломби невідомого зразка. Дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку, а саме, втручання споживача в роботу приладу обліку». Факт передачі Споживачу встановлених пломб на приладу обліку, в тому числі пломб з відбитками тавр про держповірку, підтверджується актом про пломбування № 13482 від 30.11.11р. (копія додається). Враховуючи відсутність зауважень споживача щодо зафіксованого факту відсутності пломб, про що зазначено в акті про порушення і в протоколі комісії від 19.10.17р., та відмову споживача надати прилад обліку для проведення експертизи, який знаходиться у нього на відповідальному зберіганні, комісією було прийнято рішення про застосування санкції до порушника. Розрахунок недорахованої електричної енергії проведено у відповідності до п.2.1.1 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (із змінами та доповненнями), про що оформлено протокол комісії з розгляду актів про порушення від 19.10.17р., копію якого разом з розрахунком та рахунком до сплати вручено представнику споживача нарочно. Розрахунок проведено з дня останньої технічної перевірки об'єкту електропостачання (копія підтверджуючого акту додається) до дня виявлення порушення, а саме, з 01.03.17р. по 12.04.17р., та складає 22 883 кВт.г. на суму 47 939,42 грн. Наданий позивачем висновок експертного дослідження №3-2 від 01.11.17р. за результатом трасологічного дослідження пломб не може прийматися до уваги оскільки об'єкт дослідження наданий експерту з порушенням його упаковки. Так, після складання акту про порушення прилад обліку СТЭА05, заводський №035076, на якому відсутні пломби з відбитками тавр про держповірку, було упаковано у сейф-пакет заводського виконання з індивідуальним №9432951, про що складено додаток №4 до акту про порушення (копія додається). В п.10 акту про порушення зазначено, що упакований та опломбований прилад обліку вручено Споживачу, про що свідчить підпис відповідального за електрогосподарство ОСОБА_4 на відривному талоні від сейф-пакету за №9432951. Таке пакування забезпечує запобіганню несанкціонованого втручання до лічильника, як зі сторони споживача, так і Енергопостачальника. На дослідження вже споживачем було надано прилад обліку не в сейф-пакеті, а у звичайному полімерному пакеті чорного кольору, з урахуванням чого експертом зазначено, що така упаковка не забезпечує зберігання та запобігання несанкціонованому доступу до об'єкту. Подальше проведення дослідження є безпідставним, оскільки споживач мав доступ до лічильника та мав можливість знищення доказів на підтвердження факту відсутності пломб з відбитками тавр про держповірку. В порушення вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. за №53/5, при проведенні дослідження експертом не проводилося порівняння існуючих на лічильнику пломб з оригінальними зразками, що не дає можливості стверджувати про відповідність досліджених пломб. Крім того, експертом зазначається про відсутність повторного навішування пломб. З даної обставини слід зазначити, що Енергопостачальником не стверджується про повторне навішування таких пломб, виявлене порушення полягає у відсутності оригінальних пломб з відбитками тавр про держповірку та встановлення замість них пломб невідомого зразка. Оскільки, надане позивачем дослідження не є висновком судової експертизи, експерт не повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивй висновок, тому може розцінюватися лише як думка фахівця. На підставі викладеного, відповідач просить у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

12.04.2017 представниками Запорізьких міських електричних мереж ВАТ Запоріжжяобленерго складено Акт про порушення № 000086, в якому зазначено, що споживач ТОВ СП Континент (позивач у справі) при користуванні електричною енергією, що здійснюється на підставі договору № 4983, за адресою: м.Запоріжжя, вул.Гризобудової, 126, порушив вимоги п. 10.2 ПКЕЕ, а саме: споживач вчинив дії, що призвели до зміну показів приладів обліку втручання в роботу приладів обліку. Зафіксовано відсутність пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, замість яких встановлені пломби невідомого зразка. Додатками до акту є: 1) схема електропостачання, 2) акт про розпломбування, 3) акт технічної перевірки, 4) акт пакування, 5) акт направлення на експертизу, 6) сейф-пакет з лічильником. Вказано, що проводилася фотофіксація.

Як вказано в акті про порушення ПКЕЕ, він був складений за участю відповідального за електрогосподарство ТОВ «СП «Континент» ОСОБА_4, підписаний представником споживача без зауважень та одержаний ним 12.04.2017.

Згідно з Актом-повідомленням № 000086 від 12.04.2017 про направлення на експертизу, знятий лічильник типу СТЭА05 № 035076, у звязку з сумнівами в його правильній роботі через відсутність пломб Держспоживстандарту та втручання в роботу засобу обліку, було упаковано у сейф-пакет заводського виконання з індивідуальним №9432951 (додаток №4 до акту про порушення), про що складений Акт пакування. В п.10 акту про порушення зазначено, що упакований та опломбований прилад обліку вручено Споживачу, про що свідчить підпис відповідального за електрогосподарство ОСОБА_4 на відривному талоні від сейф-пакету за №9432951. В цьому акті також зазначено, що замість лічильника, який знято встановлюється інший з показниками 0001,3 кВТ.год. згідно із завданням № 000086 на його заміну. У разі не встановлення іншого лічильника споживачу призначається добовий обсяг безоблікового споживання електроенергії.

За змістом Акту технічної перевірки 026219 від 12.04.2017 та акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку від 12.04.2017, замість знятого лічильника в той же день поставлено та опломбовано новий заводський номер 119935.

Відповідно до Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 19.10.2017, складеного в присутності представника споживача ОСОБА_4, при розгляді акту № 000086 від 12.04.2017 про порушення Правил користування електричною енергією ПрАТ «СП «Континент» (споживачем за договором № 4983 від 20.03.2007) на підставі п. 2.1.1 Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами і доповненнями, комісією за періоди з 01.03.2017 по 12.04.2017 визначено кількість недоврахованої електроенергії 22883 кВт.г на суму 47939,42 грн. Згідно з підписом в протоколі, представник споживача 19.10.2017 отримав примірник цього протоколу, розрахунок до нього і рахунок на оплату по акту № 000086 від 12.04.17.

Оскаржуючи вищевказане рішення відповідача (оформлене протоколом), ухвалене на підставі Акту про порушення від 12.04.2017 № 000086, позивач аргументує свої вимоги тим, що в акті про порушення ПКЕЕ № 00086 від 12.04.2017 вказано, що при перевірці нібито було встановлено відсутність тавр про повірку приладів обліку, замість них встановлено пломби невідомого зразка. Підприємство позивача не було згодне і зазначеними висновками відповідача, однак жодні технічні перевірки або експертизи засобу обліку електричної енергії в порушення вимог Правил, з боку постачальника енергії не проводились. Відповідачем неодноразово проводились перевірки засобу обліку, під час яких жодних претензій до пломб не виникало. Позивач стверджує, що ніяких втручань з його боку до приладу обліку електричної енергії, в тому числі до його пломб, ним не здійснювалося. На момент перевірки на приладі були наявні пломби, які встановлювалися при його пломбуванні представниками постачальника електричної енергії.

Позивачем до матеріалів справи надано висновок трасологічного експертного дослідження від 01.11.2017 № 3-2 Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, виконаного на замовлення ОСОБА_1, що є одним з засновників ТОВ «СП «Континент». Згідно висновку, заява про проведення дослідження надійшла 25.10.2017, на дослідження надано прилад обліку електричної енергії СТ-ЭА05 № 035076 для встановлення чи перепломбувались або порушувались пломби на наданому лічильнику. В описовій частині висновку вказано, що лічильник на дослідження наданий в полімерному пакеті чорного кольору, упаковка не забезпечує зберігання та запобігання несанкціонованому доступу до обєкту. За висновком експерта, пломби встановлені на лічильнику обліку електричної енергії СТ- ЭА05 заводський №035076 не мають порушень, та слідів перепломбування, та забезпечують пломбувальну дію.

Проаналізувавши норми законодавства, зясувавши обставини справи та дослідивши докази, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню на наступних підставах.

Відповідно до приписів ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності усіх учасників судового процесу. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст.ст. 74, 76 ГПК України до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін, яка полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст.11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до ст.193 ГК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

20.03.2007 між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго, в подальшому перейменоване у Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» (Постачальник електричної енергії, відповідач у справі) та ЗАТ «СП «Континент», яке було в подальшому перетворено на Приватне акціонерне товариство, потім на Товариство з обмеженою відповідальністю, і є їх правонаступником, та на даний час має назву: Товариство з обмеженою відповідальністю «СП «Континент» (Споживач, позивач у справі) укладений договір № 4983 про постачання електричної енергії, відповідно до умов якого Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками, що є його невідємними частинами. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 (п.1).

Пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем, встановлено, що Споживач сплачує Постачальникові електричної енергії вартість недоврахованої електричної енергії, зокрема у разі: зриву, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку, Споживач не несе відповідальність перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 4.3.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до п. 2.1 розділу 2 договору під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ) та технічними умовами.

Закон України "Про електроенергетику", на норми якого посилається позивач, втратив чинність на підставі Закону № 2019-VIII від 13.04.2017 "Про ринок електричної енергії".

Згідно зі ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу обєктів електроенергетики.

Відповідно до п.1.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.96, далі ПКЕЕ (із подальшими змінами) ними регулюються взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п.п. 6.41, 6.42 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил абоумов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п.6.40. Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі Методика).

Недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 ПКЕЕ).

Відповідно до п.п. 1.2, 2.1 Методики, вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

В Акті про порушення ПКЕЕ №000086 від 12.04.2017 зафіксовано порушення вимог п. 10.2 ПКЕЕ, а саме: 1. відсутність пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, замість яких встановлені пломби невідомого зразка. 2. дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку втручання в роботу приладів обліку. Як пояснив відповідач, під час розгляду справи, вказане правопорушення було виявлено в ході технічної перевірки, шляхом візуального огляду. Розрахунок недорахованої електроенергії здійснений за порушення, вказане в пункті 1.

Згідно з пунктом п.10.2 Правил користування електричною енергією Споживач електричної енергії зобовязаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п.п.1 п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ, як: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Відповідно до змісту п.п. 3.31, 3.32 Правил ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

За умовами п.п. 26 пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п.3.24 Правил планова повірка розрахункових засобів обліку має здійснюватись за рахунок власників цих засобів обліку в терміни, встановлені нормативними документами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання відповідно до договору. Електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює контроль за вчасним проведенням повірки розрахункових засобів обліку відповідно до договору.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією. Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010, предметом позову в якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника.

В матеріалах справи міститься копія складеного представниками Постачальника електричної енергії Акту пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 30.11.2011, згідно з яким був опломбований, в тому числі прилад обліку електричний лічильник активної електричної енергії СТ ЭА05 № 035076. На кожусі лічильника встановлені пломби-наклейки № 09-0013387, 09-0013388. При цьому зазначено, що в разі появи на пломбі напису «OPEN VOID» пломба вважається пошкодженою. На кріпленні кожуха лічильника встановлені пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики ІІ ІV свинець/проволока+2 маст. Також в п. 4 акту вказано про наявність пломби з індикатором магнітного поля, без зазначення номеру.

Згідно з Актом про пломбування від 11.09.2014 підтверджено наявність свинцевих пломб з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на кожусі лічильника пломб № 09-0013387, 09-0013388, пломби на захисній кришці лічильника: 10677643, а також вказано пломби індикаторів впливу постійного або електричного полів, встановлених ВАТ «Запоріжжяобленерго» на кожусі лічильника: 0585681, 0585682. Відповідно до Акту візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.09.2014, також зафіксовано наявність на кришці клемника електролічильника СТ ЭА05 № 035076 наступних пломб постачальника електричної енергії: 09-0013388, 87; 0585681, 82, КК 10677643 та пломби держповірки 11р, ІV кв.

Згідно з висновком експертного дослідження Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 01.11.2017 № 3-2 на наданому на дослідження приладі обліку електричної енергії СТ- ЭА05 серійний № 035076, на його лицевій стороні, з перетином корпусу та оглядового скла, у верхній частині липким шаром наклеєні дві пломби-наклейки, на яких наявне маркувальне позначення ВАТ «ЗОЕ»: 0585681 та 0585682. На бокових поверхнях корпусу, з перетином кришки та основи корпусу, наклеєні дві контрольні пломби-наклейки з маркуванням «Запоріжжя Обленерго 09-0013387» та «Запоріжжя Обленерго 09-0013388». Також вказано про наявне опломбування каналів гвинтів, якими кріпиться кришка лічильнику до його основи, що мають опломбування. Праворуч опломбування являє собою полімерний матеріал, що заповнює канал отвору, та частково виступає зовні, на дні якого мається вдавлене маркування «Ц 11 РГ» та зображення тризубу, яке профарбовано барвником сірого кольору. Ліворуч опломбування являє собою пластилін зеленого кольору, що заповнює канал отвору та в центральній частині якого мається кругле заглиблення, на дні якого мається вдавлене маркування « 92», яке профарбовано барвником сірого кольору. Головка одного гвинта має наскрізний пломбувальний отвір через який протягнуто металеву двожильну проволоку (пломбувальний елемент), кінцівки якої обмотують нижню частину гвинта, та протягнуті в опломбовану металеву пломбу. Пломба трьохканальна, пломбувальний елемент входить до двох вхідних каналів та виходить через вихідний канал. З двох боків пломби маються випуклі відбитки матриці пломбувальних лещат. З одного боку маркування «Ц 11 РГ» та зображення тризубу, з іншого ІV. На пломбах бокових крепіжних гвинтів штрихи символів, щ відобразились у відбитках рівні, мають однакову висоту та ширину, розміщені рівномірно відносно осі відбитку. Ознак ушкодження пломб, впливу на їх поверхні стороннім предметом та витягнення пломб із гнізд крипіжних гвинтів не виявлено. Приймаючи еластичний характер матеріал пломб, їх вилучення з гнізд не проводилось внаслідок можливого пошкодження відбитків пломбіру. При огляді зовнішніх частин металевої пломби та пломби вального елементу на верхньому крипіжному гвинті, будь-яких пошкоджень, або слідів втручання сторонніх предметів не виявлено. В ході огляду внутрішніх частин камери пломби (після її розрізання), встановлено, що на стінках маються вдавлені сліди від пломбувального елементу, з чітким відображенням форми та взаємного розташування після опломбування. В слідах відсутні сліди руху, деформації, або зміни положення пломбу вального елементу. Встановлені деформації на частині пломб, не характерні для слідів утворених в результаті несанкціонованого зняття пломби, та перепломбування. Всі пломби забезпечують пломбувальну дію, за цільовим призначенням.

За наслідками візуального огляду та здійснення експериментальних дій, з метою огляду внутрішніх частин камери металевої пломби, експертом надано висновок, що пломби встановлені на лічильнику обліку електричної енергії СТ- ЭА05 заводський №035076, не мають порушень, та слідів перепломбування, та забезпечують пломбувальну дію.

За змістом п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно з п. 3.28. ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

За змістом пунктів 6.37, 6.38 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт (п.п. 1.2, 3.30 ПКЕЕ).

Як слідує з матеріалів справи та пояснень учасників справи, представниками енергопостачальної організації шляхом візуального огляду виявлено порушення споживачем вимог п. 10.2 ПКЕЕ: щодо відсутності пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку та наявність інших невідомого зразка; дій, що призвели до зміни показів приладів обліку втручання в роботу приладів обліку, про що складено Акт про порушення ПКЕЕ №00086 від 12.04.2017.

При цьому, додатком до даного Акту є Акт-повідомлення № 000086 про направлення лічильника на експертизу, в якому зазначено, що проведення експертизи буде здійснюватися із запрошенням Споживача з повідомленням дати її проведення за телефоном. Однак, з боку Постачальника, експертиза ініційована не була, лічильник передано представнику споживача.

Разом з тим, на підставі вказаного Акту про порушення ПКЕЕ, відповідач, за відсутності висновку експертизи, прийняв рішення, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 19.10.2017, про нарахування позивачу суми недорахованої електричної енергії, врахувавши при цьому відсутність зауважень споживача в цьому Акті.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Отже, підписання акту про порушення правил користування електричною енергією без зауважень, не позбавляє споживача права на подальше оскарження рішень, прийнятих на підставі такого акту. Крім того, факт складення в день проведення перевірки вищевказаного Акту-повідомлення, в якому зазначено, що лічильник СТ Э05 № 035076 направляється на проведення незалежної експертизи свідчить про те, що споживач не був згодний з висновками Енергопостачальника про відсутність пломб Держспоживстандарту та втручання в роботу засобу обліку. Слід також зазначити, що згідно з Актом про порушення ПКЕЕ №000086 під час перевірки проводилася фотофіксація. В матеріали справи відповідні фотознімки відповідачем не надано, не надавалися ці знімки й позивачу, як зазначив останній.

Як вбачається із змісту Акту про порушення ПКЕЕ №000086, відповідачем було виявлено відсутність пломб Держпоживстандарту з відбитками тавр про повірку. Згідно з актами про пломбування від 30.11.2011 та від 11.09.2014, пломби з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, встановлені на кріпленні кожуха лічильника СТ ЭА05 № 035076, мали наступні ознаки та дані про повірку: ІІ ІV свинець/проволока+2 маст.

Відповідно до змісту, наданого позивачем висновку експертного дослідження Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 01.11.2017 №3-2, встановлено: головка одного із трьох гвинтів, якими кріпиться кришка лічильнику до його основи, має наскрізний пломбувальний отвір через який протягнуто металеву двожильну проволоку (пломбувальний елемент), кінцівки якої обмотують нижню частину гвинта, та протягнуті в опломбовану металеву пломбу. Пломба трьохканальна, пломбувальний елемент входить до двох вхідних каналів та виходить через вихідний канал. З двох боків пломби маються випуклі відбитки матриці пломбувальних лещат. З одного боку маркування «Ц 11 РГ» та зображення тризубу, з іншого ІV. На пломбах бокових крепіжних гвинтів штрихи символів, що відобразились у відбитках, рівні, мають однакову висоту та ширину, розміщені рівномірно відносно осі відбитку. Ознак ушкодження пломб, впливу на їх поверхні стороннім предметом та витягнення пломб із гнізд крипіжних гвинтів не виявлено. При огляді зовнішніх частин металевої пломби та пломби вального елементу на верхньому крипіжному гвинті, будь-яких пошкоджень, або слідів втручання сторонніх предметів не виявлено. В ході огляду внутрішніх частин камери пломби (після її розрізання), встановлено, що на стінках маються вдавлені сліди від пломбувального елементу, з чітким відображенням форми та взаємного розташування після опломбування. В слідах відсутні сліди руху, деформації, або зміни положення пломбу вального елементу. Встановлені деформації на частині пломб, не характерні для слідів утворених в результаті несанкціонованого зняття пломби, та пере пломбування. Всі пломби забезпечують пломбувальну дію, за цільовим призначенням.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.98, ст. 104 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до змісту висновку експертного дослідження №3-2 від 01.11.2017, воно проводилося за заявою ОСОБА_1, який є одним з засновників ТОВ «СП «Континент». За наслідками проведення експертного дослідження, дорученого головному судовому експерту сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, що є експертною службою Міністерства внутрішніх справ України та належить до державних спеціалізованих установ, визначених в ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», ОСОБА_5, який має відповідну освіту та кваліфікацію судового експерта, стаж роботи з 2004 року та, з огляду на це, обізнаний про передбачену законом відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За наслідками візуального огляду та здійснення експериментальних дій, з метою огляду внутрішніх частин камери металевої пломби, судовим експертом надано висновок, що пломби встановлені на лічильнику обліку електричної енергії СТ- ЭА05 заводський №035076, не мають порушень, та слідів перепломбування, та забезпечують пломбувальну дію.

Враховуючи вид пломби металевої (свинцевої), характер та спосіб її встановлення (через наскрізний канал гвинта, яким кріпиться кришка лічильника до його основи), наявність на ній відповідного маркування (тавр про повірку), що відповідає даним, вказаним в актах постачальника електроенергії про пломбування засобів обліку електричної енергії від 30.11.2011, 11.09.2014 та встановлену судовим експертом відсутність ознак її ушкодження, впливу на поверхні сторонніми предметами та витягнення пломб із гнізд крипіжних гвинтів, суд приходить до висновку, що металева пломба, яка була предметом дослідження, є пломбою Дерспоживстандарту із відповідним відбитком тавр про повірку приладів. Вказана пломба не могла бути знята споживачем самостійно та замінена на іншу невідомого зразка (як вказано в Акті про порушення №000086), без залишення характерних слідів та ушкоджень, що також слідує з висновку експерта.

Вищенаведеним спростовується вчинення споживачем ТОВ «СП «Континент», правопорушення, вказаного в Акті про порушення Правил користування електричною енергією №000086 від 12.04.2017, а саме: п. 10.2 ПКЕЕ відсутність пломб з відбитком тавр про повірку приладів обліку та встановлення замість них пломб невідомого зразка. Отже, зазначення в акті про вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладів обліку (втручання в їх роботу), внаслідок чого споживачу нараховано до сплати суму вартості недорахованої електроенергії, є безпідставним.

При цьому, слід зазначити, що надання висновків щодо фальсифікації пломб Держспоживстандарту, встановлених на приладі обліку, в будь-якому разі не входить до компетенції енергопостачальних компаній, тому вказаний акт не може бути належним та допустимим доказом вчинення позивачем порушення.

Доводи відповідача про надання експерту обєкта дослідження з порушенням його пакування не спростовують наведене судом вище, і не мають наслідком ставити під сумнів результати та висновки проведеного експертом дослідження, яким встановлено, що пломби не мають порушень, та слідів перепломбування, та забезпечують пломбувальну дію.

З аналізу норм ст. ст. 218, 235, 237 ГК України вбачається, що єдиною підставою для застосування оперативно-господарської санкції до позивача у даній справі є лише доведена відповідачем наявність факту порушення з боку позивача законодавства у сфері електроенергетики.

Із змісту положень ст.ст. 15,16 ЦК України, ст.20 ГК України слідує, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб та в порядку, що встановлені договором або законом.

Із змісту ч. 2 ст. 237 ГК України слідує, що у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції.

Позивач обрав спосіб захисту своїх прав у судовому порядку шляхом предявлення позову про визнання незаконним та скасування рішення, ухваленого на підставі Акту про порушення Правил користування електричною енергією, яке є оперативно-господарською санкцією.

Вимога про визнання рішення незаконним є за своєю суттю вимогою про встановлення факту, що має юридичне значення. Вимога про визнання факту, як спосіб захисту права, чинним законодавством не передбачена. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог у разі виникнення спору між сторонами.

В той же час, суд не повинен формально підходити до вирішення спору, при прийнятті рішення мають бути встановлені дійсні обставини справи, а рішення має бути законним по суті.

За змістом ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором.

Зважаючи на те, що за наслідками оцінки фактичних обставин справи встановлена незаконність оскаржуваного рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «СП «Континент» по суті є обґрунтованими та підлягають задоволенню, шляхом скасування рішення комісії Запорізьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії від 19.10.2017, про стягнення з ПрАТ «СП Континент» 47939,42 грн., прийнятого на підставі Акту про порушення Правил користування електричною енергією № 000086 від 12.04.2017.

Згідно з ст. 129 ГПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути суму 1600 грн. витрат зі сплати судового збору.

Керуючись ст.ст. 5, 129, 232, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати рішення комісії Запорізьких електричних мереж Публічного акціонерного товариств «Запоріжжяобленрего» з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом засідання комісії від 19.10.2017, про стягнення з ПрАТ СП Континент суми 47939,42 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж (м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 25, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю СП Континент (70422, Запорізька область, Запорізький район, с. Нове Запоріжжя, вул. Першотравнева, буд.1-Г, ) суму 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 06.02.2018.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складання повного судового рішення, у порядку встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням п. 17.5 ч. 1 розділу ХІ Перехідні положення ГПК України.

Суддя О.С. Боєва