КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"07" лютого 2018 р. Справа№ 910/30335/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Хрипуна О.О.

Власова Ю.Л.

Представники учасників справи:

від позивача: Кулаков В.В.

від відповідача: Ігнатенко О.В.

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 по справі №910/30335/15 (суддя: Чинчин О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

до Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг"

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка"

про стягнення 202 571, 40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 по справі №910/30335/15 позов ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" до ПАТ "Домобудівний комбінат № 4" за участі третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" про стягнення 202 571, 40 грн. - задоволено частково.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 по справі №910/30335/15 відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2016 - скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

Відповідно до автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу ПАТ "Домобудівний комбінат № 4" по справі № 910/30335/15 розподілено судді - доповідачу Станіку С.Р. для розгляду у складі колегії суддів: головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Корсакова Г.В., Хрипун О.О.

Розпорядженням від 23.03.2016 у зв'язку з перебуванням судді Корсакової Г.В., який не є головуючий суддею (суддею-доповідачем) на лікарняному, відповідно до підпунктів до п.2.3.25, 2.3.49 п.2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний авторозподіл справи № 910/30335/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2016, сформовано для розгляду зазначеної апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді Хрипун О.О., Власов Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.03.2016 апеляційну скаргу ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" по справі № 910/30335/15.прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя: Станік С.Р., судді Хрипун О.О., Власов Ю.Л. та призначено до розгляду на 18.05.2016.

В судовому засіданні 18.05.2016 було оголошено перерву до 24.05.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016 у справі №910/30335/15 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а також відповідною ухвалою від 24.05.2016 зупинено провадження у справі №910/30335/15 до надходження до Київського апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

До Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта ОСОБА_4 про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2016 поновлено провадження у справі №910/30335/15 для розгляду клопотання експерта ОСОБА_4 про витребування додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, розгляд справи призначено на 15.11.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 у справі №910/30335/15 клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 про надання додаткових матеріалів - задоволено, зупинено провадження у справі до надходження до Київського апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи № 910/30335/15 до Київського апеляційного господарського суду.

22.12.2017 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/30335/15 та висновок судового експерта за №10147/16-42 від 29.09.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 провадження у справі № 910/30335/15 поновлено та призначено розгляд справи на 07.02.2018.

В судовому засіданні 07.02.2018 колегією суддів апеляційної інстанції було досліджено висновок судового експерта за №10147/16-42 від 29.09.2017, в якому зазначено про те, що відповісти на питання, викладені в ухвалі про призначення експертизи, не вбачається можливим, оскільки експерту не надано додаткових документів, витребуваних ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 у справі № 910/30335/15.

В той же час, судом апеляційної інстанції встановлено, що через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Домобудівний комбінат № 4"

надійшли додаткові матеріали для проведення судової експертизи.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне в судовому засіданні 07.02.2018 обговорити питання про призначення судової експертизи у справі № 910/30335/15.

Представник позивача в судовому засіданні 07.02.2018 просив суд вирішити дане питання на власний розсуд.

Представник апелянта в судовому засіданні 07.02.2018 проти призначення судової експертизи - не заперечував, навпроти, представник скаржника зазначив що, після завершення будівельних робіт, зокрема і на покрівлі Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва, відповідачем виконані належним чином роботи було передано замовнику - ПАТ "ХК "Київміськбуд",який прийняв їх без зауважень, і як генеральний підрядник передав їх замовнику. Результатом належного виконання будівельних робіт є Сертифікат відповідності № КВ 000318 від 17.08.2010, виданий Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві на підставі Акта готовності об'єкта до експлуатації від 17.06.2010. Таким чином, відповідач наголошував на тому, що роботи на об'єкті виконані ним належним чином і прийняті замовником без зауважень та заперечень. При цьому, заявляючи відповідний позов позивач наголошував на тому, що оскільки саме відповідачем виконано неякісно роботи зокрема з влаштування покриття на об'єкті, відповідно, саме внаслідок його дій сталося залиття об'єкту, і з ПАТ "ХК "Київміськбуд", як з генерального підрядника в судовому порядку було стягнуто кошти щодо вартості відновлювальних робіт покриття в сумі 141 686,40 грн., які в порядку регресу заявлені до стягнення ПАТ "ХК "Київміськбуд" з відповідача, що є предметом спору у справі № 910/30335/15. В свою чергу, ПАТ "Домобудівний комбінат № 4" звернулось до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві щодо надання інформації та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі міста Києва. Листом № 10126-62/1512/0216 від 15.12.2015 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві повідомив відповідача, що 25.08.2011 Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово - розважального комплексу" на вул.. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об'єкта до експлуатації. Крім того, відповідач вказував на те, що результатом належного виконання ним будівельних робіт є Сертифікат відповідності № КВ 000318 від 17.08.2010, виданий Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві на підставі Акта готовності об'єкта до експлуатації від 17.06.2010, проте, після здачі відповідачем робіт в період з 25.08.2011 по 30.11.20111 замовником будівництва (ТОВ "Інтертехніка") самостійно проводилась реконструкція торгово-розважального комплексу на вул.. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, і відповідач до даної реконструкції не залучався. Таким чином, відповідач вважає, що самостійне проведення замовником - ТОВ "Інтертехніка" реконструкції після здачі виконаних робіт відповідачем, введення в експлуатацію об'єкта будівництва із залученням до цих робіт третіх осіб і призвело до дефектів (неякісне виконання робіт) на об'єкті будівництва, за які підрядник (відповідач) - не відповідає, у зв'язку з чим вина відповідача у заявлених недоліках - відсутні, оскільки відповідні недоліки у виконання робіт (роботи щодо покриття даху на об'єкті) сталися не з вини відповідача, а внаслідок виконання робіт третьою особою під час реконструкції, що згідно з приписами ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 884 Цивільного кодексу України виключає його відповідальність за недоліки. Крім того, проведення реконструкції знаходиться в прямому зв'язку із дефектними наслідками в об'єкті будівництва. До того ж, представник відповідача, з урахуванням апеляційної скарги зазначив про те, що замовником будівництва об'єкту було ТОВ "Інтертехніка", яке розробило та затвердило проектно - технічну документацію. На підставі договору б/н від 11.07.2005, укладеного між ТОВ "Інтертехніка" та ПАТ "ХК "Київміськбуд", та ПАТ "ХК "Київміськбуд" брав участь у будівництві об'єкту Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва в якості інвестора - генпідрядника. В свою чергу, відповідач, як підрядник, брав участь у будівництві ТРЦ на підставі контракту № 363 від 27.10.2005, укладеного з ПАТ "ХК "Київміськбуд". Відповідач належним чином виконав будівельні роботи та передав їх замовнику - ПАТ "ХК "Київміськбуд", який прийняв їх без зауважень. ТОВ "Інтертехніка" та ПАТ "ХК "Київміськбуд" також здійснювали технічний нагляд за виконаними роботами. З урахуванням наведеного, представник апелянта ввжає, що для вирішення даного спору потрібно призначити судову експертизу, на вирішення якої поставити питання стосовно чи проводилась реконструкція покрівлі або будь-які інші будівельні роботи на покрівлі Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва; якщо так, як такі роботи вплинули на гідроізоляцію від потрапляння води в середину приміщення; чия вина у порушенні конструкції покрівлі Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва, внаслідок чого вода (волога) потрапляє в середину приміщень; які існуючі об'єкти на покрівлі Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва не відповідають проектній документації, розробленої ЗАТ "Інтеркон" і щодо якої видано ТОВ "Інтертехніка" позитивний висновок комплексної державної експертизи від 20.07.2005р; яким чином розташовані об'єкти на покрівлі, що не передбачені проектною документацією порушують гідроізоляційні властивості (якість) покрівлі, що призводить до затікання.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, для суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2013 ,,Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Суд апеляційної інстанції дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, дійшла висновку, що для вирішення спору у справі апеляційному суду необхідно встановити:

- наявність або відсутність обставин стосовно того, чи проводились роботи з проведення реконструкції об'єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), виконані після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), і на які зокрема Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово - розважального комплексу" на вул.. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об'єкта до експлуатації;

- чи призвели наведені роботи з реконструкції, у випадку їх проведення, на гідроізоляцію покрівлі об'єкта шляхом спричинення потрапляння води в середину приміщень об'єкту;

- чи підтверджуються фактично та документально здійснені обсяги реконструкції після 17.08.2010 та які саме проводились роботи з реконструкції, і чи відповідають вони проектній документації, і чи підтверджується наявність або відсутність наслідків цих робіт у вигляді спричинення затікання води, зокрема і на підставі порушення/непорушення укладання гідроізоляційного покриття;

- чи дійсно були проведені роботи з реконструкції (і які саме) під час вже експлуатації об'єкта, після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), зокрема і покрівлі, та проведення будівельних робіт з реконструкції, які саме об'єкти або роботи були зведені/виконані внаслідок реконструкції та чи спричинили/не спричинили вони порушення гідроізоляційних властивостей (якості) покрівлі об'єкта, що призводять до затікання.

Для встановлення зазначених обставин необхідні спеціальні знання у будівельно-технічній галузі, якими суд не володіє, у зв'язку з чим, враховуючи наведене, а також надходження від відповідача додаткових документів для проведення судової експертизи (журнал авторського нагляду, акти технічної готовності, акти огляду прихованих робіт), колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити у справі № 910/30335/15 судову експертизу.

Проведення експертизи необхідно доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680 м. Київ, вул. Смоленська,6) на підставі статті 7 Закону України "Про судову експертизу", а витрати по її проведенню покладаються судом на відповідача - ПАТ "Домобудівний комбінат № 4".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках призначення судом експертизи.

З огляду на викладене, оскільки у справі № 910/30335/15 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03680 м. Київ, вул. Смоленська,6) на підставі статті 7 Закону України "Про судову експертизу", а тому провадження в справі підлягає зупиненню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з призначенням у справі судової експертизи.

Керуючись ст.ст. 98, 99, 100, 234, 270 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі № 910/30335/15 судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська,6).

3. На вирішення експертизи (експертів) поставити наступні питання:

3.1. Чи підтверджується фактично та документально проведення робіт з реконструкції об'єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), виконані після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), і на які зокрема Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово - розважального комплексу" на вул.. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об'єкта до експлуатації;

3.2. Чи призвели роботи з реконструкції об'єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), виконані після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), і на які зокрема Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у м.Києві зареєструвала подану замовником будівництва - ТОВ "Інтертехніка" декларацію № КВ 7 про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини торгово - розважального комплексу" на вул.. Срібнокільській, 3Г, 3Д у Дарницькому районі міста Києва, а 30.11.2011 Інспекція зареєструвала декларацію № КВ 2 про готовність об'єкта до експлуатації, у випадку їх проведення, на гідроізоляцію покрівлі об'єкта шляхом спричинення, зокрема, потрапляння води в середину приміщень об'єкту?

3.3. Чи підтверджуються фактично та документально здійснені обсяги реконструкції об'єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва) після 17.08.2010 та які саме проводились роботи з реконструкції, і чи відповідають вони проектній документації, і чи підтверджується наявність або відсутність наслідків цих робіт у вигляді спричинення затікання води, зокрема і на підставі порушення/непорушення укладання гідроізоляційного покриття?

3.4. Чи підтверджується фактично та документально проведення робіт з реконструкції (і які саме) під час вже експлуатації об'єкта (Торгово-розважального центру по вул. Срібнокільській, 3-Г у Дарницькому районі м. Києва), після їх здачі відповідачем замовнику (тобто після 17.08.2010), зокрема і покрівлі, та проведення будівельних робіт з реконструкції, які саме об'єкти або роботи були зведені/виконані внаслідок реконструкції та чи спричинили/не спричинили вони порушення гідроізоляційних властивостей (якості) покрівлі об'єкта, що призводять до затікання?

4. Витрати по проведенню судової експертизи покладаються на ПАТ "Домобудівний комбінат № 4". (; місцезнаходження: 04074, м. Київ, вул. Лугова, 13 ).

5. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність у відповідності із ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

6. Матеріали справи № 910/30335/15 передати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції Україні

7. Зупинити апеляційне провадження у справі № 910/30335/15 до надходження до Київського апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи № 910/30335/15 до Київського апеляційного господарського суду.

8. Копії ухвали направити сторонам, третім особам та експертній установі.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.О. Хрипун

Ю.Л. Власов