РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"07" лютого 2018 р. Справа № 924/803/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Бучинська Г.Б.

судді Філіпова Т.Л.

судді Василишин А.Р.

секретар судового засідання Максютинська Д.В

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.17 р. у справі № 924/803/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс", с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинський район Київської області

до Дочірнього підприємства "Шелі", м. Хмельницький

про стягнення 256490,87 грн.

за участю представників:

позивача -представник не з'явився.

відповідача - ОСОБА_1, посвідчення № 607, від 29.12.2011р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 10.11.17 р. у справі № 924/803/17 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" до Дочірнього підприємства "Шелі", про стягнення 256490,87 грн. задоволено частково.

Стягнуто з Дочірнього підприємства "Шелі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" 1825816,00 грн. боргу, 40477,27 грн. втрат від інфляції, 9105,74 грн. 3% річних та 3485,99 грн. витрат по оплаті судового збору.

Не погодившись із винесеним рішенням, Дочірнє підприємство "Шелі", звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 10.11.2017 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Разом з тим, відповідач просить суд призначити у даній справі судову будівельну-технічну експертизу, на розгляд якої поставити питання, вказані у апеляційній скарзі.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06 грудня 2017 року у справі №924/803/17 апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Шелі" прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 10 січня 2018 року на 10:30 год.

05.01.2018р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Дочірнього підприємства "Шелі" про відкладення розгляду даної справи, з огляду на ту обставину, що представник відповідача перебуватиме у відпустці за межами України, а тому у судове засідання, призначене судом у справі № 924/803/17, прибути не зможе.

09.01.2018р. надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи від Дочірнього підприємства "Шелі".

З огляду на вищевикладене, уповноважений представник відповідача в судове засідання від 10 січня 2018 року не прибув.

Заперечення, відзиву на апеляційну скаргу від позивача не надходило, заперечення чи міркування щодо клопотання про проведення експертизи не подано.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10 січня 2018 року розгляд справи відкладено на 07 лютого 2018 року на 10:00 год., зобов'язано позивача в 10-денний строк з дня вручення даної ухвали надати відзив на апеляційну скаргу та подати свої міркування або заперечення щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В судове засідання 07 лютого 2018 року з'явився представник відповідача ОСОБА_1. Представник позивача не з'явився, хоча про дату судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить повернена поштова кореспонденція про вручення ухвали про призначення судового засідання.

Представник відповідача - ОСОБА_1 підтримав клопотання про призначення судової будівельно-технічної еспертизи з огляду на те, що судом першої інстанції було відмовлено у призначенні експертизи, що унеможливило встановлення судом обставин, які не можуть бути встановлені іншими засобами доказування і мають істотне значення для правильного вирішення спору. Зазначає, що в матеріалах справи, крім інших документів, які засвідчують неналежну якість виконаних Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайнекс" робіт, міститься також наданий Дочірнім підприємством"Шелі" висновок експертизи № 68.09.0275917, складений за результатами обстеження насосного обладнання, встановленого на належному ДП "Шелі" об'єкті. Відповідно до вказаного висновку монтаж та комлектація обстежуваного насосного обладнання виконана з порушенням проекту та керівництва з монтажу і есплуатації заводу виробника. Вказаний висновок експертизи підтверджує викладені в апеляційній скарзі доводи Дочірнього підприємства "Шелі" щодо неналежної якості виконаних за Договором робіт, та є письмовим доказом у справі, проте він не відповідає вимогам чинного Господарського процесуального кодексу України, а тому не може бути саме таким доказом. Враховуючи дані обставини, відповідач просить суд, призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання:

- Чи є недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ «ЛАЙНЕКС» за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року,

вказаних в актах про виконання монтажних робіт від 30 листопада 2016 року?

- Якщо недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ ««ЛАЙНЕКС» за договором на

виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, є, то чи могли вони бути виявлені під час здачі-приймання робіт, яка оформлена актами про

виконання монтажних робіт від 30 листопада 2016 року?

- Якщо недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ ««ЛАЙНЕКС» за договором на

виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, не

могли бути виявлені під час здачі-приймання робіт (30 листопада 2016 року), то яка вартість

робіт по їх усуненню?

В судовому засіданні від 07 лютого 2018 року для вирішення питання щодо призначення експертизи, суд вийшов в нарадчу кімнату.

Після виходу з нарадчої кімнати, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вирішила про необхідність задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи в даній справі, враховуючи наступне.

Частиною 1 статті 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасникам справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Суд констатує, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4 (надалі - Постанова № 4), судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Як встановлено із матеріалів справи, предметом позову є стягнення заборгованості по договору на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року.

При цьому позивач, як на підставу позовних вимог, посилається на підписані сторонами акти про виконання монтажних робіт від 30.11.2016 року на загальну суму 1 011 600 грн. та часткову оплату цих робіт відповідачем у сумі 828 784 грн.

Відповідач, заперечуючи позовні вимоги, посилається на акти перевірки працездатності систем забезпечення басейнів від 30.01.2017 року, у яких зафіксовано ряд недоліків робіт, а також на акти виявлених прихованих недоліків у монтажних роботах, і як наслідок, наполягає на дійсній вартості робіт згідно договору в сумі 820 000 грн. Крім того, при визначенні даної вартості відповідач керується висновком експертизи № 68.09.0275917, складеним за результатами обстеження насосного обладнання, встановленого на належному ДП "Шелі" об'єкті.

Відповідно до ч.1 ст. 852 та п.2 ч.1 ст. 858 Цивільного кодексу України, замовник має право вимагати від підрядника пропорційного зменшення ціни роботи, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору.

Судом при цьому враховано, що в матеріалах справи міститься висновок експертизи № 689.09.02 759 17, проведеним ДП "Подільський експертно-технічний центр держпраці", яким встановлено, що насосний агрегат з робочим колесом Д 135 мм в комплектації з елекродвигуном не забезпечує нормовану роботу в гідравлічних мережах систем циркуляції води басейну "Плавальний" ДП "Шелі". Водночас предметом даної експертизи було визначення причин ненормованої роботи насосних агрегатів, водночас даним дослідженням достеменно не встановлено наявність чи відсутність прихованих недоліків у монтажних роботах, оскільки це не було предметомдослідження.

Колегія суддів, враховуючи суперечність наявних у справі доказів, а також те, що визначення реальної вартості виконаних монтажних робіт входить до предмета доказування, і вирішення даного питання потребує спеціальних знань, вважає доцільним призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти , які не є працівниками зазначених установ.

Оскільки при вирішенні спору для повного, всебічного i обєктивного зясування обставин справи виникла потреба у роз'ясненні питань, що потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне призначити комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109.

При цьому колегія суддів враховує, що пунктом 23 Постанови №4 визначено, що відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону, витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах, відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

За таких обставин, судові витрати необхідно покласти на відповідача як сторону, яка заявила таке клопотання.

Згідно пункту 6 частини 1 статті 229 ГПК України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

З огляду на зазначене, враховуючи, що проведення експертизи потребує значного часу, колегія суддів прийшла до висновку, що на час виконання експертизи, слід зупинити провадження у справі № 924/803/17.

Керуючись статтями 99,100, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання Дочірнього підприємства "Шелі", м. Хмельницький про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задовольнити.

2. Призначити по справі № 924/803/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109 , поставивши перед експертом наступні питання:

- Чи є недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ «Лайнекс» за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, вказаних в актах про виконання монтажних робіт від 30 листопада 2016 року (т. 1 а.с. 24-75)?

- Якщо недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ ««Лайнекс» за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, є, то чи могли вони бути виявлені під час здачі-приймання робіт, яка оформлена актами про виконання монтажних робіт від 30 листопада 2016 року (т. 1 а.с. 24-75) ?

- Якщо недоліки у монтажних роботах, виконаних ТОВ «Лайнекс» за договором на виконання монтажних та пусконалагоджувальних робіт №16/03/15-М від 16.03.2015 року, не

могли бути виявлені під час здачі-приймання робіт (30 листопада 2016 року (т. 1 а.с. 24-75) ), то яка вартість робіт по їх усуненню?

3. Попередити експерта, який проводитиме судову експертизу про відповідальність, передбачену ст.ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків;

4. Дочірньому підприємству "Шелі", м. Хмельницький (29000, м. Хмельницький, вул. Кам'янецька, буд. 122, ) оплатити проведення експертизи.

5. Зупинити провадження у справі № 924/803/17 до закінчення проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

6. Матеріали справи №924/803/17 направити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109, для проведення судової експертизи.

7. Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109 повідомити суд про закінчення проведення експертизи, а експертний висновок направити на адресу суду разом з матеріалами справи.

8. Ухвалу направити сторонам по справі та Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, розташованому за адресою: Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вулиця Володимирська, будинок 109.

9. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та підлягає оскарженню на протязі двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.