ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2018р. Справа №914/1203/16

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Горецької З.В. за участю секретаря судового засідання Хороз І.Б., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна, с. Ставчани, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго , м.Львів,

про: скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

представники сторін:

від позивача: не з»явився

від відповідача: ОСОБА_1-представник за довіреністю

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 38, 42, 43 ГПК України. Заяв про відвід судді не надходило. Проводилася технічна фіксація судового засідання.

СУТЬ СПОРУ:

Позов заявлено Товариством з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна, с. Ставчани, Пустомитівський район, Львівська область до Публічного акціонерного товариства Львівобленерго, м.Львів, про скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.03.2017 року позовні вимоги задоволено.

Відповідачем подано апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017 року.

Постановою Львівського апеляційного Господарського суду від 29.05.2017 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 29.05.2017 року у справі № 914/1203/16 без змін.

Відповідачем подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017 року та постанову Львівського апеляційного Господарського суду від 29.05.2017 року.

Постановою Вищого Господарського суду України від 27.09.2017 року у справі № 914/1203/16 постанову Львівського апеляційного Господарського суду від 29.05.2017 року та рішення Господарського суду Львівської області від 02.03.2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області в іншому складі суду.

Внаслідок автоматизованого розподілу справу №914/1203/16 при новому розгляді, розподілено судді Горецькій З.В.

Ухвалою суду від 26.10.2017 року справу прийнято до нового розгляду та призначено до розгляду у судовому засіданні на 13.11.2017 року. Рух справи відображено в ухвалах суду.

Представник позивача в судове засідання 12.02.2018 року не з"явився, подав клопотання про відкладення судового засідання, в задоволенні якого судом було відмовлено, оскільки дане судове засідання є розглядом справи по суті, а згідно ч.2 ст.195 ГПК України не передбачено можливості продовження строку розгляду справи по суті. В попередніх судових засіданнях позивач позовні вимоги підтримує та просить позов задоволити. Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 31.03.2016р. представниками відповідача в результаті перевірки було складено ОСОБА_2 Про порушення Правил користування електричною енергією №028322 позивачем. Прилад обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача. 13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго прийнято рішення про нарахування ТзОВ Рітейл Україна обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,03 грн., яке позивач вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі незгоди споживача із зафіксованими в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання результатів експертизи ОСОБА_1 не застосовується.

13.11.17р. за вх. № 38162/17 в канцелярію Господарського суду Львівської області позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи документів з додатками.

30.11.17р. в канцелярію Господарського суду Львівської області позивачем подано пояснення по справі з урахуванням позиції ВГСУ.

Відповідач явку повноважного представника забезпечив, проти позову заперечив у повному обсязі, просив суд відмовити в його задоволенні. Пояснив, що такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу ОСОБА_1 не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбувального матеріалу. Окрім цього, на засіданні комісії позивач не заперечував факт порушення, про що свідчить його підпис в протоколі та відсутність у ньому будь-яких зауважень чи заперечень. Окрім цього, слід зазначити, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу та порушення цілісності пломб є окремими порушеннями ПКЕЕ, а тому необхідність доведення факту втручання в роботу засобу обліку нормами чинного законодавства не передбачено.

10.11.17р. за вх. № 38100/17 в канцелярію Господарського суду Львівської області відповідачем подано відзив на позовну заяву.

30.11.17р. за вх. № 4980/17 сторонами подано клопотання про продовження строків вирішення спору.

15.12.2017 набрали чинності зміни до ГПК України, в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 № 2147-VIII від 03.10.2017.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Таким чином, розгляд даної справи проведено за правилами нової редакції Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

ВСТАНОВИВ:

24 листопада 2015 року між Публічним акціонерним товариством Львівобленерго (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна (споживач) було укладено договір №25243 про постачання електричної енергії за умовами якого постачальник зобовязався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Електроенергія постачалась до нежитлових приміщень відповідача за адресою: м.Сокаль, вул. Шептицького,43.

31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м.Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки було складено ОСОБА_2 Про порушення Правил користування електричною енергією №028322. Прилад обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача. 13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто ОСОБА_2 №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування ТзОВ Рітейл Україна обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,03 грн. Дане рішення оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року.

Позивач вважає дане рішення комісії незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі незгоди споживача із зафіксованими в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання результатів експертизи ОСОБА_1 не застосовується. Оскільки станом на момент проведення засідання комісії ПАТ Львівобленерго експертизу проведено не було, у відповідача не було підстав для застосування ОСОБА_1. Також позивач вважає, що відповідачем невірно проведено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року за формулою п. 2.4 ОСОБА_1 із застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт) та коефіцієнта використання 0,75.

Окрім обґрунтувань викладених в позовній заяві представник звернув увагу на те, що застосування пп.1 п. 2.1 ОСОБА_1 в даному випадку є безпідставним, оскільки не доведено факту втрачання споживача в роботу приладів обліку.

Також представником позивача зазначено, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії згідно ОСОБА_2 про порушення №028322 від 31 березня 2016р проведено відповідачем невірно, а саме за формулою 2.4 ОСОБА_1 з застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт), та коефіцієнта використання 0,75. Представник позивача посилається на те, що в акті перевірки в графі Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режим роботи зазначено Паспортні дані на момент перевірки відсутні, а відтак, на думку позивача, Відповідач в обовязковому порядку повинен був провести вимірювання потужності відповідно до п. "б" п.2.5 ОСОБА_1 та провести розрахунок відносно даної величини потужності.

Також представник позивача не погоджується із застосуванням Відповідачем у Розрахунку обсягу та вартості електричної енергії згідно ОСОБА_2 про порушення №028322 від 31 березня 2016р коефіцієнта використання електрообладнання К =0,75, оскільки згідно п.2.5 ОСОБА_1 коефіцієнт використання електрообладнання може братися у розмірі 0,75 лише за умови, якщо споживач не допустив представників постачальника електроенергії на свою територію для перевірки електроустановок, про що має бути зазначено в акті про порушення. Акт про порушення не містить жодної інформації щодо не допуску представників постачальника на територію споживача.

Відповідач заперечуючи позовні вимоги стверджує, що при такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу ОСОБА_1 не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбувального матеріалу. Також відповідач звертає увагу на те, що на засіданні комісії позивач не заперечував факт порушення, про що свідчить його підпис в протоколі та відсутність у ньому будь-яких зауважень чи заперечень. Пошкодження цілісності пломбувального матеріалу та порушення цілісності пломб є окремими порушеннями ПКЕЕ, а тому необхідність доведення факту втручання в роботу засобу обліку нормами чинного законодавства не передбачено.

Також відповідач стверджує, що ним правомірно застосував договірну величину та коефіцієнт використання електрообладнання в розмірі 0,75 у відповідності до ОСОБА_1, оскільки при складанні ОСОБА_2 споживач не допустив енергопостачальника до своїх струмоприймачів для перевірки їх сумарної максимальної потужності, не надав їх паспортні дані та не підключав всі наявні струмоприймачі на повну потужність.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Дана справа, згідно постанови Вищого Господарського суду України від 27.09.2017 року у справі № 914/1203/16 передана на новий розгляд до Господарського суду Львівської області в іншому складі суду. Внаслідок автоматизованого розподілу справу №914/1203/16 при новому розгляді, розподілено судді Горецькій З.В.

Згідно ч.1 ст.316 ГПК України (в новій редакції), вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

У постанові Вищого господарського суду України від 27.09.2017 року зазначено:

«Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача про скасування застосованої постачальником оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії - це суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

За приписами частин 1 та 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1 та 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Частиною одинадцятою вказаної статті встановлено, що ОСОБА_1 розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правила користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Згідно з пунктом 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з пунктом 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 562 від 04.05.2006 р. (далі - ОСОБА_1).

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Згідно із п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 визначається Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - ОСОБА_1), затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562.

В п. 2.1 ОСОБА_1 зазначено, що ОСОБА_1 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил в разі виявлення, зокрема, такого порушення Правил, як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідності до п.п. 2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_1, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою 2.4. При цьому, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення) не повинна перевищувати загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Згідно до п. 4.1 ОСОБА_1, у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій при вирішенні даного спору вищезазначене не врахували.»

Отже, як з»ясовано судом вище, 31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки складено ОСОБА_2 про порушення Правил користування електричною енергією №028322 (а.с. 14-15).

Згідно вказаного акту за результатами проведеної перевірки було виявлено порушення споживачем п. 3.3, п. 3.31, п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме:

1). порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника НУ8453, якою було опломбовано ВШО , наявні сліди перепаювання пломбувального матеріалу;

2). порушення цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку.

За наслідками перевірки приладу обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача.

Представник споживача від підпису відмовився.

13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто ОСОБА_2 №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування Позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,15 грн, оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року.

У цей же день позивача ознайомлено з рішенням комісії та вручено рахунок за активну енергію №028322 від 13.04.2016 року.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, які затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Відповідно до п. 3.3 Правил користування електричною енергією, Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно із положеннями п.3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до п. 3.34 Правил, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

До матеріалів справи долучено акт від 24.11.2015р. про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них.

Згідно із п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

З метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, ухвалою суду від 30.06.2016р. призначено судову експертизу. Експертизою було підтверджено, що пломбувальний матеріал, на якому закріплена пломба енергопостачальника з номерним позначенням "НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ'" є пошкодженим. В той же час, експертом встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались, також експертом встановлено, що пломба з відбитками тавр про повірку приладу обліку 11/12 не знімалась та повторно не навішувалась.

Отже, за результатами проведеної експертизи було підтверджено факт наявності зі сторони позивача одного порушення, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому розміщена пломба з номерним позначенням НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ.

Відповідно до п. 1.1 ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі МЕТОДИКА), затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562, ця ОСОБА_1 встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357.

Відповідно до положень пп.1 та пп.2 п. 2.1 ОСОБА_1, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення зокрема таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі,

який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_1 не застосовується.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що він не погодився із зафіксованими в акті про порушеннями, тому відповідач не мав права проводити донарахування на підставі ОСОБА_1 без отримання результатів експертизи. Проте суд не бере до уваги таке пояснення позивача з огляду на таке.

Як уже зазначалося судом, відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як вбачається із ОСОБА_2 Про порушення Правил користування електричною енергією №028322, перевірка проводилась за участю Адміністратора Грисько Віктора Ростиславовича та директора ОСОБА_3. В той же час, акт зі сторони споживача не підписаний, зроблено відмітку про відмову від підпису. В графі зауваження до складеного акту жодних зауважень чи заперечень споживачем не викладено. Акт підписаний зі сторони постачальника електричної енергії 5-ма представниками.

Слід зазначити, що споживач не наполягав на проведенні експертизи та не виявляв свою незгоду з фактом виявленого порушення.

Таким чином, споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями. Сам факт не підписання акту зі сторони споживача не може свідчити про незгоду споживача із встановленими в акті порушеннями, оскільки мотиви відмови від підписання акту невідомі.

Також обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що застосування пп.1 п.2.1 ОСОБА_1 в даному випадку є безпідставним, оскільки не доведено факту втручання споживача в роботу приладів обліку.

Як уже зазначалося судом, за результатами судово - трасологічної експертизи було встановлено порушення цілісності пломбувального матеріалу якому була встановлена пломба з номерним позначенням НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ.

Таким чином дане порушення підпадає під ознаки пп.1 п. 2.1 ОСОБА_1.

А тому, з наведеного вище випливає, що при такому виді порушення, як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби енергопостачальника ОСОБА_1 не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбувального матеріалу та, більше того, не вимагає при цьому підтвердження втручання споживача в роботу приладу обліку, як і не встановлює обовязку для енергопостачальника щодо проведення експертизи.

Відтак, твердження позивача про те, що відповідачем не доведено факту втручання в роботу засобів обліку з метою безоблікового споживання електроенергії є необгрунтовані та безпідставні.

Крім того, слід зазначити таке:

Як вказано вище, при перевірці було виявлено пошкодження пломби енергопостачальника, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника (наявні сліди перепаювання пломбувального матеріалу), якою було опломбовано ящик для лічильника (ВШО).

Відповідно до абзацу 2 п. 3.31 ПКЕЕ пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Водночас слід зазначити, що пломба з тавром про повірку приладу обліку відповідно до вимог ПКЕЕ встановлюється на кріпленні кожуха приладу обліку.

Вказаною пошкодженою пломбою енергопостачальника згідно з абз.2 п.3.31 ПКЕЕ були опломбовані дооблікові та післяоблікові автомати (а не сам прилад обліку), яка забезпечувала збереження струмоведучих частин засобу обліку. Проте, зазначена пломба енергопостачальника ніяк не унеможливлювала доступ до роботи самого приладу обліку.

З наявних в матеріалах справи фото порушення вбачається, що виявлена пошкоджена пломба енергопостачальника взагалі немає відношення до самого лічильника, оскільки вона забезпечувала збереження власне тієї частини засобу обліку, яка закривала дооблікові та післяоблікові автомати.

Окрім того слід також зазначити, що п. 3.3 ПКЕЕ та п. 2.1 ОСОБА_1 передбачена відповідальність споживача не лише у разі втручання в роботу лічильника, а також і в разі встановлення факту відсутності або пошкодження пломбувального матеріалу без втручання в роботу лічильника, тобто є достатньою правовою підставою для застосування оперативно - господарської санкції. При цьому пошкодження пломби є окремим порушенням ПКЕЕ, а тому необхідність доведення втручання в роботу лічильника нормами законодавства не передбачено.

Наведене підтверджується судовою практикою Вищого господарського суду України, зокрема постановами від 21.07.2014 р. у справі №910/960/14,ч від 17.03.2015 р. у справі №911/3793/14, від 20.03.2015 р. у справі №908/2340/14, від 05.07.2016 р. у справі №908/5031/15, від 19.07.2016 р. у справі №904/6112/15, від 08.02.2017 р. у справі №917/930/16 та ін.

Відтак, оскільки мова йде не про пломбу з тавром про повірку приладу обліку, а про пломбу енергопостачальника, відповідач правомірно застосував ОСОБА_1, на що звернув увагу Вищий господарський суд України, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у цій справі.

Також судом не беруться до уваги твердження позивача, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії згідно ОСОБА_2 про порушення №028322 від 31 березня 2016р проведено відповідачем невірно а саме за формулою 2.4 ОСОБА_1 з застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт), та коефіцієнта використання 0,75.

Відповідно до п. 2.4 ОСОБА_1 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 ОСОБА_1, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 ОСОБА_1, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.

В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п.2.5 ОСОБА_1, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_1, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою W = P * t * K , (2.4).

Із системного аналізу положень пп в) п. 2.5 ОСОБА_1 випливає, що застосовується дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі тільки за певних умов, а саме: за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вже зазначалося, при складанні ОСОБА_2 споживач не допустив енергопостачальника до своїх струмоприймачів для перевірки їх сумарної максимальної потужності, не надав їх паспортні дані та не підключав всі наявні струмоприймачі на повну потужність. А тому представники енергопостачальника були позбавлені можливості виміряти максимальний струм навантаження при цьому.

Саме тому при розгляді ОСОБА_2 та проведенні розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії комісією було прийняте рішення про застосування потужності, яка зазначена у Договорі (15 кВт), та водночас є меншою, за потужність, розраховану виходячи з тих даних вимірювання параметрів електропостачання, що зафіксовані в п. 5 ОСОБА_2.

Як встановлено пп.б) п. 2.5 ОСОБА_1, за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення застосовується потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі).

В акті перевірки в графі Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режим роботи зазначено Паспортні дані на момент перевірки відсутні.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що відповідач правильно застосував дозволену (договірну) потужність при визначенні обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, оскільки не було підстав застосовувати ні підпункт а) , ні підпункт б) пункту 2.5 ОСОБА_1.

Окрім того, суд не погоджується із думкою позивача, що відповідачем було невірно застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів на рівні 0,75.

Відповідно до положень п. 2.5 методики, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Враховуючи те, що не було згоди споживача (про що свідчить також відсутність його підпису в ОСОБА_2), як і не було надано доступу енергопостачальнику до усіх струмоприймачів для перевірки їх сумарної максимальної потужності та не надано їх паспортні дані, вибраний комісією коефіцієнт використання електрообладнання рівним Кв = 0,75 є вірним та таким, що відповідає ОСОБА_1.

Отже, під час проведення перевірки здійснювалась фото- та відеофіксація, про що зазначено у ОСОБА_2, і ці фото- та відеоматеріали є додатками до ОСОБА_2 (фотоматеріали наявні в справі).

Суд зазначає, що при перевірці доступу представникам енергопостачальника до усіх наявних струмоприймачів представники споживача (позивача у справі) не надали та не надали їх паспортні дані, про що зазначено у п. 5 ОСОБА_2 («паспортні дані на момент перевірки відсутні»). ОСОБА_2 та внести до нього свої пояснення, зауваження чи заперечення представники споживача відмовились, про що зроблено відповідну відмітку в ОСОБА_2. Акт підписали пять представників ПрАТ «Львівобленерго» (п. 6.41 ПКЕЕ: «У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації»). А тому, при перевірці проведені та зафіксовані усі, по можливості доступні енергопостачальнику вимірювання. Відтак, у вказаному ОСОБА_2 зазначені всі необхідні та достатні для розрахунку обсягу та вартості електричної енергії параметри, перерізи та матеріали всіх проводів (кабелів), а також схема підключення електроустановки, яка є додатком до нього.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

При цьому згідно з ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Доказом порушення позивачем договору про постачання електричної енергії та Правил користування електричної енергії (пошкодження цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника (наявні сліди перепаювання пломбувального матеріалу), якою було опломбовано ящик для лічильника (ВШО)) є ОСОБА_2 про порушення, що також підтверджується судовою експертизою (згідно висновку: «пломбувальний дріт, на якому була встановлена пломба містить порушення цілісності у вигляді повного розділення його жилок в результаті дії ріжучого інструмента та наступного зєднання утворених вільних кінців жилок з використання стороннього металевого сплаву (припою)») (копія висновку судово-трасологічної експертизи є в матеріалах справи).

А відтак, оскільки факт порушення господарського зобов'язання позивачем є встановлем, відтак відповідач підставно застосував до нього оперативно-господарську санкцію.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно п.2 ч.1 статті 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п.2 ч.4 статті 129 ГПК України, судові витрати , пов"язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача. Оскільки при первинному розгляді справи із відповідача було стягнуто судовий збір на користь позивача, при новому розгляді справи судовий збір слід стягнути з позивача на користь відповідача.

Виходячи із вищенаведеного, керуючись ст.ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241, 327 господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні позову - відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейл Україна" ( 81118, Львівська область, Пустомитівський район, с.Ставчани, буд. 225а, ) на користь Публічного акціонерного товариства Львівобленерго (79026, м.Львів, вул. Козельницька,3, ) 1 378,00 грн. судового збору.

3. Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України, після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Повне рішення складено 15.02.2018 р.

Суддя Горецька З. В.