ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2018 р. Справа № 917/1424/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Слободін М.М.

за участю представників сторін:

позивача адвокат ОСОБА_1, довіреність від 26.01.2018 року №05/01-ю, свідоцтво від 27.01.2012 року №602;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю від 02.02.2018 року №02/253;

третьої особи не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава (вх. № 05П/1-18)

на рішення господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/17, ухваленого в приміщенні господарського суду Полтавської області (суддя Ореховська О.О.) повний текст рішення складено 26.10.2017р.

за позовом Приватного акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23, Полтавська область, Полтавський район, с. Терешки

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог, на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Будгарант-7", м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/17 позов задоволено частково; визнано недійсним п. 1, п. 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині стосовно Приватного акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23"; стягнуто з ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "Управління механізації будівництва № 23" 800,00грн. витрат по сплаті судового збору; в іншій частині - у позові відмовлено.

Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/1 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити в силі.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, зокрема, про наступне:

Аналізом конкурсних пропозицій поданих учасниками встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" кошториси виконані в однаковому програмному комплексі, а саме "Строительные Технологии - Смета™ версия (ред.) 7.9.19".

Проведеним аналізом розрахунку договірної ціни ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" встановлено співпадіння деяких значень розрахункових даних , а саме: у розрахунку № 1-1 - Заробітна плата, у розрахунку № 5 - Кошторисний прибуток; у розрахунку № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій, в той час як, зазначені розрахунки, повинні були визначатись кожним учасником самостійно.

Пояснювальні записки виконані в однаковому програмному комплексі, а саме Строительные Технологии - Смета Computer Logic Group та мають схожості в оформленні, однакові помилки та деякі однакові значення, а саме: нумерація по пунктах пояснень однакова в обох учасників, хоча у ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" відсутній пункт №7; в пункті №6 в обох учасників залишено місце виділене нижнім "подчеркиванием" для значення місяця; в пункті №8 в обох учасників після скорочення "грн./люд.год." поставлена зайва крапка.

В зведеному кошторисному розрахунку в Пояснювальній записці однакові значення в обох учасників, а саме: інші витрати - 28,41874 тис.грн.; кошторисні трудовитрати будівництва - 23,10467 тис.люд.г.

ПП "Будгарант-7" при закупівлі асфальтобетонних сумішей у їх виробника - ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" , пропонувало в кошторисах ціни нижчі ніж сам виробник асфальтобетонних сумішей, що в свою чергу, свідчить про формальну участь останнього у торгах задля забезпечення перемоги ПП "Будгарант-7".

Аналізом локальних кошторисів та відомостей ресурсів учасників встановлено, що ПП "Будгарант-7" при встановленні ціни асфальтобетонних сумішей в кошторисах застосовано спільну систему обчислень, а саме ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" збільшено вартість 1 тонни асфальтобетонних сумішей в усіх кошторисах на однаковий відсоток, а саме - 4,15 %.

Також, обома учасниками - ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" внесено у відомість ресурсів однаковий загальний обсяг сумішей, відмінний від того, який був наданий Замовником у Відомості ресурсів у Додатку № 4 до ДКТ, а саме: обсяг "суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1" замість 477,68 тонн зазначено 742,28 тонн., що призвело до збільшення вартості пропозицій кожного з учасників і свідчить про узгоджену підготовку пропозицій учасниками.

Разом з тим, в локальних кошторисах обох учасників однакова вартість при улаштуванні тактильних дорожніх покажчиків на "Розбирання асфальтобетонних покриттів вручну" (шифр РН18-1-6), а саме 6 166,21 грн.

В складі конкурсних пропозицій учасники повідомили про наявність бази для зберігання та її адресу, а саме: ПП "Будгарант-7" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_4, 2; ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_4, прилегла територія асфальтобетонного заводу.

Учасниками в кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю враховано різні транспортні та заготівельно-складські витрати, а саме: ПП "Будгарант-7" - 138,62 тис. грн. та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 145,42 тис. грн.

Також, виявлені схожості в оформленні вказаних кошторисів, а саме: після назв кошторисів в обох учасників відсутній порядковий номер даних кошторисів, хоча знак "№" поставлений.

В складі конкурсних пропозицій учасниками надано кошториси, а саме: "Розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години", розрахунок вартості яких однаковий в обох учасників, за винятком складової "Енергоносії" (колонка 6).

Згідно з інформацією, наданою банками ПАТ "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_5" (лист від 26.04.2017р. № КН6-52/53 від 26.04.2017р. (вх. № 02/1657 від 03.05.2017р.), ПАТ ОСОБА_6 "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.05.12017р. № Э.DOG_POD/3-57590 БТ (вх. № 02/1743 від 11.05.2017р. ) та ДПІ, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" постійно протягом 2016 - 2017 років перераховували один одному кошти, що свідчить про те, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016-2017 років перебували в фінансових та господарських відносинах.

Окрім того, відповідно до Відомості ресурсів, наданою Замовником у Додатку № 4 до ДКТ та поданими документами обома учасниками у складі конкурсних пропозицій, для виконання предмету закупівлі необхідно матеріали - щебінь.

А тому, для виконання капітального ремонту вулиці Красіна, переможцю торгів необхідно було б закупити та доставити вищевказані матеріали до міста Полтава.

За інформацією ОСОБА_3 дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця", наданою до територіального відділення листом від 25.05.2017р. № ДН-4-01-21/274 (вх. № 02/2064 від 30.05.2017р.), протягом 2016 -2017 років у ОСОБА_3 дирекції залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" відсутні договірні відносини з ПП "Будгарант-7" щодо надання послуг з доставки залізницею матеріалів, а саме: гран відсіву, піску, щебеню, бітуму тощо.

В той же час, ОСОБА_3 дирекцією залізничних перевезень ПАТ "Укрзалізниця" укладено договір про комплексне транспортно-експедиційне обслуговування № 4316 від 27.01.2017р. із ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", відповідно до умов якого клієнт має право виступати вантажовідправником, вантажоодержувачем та платником.

За змістом вказаного договору з ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом лютого - березня 2017 року було стягнуто грошові кошти за прибуття вагонів на станцію Полтава-Київська, де ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" згідно листа № 134 від 27.01.2017р. виступав платником додаткових зборів по станції, а саме зазначеними вагонами здійснено перевезення вантажу - "отсев гранитный каменный", "щебінь гранітний", де власник вантажу - ПП "Будгарант-7", вантажоодержувач - Полтавська міська шляхо-експлуатаційна дільниця.

Відповідно до інформації, наданої Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" листом від 13.06.2017 року № НЮ-26/164 (вх. № 02/2300ел від 14.06.2017 року), протягом 2016 року ПП "БУДГАРАНТ-7" не здійснював перевезень вантажів залізницею до м. Полтави, але здійснював перевезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Смородине" в Сумській області. Крім того, Регіональною філією "Південна Залізниця" ПАТ "Українська залізниця" зазначено, що ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016 року здійснювало вивезення залізницею вантажів таких як "отсев гранитный или каменный", "щебень гранитный не поименованный в алфавите" до станції "Супрунівка" в ОСОБА_3 районі Полтавської області.

Вказане свідчить про спільну господарську діяльність ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", спільну підготовку ними своїх конкурсних пропозицій та спільне виконання зазначеними учасниками робіт по капітальному ремонту вулиць міста Полтави, де вони брали участь та один з них отримував перемогу.

Також, пропозиції учасників та всі документи в їх складі обох учасників датовані 15.02.2016р., а пропозиції обома учасниками подані Замовнику 17.02.2016р., в останній день подачі.

У складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни", до якого внесено переважну більшість однакових значень, що в свою чергу призвело до незначної різниці в загальновиробничих витратах у розрахунку договірної ціни, а саме: ПП "Будгарант-7" - 192,18963 тис. грн., а ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 192,18612 тис. грн.

У складі конкурсних пропозицій обома учасниками подано "Розрахунок № 6 - Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій", по якому в обох учасників внесені однакові значення та отримано однакові підсумкові значення, а саме - 28 418,74 тис. грн., що свідчить про спільну та узгоджену підготовку пропозицій обома сторонами.

Наслідком антиконкурентних узгоджених дій "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" є фактична відсутність конкурсу, внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, що підтверджує вчинення ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" антиконкурентних узгоджених дій, які призвели не лише до спотворення результатів торгів, а й до завищення вартості товарів.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі позивач та третя особа замінили ризик, який породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки, що призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Також, вважає недоречними висновки господарського суду першої інстанції про те, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, позивач та третя особа мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Вказує, що у спірному рішенні Антимонопольного комітету України не здійснювалось посилання на наявність у позивача та третьої особи спільних засновників та учасників.

Зазначає про те, що ним повністю доведено факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку третьої особи та позивача під час участі у відкритих торгах на закупівлю «Капітальний ремонт вулиці Красіна від вулиці Фрунзе до провулка Колективний» в місті Полтава, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів торгів.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2018 року у даній справі суддею доповідачем визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.01.2018року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Слободін М.М.) клопотання апелянта про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/17; учасникам справи встановлено строк до 26.01.2018 року на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України; призначено справу до розгляду на 05.02.2018 року.

У судовому засіданні 05.02.2018 року представник відповідача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив її задовольнити та скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/1 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні 05.02.2018 року заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник третьої особи в судове засідання 05.02.2018 року не зявився, хоча належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №124, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

ОСОБА_3 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, відповідно до вимог Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про здійснення державних закупівель" (зі змінами та доповненнями) здійснювалось дослідження ринку закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема, торгів проведених Управлінням ЖКГ виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради (далі - Замовник) у 2016 році торгів з предмету закупівлі "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно оголошення про проведення № 006248 у "ВДЗ" № 6 (13.01.2016 року) від 13.01.2016 року.

На підставі розпорядження адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.05.2017 року № 02/53-р розпочато розгляд справи № 02-01-50/49-2017 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23", передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітаний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 006248, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 6 (13.01.2016 року) від 13.01.2016 року.

27.06.2017р. адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнано дії ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів на закупівлю "Капітальний ремонт вулиці Красіна (від вул. Фрунзе до пров. Колективний) у місті Полтава (45000000-7 Будівельні роботи)", згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 006248, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 6 (13.01.2016 року) від 13.01.2016 року; за порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказане в пункті 1 цього рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП "Будгарант-7" штраф у розмірі 68 000,00 грн.; за порушення законодавства про захист економічної конкуренції вказане в пункті 1 цього рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Вказане рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у справі № 02-01-50/49-2017 мотивоване тим, що за результатом аналізу конкурсних пропозицій ПП"Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" , ДКТ Замовника та інформації, отриманої під час дослідження, а також матеріалів отриманих в ході розгляду справи, встановлено обставини та факти, які свідчать що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь.

Позивач вважаючи, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", звернувся до господарського суду Полтавської області з відповідним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив визнати недійсним рішення ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування своєї правової позиції, зокрема, посилається на те, що використання ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" однакових програмних комплексів саме по собі не свідчить про те, що між учасниками відбувався обмін інформацією.

Також, зазначає про те, що в спірному рішенні від 27.06.2017р. № 02/54-рш відповідач не зазначає чи досліджувались та аналізувались конкурсні пропозиції інших учасників.

На думку позивача, спірне рішення від 27.06.2017р. № 02/54-рш є необґрунтованим в частині банківського обслуговування, оскільки, діючим законодавством не заборонено користуватись послугами того чи іншого банку і наведене не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії.

Також, позивач вважає, що не заслуговують на увагу посилання відповідача щодо співпадінь в розрахунку заробітної плати, оскільки мінімальний рівень заробітної плати є законодавчо визначеним і застосовується на всій території України, а тому, як вказує позивач, не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Зазначає, також, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, у зв'язку з чим переміг учасник, який запропонував найменшу ціну.

23.10.2017 року господарським судом Полтавської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Згідно статті 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги субєктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу субєктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

В п. 14 вказаної постанови зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У спірному рішенні адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів позивачем та третьою особою (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких однакових значень, цін та застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій зазначених осіб та всіх в їх складі документів однією датою - 15.02.2016р., подання Замовнику пропозицій обома сторонами в один день - 17.02.2016р.

Втім, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Разом з тим, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку, також, не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, колегія суддів зазначає, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Колегія суддів зазначає, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому, саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Подання учасниками - ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку, може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеженням у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Також, не приймаються до уваги колегії суддів аргументи апелянта щодо того, що позивач та третя особа мають одне місце розташування баз для зберігання, а саме: ПП "Будгарант-7" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_4, 2; ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - база за адресою: Полтавська область, Полтавський район, ОСОБА_4, прилегла територія асфальтобетонного заводу.

Також, апелянт зазначає, що учасниками в кошторисах на придбання устаткування, меблів та інвентарю враховано різні транспортні та заготівельно-складські витрати, а саме: ПП "Будгарант-7" - 138,62 тис. грн. та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" - 145,42 тис. грн.

Колегія суддів вважає, що наявність одного місця розташування баз та різних транспортних та заготівельно-складських витрат у позивача та третьої особи не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, апелянт зазначає про те, що згідно інформації, наданої банками ПАТ "ПЕРШИЙ УКРАЇНСЬКИЙ ОСОБА_5" (лист від 26.04.2017 року № КН6-52/53 від 26.04.2017 року (вх. № 02/1657 від 03.05.2017 року), ПАТ ОСОБА_6 "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.05.2017 року № 3.DOG_POD/3-57590 БТ (вх. № 02/1743 від 11.05.2017 року) та ДПІ, встановлено, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" постійно протягом 2016 - 2017 років перераховували один одному кошти. На думку відповідача, зазначене свідчить, що ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" протягом 2016-2017 років перебували в фінансових та господарських відносинах.

Колегія суддів з такими аргументами апелянта не погоджується та зазначає про те, що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є фактом узгодженості дій між вказаними особами.

Також, у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" відповідачем не досліджувались.

Також, апелянт посилається на ведення ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23" спільної господарської діяльності, спільної підготовки ними своїх конкурсних пропозицій, про що, свідчить, зокрема, факт перевезення залізницею вантажів, власником яких є ПП "Будгарант-7", вагонами, належними ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23".

При цьому, у спірному рішенні відсутні будь-які посилання на дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з виникненням між ПП "Будгарант-7" та ПрАТ "Управління механізації будівництва № 23 цивільно - правових відносин (наявність договору щодо оренди вагонів, тощо).

Окрім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та третя особа мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

У відповідності до частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури відкритих торгів.

Отже, рішення ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2017р. № 02/54-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" в частині позовних вимог ПрАТ «Управління механізації будівництва № 23» є таким, що підлягає визнанню недійсним, а саме: п.1 та п. 3 резолютивної частини рішення.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог (з урахуванням уточнення позовних вимог), а в іншій частині - в задоволенні позовних вимог щодо третьої особи - Приватного підприємства "Будгарант-7", правомірно відмовив, оскільки спірне рішення в цій частині не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Аргументи, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, оскільки є необґрунтованими та такими, що не підтверджується матеріалами справи, а тому не підлягають до задоволення.

Отже, висновок місцевого господарського суду про часткове задоволення позовних вимог відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Полтава залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 23.10.2017р. у справі №917/1424/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08.02.2018 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Слободін М.М.