КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"06" лютого 2018 р. Справа№ 910/10270/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Власова Ю.Л.

Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання: Добрицької В.С.

учасники справи:

від позивача: Духовна О.В. довіреність №11 від 07.02.17

від позивача: Усачук О.І. довіреність №27 від 13.04.17

від відповідача 1: Дубовик А.А. довіреність б/н від 18.01.18

від відповідача 2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2017

у справі №910/10270/15 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Арікс"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Пан Укрейн"

про стягнення 2212191,46 грн збитків

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2017 у справі №910/10270/15 в задоволенні позову відмовлено повністю. Повернуто Підприємству з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" з Державного бюджету України 28836,17 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2017 у справі №910/10270/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арікс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пан Укрейн" на користь Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" 2212191,46 грн.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2017 апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2017 у справі №910/10270/15 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А. Розгляд справи призначено на 11.07.2017.

На підставі розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2017 №09-53/2608/17 та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 10.07.2017 склад колегії суддів у справі №910/10270/15 змінено на наступний: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Пашкіна С.А., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2017 апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Пашкіна С.А., Чорногуз М.Г.

В судовому засіданні 11.07.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 08.08.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2017 у справі №910/10270/15 розгляд відкладено на 11.09.2017.

08.09.2017 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/10270/15, з огляду на те, що на думку позивача, висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2016 №14479/15-43/15174/16-43 є неповним, адже не містить досліджень, що стосуються вивчення проектної та робочої документації на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69, а тому є безпосередня необхідність в проведенні додаткової судової будівельно-технічної експертизи, на розгляд якої необхідно поставити наступні питання:

1. Встановити, чи відповідає проектна та робоча документація об'єкта будівництва (адміністративно-готельного комплексу в Шевченківському районі м. Києва по вул. Олеся Гончара, 69) вимогам державних будівельних норм та інших державних стандартів з питань будівництва?

2. Визначити, чи було проведено будівництво адміністративно-готельного комплексу в Шевченківському районі м. Києва по вул. Олеся Гончара, 69, з додержанням проектної та робочої документації та додержанням вимог будівельних норм та інших державних стандартів з питань будівництва?

3. Якщо так, то чи пошкодження та руйнування квартири АДРЕСА_1 виникли в результаті проведеного будівництва адміністративно-готельного комплексу в Шевченківському районі м. Києва по вул. Олеся Гончара, 69, без додержання вимог будівельних норм та інших державних стандартів з питань будівництва?

Крім того, 08.09.2017 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відповідно до якого позивач просив суд викликати судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Псярницького Демяна Валентиновича - завідувача відділу досліджень з питань експлуатації та користування нерухомого майна лабораторії інженерно-технічних видів досліджень для уточнення питань, викладених ним в межах висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2016 №14479/15-43/15174/16-43 (судова справа №910/10270/15).

11.09.2017 у зв'язку з перебуванням головуючої судді Агрикової О.В. на лікарняному розгляд справи не відбувся.

У зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, відповідно до пп. 2.3.25, 2.3.49 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 5.1, Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Київському апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 03.02.2016, автоматизованою системою здійснено заміну судді Пашкіної С.А. у складі визначеної колегії для розгляду вказаної вище справи, про що сформовано протокол.

На підставі розпорядження начальника управління Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2017 №09-53/3738/17 та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.09.2017 склад колегії суддів у справі №910/10270/15 змінено на наступний: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2017 апеляційну скаргу Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г. Розгляд справи призначено на 03.10.2017.

02.10.2017 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відповідно до якого позивач просив суд викликати в судове засідання Президента Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" ОСОБА_7 для дачі пояснень у справі №910/10270/15. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що саме Президентом ТОВ "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" можуть бути надані пояснення щодо знаходження саме у ТОВ "Арікс" оригіналів проектної та робочої документації на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69, отримані від ТОВ "Пан Укрейн" згідно акту приймання-передачі проектної документації від 15 квітня 2010 року (додаток №2 до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 08.04.2010), а також пояснення щодо проведення ТОВ "Арікс" будівництва без погодженої належним чином проектної документації.

В судовому засіданні 03.10.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 15.11.2017.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2017 №09-52/780/17, у зв'язку із перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Агрикової О.В. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/10270/15.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу cудової справи між суддями від 17.11.2017, сформовано для розгляду апеляційної скарги Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" у справі №910/10270/15 колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Андрієнко В.В., судді Власов Ю.Л., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського від 20.11.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 05.12.2017. В подальшому у розгляді справи оголошувались перерви.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 відкладено розгляд справи №910/10270/15 на 06.02.2018. Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Арікс" (01054, м. Київ, вул. О. Гончара, 71, ідентифікаційний код 32960452):

- належним чином засвідчені копії проектної та робочої документації на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69, отримані від товариства з обмеженою відповідальністю "Пан Укрейн" (04210, м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 10-А, корпус 7, ідентифікаційний код 21466335) згідно акту приймання-передачі проектної документації від 15.04.2010 (додаток №2 до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 08.04.2010). У разі відсутності вказаних документів надати суду вмотивовані пояснення з даного приводу.

06.02.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (прийом документів) Київського апеляційного господарського суду надійшло клопотання Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" відповідно до якого позивач просив суд визнати неповажними причини неподання доказів ТОВ "Арікс" на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі №910/10270/15. Викликати в якості свідка Президента Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" ОСОБА_7 в наступне судове засідання для дачі пояснень у справі №910/10270/15 щодо витребуваних доказів за ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018, а саме перебування таких доказів у прямому розпорядженні ТОВ "Арікс". Визнати факт неправомірної поведінки ТОВ "Пан Укрейн" та ТОВ "Арікс" по здійсненню будівництва адміністративно-готельного комплексу в м. Києві по вул. Олеся Гончара, 69, що полягає у недотриманні державних стандартів, норм і правил при проектуванні і будівництві, виконанні будівельних робіт з відхиленням від зазначених норм (п. 5.4. ДБН В.1.2-12-2008 та п. 3.12. ДБН 360-92), що призвело до виникнення тріщин на будинку по вул. О. Гончара, 67, деформації будинку, визнання квартири, що належить Підприємству з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" аварійною.

В судове засідання, яке відбулось 06.02.2018 з'явились представники позивача (апелянта) та відповідача 1.

Головуючим ставились на обговорення раніше подані позивачем клопотання про визнання причин неподання доказів у справі неповажними та про виклик свідка, клопотання про проведення додаткової судової експертизи, клопотання про виклик експерта та клопотання про виклик посадових осіб в судове засідання.

Представники позивача підтримали зазначені клопотання.

Представник відповідача 1 заперечував щодо задоволення вказаних клопотань.

Після виходу з нарадчої кімнати колегією суддів оголошено про відхилення клопотання Підприємства з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" про визнання причин неподання доказів у справі неповажними та про виклик свідка, проведення додаткової судової експертизи, про виклик експерта та посадових осіб в судове засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Відмовляючи в задоволенні клопотання позивача про визнання причин неподання доказів у справі неповажними та про виклик свідка, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 4 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.02.2018 ТОВ "Арікс" подано до суду письмові пояснення щодо поважності причин неможливості подання витребуваних доказів за ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі №910/10270/15, а саме належним чином засвідчених копій проектної та робочої документації, в яких відповідач 1 повідомив, що відповідно до переліку документів (належним чином засвідчена копія наявна в матеріалах справи) отриманих відповідачем 1 від відповідача 2 за актом приймання-передачі проектної документації від 15.04.2010, робоча документація на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69 не передавалась, а в акті без переліку документів робоча документація вказана помилково, а тому відповідач 1 не може надати відповідні докази.

Стосовно витребуваної проектної документації за актом приймання-передачі проектної документації від 15.04.2010, що є додатком №2 до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 08.04.2010, відповідач 1 повідомив суд, що з часу придбання земельної ділянки відповідач 1 будівельних робіт за отриманим від відповідача 2 проектом здійснювати не міг та цей проект вибув з володіння відповідача 1, оскільки був переданий, як "Вихідні дані" архітектору ОСОБА_7 та останнім не повертався.

Таким чином, ТОВ "Арікс" обґрунтовано неможливість подання доказів витребуваних ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі №910/10270/15.

Щодо виклику в якості свідка Президента Товариства з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" ОСОБА_7 в наступне судове засідання для дачі пояснень у справі №910/10270/15 щодо витребуваних доказів за ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018, а саме перебування таких доказів у прямому розпорядженні ТОВ "Арікс", колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ч. ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім'я (прізвище, ім'я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з'явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом.

Згідно ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

ТОВ "Арікс" придбавши у ТОВ "Пан Укрейн" земельну ділянку за договором купівлі-продажу від 08.04.2010, отримав 15.04.2010 від відповідача 2 проектну документацію на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69 згідно додатку №2 та за відповідним переліком. Разом з тим, 29.04.2010 ТОВ "Арікс" укладено договір №А-1003/РД з Товариством з обмеженою відповідальністю "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" на виконання проектних робіт з розробки нового архітектурно-планувального і об'ємного рішень з використанням вже існуючих конструкцій з урахуванням регламентуючих містобудівних вимог та відповідно до затвердженого проекту адміністративно-готельного комплексу по вул. О.Гончара, 69 у Шевченківському районі міста Києва. З часу придбання земельної ділянки відповідач 1 будівельних робіт за отриманим від відповідача 2 проектом здійснювати не міг та цей проект вибув з володіння відповідача 1, оскільки був переданий, як "Вихідні дані" архітектору ОСОБА_7 та останнім не повертався.

Тобто, отримана відповідачем 1 за договором купівлі-продажу земельної ділянки проектна документація цілком була передана на перепланування архітектору ОСОБА_7, який свої обов'язки за договором не виконав, що підтверджено рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2015 у справі №910/9989/15.

Оскільки ОСОБА_7 є упередженою особою до відповідача 1 через наявність спору у справі №910/9989/15, який вирішено не на користь ОСОБА_7, підстави для виклику останнього в судове засідання для дачі пояснень відсутні.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення клопотання про про визнання причин неподання доказів у справі неповажними та про виклик свідка задоволенню не підлягає.

Відмовляючи в задоволенні клопотання позивача про проведення додаткової судової експертизи та про виклик експерта в судове засідання, колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в процесі її розгляду, позивачем подано клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.07.2015, з метою встановлення причинного зв'язку між роботами з будівництва адміністративно-готельного комплексу та станом квартири, власником якої є позивач, а також розміром пошкоджень, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертів були поставлені наступні питання:

- які пошкодження та руйнування квартири АДРЕСА_2, та допоміжних приміщень (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо) наявні станом на день проведення експертизи?

- чи існують на день проведення експертизи пошкодження і руйнування квартири АДРЕСА_3 та допоміжних приміщень (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо), які не зафіксовані у протоколі постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 10.09.2008 №71 та експертному висновку Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій (НДІБК) від 11.09.2008?

- коли (у який конкретно період або періоди часу) завдано пошкоджень та руйнувань квартирі АДРЕСА_3 та допоміжних приміщень (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо)?

- чи було спричинено пошкодження та руйнування квартири АДРЕСА_3 та допоміжних приміщень (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо), наявних станом на день проведення експертизи, будівництвом, яке проводилося на суміжній земляній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Гончара, 69, у період з 2007 по 2015 роки?

- який розмір матеріальної шкоди, заподіяної пошкодженням та руйнуванням квартири АДРЕСА_3 та допоміжних приміщень (елементів, конструкцій, інженерних мереж тощо), яке відбулося в наслідок будівництва на суміжній земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Гончара, 69, у період з 2007 по 2015 року?

27.12.2016 до Господарського суду міста Києва з експертної установи надійшли матеріали справи №910/10270/15 разом з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №14479/15-43/15174/16-43 від 30.11.2016.

Колегія суддів відзначає, що порушуючи питання про призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи позивач посилається на те, що висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 30.11.2016 №14479/15-43/15174/16-43 є неповним, адже не містить досліджень, що стосуються вивчення проектної та робочої документації на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69.

У відповіді ТОВ "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" на адвокатський запит позивача зазначено, що у їх розпорядженні знаходиться близько 10 документів з 143 пунктів та вказано, що інші документи знаходяться повністю у ТОВ "Арікс" і мають бути витребувані у нього.

Враховуючи те, що належним чином засвідчених копій проектної та робочої документації на будівництво адміністративно-готельного комплексу з подальшою його експлуатацією та обслуговуванням за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Олеся Гончара, 69 матеріали справи не містять, а відповідачем 1 надано пояснення поважних причин неможливості їх подання, а також оскільки відповідь ТОВ "Архітектурно-будівельна компанія "Жежерін" на адвокатський запит позивача оформлена з порушення ст. 88 ГПК та не може братись до уваги, колегія суддів вважає, що підстави для призначення у справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи відсутні.

Оскільки судом відмовлено в задоволенні клопотання про призначення у справі №910/10270/15 додаткової судової будівельно-технічної експертизи, підстави для виклику експерта в судове засідання відсутні, а тому вказане клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись ч. 4 ст. 233, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

Відмовити Підприємству з 100% іноземними інвестиціями "Білла-Україна" в задоволенні клопотання про визнання причин неподання доказів у справі №910/10270/15 неповажними та про виклик свідка, клопотання про проведення додаткової судової експертизи, клопотання про виклик експерта в судове засідання та клопотання про виклик посадових осіб в судове засідання.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді Ю.Л. Власов

С.І. Буравльов