КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2018 р. Справа№ 910/7089/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Отрюха Б.В.

Яковлєва М.Л.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» та Державного підприємства «Укрхімтрансаміак»

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. (дата складання рішення 11.10.2017р.)

по справі №910/7089/17 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом Державного підприємства «Укрхімтрансаміак»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Відкрите акціонерне товариство «Тольяттіазот»

про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» звернулось до господарського суду із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання рішення Антимонопольного комітету України від 21.02.2017р. №51-р «Про закриття провадження у справі та визнання монопольного становища» протиправним та скасувати його.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що не з'ясування обставин справи, небажання відповідача повно дослідити обставини та залучити відповідних фахівців, призвело до прийняття неправомірного рішення по справі №136-26/50-15.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивовано тим, що Комітетом правомірно було досліджено саме період з 01.01.2014р. по 31.10.2016р., необґрунтованість тверджень позивача стосовно не дослідження Комітетом вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку та те, що під час з'ясування всіх обставин справи №136-26/50-15 Комітет не потребував спеціальних знань, про що позивачу була надана відповідь.

Проведене відповідачем дослідження монопольного (домінуючого) становища третьої особи 1 здійснено у повній відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» згідно з ч.1 ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом 01.01.2014-31.10.2016р.р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з часткою 100 відсотків.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ДП «Украхімтрансаміак».

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не проаналізовано факту відсутності рівнозначних договорів, який саме і призвів до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання ПАТ «ОПЗ» монопольним (домінуючим) становищем.

Рішенням відповідача проведений лише частковий аналіз декількох випадків підвищення ціни на послуги.

Висновок АМКУ про економічну обґрунтованість цін на послуги перевантаження, встановлених в еквіваленті до курсу долара США є безпідставним і не відповідає матеріалам справи №136-26/50-15.

Позивач зазначає, що стрімке підвищення всіх складових тарифу документально не обґрунтовано.

АМКУ не було досліджено умови відсутності будь-якої конкуренції, що призвели до зловживання монопольним (домінуючим) становищем ПАТ «ОПЗ».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017р. відновлено Державному підприємству «Укрхімтрансаміак» строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Також не погоджуючись із прийнятим рішенням, Відкрите акціонерне товариство «Тольятіазот» звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. в частині відмови в задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №51-р від 21.02.2017р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ДП «Укрхімтрансаміак» та скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №51-р від 21.02.2017р.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції є безпідставними, не відповідають обставинам та матеріалам справи, адже суд визнав встановленими обставини, які мають істотне значення у даній справи, але не були доведені відповідачем.

Апелянт зазначає, що АМКУ у своєму рішення не довів правомірність підвищення цін на послуги перевантаження у кожному з восьми епізодів такого підвищення, не були викладені відповідні обставини щодо кожної з цін 330,50 грн., 337,95 грн., 277,05 грн.

Відповідачем неправомірно зроблено висновок про обґрунтованість цін на підставі складених самим ПАТ «ОПЗ» розрахунків собівартості та на підставі визнання ціни на послуги перевантаження в доларовому еквіваленті.

Розрахунки собівартості, зроблені ПАТ «ОПЗ», не були жодним чином підтверджені первинними документами.

Встановлення монополістом, яким є ПАТ «ОПЗ», цін на послуги перевантаження у прив'язці до долара США, саме по собі вже є моделлю ціноутворення, яка кваліфікується за п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону як зловживання монопольним становищем.

Також суд першої інстанції залишив поза увагою доводи апелянта щодо рівня підвищення вартості енергоносіїв, природного газу, електроенергії.

Апелянт зазначає, що відсутні будь-які економічні причини для зростання інших витрат.

В структурі собівартості послуг перевантаження частка імпортної складової є дуже незначною, а девальвація гривні відбувалась суттєво нижчими темпами, ніж зростання інших витрат.

Послуги перевантаження надавались з аномально високою, нехарактерною для ринку із значною конкуренцією рентабельністю.

Відсутні будь-які докази щодо збитковості послуг перевантаження, в тому числі в період до 2014р.

На переконання апелянта суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017р. апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» прийнято до провадження. Розпорядженням №09-53/4766/17 від 04.12.2017р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу суддів від 04.12.2017р., у зв'язку із перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Отрюх Б.В., Яковлєв М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017р. апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» та Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. прийнято до провадження у визначеному складі колегії.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

21.11.2017р., 05.12.2017р., 23.01.2018р. у судових засіданнях оголошувалась перерва.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (ред. з 15.12.2017р.) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до п. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Антимонопольний комітет України заперечує проти апеляційних скарг, посилаючись на те, що твердження апелянтів про те, що відповідач зробив безпідставний висновок про економічну обґрунтованість всіх встановлених ПАТ «ОПЗ» цін на послуги перевантаження, є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідач зазначає, що ПАТ «ОПЗ» обґрунтувало витрати, що були складовими тарифу на послуги з приймання, захолод жування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку та їх зростання, що мало наслідком підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

За результатами аналізу розрахунків ПАТ «ОПЗ» комітетом встановлено, що підвищення вартості послуг з приймання, захолод жування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбулось із стрімким підвищенням вартості енергоносіїв, вартості природного газу й девальвацією національної валюти України - гривні та уникненням збитковості і виробництва.

Публічне акціонерне товариство «Тольяттіазот» заперечує проти викладених у відзивах відповідача доводів та вважає їх не доведеними та документально не обґрунтованими.

Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» заперечує проти апеляційних скарг, посилаючись на те, комітетом проведено належне дослідження ціноутворюючих факторів, що впливають на вартість послуг перевантаження аміаку, а результаті чого відповідач дійшов правомірних і обґрунтованих висновків в відсутності порушення ПАТ «ОПЗ» законодавства про захист економічної конкуренції.

Третя особа зазначає, що в матеріалах справи АМКУ №136-26/50-15 міститься достатньо доказів того, що монопольне (домінуюче) становище ПАТ «ОПЗ» на українському ринку послуг перевантаження визначено некоректно.

Доводи апелянтів про зловживання ПАТ «ОПЗ» монопольним становищем у вигляді встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції ринку є необґрунтованими та безпідставними.

Підвищення вартості цін на перевантаження аміаку у 2014-2016р.р. було зумовлено, зокрема: загальнонаціональною фінансово-економічною кризою внаслідок агресії Російської Федерації і збройного конфлікту на території України; зростання цін на енергоносії, приблизно в два рази; кризою національної валюти (девальвація та інфляція); зростання ціна на обслуговування та устаткування та основних засобів загальновиробничого призначення, імпортних матеріалів та запасних частин; зростання оплати праці; зростання загальновиробничих витрат; а також внаслідок суттєвого погіршення умов ведення господарської діяльності ПАТ «ОПЗ», аж до фактичної зупинки власного виробництва.

АМКУ у справі №136-36/50-15 проаналізував, відповідно до своїх повноважень, ціноутворення ПАТ «ОПЗ» на ринку послуг перевантаження аміаку: дослідив фактори, що впливали на формування тарифів на перевантаження; дослідив вплив тарифів на перевантаження на діяльність заявника у справі - ДП «Укртрансхімтрансаміак», що був визнаний споживачем таких послуг, і що апелянти; встановив відсутність шкоди для позивача від тарифів ПАТ «ОПЗ» на послуги перевантаження аміаку; встановив відсутність не тільки шкоди, але і самих скарг від українських виробників аміаку на послуги перевантаження аміаку, які надає ПАТ «ОПЗ», що підтверджуються відповідними листами виробників; підтвердив, що ПАТ «ОПЗ» має право отримувати прибуток за рахунок своєї господарської діяльності; не знайшов у діях ПАТ «ОПЗ» зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» надано додаткові письмові пояснення на апеляційні скарги.

ПАТ «ОПЗ» зазначило, що повноцінне дослідження ціноутворення на ПАТ «ОПЗ» було здійснено АМКУ власними силами, при цьому було проведено порівняльний аналіз вартості послуг перевантаження аміаку з порту «Южний» з вартістю аналогічних послуг в інших портах, доступних для перевантаження аміаку виробництва ВАТ «Тольятіазот», а також здійснено по елементний аналіз причин зростання гривневих цін на послуги перевантаження при транзиті російського експортного аміаку через територію України. Як вірно було встановлено судом першої інстанції, в ході розгляду справи №136-26/50-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Комітет не потребував спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо.

Публічним акціонерним товариством «Тольятіазот» заявлено клопотання про витребування у Господарського суду міста Києва матеріали справи Антимонопольного комітету України №136-26/50-15, як докази, необхідні для розгляду даної справи.

Третьою особою 2 заявлено клопотання про витребування у Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» матеріали (висновок, акти і звіти) аудиторських перевірок та перевірок органів державного фінансового контролю (звіти, акти перевірок та акти ревізій), в тому числі Державної фінансової служби України, Державної фіскальної служби України та Державної аудиторської служби України, ПАТ «ОАЗ» за 2014-2016р.р.

Також ПАТ «Тольятіазот» заявлено клопотання про надання апелянту для надання висновку експерта, який буде підготовлено на замовлення апелянту у строку до 16.02.2016р. на підставі ст. 101 ГПКУ.

Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» підтримав заявлені клопотання третьої особи 2 та просив суд їх задовольнити.

Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» заперечує проти заявлених клопотань та просить суд відмовити у їх задоволенні.

Відповідно до ст. 267 Господарського кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду:

1) з'ясовує питання про склад учасників судового процесу;

2) визначає характер спірних правовідносин та закон, який їх регулює;

3) з'ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень;

4) з'ясовує, які обставини визнаються чи заперечуються учасниками справи;

5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції;

6) за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача;

7) за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову;

8) вчиняє інші дії, пов'язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.

Таким чином, заявлення клопотань можливе на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду.

Клопотання заявлені без дотримання встановленого строку залишаються без задоволення.

Позивач просить суд скасувати рішення скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ДП «Украхімтрансаміак».

Також позивач підтримує скаргу третьої особи 2.

Відкрите акціонерне товариство «Тольятіазот» просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. в частині відмови в задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №51-р від 21.02.2017р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ДП «Укрхімтрансаміак» та скасувати пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №51-р від 21.02.2017р.

Також третя особа 2 підтримує апеляційну скаргу позивача.

Відповідач заперечує проти поданих апеляційних скарг та просить залишити рішення суду першої інстанції у даній справі без змін.

Третя особа 1 заперечує проти поданих апеляційних скарг та просить залишити рішення суду першої інстанції у даній справі без змін.

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

21.02.2017р. Антимонопольним комітетом України за наслідками розгляду матеріалів справи №136-26/50-15 за заявою Українського державного підприємства «Укрхімтрансаміак» про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попереднім висновком від 06.01.2017р. № 136-26/50-18-спр, прийнято рішення № 51-р «Про закриття провадження у справі про визнання монопольного становища».

Вказаним рішенням Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» визнане таким, що протягом 01.01.2014р. - 31.10.2016р. займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %.

Провадження у справі №136-26/50-15 було закрите без прийняття рішення по суті через недоведення вчинення правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку послуг.

Відповідно до статті 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо, зокрема, не доведено вчинення порушення.

Судом встановлено, що мотивами звернення заявника у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції до Антимонопольного комітету України було невиправдане і безпідставне, на його думку, збільшення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» розміру оплати (тарифу) за надавані ним послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Українське державне підприємство «Укрхімтрансаміак» створене згідно з наказом Державного комітету промислової політики України від 05.06.2001р. № 223 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2001р. № 571 «Про утворення державного підприємства «Укрхімтрансаміак».

Відповідно до своїх правоустановчих документів Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» створене з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопроводним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса, спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті.

Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

З моменту створення Державне підприємство «Укрхімтрансаміак» безперервно має договірні правовідносини з третьої особою, предметом яких було надання Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Згідно з договірними домовленостями позивача і третьої особи-1 за 2013 рік вартість таких послуг становила 79,90 грн. за одну тонну (без ПДВ), що було еквівалентно 10,00 доларів США. Проте, у подальшому виконавець неодноразово ініціював збільшення вартості своїх послуг, що на переконання Державного підприємства «Укрхімтрансаміак» є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до п. 7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Підстави для дослідження періоду становища ПАТ «ОПЗ» до 01.01.2014р. були відсутні з огляду на те, що до 01.01.2014р. вартість послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку була не змінною та жодних скарг на цю вартість у заявника не було.

Докази у справі, розрахунки ПАТ «ОПЗ» вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку підтверджуються матеріалами справи по 31.10.2016р.

В період з 31.10.2016р. по 21.02.2017р. (дата прийняття рішення у справі) здійснювалися процесуальні дії, а саме: аналіз матеріалів підготовка подання з попередніми висновками у справі та направлення його сторонам у справі; аналіз заперечень на подання з попередніми висновками, які були отримані від сторін у справі; підготовка проекту рішення.

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за № 317/6605, Комітет може визначати становище суб'єкта господарювання лише за певний період, що був в минулому та не може визначати становище суб'єкта господарювання на майбутній період.

Подібні права щодо визначення на майбутні періоди монопольного становища є лише у відповідних національних комісій, що регулюють суб'єктів природних монополій.

В той же час Комітетом досліджувалось монопольне (домінуюче) становище ПАТ «ОПЗ» лише за той період, в якому відбувалось порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, Комітетом правомірно було досліджено саме період з 01.01.2014р. по 31.10.2016р.

З тексту оскаржуваного Рішення №51-р та матеріалів справи № 136-26/50-15 вбачається, що ПAT «ОПЗ» надавав Комітету вичерпні дані та докази для проведення Комітетом об'єктивного і повного дослідження і аналізу зростання витрат та обґрунтованості цін на перевантаження аміаку.

З оскаржуваного Рішення №51-р вбачається, що проаналізувавши надані під час збору доказів у справі розрахунки ПАТ «ОПЗ» вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, Комітетом не було виявлено необґрунтованого включення до цих розрахунків витрат, за рахунок яких необґрунтовано підвищувалась вартість вказаних послуг.

За результатами аналізу розрахунків ПАТ «ОПЗ» Комітетом встановлено, що підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбувалось у зв'язку із стрімким підвищенням вартості енергоносіїв, вартості природного газу й девальвацією національної валюти України - гривні та уникненням збитковості виробництва.

З матеріалів справи вбачається, що під час здійснення аналізу ціноутворення ПАТ «ОПЗ», Комітетом аналізувався кожен етап підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку разом з аналізом складових, за рахунок яких відбувалось таке підвищення.

За таких умов, твердження позивача стосовно не дослідження комітетом вартості послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку є необгрунтованими.

Крім того, відповідно до частини першої статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу.

Проте, питання щодо призначення експертизи є правом органів Комітету, а не обов'язком, та реалізовується зазначене право у разі відсутності достатньої правової впевненості або спеціальних знань.

Так, згідно з абзацом восьмим пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (зі змінами), для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Судом встановлено, що під час з'ясування всіх обставин справи № 136-26/50-15 та аналізу отриманих документів в ході розгляду зазначеної справи, Комітет, не потребував спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо.

Враховуючи вище викладене, листом Комітету від 23.11.2016р. № 130-29/07-12492 було надано відповідь позивачу, що на даний час, Комітет не бачить необхідності в призначенні експертизи у справі № 136-26/50-15.

З викладеного слідує, що проведене відповідачем дослідження монопольного (домінуючого) становища третьої особи 1 здійснено у повній відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» згідно з ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» протягом 01.01.2014-31.10.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з часткою 100 відсотків.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Відповідно до ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, за період дії тарифу 79,90 грн. за одну тонну аміаку (без ПДВ), що еквівалентно 10 дол. США відбулось суттєве зростання тарифів на енергоресурси та інших витрат. Перше підвищення тарифу на послуги з приймання, захолод жування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбулось у травні 2014р. і становило 120,84 грн. за одну тонну аміаку (без ПДВ), що еквівалентно 10,31 дол. США, про що ПАТ «ОПЗ» листом від 09.04.2014р. №1623 повідомило ДП «Укрхімтрансаміак» та було укладено договір №1006/ЗТА-2014 від 20.05.2014р.

На момент укладення вищевказаного договору тариф на природний газ, згідно з постановою НКРЕ №577 від 30.04.2014р. становив 4 724,00 грн. за тис. куб. м. (без ПДВ). Також зросла і вартість транспортування природного газу до рівня 355 грн. за тис. куб. м. (без ПДВ). У результаті вартість природного газу на засувці заводу зросла до рівня 5 173 грн. за тис. куб. м. (з урахуванням цільового збору, транспортування, без ПДВ), що на 785,6 грн. (або 17,9 відсотка) більше,ніж на момент і проведення розрахунку. Вартість електроенергії також зросла на 38,9 грн. (або 4,8 %) до рівня 850 грн. за тис. кВт згідно з постановою НКРЕ №552 від 24.04.2014р. (без ПДВ). Отже, встановлена вставка вже не врахувала зростання витрат на послуги з приймання, захолод жування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Подальше зростання витрат, зокрема збільшення тарифів на енергоресурси, зменшення дохідності за іншими напрямами та розподіл витрат між меншим переліком послуг призвело до необхідності підвищення вартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку. З огляду на це тарифі був установлений на рівні, еквівалентному 15,7 дол. США за одну тонну аміаку (без ПДВ), про що ДП «Укрхімтрансаміак» своєчасно проінформовано.

У грудні 2015 року порівняно з жовтнем 2015 року зросли питомі витрати на перевантаження однієї тонни аміаку на 32,5 відмотка. За цей період обсяги перевантаження знизились і це призвело до зростання питомої собівартості послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Зросли витрати на матеріали та запчастини для обслуговування устаткування та основних засобів загальновиробничого призначення, зростання відбулось за рахунок того, що значна частина матеріалів має імпортне походження та закуповувалась за прямими імпортними контрактами або через представників в Україні з прив'язкою вартості договору до курсу іноземної валюти до гривні.

Відбулось зростання оплати праці згідно з Законом України «Про оплату праці» на виконання колективного договору на ПАТ «ОПЗ», за яким необхідно забезпечити щорічне зростання заробітної плати з додатковим збільшенням на відповідний індекс інфляції.

За цей період відбулась амортизація основних засобів загальновиробничого призначення, що обумовлено зміною у складі основних засобів цеху перевантаження аміаку.

Собівартість послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку залишалась майже не змінною із серпні по жовтень 2015р., отже, зниження тарифу на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку відбулось за рахунок зниження рентабельності.

Рентабельність послуг з приймання захолоджування, зберігання і відвантаження морські судна аміаку у 2014 році була від'ємною, що й обґрунтовує доцільність підвищення ПАТ «ОПЗ» тарифу послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Зазначене підтверджується даними форми 2 Звіту про фінансові результати за 2014 рік, згідно з яким рентабельність продажів становила мінус один відсоток, операційний прибуток до продажів був від'ємним і становив мінус відсоток.

Крім того, 13.10.2015р. відповідач надав ПАТ «ОПЗ» обов'язкові для розгляду рекомендації щодо перегляду тарифів.

Листом від 30.10.2015р. №4377 третя особа повідомила відповідача про розгляд рекомендацій та про зниження тарифів з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, який надходить аміакопроводом від ДП «Укрхімтрансаміак» та встановлення його на рівні 272,66 грн. за тонну, еквіваленту 12,6 дол. США, тариф на послуги приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із січня 2014 року по жовтень 2015 рік зріс з 79,90 до 272,66 грн. за тонну, що в доларовому еквіваленті з 10 до 12,6 дол. США становило 26%.

Разом з цим, розрахунки між позивачем та третіми особами за послуги з транспортування аміаку проводяться в доларах згідно умов договорів.

Крім того, підвищення тарифу викликане задля уникнення збитковості ПАТ «ОПЗ».

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість доводів, викладених в апеляційних скаргах.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. у справі №910/7089/17.

керуючись ст.ст. 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2017р. у справі №910/7089/17 залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

2. Матеріали справи №910/7089/17 повернути до місцевого господарського суду.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Б.В. Отрюх

М.Л. Яковлєв