ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2018 справа № 908/1250/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддів: При секретарі судового засідання:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю представників сторін:
від позивача:ОСОБА_4 представник за довіреністю №56 від 01.01.2018 р.
від відповідача:не зявився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від ухвалене27.11.2017 р. (повний текст 01.12.2017 р.) в м. Запоріжжі
по справі№908/1250/17 (судді:ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7Г.)
за позовом до про за зустрічним позовом: до відповідача: доПублічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя стягнення 43847,95 грн. Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом від 12.01.2017 р.
В С Т А Н О В И В:

У червні 2017 р. Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом №167/33 від 02.06.2017 р. до Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про стягнення 43847,95 грн.(том 1,а.с.3-6).

В обґрунтування позову послався на те, що відповідач порушив чинне законодавство України в електроенергетиці та не сплатив суму по акту про порушення від 20.10.2016 р. за №001478 в розмірі 43847,95 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 19.06.2017 р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 908/1250/16 (том 1, а.с.2).

У липні 2017 р. Департамент освіти і науки Запорізької міської ради звернувся до господарського суду Запорізької області с зустрічним позовом б/н від 03.07.2017 р. до Публічного акціонерного товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричної енергії, оформленої протоколом від 12.01.2017 р. (том 1, а.с.78-82).

В обґрунтування позову послався на те, що станом на дату надання останньої відповіді відповідача позивачу не було повідомлено про підстави перевірки, акт про порушення складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі, розрахунок вартості спожитої електричної енергії не проведено відповідно вимог методики, то оперативно-господарські санкції, застосовані рішенням комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричної енергії, оформлені протоколом від 12.01.2017 р. на думку позивача за зустрічним позовом підлягають скасуванню. Вважає, що враховуючи дефекти акту, відповідачем належними та допустимими доказами не доведено факту порушення правил споживачем.

Ухвалою суду господарського суду Запорізької області від 04.07.2017 р. прийнято зустрічну позовну заяву Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом від 12.01.2017 р. для спільного розгляду з первісним позовом у справі №908/1250/17 (том 1, а.с.77).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. (повний текст 01.12.2017 р.) первісний позов задоволено. Стягнуто з Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради на користь Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж суму бору за недораховану електроенергію у розмірі 43 847 (сорок три тисячі вісімсот сорок сім) грн. 95 коп. Стягнуто з Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради на користь Публічного акціонерного товариства Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж судовий збір у розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

В обґрунтування рішення суд послався на те, що під час виконання умов договору Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради було порушено діюче законодавство в електроенергетиці, про що було складено акт про порушення ПКЕЕ. Також, із листування між сторонами вбачається, що відповідач за первісним позовом проти виявленого порушення енергопостачальником, що зафіксовано актом не заперечував, а лише вказав щодо необхідності здійснення перерахунку за потужністю наявних струмоприймачів, заміри яких було здійснено комісією 13.12.2016 р.

Також, позивачем за зустрічним позовом не доведено факту незаконності проведення перевірки відповідачем за зустрічним позовом та складання ним акту про порушення від 20.10.2016р. за №001478, подальше прийняття рішення комісією з питань розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яким і було накладено оперативну-господарську санкцію на позивача за зустрічним позовом, з якими закон пов'язує можливість визнання недійсним рішення.

Не погодившись з рішенням суду, Департамент освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя звернувся з апеляційною скаргою б/н від 07.12.2017 р., в якій останній просить рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. по справі №908/1250/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради задовольнити в повному обсязі, скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричної енергії ВАТ «Запоріжжяобленерго», оформлену протоколом від 12.01.2017 р., якою позивачеві визначено до сплати вартістьнедоврахованої електричної енергії в сумі 43847,95 грн. В задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі. Судові витрати за подання зустрічного позову та апеляційної скарги покласти на позивача за первісним позовом (том 2, а.с.90-98).

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, відповідач (позивач за зустрічним позовом) посилається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийнятим на підставі неповного дослідження доказів.

Апелянт, також вважає, що приймаючи рішення по суті спору стосовно зустрічного позову господарський суд Запорізької області зазначив, що погоджується з висновками відповідача за зустрічним позовом про саме відсутність пломби №R10161748 на огородженні ввідного рубильника та трансформаторів струму ВАТР «Запоріжжяобленерго». Однак, скаржник вказує, що наявність доданих фотографій, що підтверджують наявність пломби, не знайшли своє відображення за тексом рішення. Крім того, при винесенні рішення суд погодився з доводами відповідача за зустрічним позовом, що вчитель школи є належним представником Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради і може підписувати акти перевірок і взагалі бути присутнім при подібних перевірках від імені позивача за зустрічним позовом, незважаючи на наявність у позивача штатної посади енергетика.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Чернота Л.Ф., судді: Радіонова О.О., Зубченко І.В.(том 2, а.с. 88).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017 р., керуючись статтями 86,98 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної до 15.12.2017 р.) порушене апеляційне провадження по справі №908/1250/17. Справу призначено до розгляду на 05.02.2018 р. на 14.00 год. (том 2, а.с.89).

30.01.18 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя надійшло клопотання №422/33 від 24.01.2018 р., в якому останній просив забезпечити проведення судового засідання у справі №908/1250/17, що призначене на 05.02.2018 р. о 14 год.00 хв. у режимі відеоконференції. Визначити господарський суд Запорізької області (69001, м. Запоріжжя, вул. Гетьманська, 4) відповідальним за проведення відеоконференції під час вищевказаного судового засідання (том 2, а.с. 100).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.01.2018 р., керуючись статтями 197,234 Господарського процесуального кодексу (у редакції, чинної з 15.12.2018 р.) відмовлено Публічному акціонерному товариству «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя у задоволенні клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі 3908/1250/17, що призначене на 05.02.2018 р. о 14:00 год.(том 2, а.с.104).

02.02.2018 р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя надійшов відзив на апеляційну скаргу №429/33 від 02.02.2018 р., в якому останній зазначає, що викладені в апеляційній скарзі вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню у із цим просить суд апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради відмовити у повному обсязі. Рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. по справі №908/1250/17 залишити в силі (том 2, а.с.105-109). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Відповідно до п.9 розділу ХI Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017р.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що після зясування обставин і перевірку їх доказами, суд апеляційної інстанції надає учасникам справи можливість виступити у судових дебатах у такій самій послідовності, в якій вони надавали пояснення.

Представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізьких міських електричних мереж», м. Запоріжжя в судовому засіданні 05.02.2018 р. заперечував проти апеляційної скарзі, надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві. Просив у задоволенні апеляційної скарги Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради відмовити у повному обсязі. Рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. по справі №908/1250/17 залишити без змін.

Представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) Департамент освіти і науки Запорізької міської ради, у судове засідання 05.02.2018 р. не зявився, про причини неявки суд не повідомив, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористався.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення, які повернулись на адресу Донецького апеляційного господарського суду (том 2, а.с. 99). Таким чином, всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату час і місце судового засідання.

Пункт 2 ч.3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони зявлятися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обовязковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обовязковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №908/1250/17 без участі представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради.

Відповідно до ст.ст.222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/1250/17.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника позивача (відповідача за зустрічним позовом), обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.03.2016р. між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж (далі-постачальник електричної енергії), що діє на підставі ліцензії на постачання електричної енергії АБ №177342 від 23.08.2005 р. та ліцензії на передачу електричної енергії, в особі заступника директора з енергозбуту ЗМЕМ ОСОБА_8, що діє на підставі довіреності ВАТ «Запоріжжяобленерго» №205 від 31.12.2015 р. з однієї сторони та Департаментом освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради, в особі начальника територіального відділу освіти, молоді та спорту Орджонікідзевського району ОСОБА_9 (далі споживач), що діє на підставі положення та довіреності від 11.01.2016 р. №01.01-24/02 з другої сторони було укладено договір про постачання енергії електричної, яка закуповується за державні кошти №12097 від 01.03.2016р., відповідно до умов договору, а саме п. 1.1. зазначено: постачальник енергії електричної продає електричну енергії електричної споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 Обсяги постачання енергії електричної споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) енергії електричної та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Додатковою угодою від 28.04.2016р. до договору, внесено зміни до преамбули та тексті договору, а саме, слова Департамент освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради в усіх відмінках замінено на слова Департамент освіти і науки Запорізької міської ради (том 1, а.с.18).

Згідно із положеннями підпунктів 6.3.1, 6.3.4, 6.3.5 пункту 6.3. договору, споживач зобовязався: виконувати умови цього договору. Оплачувати постачальнику енергії електричної вартість електричної енергії згідно з умовами додатка №4 Порядок розрахунків за активну електричну енергію та додатка №5 Графік знаття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії. Здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії електричної між електромережею постачальника енергії електричної та електроустановками споживача згідно з додатком №6 Порядок розрахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної електроенергії (для споживачів, що мають спільну межу електричних мереж із постачальником енергії електричної).

У відповідності до п.п. 8.3.3.,8.3.4. договору, споживач сплачує постачальнику оперативно-господарську санкцію у розмірі вартості недорахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_10 визначення обсягу та вартості енергії електричної, не облікової внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656, за тарифами, о діяли протягом споживання енергії електричної з порушенням (далі-методика), у разі таких дій споживача: -самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; -пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; -споживання електроенергії поза засобами обліку; -інших умов, визначених методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником енергії електричної відповідно до вимог пунктів 8.3.1-8.3.3 цього договору, якщо доведено, що порушення виникли з вини постачальника енергії електричної або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Пунктом 14.1. договору зазначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і украдається на термін до 31 грудня 2016р. Термін дії договору, а також його певні умови, можуть бути переглянуті за узгодженням сторін, на підставах та у відповідності до законодавства в сфері електроенергетики та державних закупівель. Договір підписано сторонами без зауважень та скріплено печатками. Належним чином засвідчена копія договору міститься в матеріалах справи (том 1, а.с.10-16).

Додатковою угодою від 19.04.2016 р. до договору про постачання електричної енергії від 01.03.2016 р. за №12097 укладеного між сторонами по даній справі, визначено, що кількість робочих днів у тижні підприємства складає 5 днів (том 1, ас.19).

Частиною 1 ст. 175 Господарського кодексу України врегульовано, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватись від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Приписами статей 525, 526 Цивільного кодексу України, зобовязання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом.

У відповідності до вимог п. п. 1, 7 ст. 193 Господарського кодексу України яким встановлено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від виконання зобовязання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України Про засади функціонування ринку електричної енергії України та Про електроенергетику.

Частинами 1,2,4 ст. 26 Закону України Про електроенергетику врегульовано, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

У даному випадку, 20.10.2016 р. представниками енергопостачальника під час технічної перевірки електроустановки за адресою відповідача: м. Запоріжжя, бул. Центральний, 15-А було виявлено порушення п.п. 3.3.1, 3.3, 10.2.26 Правил користування електричної енергії (далі ПКЕЕ, а саме: відсутність пломби №R10161748 на огородженні ввідного рубильника та трансформаторів струму ВАТ Запоріжжяобленерго, яка вказана в акті про пломбування розрахункового засобу обліку. Під час технічної перевіки виявлено зрив пломби на шафі з ввідним рубильником та трансформаторами струму на обліку освітлення гімназії. За результатом перевірки представниками ПАТ Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж в присутності представника відповідача ОСОБА_10 було складено Акт про порушення ПКЕЕ від 20.10.2016р. за №001478 у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ, належним чином засвідчена копія якого міститься в матеріалах справи (том 1, а.с.21).

Із матеріалів справи вбачається, що акт №001478 від 20.10.2016р. (далі акт) підписаний уповноваженими представниками енергопостачальної організації та представником відповідача відповідальним за збереження електроенергії в ЗСГГ №27, відповідно до наказу №69 від 30.08.2016р. (а.с. 28), - ОСОБА_10, у акті зазначено час та місце проведення засідання комісії з питань розгляду виявленого порушення. У вказаному акті представник відповідача зазначив, що зауважень немає (а.с. 21, на зворотній сторінці).

Матеріалами справи підтверджено, що при складані акту про порушення у розділі 6 зазначено, що споживач не надав паспортні дані усіх наявних струмоприймачів, та не надав допуску на свою територію для складання переліку встановлених струмоприймачів та перевірити інформацію щодо потужності та відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключені всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як вбачається з протоколу засідання комісії від 17.11.2016 р., у звязку з надходженням від відповідача, за первісним позовом, листа від 15.11.2016р. за вих. №07.01-19/1273 (том 1, а.с. 26,) щодо відкладення комісії, засідання було перенесено на 24.11.2016р. (том 1, а.с. 25). Засідання комісії, яке відбулось 24.11.2016р., було відкладено на 01.12.2016р., з метою з»ясування додаткових обставин, що мають значення для здійснення розрахунку по акту (том 1, а.с. 27).

У подальшому, 01.12.2016р. відбулось засідання комісії ПАТ Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж на якому було прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами і доповненнями постановами НКРЕ №154 від 08.02.2007р., №1384 від 18.12.2008р., №1338 від 14.10.2010р. Комісією було визначено, що порушення відповідає п. 2.1.2. методики, розрахунок здійснено за період: з 21.04.2016 р. по 20.10.2016 р. (в кількості 130 днів) та визначено обсяг недоврахованої електроенергії у розмірі 57 560 кВт.год. на суму 121 653,34 грн. За наслідками засідання було складено протокол, належним чином засвідчена копія якого міститься в матеріалах справи (том 1,а.с.29,).

Із матеріалів справи вбачається, що другий примірник протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 01.12.2016р., розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії, позивачем було направлено на адресу відповідача за первісним позовом рекомендованою кореспонденцією 02.12.2016 р.

Надалі, представниками енергопостачальника 13.12.2016 р. було проведено повторне обстеження електроустановки ЗСГГ №27, із зазначенням переліку наявних струмоприймачів та їх потужностей, про що було складено відповідний акт від 13.12.2016р., належним чином засвідчена копія якого міститься в матеріалах справи (том 1, а.с.32).

Відповідач за первісним позовом (директор ЗСГГ №27 ОСОБА_11Д.) звернувся до енергопостачальника з листом від 15.12.2016р. за вих. №1270 щодо можливості здійснення розрахунку вартості не облікованої електричної енергії за вищезазначеним актом про порушення за потужністю наявних у споживача струмоприймачів (том1, а.с. 31).

Дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду, що листом від 23.12.2016р. №55/44-76 відповідача за первісним позовом було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 12.01.2017р. (том 1, а.с. 65).

У подальшому, було проведено повторне засідання комісії з розгляду актів про порушення від 12.01.2017 р. у присутності уповноваженого представника споживача ОСОБА_12 та прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електричної енергії на суму 43 847,95 грн. (обсяг 20 758 кВт..) за період з 21.04.2016 р. по 20.10.2016 р. (на час роботи 8 годин) з урахуванням даних акту від 13.12.2016 р. (том 1, а.с.33) Другий примірник протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 12.01.2016р., розрахунок і рахунок на сплату недорахованої електроенергії, позивачем за первісним позовом було направлено на адресу відповідача за первісним позовом рекомендованою кореспонденцією 13.01.2017р.

Таким чином, позивачем за первісним позовом було затверджено розрахунок недоврахованої електричної енергії за період з 21.04.2016р. по 20.10.2016р. у кількості 20 758 кВт.год., що у сумі складає 43 847,95 грн.

У звязку із несплатою відповідачем рахунку, ПАТ Запоріжжяобленерго в особі Запорізьких міських електричних мереж звернулося з даним позовом.

Вимогами ст. 714 Цивільного кодексу України та ст. 275 Господарського кодексу України унормовано, що за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобовязується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобовязується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Положеннями ст. 26 Закону України Про електроенергетику та п.5.1 ПКЕЕ, які затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. №28 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за №417/1442 (з наступними змінами та доповненнями, внесеними відповідними постановами НКРЕ України), договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пунктами 1,2,4,27 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобовязаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Частиною 1 пункту 3.1 ПКЕЕ передбачено, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору, згідно п. 3.2 ПКЕЕ.

В матеріалах справи міститься копія схеми електропостачання від 20.10.2016р., яка складена у додатку № 1 до акту про порушення. Якою виявлено порушення саме в електромережі (Запорізька суспільно-гуманітарна гімназія №27 Запорізької міської ради), яка перебуває на балансі відповідача.

Згідно до п. 3.33 Правил користування електричною енергією, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку, згідно п. 3.31 ПКЕЕ.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач за первісним позовом в силу приписів підпунктів 1, 2, 26, 27 пункту 10.2 Правил є особою, відповідальною за стан електричних мереж, що перебувають на його балансі, та несе відповідальність за безоблікове споживання електричної енергії, що сталось в межах його балансової відповідальності, а також на нього покладено обовязок забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр).

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

У даному випадку, акт про порушення №001478 від 20.10.2016р. складений в присутності представника споживача ОСОБА_10 та підписаний ним без зауважень.

У відповідності до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до ст. 27 Закону України Про електроенергетику порушення правил користування енергією є правопорушенням, яке тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Недоврахована електрична енергія обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, відповідно до п. 1.2 Правил.

Згідно з п.6.43 ПКЕЕ кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. N562, з подальшими змінами і доповненнями внесеними до неї постановами НКРЕ № 154 від 08.02.2007р. № 1384 від 18.12.2008р., № 1338 від 14.10.2010р. (далі ОСОБА_10).

Підпунктом 5 пункту 2.1 ОСОБА_10 встановлено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення самовільного підключення до електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

У даному випадку, розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії проведений позивачем за період: з 21.04.2016р. по 20.10.2016р. (130 днів) відповідно до правил ОСОБА_10 згідно даних, зафіксованих в акті про порушення №001478 від 20.10.2016р.

Як вже зазначалось вище, відповідачем були надані зауваження до розрахунку щодо суми недорахованої електричної енергії та періоду її нарахування, а саме на думку Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради позивач не повинен був враховувати святкові дні, визначені у розпорядженні КМУ №1155-р від 11.11.2015р.

Відтак, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству, згідно абз. 2 ч.4 ст.179 Господарського кодексу України.

Відповідно до ОСОБА_10 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. із змінами та доповненнями та зареєстрована в Міністерстві юстиції України від 04.07.2006 р. за №782/12656, кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6 ОСОБА_10, а саме: Дпер. = Дпор. + ОСОБА_9., де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Дослідивши матеріали справи судова колегія погоджеється з висновками суду першої інстанції, що додатковою угодою від 19.04.2016 р. до договору про постачання електричної енергії від 01.03.2016 р. за №12097 укладеного між сторонами по даній справі, визначено, що кількість робочих днів у тижні підприємства складає 5 днів, а тому позивачем за первісним позовом обґрунтовано здійснено розрахунок відповідно з умовами договору. Доводи відповідача за первісним позовом правомірно не прийняті місцевим судом. Докази внесення змін до договору в цій частині в матеріали справи не містять.

У звязку із викладеним судова колегія погоджується з висновками сду першої інстанції, що первісні позовні вимоги обґрунтовані та такі, що підлягають задоволенню.

Стосовно зустрічних позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричної енергії відповідачем за зустрічним позовом, оформленої протоколом від 12.01.20147р., якою позивачу за зустрічним позовом визначено до сплати вартість недорахованої електричної енергії в сумі 43 847,95 грн. судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду з огляду на той факт, що оскаржуваний акт №001478 про порушення ПКЕЕ підписано уповноваженим представниками сторін без зауважень; на засіданнях комісії, що відбулись 24.11.2016р. та 12.01.2017р. жодного пояснення чи заперечення щодо виявленого порушення від позивача за зустрічним позовом надано не було. Також, із листування позивача за зустрічним позовом з ПАТ Запоріжжяобленерго в особі ЗМЕМ щодо викладених подій та наданих відповідей жодне порушення чинного законодавства з боку енергопостачальника зазначено не було.

В свою чергу, під час прийняття рішення між ПАТ Запоріжжяобленерго в особі ЗМЕМ та Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради, за участю НКРЕ, також здійснювалось листування, згідно якого позивач за зустрічним позовом на час прийняття рішення на вказані обставини також не посилався і відповідність прийнятого комісією рішення комісією підтверджено листом НКРЕ (том 2,а.с. 10-12) та викладеними матеріалами справи.

У звернені до відповідача за зустрічним позовом листом від 15.12.2016р. за вих. №127, позивач за зустрічним позовом проти виявленого порушення енергопостачальником, що зафіксовано актом також не заперечував, а лише вказав щодо необхідності здійснення перерахунку за потужністю наявних струмоприймачів, заміри яких було здійснено комісією 13.12.2016р.

Крім того, пунктом 10.2.26 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобовязаний забезпечувати збереження і цілісність встанвлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування. У відповідності до вищенаведених спеціальних норм та умов договору, саме на відповідача за первісним позовом покладено обовязок щодо збереження пломб.

Таким чином, позивачем за зустрічним позовом не доведено факту незаконності проведення перевірки відповідачем за зустрічним позовом та складання ним акту про порушення від 20.10.2016р. за №001478, подальше прийняття рішення комісією з питань розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яким і було накладено оперативну-господарську санкцію на позивача за зустрічним позовом, з якими закон пов'язує можливість визнання недійсним рішення, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду , щодо відсутності підстави для задоволення зустрічного позову.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 року (повний текст 01.12.2017 р.) у справі №908/1250/17 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції).

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції від 15.12.2017р.), Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. (повний текст 01.12.2017 р.) у справі №908/1250/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 27.11.2017 р. (повний текст підписано 01.12.2017 р.) у справі №908/1250/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 05.02.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 09.02.2018 р.

Головуючий суддя: Л.Ф.Чернота

Судді: І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 4: 1 позивачу;1 відповідачу ;1 у справу; 1 ГСЗ О;