Судді Київського апеляційного господарського суду Остапенка О.М.
У грудні 2016 року ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ "Юніверс медіа корпорейшн" з позовом до ТОВ "НВО "Інформаційні технології", в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила стягнути 128 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що 11.08.2016 року представником Організації ОСОБА_2 було зафіксовано факт використання відповідачем музичних творів з текстами, майнові авторські права на які належать ТОВ „Юніверс медіа корпорейшн", а саме:
„ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_3; композитор і автор тексту: ОСОБА_4);
„ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_3; композитор і автор тексту: ОСОБА_5);
За твердженням позивача, факт потворного публічного сповіщення (ретрансляції) відповідачем вказаних музичних творів підтверджується даними моніторингу, а саме записом використання музичних творів на DVD-R диску та актом фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного сповіщення від 11.08.2016 року № 11/08/2016-1 (далі - Акт).
Рішення суду першої інстанції мотивовано встановленням факту протиправного використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності без відповідного на те дозволу правовласників та без сплати авторської винагороди.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ „НВО „Інформаційні технології" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.03.2017 року у справі № 910/24483/16 та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 року апеляційну скаргу ТОВ "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 року у справі № 910/24483/16 задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 року у справі № 910/24483/16 скасовано та прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована недоведеністю позивачем факту використання відповідачем музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_3) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_3).

Відповідно до ст. 34 ГПК України, питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.

При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті.

Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Я, суддя Київського апеляційного суду Остапенко О.М., при прийнятті рішення по даній справі залишився у меншості і свою думку вважаю за необхідне викласти окремо.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону встановлено, що організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 Цивільного процесуального кодексу України, за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.

01.06.2016 року між ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (організація) і ТОВ „Юніверс Медіа Корпорейшн" (видавник) укладено договір № АУ010116/03К про управління майновими авторськими правами, за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори, які належать видавнику, а саме дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми відповідно до умов Договору № АУ010116/03К (пункт 2.1 Договору № АУ010116/03К);

- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень х управління цими правами (пункт 7.3 Договору № АУ010116/03К);

- Договір № АУ010116/03К набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (пункт 10.1 Договору № АУ010116/03К).

Відповідно до Договору № АУ010116/03К ТОВ „Юніверс Медіа Корпорейшн" надано декларації № 13 та № 14 щодо переданих в управління музичних творів: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_4) та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_5).

Із названих декларацій вбачається, що позивач отримав майнові права на вказані твори на підставі договору від 01.04.2015 року №01/04/15-1, відповідно до пункту 6.1 якого правочин автоматично пролонгується за відсутності письмової заяви.

Отже, на підставі Договору № АУ010116/03К Організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1"; „ІНФОРМАЦІЯ_2".

При цьому, відповідно до статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище правочини є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися.

З урахуванням наведеного погоджуюсь з висновком господарського суду міста Києва та колегії суддів апеляційного господарського суду, що Організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_4) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_5).

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

У постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450; далі - Постанова КМУ) визначено, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням.

Як підтверджується матеріалами справи, 11.08.2016 року представником Організації ОСОБА_2 складено Акт, відповідно до якого в період з 00 год. 24 хв. до 01 год. 05 хв. здійснювалась фіксація використання (повторного публічного сповіщення) творів, які використовувалися Товариством, зокрема: „ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_4) та „ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець: ОСОБА_3; автор музики і тексту: ОСОБА_5).

Заперечуючи проти прийняття судом зазначеного Акта як доказу, Відповідач посилається те, що Організація не наділена повноваженнями на складання відповідних актів і проведення фіксації.

Разом з тим, Постановою КМУ надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Крім того, до матеріалів справи долучено DVD-диск з відеозаписом фіксації порушення, з якого вбачається, що повторне публічне сповіщення музичних творів відбулося 11.08.2016 року у складі передачі „Музика", яка транслювалася на телеканалі „Марс".

Задовольняючи апеляційну скаргу відповідача та скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходила з того, що відповідно до Ліцензії серії НР № 00300-п від 30.07.2012, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, ТОВ "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології" є провайдером програмної послуги.

Згідно додатку до вказаної вище Ліцензії, територією розташування (прийому) багатоканальної телемережі є Голосіївський район м. Києва, в той час як акт фіксації комерційного використання музичних творів був складений позивачем на території Дарницького району м. Києва, провайдером програмної послуги на території якого є ТОВ "Телевсесвіт" (згідно ліцензії серії НР № 00274-п від 20.10.2011 та додатку до Ліцензії).

В матеріалах справи наявний лист-відповідь ТОВ "Телевсесвіт" № 11 від 20.10.2017 року (долучений судом апеляційної інстанції) з якого слідує, що ТОВ "Телевсесвіт" є провайдером програмної послуги та надає послуги на території Дарницького району м. Києва, зокрема, і за адресою: м. Київ, вул. Ахматової, 35 б, кв. 36. В даному листі ТОВ "Телевсесвіт" повідомило, що послуги за зазначеною адресою надавались на підставі публічного договору громадянину ОСОБА_6 з 01.07.2016 року по 29.09.2016 року, в підтвердження чого ТОВ "Телевсесвіт" надало копію заяви громадянина ОСОБА_6 на отримання послуг від 01.07.2016 року та копію заяви про припинення послуг від 29.09.2016 року.

До того ж, відповідно до пояснень наданих суду апеляційної інстанції ТОВ "Телерадіокомпанія "Марс-тв", яку було залучено до розгляду справи в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача ухвалою суду від 10.10.2017 року, трансляція сигналу за адресою м. Київ, вул. Ахматової, 35 б, кв. 36 здійснюється ТОВ "Телевсесвіт" на підставі відповідного договору укладеного з ТОВ "Телерадіокомпанія "Марс-тв". Крім іншого, ТОВ "Телерадіокомпанія "Марс-тв" повідомила суд, що здійснення публічного сповіщення (відтворення) музичних програм (творів) власного виробництва та виробництва інших осіб відбувається з додержанням норм чинного законодавства України, в т.ч. на підставі договору з Уповноваженою організацією колективного управління правами Всеукраїнська громадська організація "Всеукраїнське Агентство Авторських Прав".

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Науково-виробниче об'єднання "Інформаційні технології" не є особою яка здійснювала ретрансляцію музичних творів за адресою м. Київ, вул. Ахматової, 35 б, кв. 36 (Дарницький район), оскільки згідно додатку до Ліцензії (серія НР № 00300-п від 30.07.2012) відповідач є провайдером програмної послуги на території Голосіївського району міста Києва, що унеможливлює притягнення відповідача до відповідальності та стягнення з нього компенсації за порушення майнових авторських прав.

Я не погоджуюся з даним висновком колегії суддів та вважаю за необхідне зазначити, що 01.07.2016 року між Товариством і ОСОБА_6 (абонент) було укладено Договір, за умовами якого Товариство передає абоненту в тимчасове платне користування кабельний ТВ декодер, який використовується для ідентифікації абонента і забезпечення доступу до сигналу Товариства.

Таким чином, використовуючи декодер відповідача, фізична особа отримує доступ до сигналу відповідача, який забезпечує саме відповідач.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення":

- провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

- програмна послуга - це формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;

- суб'єкт інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення - це юридична особа, що здійснює господарську діяльність у сфері телебачення і радіомовлення (телерадіоорганізація, провайдер програмної послуги тощо).

Отже, відповідач є суб'єктом інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, який здійснює господарську діяльність, надаючи абонентам програмну послугу шляхом забезпечення можливості перегляду програм абонентами.

Посилання колегії суддів на отримання відповідної ліцензії лише щодо Голосіївського району міста Києва не спростовує тієї обставини, що відповідач уклав Договір з абонентом, який проживає у Дарницькому районі та саме за місцем проживання фізичної особи Товариство зобов'язалося забезпечити доступ до сигналу, тобто можливість перегляду програм.

З відеозапису чітко вбачається, що фізична особа саме за допомогою обладнання відповідача, яке надано за Договором, здійснює доступ до телеканалів, які ретранслюються Товариством.

Здійснюючи ретрансляцію, укладаючи договори, забезпечуючи абонентів обладнанням і сигналом, Товариство використовує об'єкти авторського права, у тому числі музичні твори з комерційною метою без відповідного дозволу автора.

Отже, місцевим судом вірно встановлено, що виключні майнові авторські права на музичні твори „ІНФОРМАЦІЯ_1" та „ІНФОРМАЦІЯ_2" належать позивачу; відповідач не надав доказів укладення угод із правовласниками, які б дозволяли повторне публічне сповіщення вказаних творів; використання Товариством спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

При цьому, також вважаю безпідставними доводи скаржника, які за його твердженням, підтверджують правомірність використання відповідачем спірних музичних творів у своїх господарській діяльності, а відповідні докази на підтвердження власної правової позиції, надані лише суду апеляційної інстанції, зокрема, Договір оренди технічного обладнання № 11111-2 від 01.11.2011 року, укладений між ТОВ „НВО „Інформаційні технології" (Орендодавець) та ТОВ „Телевсесвіт" (Орендар), Ліцензійний договір №02/07/12-Т від 02.07.2012 року, укладений між ТОВ „НВО „Інформаційні технології" (Правоволоділець) та ТОВ „Телевсесвіт" (Користувач), Ліцензійний договір на використання об'єктів авторських і суміжних прав в аудіовізуальній сфері № 34/П від 01.05.2013 року, укладений між ТОВ „НВО „Інформаційні технології" (ліцензіат) та Асоціацією з управління аудіовізуальними правами „АРМА-Україна" (ліцензіар), Договір № 02/11/04-МК на виплату винагороди за використання опублікованих для використання з метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них способом повторного сповіщення від 04.07.2004 року, укладений між ТОВ „НВО „Інформаційні технології" та Всеукраїнським об'єднанням суб'єктів авторських та суміжних прав „Оберіг", а також договір №К01/01-17 від 01.01.2016 року, укладений між ТОВ „НВО „Інформаційні технології" та Уповноваженою організацією колективного управління правами ВГО „Всеукраїнське Агентство Авторських Прав"), адвокатський запит ОСОБА_7 та відповідь ТОВ „Телевсесвіт" на вказаний запит, є такими, що не підлягають прийняттю до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 101 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017 року, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

В п. 9. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року № 7 „Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" передбачено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Але, оскільки на час розгляду справи в суді першої інстанції вказані докази в матеріалах справи були відсутні, скаржник не посилався на них у своїх запереченнях і місцевий господарський суд не мав можливості їх дослідити, а скаржником, в свою чергу, не обґрунтовано об'єктивними причинами неможливість їх подання до суду першої інстанції, то не вбачаю підстав для їх прийняття до уваги у якості належних доказів на підтвердження викладених у апеляційній скарзі обставин під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Посилання апелянта в обґрунтування неможливості подання вказаних доказів суду першої інстанції на те, що позиція відповідача під час розгляду справи в місцевому господарському суді ґрунтувалась на тому, що позивач не мав права на звернення до суду з відповідним позовом, а відповідач, в свою чергу, не є належним відповідачем у справі, судом апеляційної інстанції також відхиляються, оскільки у відповідності до ст. 33 ГПК України (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Відтак саме на відповідачеві лежав обов'язав довести правомірне використання у власній господарській діяльності спірних музичних творів.

За наведених вище обставин, вважаю, що рішення місцевого господарського суду прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається, тому останнє повинно було бути залишеним без змін.

Суддя Київського апеляційного

господарського суду О.М. Остапенко

"23" січня 2018 р.