КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"09" лютого 2018 р. м. Київ Справа№ 911/2034/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Михальської Ю.Б.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І., Іоннікової І.А.

у справі № 911/2034/16 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Броварської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Броварської міської ради,

до: Головного управління Держгеокадастру у Київській області (відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" (відповідач 2), Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Кастомс" (відповідач 3), Публічного акціонерного товариства "Банк Михайлівський" (відповідач 4),

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: 1.Кінаш ОСОБА_2, 2. ОСОБА_3, 3. ОСОБА_4, 4. ОСОБА_5, 5. ОСОБА_6, 6. ОСОБА_7, 7. ОСОБА_8, 8. ОСОБА_9, 9. ОСОБА_10 10. ОСОБА_11, 11. ОСОБА_12, 12. ОСОБА_13, 13. ОСОБА_14, 14. ОСОБА_15, 15. ОСОБА_16, 16. ОСОБА_17, 17. ОСОБА_18, 18. ОСОБА_19, 19. ОСОБА_20, ОСОБА_21, 21. ОСОБА_22, 22. ОСОБА_23, 23. ОСОБА_24, 24. ОСОБА_25, 25. ОСОБА_26, 26. ОСОБА_27,27. ОСОБА_28, 28. ОСОБА_29, 29. ОСОБА_30, 30. ОСОБА_31, 31. ОСОБА_32, 32. ОСОБА_33, 33. ОСОБА_34, 34. ОСОБА_35, 35. ОСОБА_36, 36. ОСОБА_37, 37. ОСОБА_38, 38. ОСОБА_39, 39. ОСОБА_40, 40. ОСОБА_41, 41. ОСОБА_42, 42. ОСОБА_43, 43. ОСОБА_44, 44. ОСОБА_45, 45. ОСОБА_46, 46. ОСОБА_47, 47. ОСОБА_48, 48. ОСОБА_49, 49. Держане підприємство "Радіопередавальний центр",

про визнання недійсними наказів, визнання недійсними договорів іпотеки, витребування земельних ділянок

ВСТАНОВИВ:

У провадженні колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді Тищенко А.І., Іоннікова І.А. знаходиться апеляційна скарга Першого заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 05.10.2017 у справі №911/2034/16 за позовом Броварської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Броварської міської ради до Головного управління Держгеокадастру у Київській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Кастомс", Публічного акціонерного товариства "Банк Михайлівський" про визнання недійсними наказів, визнання недійсними договорів іпотеки, витребування земельних ділянок.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2017 апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Київської області у складі колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді Тищенко А.І., Іоннікова І.А. прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.12.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області відкладено на 14.12.2017.

23.11.2017 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представників відповідача-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу; 01.12.2017 від представника третьої особи №49 надійшло клопотання про залучення нових доказів до матеріалів справи; 04.12.2017 від представника відповідача-3 надійшов відзив на апеляційну скаргу; 05.12.2017 від представника відповідача-4 надійшли пояснення до апеляційної скарги та від представника позивача надійшли пояснення до апеляційної скарги, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.12.2017 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області відкладено на 14.12.2017.

14.12.2017 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів прокурор подав пояснення по справі та журналіст газети "Громадський захист Київщини" подав клопотання про здійснення відеозйомки в судовому засіданні, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Представниками позивача, відповідача-2, відповідача-3, третьої особи-49 та прокурором в судовому засіданні 14.12.2017 подано клопотання про продовження строку вирішення спору, яке колегія суддів задовольнила та долучила до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 продовжено строк розгляду спору, розгляд апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області відкладено на 18.01.2018.

17.01.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів представник третьої особи-49 подав письмові пояснення по справі, які колегією суддів були оглянуті та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2018 розгляд апеляційної скарги у справі № 911/2034/16 було відкладено на 06.02.2018.

06.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Тищенко А.І., Іоннікової І.А.

Заява мотивована тим, що в судовому засіданні 18.01.2018 було надано слово всім учасникам процесу, проте без належного дослідження доказів у справі, які спростовують доводи апеляційної скарги, а справу по суті вирішено не було, та в чергове було перенесено на 06.02.2018. Таким чином, на думку заявника існують підстави стверджувати про упередженість та необ'єктивність колегії суддів у визначеному складі.

Заявник зазначає, що всі обставини справи були досліджені та встановлені судом першої інстанції при повторному розгляді справи, а прокуратурою та позивачем не надано нових доказів на спростування висновку Господарського суду Київської області.

Крім того заявник вказує, що в нього є підстави вважати, що колегія суддів у визначеному складі знаходиться під тиском народного депутата, що викликає сумніви у їх об'єктивності та неупередженості.

Також заявник зазначає, що судові рішення, які були винесені колегією суддів у складі головуючий суддя Отрюх Б.В., суддів Тищенко А.І., Іоннікова І.А. у справах №911/4007/16, № 910/20517/16, №911/1329/17 скасовувалися судом касаційної інстанції, що на думку ТОВ "Компанія Інтер-Профіт" є підставами для відводу колегії суддів у визначеному складі.

Відповідно до частини 1-3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді Тищенко А.І., Іоннікова І.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого їм відводу, у зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2018 передано справу №911/2034/16 для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений представником відповідача 2.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І., Іоннікової І.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Гаврилюк О.М.

Згідно частини 7, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Колегія суддів, розглянувши заяву про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І., Іоннікової І.А., дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Як уже зазначалося, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина 4 статті 35 ГПК України).

Відтак, розглянувши заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І., Іоннікової І.А., колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи в її обґрунтування, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу вказаних суддів від розгляду даної справи. Заява про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І., Іоннікової І.А. не містить даних про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів, та заявником не наведено будь-яких доказів упередженості колегії суддів у визначеному складі з викладених у заяві про відвід підстав.

За таких обставин, керуючись статтями 35, 36, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Інтер-Профіт" про відвід суддів Отрюха Б.В., Тищенко А.І. та Іоннікової І.А. у справі №911/2034/16 відмовити.

2. Матеріали справи №911/2034/16 повернути колегії суддів у складі: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді Тищенко А.І., Іоннікова І.А. у справі №911/2034/16.

Ухвала якою вирішується питання про відвід відповідно до ст. 39 та ч. 2 ст. 235 ГПК України набирає законної сили, з моменту її підписання суддями та з урахуванням положень ч. 3 ст. 287 ГПК України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді О.М. Гаврилюк

Ю.Б. Михальська