ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2018 р. Справа № 922/3560/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Фоміна В. О.;

за участі секретаря судового засідання Марченко В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діфлон" (вх.№3833Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 29.11.2017 у справі №922/3560/17 (суддя Буракова А.М., дата складання повного рішення - 04.12.2017),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діфлон", м.Харків,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-4", м.Харків,

до фізичної особи-підприємця Крамаренко Тетяни Степанівни, м.Харків,

про стягнення 272600,00 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діфлон" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до фізичної особи - підприємця Крамаренко Тетяни Степанівни про стягнення з відповідача на користь позивача суми у розмірі 272600,00 грн та суми сплаченого судового збору у розмірі 4089,00 грн. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним куплені у відповідача за усною домовленістю плити дорожні ПДН-14 у кількості 64 штуки, з яких 6 штук повернуті відповідачу, а решта плит використані при виконанні робіт з ремонту дорожнього покриття на земельній ділянці за договором підряду, укладеного між ТОВ «Діфлон» та ТОВ «Спецбуд-4». Через сім місяців після використання плит позивачем виявлено приховані недоліки у поставлених йому відповідачем плитах дорожніх ПДН-14. Посилаючись на ст.678 Цивільного кодексу України, позивач просив стягнути з відповідача 272600,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.10.2017 прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі та призначено її до розгляду, залучено до участі у справі як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд - 4".

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.11.2017 (суддя Буракова А.М.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до умов договору підряду з додатковими угодами до нього, укладеного між ТОВ «Діфлон» та ТОВ «Спецбуд-4», роботи за договором підряду щодо благоустрою території за адресою: м.Харків, провулок Пластичний,9, з використанням поставлених відповідачем плит повинні виконані у період з 20.09.2016 по 31.06.2017, та за їх результатами між ТОВ "Діфлон" та ТОВ "Спецбуд - 4" повинен був складаний у відповідності з умовами пункту 4.1. договору загальний акт приймання виконаних робіт, з моменту підписання якого повинен відраховуватися гарантійний строк на об'єкт, який складає 1 рік. Однак матеріали справи не містять зазначеного акту, що свідчить про неналежне виконання робіт за договором підряду №11 від 07.09.2016 з використанням поставлених відповідачем плит. Також, суд зазначив, що у разі виявлення прихованих недоліків відповідно до Інструкції позивач повинен був залучити до участі у складанні акту представника експертного бюро товарних експертиз, або представника відповідної інспекції по якості, або компетентного представника іншого підприємства, або компетентного представника громадськості. Дослідивши акт про приховані недоліки від 19.06.2017, господарським судом встановлено, що даний акт у порушення вимог Інструкції був складений представниками ТОВ "Діфлон" в односторонньому порядку без залучення відповідних фахівців. Позивачем не надано доказів відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз у місці його знаходження, доказів їх відмови у виділенні йому представника для проведення перевірки або його неявки. Позивачем у акті про приховані недоліки вказувалося, що ТОВ "Спецбуд - 4" провело укладку плит з 30.09.2016 по 09.11.2016 у відповідності з умовами договору підряду №11 від 07.09.2016, за яким загальний акт приймання виконаних робіт не був складений. Суд першої інстанції дійшов висновку, що акт про приховані недоліки від 19.06.2017, складений позивачем в односторонньому порядку, не підтверджує наявність прихованих недоліків та неналежну якість плит дорожніх ПДН-14, які були поставлені відповідачем позивачу.

Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 29.11.2017 у справі №922/3560/17 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Розподілити судові витрати у відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процессуального права та при неправильному застосуванні норм матеріального права. На думку апелянта, суд першої інстанції не задовольнив клопотання позивача про призначення судової експертизи, чим порушив норми процесуального права. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції,не встановивши чи мали місце обставини, на які посилався позивач, зробив помилковий висновок про безпідставність позовних вимог. Апелянт вважає хибним висновок господарського суду про те, що гарантійні зобов'язання, визначені у пункті 4.1., підпункті 5.1.6 договору підряду №11 від 07.09.2016, укладеного між ТОВ «Діфлон» та ТОВ «Спецбуд-4», розповсюджуються на приховані дефекти і недоліки, виявлені у матеріалах, виробником чи продавцем якого не є ТОВ «Спецбуд-4», що не відповідає вимогам ст.678 Цивільного кодексу України та є порушенням норм матеріального права. Також, апелянт стверджує, що судом першої інстанції невірно з'ясовані обставни пред'явлення претензії №143 від 13.06.2017 на суму 124499,77 грн, а не на суму 272600,00 грн, що свідчить про визнання позивачем факту того, що не весь поставлений відповідачем товар був неналежної якості. Зокрема, у даній претензії виставлялась вимога про перерахування коштів на ремонт плит на суму 124499,77 грн та запрошення представника відповідача для складання акту про приховані недоліки. Водночас, апелянт зазначає, що судом першої інстанції вірно застосовано норми ст.712, 675, 678, 679 Цивільного кодексу України.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянт звернувся з клопотанням про призначення експертизи, яке просить задовольнити. Зокрема, клопотання мотивовано тим, що позовні вимоги ґрунтуються на придбанні товару неналежної якості (прихованим браком) плит дорожніх ПДН 14, керуючись ст.41 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017), просить призначити судову товарознавчу експертизу для з'ясування питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Пропонує поставити на вирішення експерту наступні питання: 1.Чи відповідає якість плит дорожніх ПДН 14, придбаних ТОВ "Діфлон" у ФОП Крамаренко Т.С., вимогам державних стандартів, технічних умов? 2.Які дефекти мають плити дорожні ПДН 14? 3.Чи є ці дефекти істотними? 4.Чи можлива експлуатація плит дорожніх ПДН 14 за наявності виявлених дефектів? Проведення експертизи пропонуємо доручити за регіональною зоною обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України - Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С.Бокаріуса.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.2017 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Діфлон" на рішення господарського суду Харківської області від 29.11.2017 у справі №922/3560/17. Встановлено відповідачу та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, строк до 09.01.2018 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання іншим сторонам. Встановлено позивачу строк для подання відповіді на відзиви протягом 5 днів з моменту отримання відзивів на апеляційну скаргу, але не пізніше 11.01.2018. Встановлено відповідачу та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, строк до 09.01.2018 для подання заперечень на клопотання про призначення експертизи.

04.01.2018 від відповідача до суду надійшли заперечення (вх.№66) на клопотання про призначення експертизи, в якому просить суд відмовити позивачу у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, посилаючись на норми Господарського процесуального кодексу України, Цивільного кодексу України, Інструкцію про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Державного арбітражу СРСР від 25.04.1966 №П-7 (надалі - Інструкція). Відповідач зазначає, що позивач фактично не виконав прийом товару - плит ПДН-14 за якістю у строки, передбачені Інструкцією, а також порушив терміни та порядок повідомлення виробника (відповідача), передбачені Інструкцією, про приховані недоліки плит, які експлуатував сім місяців. Посилаючись на пункт 22 Інструкції, відповідач зазначає, що для участі у прийманні продукції повинні виділятися особи, які компетентні (за певною галуззю праці, за освітою, за досвідом професійної діяльності) у питаннях визначення якості та комплектності продукції, яка підлягає прийманню. Отже, на думку відповідача, приймання товарів за якістю, складання документів при прийманні товару не потребують спеціальних знань спеціалістів експертної установи.

04.01.2018 від відповідача до суду надійшли заперечення (вх.№67) на апеляційну скаргу, в яких просить суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що відповідач виконав прийняті на себе зобов'язання та поставив позивачу плити дорожні ПДН-14, будь-яких претензій та повідомлень ні за якістю, ні за кількістю від позивача не надходило. Водночас вважає, що позивачем порушено вимоги Інструкції щодо порядку приймання продукції за якістю і комплектністю. Згідно з пунктом 33 Інструкції акт про приховані недоліки, виявлені у продукції, складається у порядку, передбаченому цією Інструкцією, а акт від 19.06.2017 складений позивачем, в односторонньому порядку без повідомлення відповідача та залучення відповідних спеціалістів у порушення вимог Інструкції. На думку відповідача, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи, оскільки вважає, що це не є обов'язком суду у відповідності до вимог ст.1 Закону України «Про судову експертизу» та ст.79 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017), а також фактично не існує потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, а позивач недобросовісно використовує свої процесуальні права, затягуючи судовий процес.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 призначено справу №922/3560/17 до розгляду на 15.02.2018 о 14:30 год. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи. Попереджено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги буде здійснюватися за правилами Господарського процесуального кодексу України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017, та, зокрема, встановлює, що юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника (частина 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України). Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина 1 ст.58 Господарського процесуального кодексу України). Також, роз'яснено учасникам справи, що копії довіреностей, видані представникам, так само як і інші письмові докази, що подаються у копіях, мають відповідати вимогам ст.91 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 14.02.2018, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2018 у справі №922/3560/17 у зв'язку із хворобою судді Тарасової І.В. для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.

Про час та місце розгляду справи сторони належним чином повідомлені, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, які містяться у справі.

У судовому засіданні 15.02.2018 апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити. Наполягав на задоволенні клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, зазначених у запереченнях на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Також, заперечував проти призначення судової товарознавчої експертизи за клопотанням позивача.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ТОВ «Спецбуд-4» не з'явився.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї доводи та вимоги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила.

Як правильно встановлено господарським судом, між ТОВ «Діфлон» та ФОП Крамаренко Т.С. укладений договір поставки продукції виробничо-технічного призначення у спрощений спосіб відповідно до частини 1 ст.205 Цивільного кодексу України та частини 1 ст.181 Господарського кодексу України, що підтверджується виставленим 08.09.2016 покупцем - ТОВ «Діфлон», постачальнику - ФОП Крамаренко Т.С. рахунком №102 на суму 300800,00 грн, у тому числі ПДВ - 50133,33 грн, за плиту дорожню ПДН-14 у кількості 64 шт. (а.с.13).

Відповідно до платіжних доручень №50 та №810 від 08.09.2016 ТОВ "Діфлон" перераховано ФОП Крамаренко Т.С. 300800,00 грн за плиту дорожню згідно з рахунком №102 від 08.09.2016 (а.с.14-15).

У період з 23.09.2016 по 30.09.2016 ТОВ "Діфлон" отримано від ФОП Крамаренко Т.С. плити дорожні ПДН-14 у кількості 64 штук, що підтверджується видатковими накладними: №2691 від 23.09.2016 - 12 шт. плит на суму 56400,00 грн; №2718 від 26.09.2016 - 12 шт. плит на суму 56400,00 грн; №2733 від 27.09.2016 - 12 шт. плит на суму 56400,00 грн; №2799 від 30.09.2016 - 12 шт. плит на суму 56400,00 грн; №2800 від 30.09.2016 - 16 шт. плит на суму 75200,00 грн (а.с.16-18).

Позивач зазначає, що дані плити придбані для виконання робіт з ремонту дорожнього покриття на земельній ділянці, що належить ТОВ "Діфлон" за адресою: м.Харків, провулок Пластичний, 9. У процесі підготовки до ремонту з'ясовано, що плити придбані з надлишком, а саме: придбано зайвих 6 плит. 07.11.2016 позивачем плити повернені відповідачу у кількості 6 шт. на суму 28200,00 грн.

21.11.2016 відповідач перерахував на розрахунковий рахунок позивача кошти у сумі 28200,00 грн за повернутий товар, що убачається з виписки ПАТ "Скай Банк" від 21.11.2016 по рахунку ТОВ "Діфлон" (а.с.19-20).

07.09.2016 між ТОВ "Діфлон" (замовник) та ТОВ "Спецбуд - 4" (підрядник) укладений договір підряду №11, відповідно до умов якого замовник доручав, а підрядник зобов'язувався виконати роботи з благоустрою території за адресою: м.Харків, провулок Пластичний, 9.

Згідно з пунктом 2.1. договору підряду вартість робіт склала 123055,00 грн, у тому числі ПДВ - 20509,17 грн.

Пунктом 2.2 договору підряду сторони передбачили, що замовник перераховує підряднику аванс на придбання необхідних матеріалів до початку робіт. Вартість робіт, які здійснюються підрядником, на умовах цього договору встановлена на підставі кошторисних розрахунків і є остаточною на весь обсяг, визначений з урахуванням очікуваних цін і залишається без змін у період проведення робіт (пункт 2.3. договору підряду).

Згідно з пунктом 3.2 договору підряду підставою для остаточних розрахунків є оформлені сторонами акти приймання виконаних робіт (КБ-2, КБ-3). Робота вважається прийнятою, якщо протягом 5-ти днів з моменту отримання замовником акта, від останнього не надійшло письмового заперечення. У разі виявлення дефектів, акт приймання виконаних робіт підписується тільки після їх усунення.

Відповідно до пункту 4.1 договору підряду гарантійний термін на об'єкт, становить 1 рік з моменту підписання сторонами загального акта приймання виконаних робіт.

У пункті 4.2. договору підряду сторони договору визначили строки виконання робіт, які складають: початок - 20.09.2016, закінчення - 20.10.2016.

Пунктом 5.1 договору підряду визначені зобов'язання підрядника: підпунктом 5.1.1 - виконати передбачену цим договором роботу у відповідності до проектно-кошторисної документації та належною якістю; підпунктом 5.1.3. - здати виконані роботи замовнику за актами форм КБ-2в, КБ-3; підпунктом 5.1.6. - усувати за свій рахунок виявлені дефекти та недостатки протягом гарантійного строку, передбачені пунктом 4.1. договору. При цьому, підрядник зобов'язаний приступити до таких робіт протягом 3-х днів з моменту отримання письмового повідомлення від замовника та виконати їх у строки, встановлені БНіП для даних видів робіт.

Позивач стверджує, що 09.11.2016 роботи з ремонту дорожнього покриття були виконані, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт №27 від 30.09.2016 на суму 43055,00 грн та № 33 від 06.11.2016 на суму 93496,00 грн, всього, на суму 136551,00 грн (а.с.25-а.с.29).

В акті №33 приймання виконаних робіт за листопад 2016 у графі «найменування робіт і затрат» зазначено: «укладення дорожнього покриття із збірних залізобетонних плит прямокутних площею 10,5 кв.м», у графі «виконано робіт (витрати)» вказано суму у розмірі 26782,82 грн.

Згідно з накладною №1 від 30.09.2016 на суму 95000,00 грн та №3 (без дати) на суму 53312,54 грн необхідно було придбати матеріали на загальну суму 148312,54 грн (а.с.30-31).

Платіжними дорученнями: № 519 від 13.09.2016 на суму 95000,00 грн; №584 від 27.09.2016 на суму 43055,00 грн; №662 від 31.10.2016 на суму 20000,00 грн; №700 від 04.11.2016 на суму 60000,00 грн; №796 від 22.11.2016 на суму 28200,00 грн; №976 від 29.12.2016 на суму 13496,00 грн; №977 від 29.12.2016 на суму 25112,54 грн, всього, на суму 284863,54 грн (а.с.32-38) позивачем сплачено ТОВ "СПЕЦБУД - 4" за виконані роботи за договором підряду.

Після підписання між ТОВ "Діфлон" та ТОВ "Спецбуд - 4" за договором підряду акту №27 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 (дата підписання - 30.09.2016) та акту №33 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 (дата підписання - 06.11.2016) 23.11.2016 між ТОВ "Діфлон" (замовник) та ТОВ "Спецбуд - 4" (підрядник) укладена додаткова угода №1 до договору підряду №11 від 07.09.2016, відповідно до умов якої пункти 2.1. та 4.2. договору викладені у наступній редакції: «Пункт 2.1. договору підряду - вартість робіт, є величиною договірною та визначається у сумі 160000,00 грн, у т.ч. ПДВ - 26666,67 грн; пункт 4.2. договору підряду - строки виконання робіт, складають: початок - 20 вересня 2016, закінчення - 31 травня 2017 (а.с.24).

Також, 23.11.2016 між ТОВ "Діфлон" (замовник) та ТОВ "Спецбуд - 4" (підрядник) укладена додаткова угода №1 до договору підряду №11 від 07.09.2016, відповідно до умов якої пункти 2.1. та 4.2. договору викладені у наступній редакції: «пункт 2.1 договору підряду - вартість робіт, є величиною договірною та визначається у сумі 160000,00 грн, у т.ч. ПДВ - 26666,67 грн; пункт 4.2 договору підряду - строки виконання робіт, складають: початок - 20.09.2016, закінчення - 31.06.2017» (а.с.23).

Враховуючи умови договору підряду з додатковими угодами до нього, роботи за договором підряду щодо благоустрою території за адресою: м.Харків, провулок Пластичний, 9, повинні були виконані в період з 20.09.2016 по 31.06.201, та за їх результатами між ТОВ "Діфлон" та ТОВ "Спецбуд - 4" повинен був складаний у відповідності до умов пункту 4.1. договору загальний акт приймання виконаних робіт, з моменту підписання якого повинен відраховуватися гарантійний строк на об'єкт, який складає 1 рік.

Матеріали справи не містять загального акту приймання виконаних робіт за договором підряду №11 від 07.09.2016.

Колегія суддів зазначає, що сторони договору підряду №11 від 07.09.2016 не узгодили у договорі питання щодо виконання підрядником робіт матеріалами замовника, придбаних у іншого постачальника - ФОП Крамаренко Т.С., а саме: плит дорожніх ПДН-14.

З акту №33 приймання виконаних робіт за листопад 2016 не убачається, що підрядник - ТОВ «Спецбуд-4» використані саме плити дорожні ПДН-14, оскільки у графі «найменування робіт і затрат» зазначено: «укладення дорожнього покриття із збірних залізобетонних плит прямокутних площею 10,5 кв.м», у графі «виконано робіт (витрати) вказано суму у розмірі 26782,82 грн.

Отже, матеріалами справи не підтверджується, що роботи за договором підряду №11 від 07.09.2016 виконувались підрядником саме з використанням поставлених відповідачем плит дорожніх ПДН-14.

Як стверджує позивач, після семи місяців користування дорожніми плитами виявлено злущення поверхневого шару плит, що зафіксовано у доповідній записці від 12.06.2017 (а.с.39).

13.06.2017 позивачем на адресу відповідача направлена претензія (вих.№143), в якій він зазначає, що, оскільки плити знаходились у користуванні лише 7 місяців і цей строк був значно меншим, ніж той, що зазначений для даного виду дорожнього покриття у ВБН Г.1-218-050-2001 «Міжремонтні строки експлуатації дорожніх одягів та покриттів" є підстави вважати даний дефект скритим недоліком, який неможливо було виявити при прийнятті товару (плит), а виявився він лише при експлуатації плит за призначенням. Вважає, що товар поставлений йому неналежної якості, у зв'язку з чим ТОВ «Діфлон» склало кошторис з урахуванням відновлювальних матеріалів та робіт на суму 124499,77 грн. Пропонує ФОП Крамаренко Т.С. направити негайно свого повноважного представника для складання акту виявлення прихованих недоліків та усунути дефекти виробу за власний рахунок або їх замінити (а.с.40).

Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що не весь поставлений відповідачем товар був неналежної якості, оскільки у претензії №143 від 13.06.2017 пред'явлена сума 124499,77 грн, а заявлена до стягнення інша сума - 272600,00 грн. Апелянт обґрунтовує це тим, що у претензії виставлялась сума на ремонт плит.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами позивача, оскільки, звертаючись з позовом, позивач послався на ст. 678 Цивільного кодексу України, яка і передбачає право покупця вимагати від продавця за своїм вибором, зокрема, як зазначив у претензії позивач - усунення недоліків товару у розумний строк або їх заміну. У зв'язку з чим була збільшена заявлена у претензії сума, яка заявлена до стягнення з відповідача, апелянт не зазначає.

На підтвердження заявлених позовних вимог надає ретельний розрахунок (вих№246 від 03.11.2017) заявленої до стягнення суми у розмірі 272600,00 грн (а.с.69), який полягає у тому, що позивач вирахував від суми сплаченої відповідачу за плити дорожні ПДН-14 суму за повернути плити у кількості 6 штук. При цьому, припустився арифметичної помилки: 300800,00 грн - 28200,00грн = 272000,00 грн, тоді як сума дорівнює 272600,00 грн.

Згідно з частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

У відповідності до положень ст.265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Статтею 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з частиною 1 ст.675 Цивільного кодексу України товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв'язку з його недоліками може бути пред'явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк (частина 2 ст.680 Цивільного кодексу України).

Позивач як на підставу позову посилався на ст.678 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Процитувавши вимоги ст.678 Цивільного кодексу України в цілому, позивач не обґрунтував та не навів жодних правових підстав, і не довів їх належними доказами, що дозволяють вимагати стягнення з відповідача вартості поставлених дорожніх плит.

При цьому, позивач не зазначив про наявність обставин у правових відносинах, що склалися між позивачем та відповідачем стосовно істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення), які свідчать про право на отримання коштів, які були сплачені за товар.

У силу частини 1 ст.679 Цивільного кодексу України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

У відповідності до пункту 1 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.1966 № П-7 (далі-Інструкція) визначено, що ця інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, основними та особливими умовами поставки або іншими обов'язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання виробничо-технічного призначення, та товарів народного споживання по якості та комплектності.

Згідно з пунктом 9 Інструкції акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад одержувача, що виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов'язковими для сторін правилами. Коли приховані недоліки продукції можуть бути виявлені лише в процесі її обробки, виробленої послідовно двома або декількома підприємствами, акт про приховані недоліки має бути складений не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції підприємством, який виявив недоліки. Акт про приховані недоліки, виявлені у продукції з гарантійними термінами служби або зберігання, повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного терміну. Якщо для участі у складанні акта викликається представник виготовлювача (відправника), то до встановленого 5-денного терміну додається час, необхідне для його приїзду. Акт про приховані недоліки товарів, гарантійний термін на які обчислюється з моменту їх роздрібного продажу, може бути складений також в період зберігання до продажу, незалежно від часу отримання товарів. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Відповідно до пункту 33 Інструкції акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією Інструкцією, якщо інше не передбачено Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором.

Згідно з пунктом 20 Інструкції при неявці представника виготовлювача (відправника) викликом одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції з якості.

Отже, відповідно до Інструкції позивач у разі виявлення прихованих недоліків повинен був залучити до участі у складанні акту представника експертного бюро товарних експертиз, або представника відповідної інспекції по якості, або компетентного представника іншого підприємства, або компетентного представника громадськості.

Проте матеріали справи містять акт про приховані недоліки від 19.06.2017, в якому зазначено, що плити дорожні ПНД-14 поставлені позивачу відповідачем та укладені за договором підряду ТОВ «Спецбуд-4». 12.06.2017 при візуальному огляді на ряді плит виявлено вищелачування на підставі чого зроблено висновок про те, що у плитах дорожніх ПДН-14, поставлених ФОП Крамаренко Т.С., існують приховані недоліки, які проявилися протягом семи місяців експлуатації (а.с.42-43).

Даний акт складений представниками ТОВ "Діфлон" в односторонньому порядку без залучення відповідних фахівців у порушення вимог Інструкції, та не підтверджує наявність прихованих недоліків і неналежну якість плит дорожніх ПДН-14, які поставлені відповідачем позивачу.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке апелянт убачає у тому, що суд відхилив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, колегія суддів зазначає про таке.

Звертаючись з апеляційною скаргою, позивач також заявив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, яке просить задовольнити.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

В обґрунтування заявленого клопотання про проведення судової товарознавчої експертизи позивач посилається на заперечення відповідача проти позовних вимог та на те, що позовні вимоги у справі ґрунтуються на придбанні товару неналежної якості.

Оскільки клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи не стосується підстав позову, а вимоги позову про стягнення коштів (вартості поставленого товару) не ґрунтуються на вимогах щодо відшкодування понесених витрат для усунення недоліків, тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для призначення експертизи у даній справі.

Крім того, питання проведення судової товарознавчої експертизи вже розглянуто судом першої інстанції та обґрунтовано відхилено клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, оскільки позивач не вказав підстав для її проведення, а саме: відсутнє мотивування для призначення судової експертизи і не обґрунтовано чому суд самостійно не може встановити фактичні обставини справи за результатами оцінки наявних у справі доказів.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення судової товарознавчої експертизи.

Таким чином, судом першої інстанції не порушено норми процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що у відповідності до вимог ст.277 Господарського процесуального кодексу України є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

Враховуючи викладені обставини справи та норми чинного законодавства, в межах вимог, встановлених ст.269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом Харківської області правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 29.11.2017 у справі №922/3560/17- без змін.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діфлон" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 29.11.2017 у справі №922/3560/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 19.02.2018.

Головуючий суддя О.А.Пуль

Суддя Я.О.Білоусова

Суддя В.О.Фоміна