донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

07.02.2018 року справа №24/352

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача від відповідача від третьої особи від ДВС ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 за довіреністю №15 від 29.01.2018 року; ОСОБА_5 за довіреністю №245 від 26.12.2017 року; не зявились; не з'явились
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок", м. Київ
на ухвалу Господарського суду Донецької області
від19.12.2017 року (повний текст від 20.12.2017 року)
у справі№24/352 (суддя Величко Н.В.)
за позовомДержавного підприємства "Енергоринок", м. Київ
до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаПублічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", м. Краматорськ Донецької області Національної енергетичної компанії "Укренерго", м. Київ
про за скаргою на бездіяльністьстягнення ,89 грн. Державного підприємства "Енергоринок", м. Київ Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, м. Дружківка Донецької області

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 скаргу Державного підприємства "Енергоринок" (далі за текстом ДП "Енергоринок") на бездіяльність Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (далі за текстом Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області) залишено без задоволення.

Не погодившись з ухвалою прийнятою господарським судом першої інстанції до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ДП "Енергоринок", яке просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 та прийняти нове судове рішення, яким визнати неправомірною бездіяльність Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області щодо: неотримання дублікату наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352; невідновлення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352; невиконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 про стягнення з ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення судом першої інстанцій при винесенні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що державним виконавцем не вчинено усіх передбачених Законом України "Про виконавче провадження" заходів, з метою виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 втраченого не з вини стягувача, зокрема, не було виконано вимогу ДП "Енергоринок" щодо звернення до господарського суду першої інстанції із заявою про видачу дублікату наказу та не вжито всіх передбачених законодавством заходів з продовження його виконання. Крім того, скаржник вважає, що державний виконавець, в порушення вимог Інструкції з організації виконавчого провадження, не використав для відновлення виконавчого провадження відомості Автоматизованої системи виконавчого провадження про винесені постанови та інші документи виконавчого провадження, інформацію та документи, одержані ним від стягувача ДП "Енергоринок". На думку заявника, обставини, які не було враховано місцевим господарським судом при розгляді даної скарги, грубо порушують права стягувача та засади виконавчого проваджені, встановлені ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" та нормах міжнародного законодавста.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідача), ОСОБА_2 ОСОБА_6

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 09.01.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №24/352, встановлено іншим сторонам по справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 263 ГПК України до 22.01.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов через канцелярію суду 22.01.2018 року від Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, державний виконавець заперечував проти доводів викладених в апеляційні скарзі, вказав про їх безпідставність. Зазначив, що для відновлення виконавчого провадження державному виконавцю потрібен оргинал виконавчого документу, який наразі у Центрально-Міському ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області відсутній. Крім того, на думку виконавчої служби, звернення до господарського суду із заявою про видачу дублікату судового наказу є правом, а не обовязком державного виконавця, про що повідомлено ДП "Енергоринок" листом (вих.№14.5-16/230/33443 від 27.10.2017р.).

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов 31.01.2018 року від ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго", боржник заперечував проти доводів викладених в апеляційній скарзі, вказав про їх безпідставність. Зазначив, що Законом України "Про виконавче провадження" передбачено лище право державного виконавця на звернення за дублікатом виконавчого документу до суду, яке використовується ним на власний розсуд, а не відноситься до його обовязків. Крім того, як стверджує боржник, станом на момент розгляду скарги в суді першої інстанції (08.12.2017р.) в Автоматизованій системі виконавчих проваджень не було зареєстровано відомостей щодо виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352, оскільки виконавче провадження було втраченим, а тому у державного виконавця не було законних підстав продовжувати його виконання.

В уточненнях до відзиву на апеляційну скаргу, які надійшли через канцелярію суду 06.02.2018 року від ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго", боржник зазначив, що відсутність зареєстрованого в Автоматизованій системі виконавчих проваджень виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 позбавляє державного виконавця можливості отримати відомості щодо такого виконавчого провадження, а також звернутись до господарського суду із заявою про видачу дублікату судового наказу відповідно в порядку п. 10 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження". У звязку з тим, що виконавче провадження не перебуває на виконанні у Центрально-Міському ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, за твердженням боржника, бездіяльність відносно невиконання наказу не вбачається.

На підставі розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №129/2018 від 06.02.2018 року, у зв'язку із перебуванням у відрядженні судді-члена колегії ОСОБА_6 на дату розгляду апеляційної скарги, призначено повторний автоматизований розподіл справи №24/352.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.02.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано нову колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Склярук О.І.

Присутній в судовому засіданні апеляційної 07.02.2018 року представник ДП "Енергоринок" підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги скарги.

Уповноважений представник ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго", який був присутній в судовому засіданні апеляційної інстанції 07.02.2018 року, заперечував проти доводів апеляційної скарги, вказав про їх безпідставність, просив суд ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 залишити без зімн.

Представники Центрально-Міському ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області в судове засідання апеляційної інстанції 07.02.2018 року не зявились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Враховуючи те, що неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду (ч. 2 ст. 342 ГПК України), а надання письмового відзиву на скаргу є правом, а не обов'язком учасника процесу, судова колегія вважає, що неявка представника органу ДВС в судове засідання не перешкоджає розгляду скарги за наявними у справі матеріалами.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцеви господарським судом, не оспрюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, рішенням Господарського суду Донецької області від 17.11.2009 року у справі №24/352 позовні вимоги ДП "Енергоринок" до ВАТ "Донецькобленерго" про стягнення ,89 грн. задоволено частково. Розмір стягуваної пені зменшено до 4874335,84 грн. Стягнуто з ВАТ "Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" ,82 грн. суму основного боргу, 4874335,84 - суму пені, 1700,00 грн. суму державного мита, 118,00 грн. суму витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Провадження у справі щодо стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 307228381,83 грн. припинено. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Розстрочено виконання рішення суду в частині стягнення суми основного боргу за спожиту електричну енергію у розмірі ,82 грн. строком на двадцять три роки, зобовязавши відповідача сплачувати щомісячно відповідно до графіку до 31.12.2032 року.

На виконання вказаного рішення судом видано відповідні накази від 04.12.2009 року, у тому числі й наказ про стягнення з боржника на користь стягувача 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Ухвалою Господарського суду Донецької області 30.08.2011 року замінено назву відповідача у справі №24/352 з ВАТ "Донецькобленерго" на ПАТ "Донецькобленерго".

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 26.06.2012 року змінено найменування відповідача у справі №24/352 з ПАТ "Донецькобленерго" на ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго".

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 27.12.2012 року розстрочено виконання рішення Господарського суду Донецької області по справі № 24/352 від 17.11.2009 року в частині стягнутої суми пені у розмірі 4874335,84 грн. строком на 8 (вісім) років з 01.01.2013 року по 31.12.2020 року згідно з графіком (з щомісячним платежем у розмірі 50774,33 грн.)

20.11.2017 року до Господарського суду Донецької області надійшла скарга ДП "Енергоринок", за змістом якої стягувач, посилається на бездіяльність Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, яка відобразилась у не відновленні виконавчого провадження шляхом звернення до суду першої інстанції із заявою про видачу дублікату наказу від 04.12.2009 року №24/352 та нездійсненні (продовженні здійснювати) виконавчих дій з виконання цього наказу.

За змістом поданої скарги слідує, що ДП "Енергориноку" звенулось листом (вих.№04/44-9693від 23.08.2017р.) до Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області з проханням повідомити на якій стадії виконання знаходиться наказ та отримало відповідь (вих.№14.5-16/201/33006 від 04.09.2017р.) про те, що в Автоматизованій системі виконавчих проваджень не зареєстроване виконавче провадження з виконання наказу і оскільки матеріали виконавчих проваджень залишено на території, де раніше був розташований ВДВС, виготовити їх копії неможливо. Скаржник наголошує, що Центрально-Міський ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області не звернув увагу на те, що ДП "Енергоринок" надано завірені належним чином копії вищезазначених постанов, а отже, на переконання стягувача, ним надано належні докази знаходження судового наказу на примусовому виконанні у Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка. У поданій скарзі стягувач також зазначив, що 29.09.2017 року ДП "Енергоринок" звернулось до Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ Донецькій області з вимогою про звернення до Господарського суду Донецької області із заявою про видачу дублікату наказу; продовжувати вживати всіх передбачених чинним законодавством заходів з примусового виконання наказу та проінформувати ДП "Енергоринок" про дії, здійснені Центрально-Міським ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області для отримання дублікату наказу та його примусового виконання, проте 07.11.2017 року отримав відмову державної виконавчої служби, у звязку із чим звернувся із даною скагою до місцевого суду та просив визнати неправомірною бездіяльність Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, яка полягає у:

- неотриманні дублікату наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352;

- невідновленні виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352;

- невиконанні наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 щодо стягнення з ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Як вже зазначалось, у задоволенні вимог скарги судом першої інстанції було відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд, в оскаржуваній ухвалі від 19.12.2017 року, виходив з того, що Центрально-Міським ВДВС м. Горлівка не було порушено права ДП "Енергоринок", оскільки відповідно до вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень до обовязків державного виконавця не входить звернення до суду за отриманням дублікату виконавчого документа у випадку його втрати, адже дана процесуальна дія є лише його правом, яке використовується ним на власний розсуд, а тому в задоволенні скарги судом відмовлено.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду не може погодитись із висновком місцевого суду, а відтак вібачає наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали із прийняттям нового рішення про задоволення вимог скарги, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ГПК України (в редакції до 15.12.2017р., чинній на час звернення стягувача зі скаргою до суду), скарга на рішення, дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби, приватних виконавців щодо виконання судових рішень господарських судів може бути подана стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів, крім рішень виконавця про відкладення проведення виконавчих дій, які можуть бути оскаржені протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод і законних інтересів.

У справі, яка розглядається, стягувач оскаржує бездіяльність державного виконавця, що полягає у його незверненні до Господарського суду Донецької області із заявою про видачу дублікату наказу, невідновленні виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352, відмові продовжувати вживати всіх передбачених чинним законодавством заходів з примусового виконання наказу, яка стала відома ДП "Енергоринок", зокрема, 07.11.2017 року з листа Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області. За таких обставин, з огляду на те, що скаргу було подано до суду першої інстанції 15.11.2017 року (згідно з поштовим штемпелем), колегія суддів вважає, що заявником дотримано десятиденний строк звернення зі скаргою, встановлений ч. 1 ст. 1212 ГПК України.

При цьому, обов'язок державного виконавця вчинити певну дію прямо передбачено законом, але строк її вчинення не зазначений, то в такому випадку його бездіяльність може бути оскаржена в будь-який час, коли скаржник дійде висновку про порушення у зв'язку з цією бездіяльністю його прав і охоронюваних законом інтересів, оскільки правопорушення є таким, що триває в часі. Про такий порядок обчислення строків звернення заявника зі скаргою до суду на бездіяльність державного виконавця роз'яснено також у пп. 9.7 п. 9 постанови пленуму ВГСУ від 17.10.2012 року №9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України".

При розгляді скарги по суті, судова колегія виходить з наступного.

У відповідності до ст. 1291 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

За змістом ст. 326 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом України "Про виконавче провадження" №1404-VІІІ від 02.06.2016 року, який є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій державної виконавчої служби.

Цим Законом регламентовано порядок та особливості проведення кожної стадії (дії) виконавчого провадження і відповідних дій державних виконавців.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Згідно зі ст. 339 ГПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

З аналізу вищевказаних норм випливає, що учасник виконавчого провадження має право звернутися до господарського суду з відповідною скаргою тільки на дії чи бездіяльність органів виконавчої служби, вчинені ними під час, у зв'язку та щодо примусового виконання останніми відповідних рішень господарських судів.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.11.2010 року головним державним виконавцем Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області відкрито виконавче провадження №2517/16-10 за наказом Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 про стягнення з ВАТ "Донецькобленерго" пені, державного мита та витрат на ІТЗ судового процесу у розмірі 4876153,84 грн.

09.12.2010 року головним державним виконавцем Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області винесено постанову №2517/16-10 про приєднання виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого документу №24/352, виданого 04.12.2009 року Господарським судом Донецької області про стягнення з ВАТ "Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" пені, державного мита та витрат на ІТЗ судового процесу у розмірі 4876153,84 грн. до зведеного виконавчого провадження з примусового виконання виконавчих документів щодо стягнення з ВАТ "Донецькобленерго" на користь стягувачів грошових коштів.

04.08.2011 року та 28.05.2012 року постановами державного виконавця Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області змінено сторону (боржника) у виконавчому провадженні №2760/1-11 у звязку зі зміною найменування юридичної особи на ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго".

Матеріалами справи підтверджено, що наказ Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 був предявлений до виконання та 30.11.2010 року головним державним виконавцем Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області відкрито виконавче провадження №2517/16-10 за цим наказом.

Доказів закінчення виконавчого провадження або повернення такого наказу стягувачу без виконання матеріали справи не містять та ані боржником, ані стягувачем до суду не надано.

Указом Президента України №405/2014 від 14.04.2014 року "Про рішення Ради національної безпеки та оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" на території Донецької та Луганської областей з 14.04.2014 року розпочато антитерористичну операцію.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 року №405/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України. Територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14.04.2014 року №405/2014.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України №1085-р від 07.11.2014 року на території м. Горлівка органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі.

Також, згідно наказу Міністерства юстиції України №247/7 від 25.11.2014 року "Про переміщення органів та установ юстиції Донецької області" органи виконавчої служби були переміщені з неконтрольованих територій на підконтрольні території 25.11.2014 року.

Крім того, відповідно до наказу Міністерства юстиції України №953/5 від 17.06.2014 року "Про невідкладні заходи щодо захисту прав громадян на території проведення антитерористичної операції" ДП "Інформаційний центр" тимчасово припинило доступ користувачів до Державних реєстрів інформаційної системи Міністерства юстиції України, до закінчення АТО на сході України у тому числі м. Горлівка Донецької області.

Отже, з 17.06.2014 року Центрально-Міський ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області та його посадові особи не мали доступу до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень і не могли вносити до нього відомості щодо завершення виконавчого провадження або повернення виконавчого документу стягувачу без виконання, оскільки рішення суду до цього моменту виконано не було.

З метою забезпечення діяльності відділів державної виконавчої служби Донецької області, що знаходяться на непідконтрольній українській владі території, постановою начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Донецькій області від 22.02.2016 року створено виконавчу групу з органів державної виконавчої служби Донецької області.

Дружківський міський ВДВС ГТУЮ в Донецькій області виконує функції Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області по прийняттю рішень щодо проведення примусового виконання виконавчих документів, боржники або їх майно, за якими перебувають на тимчасово непідконтрольній українській владі території та проводить інші виконавчі дії, передбачені законодавством.

Доказів повернення виконавчого документа стягувачу та доказів здійснення виконавчих дій з виконання рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2009 року у справі №24/352 у період з 28.05.2012 року (прийняття останньої постанови ДВС) по 17.06.2014 року, Центрально-міський ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області суду не надало та в матеріалах справи такі докази відсутні.

Станом на час перебування наказу №24/352 від 04.12.2009 року на виконні Центрально-міський ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області функціонував Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, який затверджено Нказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003 року №43/5.

За змістом п. 2.1. - 2.2. Положення про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, дані виконавчих документів, що надійшли до органу ДВС, підлягають обов'язковому внесенню до Єдиного реєстру. Внесення до Єдиного реєстру даних про виконавчий документ здійснюється у відповідному органі ДВС протягом двох робочих днів з дня надходження виконавчого документа до державного виконавця.

З урахуванням вищенаведено, всі відомості про виконавче провадження з примусового виконання наказу №24/352 від 04.12.2009 року, на момент перебування цього наказу на виконанні в органі ДВС, підлягали обовязковому внесенню Центрально-міським ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень

В подальшому, наказом Міністерства юстиції України від №2432/5 від 05.08.2016 року затверджено Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження.

Відомості про боржників вносяться до Єдиного реєстру боржників, що є складовою Автоматизованої системи виконавчого провадження. Механізм функціонування Автоматизованої системи виконавчого провадження визначається Положенням про Автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 року за №2432/5.

Частиною 1 розділу XII Положення про Автоматизовану систему виконавчого провадження передбачено, що незавершені виконавчі провадження, відомості про які зареєстровані в Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень, підлягають перенесенню до Автоматизованої системи виконавчого провадження.

Однак в матеріалах справи не міститься доказів того, що Центрально-міським ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області на виконання вищенаведеної вимоги Положення про Автоматизовану систему виконавчого провадження вчинялись будь-які дії щодо перенесення відомостей щодо незавершеного виконавчого провадження №2760/1-11 з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області №24/352 від 04.12.2009 року.

Таким чином, обставини даної справи свідчать про те, що виконавче провадження №2760/1-11 з примусового виконання наказу 04.12.2009 року, виданого на виконання рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2009 року у справі №24/352, перебувало на виконанні в Центрально-міському ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, а також цей наказ не був виконаний або повернутий стягувачу без виконання, після початку проведення АТО, станом на 17.06.2014 року доступ до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень був припинений та з моменту передачі функцій Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області до Дружківського міський ВДВС ГТУЮ в Донецькій області (створення робочої грпи) відомості про незавершене виконавче провадження, які були зареєстровані в Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень, не були перенесені до Автоматизованої системи виконавчого провадження на виконання вимог ч. 1 розділу XII Положення про Автоматизовану систему виконавчого провадження.

Статтею 2 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням, зокрема, таких засад: верховенства права, обовязковості виконання рішень, законності, справедливості, неупередженості та обєктивності.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов'язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Законом України "Про виконавче провадження" визначено умови і порядок виконання судових рішень у примусовому порядку, низку повноважень (прав та обовязків) державного виконавця, які повинні здійснюютись останнім в суворій відповідності до засад виконавчого провадження з метою забезпечення виконання судових рішень.

Розділом 15 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України за №2832/5 від 29.09.2016 року, визначено порядок відновлення втраченого виконавчого провадження або матеріалів виконавчого провадження.

Відповідно до п.1 розділу 15 зазначеної Інструкції, за заявою сторони виконавчого провадження або з ініціативи виконавця відновленню підлягають:

- втрачене виконавче провадження або його матеріали;

- знищене виконавче провадження у разі постановлення Європейського судом з прав людини рішення, відповідно до якого держава зобовязана виконати рішення національного суду;

- виконавче провадження, виконання за яким здійснювалося на тимчасово окупованій території.

Пунктом 3 розділу 15 Інструкції передбачено, що виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони можуть звернутися до суду або іншого органу (посадової особи) які видали виконавчий документ, за видачею дублікату виконавчого документа.

Згідно п. 4 розділ 15 Інструкції, виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього дублікату виконавчого документа (крім випадків, передбачених абзацом 2 п. 3 цього розділу) виносить постанову про відновлення втраченого (знищеного) виконавчого провадження і не пізніше наступного дня надсилає її стягувачеві та боржникові.

Пунктом 5 розділу 15 Інструкції встановлено, що у разі відновлення виконавчого провадження за ініціативою виконавця він у постанові розяснює сторонам право надати документи виконавчого провадження, їх копії інші документи або відомості, що стосуються втраченого виконавчого провадження.

Для відновлення виконавчого провадження чи його матеріалів державний виконавець використовує відомості автоматизованої системи виконавчого провадження про винесені постанови та інші документи виконавчого провадження, інформацію та документи, одержані ним, у тому числі від сторін виконавчого провадження (п. 6 розділ 15 Інструкції).

Пунктом 7 розділу 15 Інструкції передбачено, що відновлене виконавче провадження підлягає виконанню в порядку, встановленому Законом.

Таким чином, аналіз диспозитивних приписві Інструкції дає підстави дійти висновку, що матеріали втраченого виконавчого провадження можуть бути поновлені і за ініціативою державного виконавця.

Матеріалами справи підтверджується, що ДП "Енергоринок" було надано до виконавчої служби всі копії постанов ДВС у виконавчому провадженні; листи Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області, які направлялись стягувачу; копії процесуальних документів Господарського суду Донецької області у справі №24/352, тощо.

Зважаючи на те, що приписи Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації проведення виконавчого провадження в частині визначення прав та обовязків сторін, порядку відновлення виконавчого провадження, не покладають обовязку саме на стягувача ініціювати звернення до суду для отримання дублікату втраченого наказу, державний виконавець, в силу засад виконавчого провадження закріплених ст. 2 Закону, зокрема, верховенства права, обовязковості виконання рішень, законності, справедливості, неупередженості та обєктивності, а також в силу своїх обовязків щодо неупередженого, ефективного, своєчасного і в повному обсязі вчинення виконавчих дій, зобовязаний взаємодіяти з сторонами виконавчого провадження з метою вжиття заходів спрямованих на недопущення порушення їх прав, в т.ч. й повинен відновлювати виконавче провадження.

Колегія суддів не може погодитись з суто формальним твердженням державного виконавця, що стягувач зобовязаний самостійно звернутись до суду за видачею дублікату з тих підстав, що відновлення виконавчого документа є виключним правом державного виконавця, яке використовується ним на власний розсуд, оскільки у даному випадку втрата виконавчого документа відбулась не з вини стягувача, який належним чином реалізував своє право шляхом пердявлення його до виконання, а з форс-мажорних обставин зумовлених проведенням АТО на території Донецької області.

При цьому, втрата матеріалів виконавчого провадження не з вини стягувача зумовлює необхідність встановлення та вжиття заходів необхідних для виконання судового рішення саме державним виконавцем, а не особою, на користь якої прийнято рішення суду, адже ефективна організація системи виконання рішень є позитивним обовязком держави.

Зазначений висновок відповідає нормам вітчизняного та міжнародного законодавства, враховуючи наступне.

Частиною 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" закріплено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обовязковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх обєднаннями на всій території України.

Конституційний Суд України у п. 2 мотивувальної частини рішення від 13.12.2012 року №18-рп/2012 зазначив, що виконання судового рішення є невідємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

У п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 року у справі №11-рп/2012 зазначено, що невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом.

Отже, право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обовязкове виконання судових рішень складовою права на справедливий судовий захист.

Згідно приписів ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" і ст. 4 ГПК України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами міжнародних договорів, ратифікованих законами України.

За вимогами ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.06.2004 року у справі "Півень проти України" суд вказав, що право на судовий розгляд, гарантований ст. 6 Концепції, захищає також виконання остаточних та обовязкових судових рішень, які в країні, що поважає верховенство права, не можуть залишатися невиконаними, завдаючи при цьому шкоди одній зі сторін.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 року по справі "Шмалько проти України" зазначено, що для цілей ст. 6 Конвенції виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невідємна частина "судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005 року по справі "Чіжов проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обовязком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії § 1 ст. 6 Конвенції. Затримка у виконанні рішення може бути виправдана за виняткових обставин. Але затримка не повинна бути такою, що позбавляє сутності право, яке захищається п.1 ст.6 Конвенції ("ОСОБА_7 проти Італії").

Згідно Рішення Європейського суду з прав людини від 19.03.1997 року у справі "Горнсбі проти Греції" Європейський суд наголосив, що "відповідно до усталеного прецедентного права, п. 1 ст. 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обовязків. Таким чином, ця стаття проголошує "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обовязкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб ст. 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, - а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у ст. 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобовязалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей ст. 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина "судового розгляду". Європейський суд також зазначив, що "адміністративні органи є складовою держави, яка керується принципом верховенства права, а відтак інтереси цих органів збігаються з необхідністю належного здійснення правосуддя. Якщо адміністративні органи відмовляються або неспроможні виконати рішення суду, чи навіть зволікають з його виконанням, то гарантії, надані ст. 6 стороні на судовому етапі, втрачають свою мету".

Слід наголосити й на тому, що в матеріалах справи відсутні докази сплати боржником присудженої за даним наказом суми стягненої пені. Тобто на даний час рішення суду в цій частині фактично є невиконаним більше восьми років.

З огляду на вищевикладене, у даному випадку бездіяльність державного виконавця щодо не відновлення виконавчого провадження, в т.ч. незвернення до господарського суд першої інстанції із заявою про видачу дублікату наказу (у разі необіхдності) та відмова продовжувати примусове виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 помилково визнані місцевим судом правомірними, оскільки, за висновком колегії суддів, така пасивна поведінка щодо формального відсторонення від своїх прямих обов'язків (ефективно сприяти виконанню судового рішення) є незаконною та такою, що не відповідає засадам виконавчого провадження закріплених у ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження", а також порушує принцип обовязковості виконання судових рішень, встановлений як нормами національного, так і міжнародного законодавства.

Судовою колегією не приймаються до уваги посилання боржника на відсутність порушеного права стягувача з підстав, що останнім 04.12.2017 року було самостійно отримано дублікат наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року у справі №24/352, що також увійшло у підгрунття оскаржуваної ухвали, оскільки саме лише отримання дублікату такого наказу стягувачем ще не свідчить про реалізацію державною виконавчою службої всіх необхідних заходів щодо відновлення виконавчого провадження та вчинення дій направлених на подальше виконання рішення Господарського суду Донецької області від 17.11.2009 року у справі №24/352.

Як пояснив представник ДП "Енергоринок" у судовому засіданні апеляційної інстанції, стягувачем 04.12.2017 року отримано дублікат наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року у справі №24/352, проте державний виконавець, після предявлення його ДП "Енергоринок" до виконання, повторно відмовився поновлювати виконавче провадження з посиланням на те, що в Автоматизованій ситемі виконавчих проваджень відсутні будь-які відомості щодо виконавчого провадження з виконання наказу про стягнення з ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Згідно ч. 2 ст. 343 ГПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність правових підстав для визнання неправомірною бездіяльність Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області щодо: неотримання дублікату наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352; невідновлення виконавчого провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352; невиконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 про стягнення з ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на користь ДП "Енергоринок" 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

З огляду на вищевикладене, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, у звязку із чим апеляційна скарга ДП "Енергоринок" підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення вимог скарги стягувача.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Центрально-Міського ВДВС м. Горлівка ГТУЮ у Донецькій області.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Енергоринок" на ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 року у справі №24/352 скасувати.

Скаргу (вих.№01/44-13369 від 13.11.2017р.) Державного підприємства "Енергоринок" на бездіяльність Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області задовольнити повністю.

Визнати незаконною бездіяльність Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, яка полягає у неотриманні дублікату наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352;

Визнати незаконною бездіяльність Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, яка полягає у невідновленні виконавчого провадження №2760/1-11 з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352;

Визнати незаконною бездіяльність Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, яка полягає у невиконанні наказу Господарського суду Донецької області від 04.12.2009 року №24/352 щодо стягнення з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" на користь Державного підприємства "Енергоринок" 4874335,84 грн. пені, 1700,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з Центрально-Міського відділу державної виконавчої служби м. Горлівка Головного територіального управління юстиції у Донецькій області (84207, Донецька область, м. Дружківка, вул. О.Кошового, буд. 27, ідентифікаційний код 34928800) на користь державного підприємства "Енергоринок" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, ідентифікаційний код 21515381) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Судді Н.В. Будко

ОСОБА_3

(У судовому засіданні 07.08.2018 року проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 12.02.2018 року).