КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2018 р. Справа№ 911/2422/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача 1: не з'явились

від відповідача 2: Бажак О.М. - адвокат

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Пелюх С.С. - представник за довіреністю від 26.01.2018

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Бондар К.В. - представник за довіреністю від 01.12.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент»

на рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2017, повний текст якого підписаний 30.10.2017,

у справі № 911/2422/16 (головуючий суддя Бабкіна В.М., судді Горбасенко П.В., Рябцева О.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент»

до 1. Приватного акціонерного товариства «Заліське»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «БС Шіппінг Сервіс ЛТД»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вентус»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гера-Гетера»

про стягнення 16 254 доларів США

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідачів збитків в сумі 16 254 доларів США, які становлять частину з загальної вартості вантажу (97 657,55 доларів США), послуги з організації перевезення якого відповідач 1 як експедитор мав забезпечити за укладеним з ТОВ «Вентус» договором транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 від 11.08.2014, право на стягнення яких позивачем набув за укладеним з останнім 02.02.2016 договором про відступлення права вимоги.

Вимоги до відповідача 2 ґрунтуються на укладеному між ТОВ «Вентус» як кредитором та відповідачем 2 як поручителем 27.08.2014 договорі поруки, за яким відповідач 2 поручився перед кредитором за належне виконання відповідачем 1 основного зобов'язання щодо відшкодування збитків через не доставку кредитору товарів в контейнерах №№ ТСNU9768870, ККFU1618291, ККFU1167686 та ККFU1203886 на загальну суму 97 657,55 доларів США, які можуть бути завдані кредитору при виконанні боржником договору транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 від 11.08.2014.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.10.2017, повний текст якого підписаний 30.10.2017, у справі № 911/2422/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи не доведено наявності вини відповідача 2 в неотриманні третьою особою 1 вантажу у спірних контейнерах, що унеможливлює вважати наявним повний склад цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

Вказаних висновків суд першої інстанції дійшов виходячи такого:

- позивач та третя особа 1 вважають, що видача вантажу з контейнерів № TCNU9768870, № KKFU1618291 та № KKFU1167686 іншим особам, ніж зазначені в заявках на транспортно-експедиційні послуги № 1 від 12.08.2014, № 2 від 18.08.2014 та № 3 від 26.08.2014, є порушенням обов'язків за договором транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 від 11.08.2014, яке призвело до завдання збитків третій особі 1 в сумі вартості такого вантажу;

- в обґрунтування правомірності заявлених вимог позивач посилається на те, що ТОВ «Вентус» згідно з умовами укладеного ним з китайським продавцем контракту отримало право власності на товари, що знаходилися в спірних контейнерах, проте згідно з п. 6.4 цього контакту сторони домовились, що право власності на товар переходить від продавця до покупця в момент передачі товару покупцеві, а відтак, до отримання товару ТОВ «Вентус» не набуло права власності на вантаж, розміщений в контейнерах №№ ТСNU9768870, ККFU1618291, ККFU1167686 та ККFU1203886;

- в силу вимог цивільного законодавства, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення, а саме: протиправна поведінка особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками; вина особи, яка заподіяла збитки, і за відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає;

- матеріали справи свідчать про те, що вантаж у спірних контейнерах було завантажено експедитором продавця на борт суден морського перевізника KAWASAKI KISEN KAISHA, LTD (торгівельна марка К-LINE) для наступного перевезення до України. При цьому, відправником вантажу в лінійних коносаментах зазначено BLACK SEA SHIPPING SERVICE LTD, SHANGHAI (транспортного експедитора продавця), а отримувачем - відповідача 2 (агента вказаного експедитора в країні призначення);

- до матеріалів справи не надано належних та допустимих доказів наявності вини відповідача 2, зокрема, в тому що компанія HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD видала інструкції своєму експедиторові оформити оригінали коносаментів по контейнерах №№ KKFU1618291, KKFU1203886, KKFU1167686, TCNU9768870 та зазначити в них отримувачем ТОВ «Гера-Гетера», з огляду на що і були оформлені телекс-релізи про видачу контейнерів саме ТОВ «Гера-Гетера»;

- матеріалів справи не містять доказів того, що третьою особою 1 не надавалися експедиторові оригінали документів, необхідних для видачі вантажу, що перебував у спірних контейнерах (коносаментів, релізів відправника на видачу йому вантажу, довіреності на ім'я ТОВ «БС Шіппінг Сервіс ЛТД»;

- дії з організації оформлення спірного вантажу в пункті пропуску через митний кордон (порту) із зазначенням у документах в якості отримувача ТОВ «Гера-Гетера» вчинялися відповідачем 2 на підставі наданих останньому товаросупровідних документів;

- третя особа 1 не сплатила вартість послуг з організації перевезення спірного вантажу та додаткових витрат, що виникли у зв'язку простоюванням вантажу в порту, про що свідчать долучені до матеріалів справи копії претензії експедитора та листування сторін, в той час як за умовами пункту 2.1.3 договору транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 від 11.08.2014 експедитор мав право притримувати вантаж до моменту погашення заборгованості і відшкодування затрат, здійснених в інтересах клієнта.

Також суд першої інстанції зазначив про те, що:

- у даній справі суд відмовляє у позові щодо кожного з відповідачів, оскільки припинення поруки є припиненням існування підстави позову, а не його предмету, відтак, позовні вимоги до відповідача 1 з моменту укладення угоди про припинення з 09.09.2016 р. договору поруки є безпідставним;

- суд залишає поза увагою посилання учасників процесу на обставини укладання третьою особою 1 контракту з компанією HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD, зокрема, в частині відсутності у третьої особи 1 оригіналу вказаного контракту; на розмір здійснених останнім за вказаним контрактом оплат на користь китайського контрагента; на наявність чи відсутність підстав для застосування вимог Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 щодо права продавця на зупинення виконання договору та здійснення перепродажу товару, а також на наявність чи відсутність належного повідомлення третьої особи 1 про таке зупинення, оскільки позивач звернувся до суду з позовом про стягнення збитків, заподіяних, за твердженням позивача та третьої особи 1, порушенням зобов'язань за договором транспортно-експедиційного обслуговування № 181/14 від 11.08.2014, а не у зв'язку з порушенням китайським контрагентом умов контракту № 13/06/2014 від 13.06.2014.

Не погоджуючись з рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою від 18.12.2017 заявнику поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент» на рішення Господарського суду Господарського суду Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16, встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що судом першої інстанції неповно з'ясовані всі обставин справи, що мають значення для справи в їх сукупності, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, а висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що третя особа 1 не набула права власності на спірний товар, адже позивачем на підтвердження вказаних обставин надано відповідні товарно-транспортні накладні, вантажоодержувачем у яких вказано саме третю особу 1, а п. 6.4 укладеного ним з китайським продавцем контракту № 13/06/2014 від 13.06.2014 жодним чином не змінює умов поставки та передачі товару, встановлених п. 3.2 контракту відносно базису поставки FOB Ningbo.

Також позивачем зазначено про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового та суперечливого власним доводам висновку про те, що матеріали справи свідчать, що спірний товар був завантажений експедитором продавця із зазначенням вантажоодержувача - відповідача 2. При цьому судом першої інстанції невмотивовано прийнято як належний та допустимий доказ пояснення відповідача 2, згідно з якими товар не було видано третій особі 1 у зв'язку з його неотримання від продавця товару та нездійсненням оплати за нього, з огляду на що продавець товару здійснив його відчуження на користь іншої особи - третя особа 2 та видав інструкції своєму експедитору на оформлення коносаментів з отримувачем - третьої особою 2. Так, апелянт зазначив про те, що:

- матеріали справи містять докази оплати третьою особою 1 спірного товару на загальну суму 53 390,10 доларів США, що відповідає умовам контракту № 13/06/2014 від 13.06.2014;

- додатковим доказом оплати товару є лист ДПІ у Солом'янському районі ГУ ДФС у місті Києві від 20.11.2016;

- в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази про застосування постачальником товару і дотримання процедури, передбаченої пунктом 71 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980, згідно з яким сторона може зупинити виконання своїх зобов'язань, якщо після укладення договору стає видно, що інша сторона не виконає значної частини своїх зобов'язань. Так, відповідно до п.п. 3 п. 71 Конвенції, сторона, що зупинила виконання, незалежно від того, робиться це до чи після відправки товару, повинна негайно повідомити про це іншу сторону й повинна продовжувати здійснення виконання, якщо інша сторона надає достатні гарантії виконання своїх зобов'язань, в той час як в матеріалах справи відсутні докази такого повідомлення.

Також апелянт зазначив про те, що суд першої інстанції, оцінюючи дії відповідача 2 щодо невидачі третій особі 1 спірного товару, помилково врахував той факт, що останнє не оплатило вартість послуг з організації перевезення цього вантажу та додаткових витрат, що виникли у зв'язку з простоюванням вантажу в порту, оскільки наявність можливої заборгованості третьої особи 1 за договором транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 від 11.08.2014 не є підставою для припинення права власності останнього на спірний вантаж.

Ухвалою від 18.12.2017 заявнику поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент» на рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16, встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Станом на ранок 15.01.2018 до Київського апеляційного господарського суду відзивів на апеляційну скаргу та жодних клопотань від учасників справи не надходило, з огляду на що ухвалою від 15.01.2018 справу призначено до розгляду на 29.01.2018.

Водночас після винесення вищевказаної ухвали 15.01.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, який останнім до суду був направлений 10.01.2018.

У поданому відзиві відповідач 2 зазначив про помилковість викладених в апеляційній скарзі доводів, в обґрунтування чого послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Станом на 29.01.2018 до Київського апеляційного господарського суду жодних клопотань від учасників справи не надходило.

Відповідач 1 представників в жодне судове засідання не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників відповідача 1 за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник позивача та третьої особи 1 апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, представники відповідача 2 та третьої особи 2 проти задоволення апеляційної скарги заперечили та просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні 12.12.2018 представник третьої особи 2 звернувся до суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи додаткового доказу, а саме листа HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD від 12.09.2017 на одному аркуші, викладеного англійською мовою, з нотаріально засвідченим перекладом. Підписано вказаний лист директором Лі Лей.

Представник відповідача 2 вказане клопотання підтримав, представник третьої особи 1 проти його задоволення заперечив.

Враховуючи, що третя особа додала цей документальний доказ під час розгляду апеляційної скарги, на дату прийняття оспореного рішення такого доказу суд першої інстанції в своєму розпорядження не мав.

Відповідно до п. 9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017), справи у судах апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності редакцією цього Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Статтею 101 ГПК України в редакції, яка діяла на дату звернення відповідача з цією апеляційною скаргою, також встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу; додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Третьою особою 2 на підтвердження неможливості подати вказаний доказ до суду першої інстанції зазначено про те, що отримання вказаного листа було пов'язано з труднощами, проте жодних доказів на підтвердження зазначених обставин третя особа 2 суду не надала.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює позивачу більш сприятливі, аніж відповідачу умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, доданий третьою особою при апеляційному перегляді справи лист від 12.09.2017 як додатковий доказ колегією суддів не приймається.

Також в судовому засіданні 12.02.2018 представник третьої особи 1 звернувся до суду з усним клопотанням про відкладення розгляду справи для надання позивачу, представники якого в судове засідання не з'явились, можливості прийняти участь у перевірці доказами обставин справи.

На запитання суду представник третьої особи 1 повідомив про те, що повноважень на представництво інтересів позивача він не має.

За таких обставин, зазначене клопотання не може бути прийняте колегією суддів до розгляду.

При цьому слід врахувати таке.

З огляду на приписи ч. 1 ст. 273 ГПК України, згідно з якою апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та на те, що ухвалу про відкриття апеляційного провадження у цій справі винесено 16.12.2017, останнім днем розгляду апеляційної скарги є 16.02.2018.

Однак, відповідно до строків, встановлених Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затвердженими наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 28.01.2014 за № 173/24950, нормативними строками пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єктів поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 2, 3 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Отже, граничний строк пересилання по м. Києву, де зареєстрований позивач, цінного листа з описом вкладення, без урахування вихідних днів об'єкту поштового зв'язку, складає - 5 днів (Д+3+1).

Враховуючи, що останнім днем строку розгляду цієї апеляційної скарги є 16.02.2018, у випадку відкладення її розгляду до цієї дати, суд позбавлений можливості належним чином повідомити позивача та відповідача 1 про час та місце судового засідання.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача 2 та третіх осіб, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

13.06.2014 третя особа 1 як покупець та HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD як продавець (далі Продавець) уклали контракт № 13/06/2014 (далі Контракт) (а.с. 56-60 т. 1), в п. 1.1 якого погодили, що Продавець продає і постачає товар згідно із замовленнями третьої особи 1, а третя особа 1 купує і приймає товар у відповідності з умовами даного контракту.

У Контракті сторонами погоджено, що:

- ціна товару, що поставляється згідно даного контракту, вказується в рахунках в доларах (п. 2.1);

- загальна сума Контракту складає 1 000 000 доларів (п. 2.2);

- поставка товару здійснюється після узгодження асортименту, кількості та цін і підтвердження рахунку (п. 3.1);

- поставка товару здійснюється на умовах FOB Ningbo (ІНКОТЕРМС) на склад третьої особи 1 (п. 3.2);

- доставка товару здійснюється за допомогою міжнародних транспортно-експедиційних компаній або їх партнерів (перевізників) (п. 3.4);

- оплата здійснюється в доларах згідно рахунків (п. 5.1);

- порядок розрахунків: 20% передплата та залишок 80% після отримання копії коносаменту (п. 5.2).

11.08.2014 третя особа 1 як клієнт та відповідач 2 як експедитор уклали договір транспортно-експедиторського обслуговування № 181/14 (далі Договір ТЕО) (а.с. 61-70 т. 1), в п. 1.1 якого погодили, що предметом цього договору є надання експедитором клієнту послуг з транспортно-експедиторського обслуговування (ТЕО) експортних, імпортних, транзитних та інших вантажів клієнта, в тому числі з організації перевезень різними видами транспорту, перевалки у портах та надання інших узгоджених сторонами послуг.

Згідно з п. 1.2 Договору ТЕО послуги надаються на підставі заявки на організацію транспортно-експедиторських послуг (додаток № 1) або додаткової угоди до договору (надалі - Заявка), в якій вказуються: вид послуги, вид, найменування вантажу, відправник, отримувач, пункт відправлення та призначення вантажу, розмір плати експедитору та інші погоджені умови. Заявка, направлена/передана з використанням засобів електронного/факсимільного зв'язку прирівнюється до оригіналу. У випадку відсутності письмової заяви третьої особи 1 довіреність третьої особи 1 є належним доказом доручення третьої особи 1 відповідачу 2 приступати до надання послуг за Договором ТЕО.

До позовної заяви додані заявки (а.с. 71, 86, 92 т. 1):

- № 1 від 12.08.2014, відповідно до якої відповідач 2 мав забезпечити доставку товарів у контейнерах № ККFU7655040 та № TCNU9768870 (відправник - Продавець, отримувач - третя особа 1);

- № 2 від 18.08.2014, відповідно до якої відповідач 2 мав забезпечити доставку товарів у контейнері № ККFU1618291 (відправник - Продавець, отримувач - третя особа 1);

- № 3 від 26.08.2014, відповідно до якої відповідач 2 мав забезпечити доставку товарів у контейнерах № ККFU1167686 та № ККFU1203886 (відправник - Продавець, отримувач - третя особа 1).

У всіх вказаних заявках зазначено, що:

- відповідач 2 мав забезпечити комплекс робіт з організації морського перевезення, внутрипортового експедирування, оплати розвантажувальних робіт в порту призначення, організації перевезення автомобільним транспортом до пункту призначення, повернення контейнерного обладнання згідно вказівки лінії;

- назва вантажу: спорттовари;

- умови поставки: FОВ Ningbo.

- вартість послуг - еквівалент 4 500 доларів США за контейнер. Оплата здійснюється в національній валюті України - гривні відповідно до офіційного курсу НБУ на момент виставлення рахунку.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що контейнер № ККFU7655040, тобто один з двох контейнерів за заявкою № 1 від 12.08.2014, був третьою особою 1 отриманий, а інші чотири (№№ TCNU9768870, ККFU618291, ККFU67686, ККFU1203886) на адресу третьої особи 1 не надійшли.

При зверненні до суду з цим позовом позивачем на підтвердження обов'язку відповідача 2 доставити товар у спірних контейнерах третій особі 1 долучені відповідні транспортні накладні (Combined transport bill of lading):

- № BSNGB3228A від 17.08.2014 щодо контейнеру № TCNU9768870, вміст контейнера 336 коробок, вага 15 280 кг;

- № BSNGB3230 від 24.08.2014 щодо контейнеру № KKFU1618291, вміст 399 коробок, вага 1 5000 кг;

- № BSNGB3234A від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1167686; вміст контейнера 395 коробок, вага 6 530 кг;

- № BSNGB3234B від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1203886, вміст контейнера 751 коробка, вага 5 360 кг.

У вказаних накладних відправником вантажу зазначено HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., вантажотримувачем - третю особу 1, порт завантаження - Ningbo, China, порт розвантаження - Іллічівськ, Україна.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується що перевезення товару, який було направлено у вказаних вище контейнерах, було організовано відповідачем 2, а товар отримано третьою особою 2.

Вказане, зокрема, підтверджується документами, отриманими третьою особою 1 на адвокатський запит № 281/15 від 10.04.2015 (а.с. 78 т. 1) від ДП «Іллічівський морський торговельний порт» з листом № 23/03-081450 від 28.04.2015 (а.с. 79, 80-85, 93-98, 112-118 т.1) та учасниками справи також не заперечується.

При зверненні до суду позивач зазначає про те, що на підставі вищевказаних транспортних накладних відповідно до пунктів 1.2 та 3.2 Контракту третя особа 1 набула права власності на товари, що знаходилися у вказаних контейнерах, загальна вартість яких становить 97 657,55 доларів США (вказана вартість визначена виходячи з даних, які містяться у комерційних інвойсах № GВ14040-3 від 11.08.2014, № GВ14040-4 від 18.08.2014, № GВ14040-5 від 25.08.2014 та № GВ14040-6 від 25.08.2014, які долучені позивачем до позову - примітка суду), проте внаслідок неотиримання його з вини відповідача 2 третій особі 1 завдано матеріального збитку, який становить вартість вказаних товарів.

При цьому позивач зазначає, що за укладеним 02.02.2016 з третьою особою 1 договором про відступлення права вимоги (а.с. 120-121 т. 1) він як новий кредитор набув права вимоги відшкодування збитків відповідачем 2 на користь третьої особи 1 як первісного кредитора в сумі 97 657,55 доларів США, а також всіх інших реальних збитків та упущеної вигоди за Договором ТЕО.

Частиною 1 ст. 510 ЦК України встановлено, що сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

Пунктом 1 частини 1 ст. 512 ЦК України визначено, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно з ч. 1 ст. 513 ЦК України правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Відповідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 516 ЦК України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Частина 3 ст. 513 ЦК України встановлює, що кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, а ні Договір ТЕО, а ні Закон України «Про транспортно-експедиторську діяльність» не встановлюють обмежень на заміну кредитора у договорі на транспортно-експедиційне обслуговування.

Водночас, як слідує з матеріалів справи, 27.08.2014 третя особа 1 як кредитор та відповідач 1 як поручитель уклали договір поруки (а.с. 119 т. 1), за яким відповідач 1 поручився за зобов'язання відповідача 2 як боржника виконати основне зобов'язання - відшкодування збитків через не доставку кредитору товарів в контейнерах №№ ТСNU9768870, ККFU1618291, ККFU1203886 та ККFU1167686 на загальну суму 97 657,55 доларів США, які можуть бути завдані кредитору при виконанні боржником Договору ТЕО, що укладений між кредитором як клієнтом та боржником як експедитором, який є правовою підставою виникнення основного зобов'язання за цим договором поруки.

За умовами вказаного договору поруки, в разі порушення основного зобов'язання, боржник та поручитель відповідають перед кредитором солідарно (п. 5), строк поруки п'ять років (п. 8).

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частина 1 ст. 553 ЦК України встановлює, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно з ч. 2 ст. 553 ЦК України порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 554 ЦК України:

- у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (ч. 1);

- поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ч. 2);

- особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (ч. 3).

Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Позивач, посилаючись на те, що відповідач 2 є особою, відповідальною за завдані третій особі 1 за Договором ТЕО збитки, які становлять вартість товару у контейнерах №№ TCNU9768870, ККFU618291, ККFU67686, ККFU1203886, придбаних останньою за Контрактом у HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD, перевезення яких мав забезпечити відповідач 2, та право на стягнення яких позивач набув за договором про відступлення права вимоги від 22.02.2016, звернувся до суду з позовом та просив стягнути з відповідача 2 як особи, винної у завданні збитків, та відповідача 1 як поручителя відповідача збитків в сумі 16 254 доларів США, які становлять частину з загальної вартості вказаного вантажу (97 657,55 доларів США).

Суд першої інстанції в задоволенні позовних вимог відмовив повністю, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з п. 1 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про внесення змін і доповнень до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 № 02-5/215 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди» № 04-5/239 від 29.12.2007:

- відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання;

- вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Тому помилковими є рішення окремих господарських судів, які при вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань, посилаються на статтю 1166 ЦК України.

Враховуючи, що між третьою особою 1 та відповідачем 2 укладено Договір ТЕО, відшкодування збитків за рахунок останнього має визначатись виходячи з правил, якими регулюються правовідносини, пов'язані з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань.

Згідно з ч. 1 ст. ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 929 ЦК України встановлено, що за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В п. 5.1 Договору ТЕО встановлено, що сторони несуть матеріальну відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків по договору.

Відповідно до п. 5.5 Договору ТЕО відповідач 2 несе відповідальність за вантаж у розмірі вартості, вказаної у супровідних документах та в межах передбачених законодавством відповідного виду транспорту лімітів відповідальності.

Відповідно до комерційних інвойсів №№ GВ14040-3 від 11.08.2014 р., GВ14040-5 від 25.08.2014 р., GВ14040-6 від 25.08.2014 р. та GВ14040-4 від 18.08.2014 р., загальна вартість товарів (вантажу), які знаходилися в контейнерах №№ ТСNU9768870, ККFU1618291, ККFU1167686 та ККFU1203886, складала суму 97 657,55 доларів США.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування до відповідача 2 такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов'язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності виконавця у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Отже, позивач має довести наявність всіх чотирьох умов, необхідних для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків.

В обґрунтування правомірності заявлених вимог позивач посилається на те, що третя особа 1 згідно з умовами укладеного ним з китайським продавцем Контракту отримала право власності на товари, що знаходилися в спірних контейнерах.

Зокрема, позивач посилається на те, що базисом поставки згідно пунктів 1.2 та 3.2 Контракту є FOB (Free On Board) Ningbo в редакції Інкотермс 2010 - продавець зобов'язаний завантажити товар на борт судна, вказаного покупцем, в узгоджену дату або в межах обумовленого строку в названому порту відвантаження у відповідності звичаям порту.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в п. 6.4 Контракту сторони погодили, що право власності на товар переходить від продавця до покупця в момент передачі товару покупцеві, тобто до отримання третьою особою 1 спірного товару вона не набула права власності на нього.

Відтак, до отримання товару, який розміщений в контейнерах №№ ТСNU9768870, ККFU1618291, ККFU1167686 та ККFU1203886, третя особа 1 не набула права власності на нього.

Щодо посилань позивача, як на доказ того, що третя особа 1 набула права власності на спірний товар, на надані ним товарно-транспортні накладні, вантажоодержувачем у яких вказано саме третю особу 1, в той час як п. 6.4 укладеного нею з китайським продавцем Контракту жодним чином не змінює умов поставки та передачі товару, встановлених п. 3.2 Контракту відносно базису поставки FOB Ningbo, колегія суддів зазначає таке.

Free on Board (FOB) Вільно на борту «Вільно на борту» означає, що продавець вважається таким, що виконав свої зобов'язання стосовно поставки з моменту переходу товару крізь поручні судна в порту відвантаження. Це означає, що з цього моменту покупець повинен нести всі витрати й ризики загибелі чи ушкодження товару. За умовами FOB на покупця лягає обов'язок з очищення товару від стягнень для його експорту. Даний термін може бути застосований лише для морських контейнерних перевезень.

Водночас умова поставки FOB не зазначає ціну та спосіб оплати товару, не регламентує перехід права власності, які мають бути визначені у відповідному договорі купівлі-продажу, а лише вказує на те, яка з сторін договору купівлі-продажу повинна здійснити необхідні для перевезення та страхування дії, а також де і коли продавець передає товар покупцю та які витрати несе кожна з сторін.

Отже, сам лише факт зазначення у Контракті, що товар постачається на умовах FOB не свідчить про те, що право власності на товар, зокрема той, який перебував у спірних контейнерах, перейшло до третьої особи 1 з моменту завантаження товару на судно, момент переходу права власності на такий товар сторонами визначена в п. 6.4 Контракту, а саме в момент передачі товару покупцеві, тобто до отримання третьою особою 1 спірного товару остання не набула права власності на нього.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Як слідує з матеріалів справи, позивачем на підтвердження того, що товар мав бути вручений саме третій особі 1, до матеріалів справи додані копії відповідних транспортних накладних (Combined transport bill of lading) № BSNGB3228A від 17.08.2014 щодо контейнеру № TCNU9768870, № BSNGB3230 від 24.08.2014 щодо контейнеру № KKFU1618291, № BSNGB3234A від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1167686, № BSNGB3234B від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1203886, а також інвойсів та пакувальних листів, проте третьою особою 2 до матеріалів справи долучені аналогічні документи, отримувачем у яких зазначено третю особу 2 (а.с. 22-24, 33-37, 53-55 т. 2, 199-200 т. 1).

Крім того, відповідачем 2 до матеріалів справи долучені копії телекс-релізів вантажу у пункті призначення щодо спірних контейнерів (а.с. 153-163 т. 3), у яких вантажовідправником відповідачу 2 надано інструкцію щодо видачі спірного товару саме третій особі 2.

Телекс-реліз - це внутрішній документ океанської лінії, який підтверджує, що вантаж може бути отриманий без надання оригінала коносамента. Передача телекс-реліза здійснюється по внутрішнім каналам лінії. Для того, щоб зробити телекс-реліз, необхідно здати оригінал коносамента в представництво океанської лінії, отримати спеціальну відмітку та дати інформацію про отримувача реліза.

За таких обставин, враховуючи, що телекс-реліз містять інструкцію вантажовідправника відповідачу 2 видати спірний товар саме третій особі 2, відсутні підстави вважати недоведеним, що в оригіналах коносаментів № BSNGB3228A від 17.08.2014 щодо контейнеру № TCNU9768870, № BSNGB3230 від 24.08.2014 щодо контейнеру № KKFU1618291, № BSNGB3234A від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1167686, № BSNGB3234B від 30.08.2014 щодо контейнеру № ККFU1203886 отримувачем вантажу зазначено саме третю особу 2.

При цьому матеріали справи містять копію укладеного між третьою особою 2 як покупцем та ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD як продавцем контракту № 10/1014 від 10.10.2014 (а.с. 8-14 т. 2), в п. 1.1 якого сторони погодили, що Продавець продає і постачає товар згідно з замовленнями третьої особи 2, а третя особа 2 купує і приймає товар відповідно до умов даного контракту.

Стаття 162 Кодексу торгівельного мореплавства України встановлює, що вантаж видається в порту призначення:

1) за іменним коносаментом одержувачу, вказаному в коносаменті, або особі, якій коносамент було передано за іменним передаточним написом або в іншій формі з дотриманням правил, установлених для передачі боргової вимоги;

2) за ордерним коносаментом - відправнику або одержувачу залежно від того, складений коносамент "наказу відправника" або "наказу одержувача", а в разі наявності у коносаменті передаточних написів - особі, зазначеній в останньому з неперервного ряду передаточних написів, або пред'явникові коносамента з останнім бланковим написом;

3) за коносаментом на пред'явника - пред'явнику коносамента.

Враховуючи, що матеріалами справи доведено, що продавцем спірного товару було вирішено передати його третій особі 2, а не третій особі 1, дії відповідача 2, який лише виконував розпорядження відправника товару по передачі його певній особі, не можна вважати неправомірними.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що матеріалами справи не доведено наявності вини відповідача 2 в неотриманні третьою особою 1 вантажу у спірних контейнерах, що унеможливлює вважати наявним повний склад цивільного правопорушення для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків.

При цьому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні спору сторін по суті обґрунтовано не встановлювались та не досліджувались посилання учасників процесу на обставини укладання третьою особою 1 Контракту з компанією HANG ZHOU STANDART MAYO INDUSTRIAL CO., LTD, зокрема, в частині відсутності у третьої особи 1 оригіналу вказаного Контракту; на розмір здійснених третьою особою 1 за вказаним Контрактом оплат на користь китайського контрагента; на наявність чи відсутність підстав для застосування вимог Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року щодо права продавця на зупинення виконання договору та здійснення перепродажу товару, а також на наявність чи відсутність належного повідомлення третьої особи 1 про таке зупинення, оскільки позивач звернувся до суду з позовом про стягнення збитків, заподіяних, за твердженням позивача та третьої особи 1, порушенням зобов'язань за Договором ТЕО, а не у зв'язку з порушенням китайським контрагентом умов Контракту.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог до обох відповідачів, врахувавши при цьому те, що 09.09.2016 позивач, третя особа 1 та відповідач 1 уклали додаткову угоду до договору поруки від 27.08.2014 (а.с. 154 т. 1), якою з 09.09.2016 припинили дію вказаного договору поруки.

Отже, наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується наявність правових підстав для стягнення з відповідачів збитків в сумі 16 254 доларів США, а відтак, суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енержі Девелопмент» на рішення Господарського суду Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Київської області від 11.10.2017 у справі № 911/2422/16 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/2422/16.

Повний текст постанови складено: 19.02.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло