КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2018 р. Справа№ 910/14682/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Бакулін О. Ю. - за довіреністю від 29.09.2017 р.; адвокатське посвідчення від 25.03.2004 р.

від відповідача Тацишина О. П. - за довіреністю від 29.12.2017 р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія"

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 року

у справі № 910/14682/17 (суддя Балац С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія"

до Київського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України

про визнання недійсним розпорядження.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Київського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним розпорядження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при прийнятті рішення від 08.11.2017 р. судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального права, зокрема ст. 22, 22-1, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та частини 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" по справі № 910/14682/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. та призначено до розгляду на 23.01.2018 року.

Представник позивача у судовому засіданні 23.01.2018 р. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.01.2018 р. проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

У судовому засіданні 23.01.2018 р. була оголошена перерва до 05.02.2018 р.

Представник позивача у судовому засіданні 05.02.2018 р. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.02.2018 р. проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 06.02.2017 р. до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло звернення Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України № 8/3/3-934 від 06.02.2017 р., в якому зазначено, що головним управлінням отримана інформація щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення закупівлі газу ДП МА «Бориспіль» та зазначалось про необхідність здійснити перевірку компаній щодо можливого порушення з боку них законодавства про захист економічної конкуренції. У листі вказано, що у тендері приймали участь чотири компанії, а саме: ТОВ «Енергетична газова компанія», ТОВ «Газпостач-Черкаси» та ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-північ» щодо яких були виявлені окремі ознаки спорідненості учасників закупівлі.

02.06.2017 р. відповідачем направлено на адресу позивача вимогу від 31.05.2017 № 02-02/1956 про надання інформації в межах дослідження на предмет наявності чи відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення державним підприємством "МІЖНАРОДНИЙ АЕРОПОРТ "БОРИСПІЛЬ" процедури закупівлі - код ДК 016:2010:06.20.1 Газ природний, скраплений або в газоподібному стані (код ДК 021:2015:09123000-7 Природний газ) за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор в системі закупівель UA-2016-10-21-000146-с на підставі звернення головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки служби безпеки України від 06.02.2017 № 8/3/3-934.

Позивач листом від 27.06.2017 р. № 167/2 відмовив відповідачу у наданні вказаної вище інформації, обґрунтовуючи це тим, що вимога була направлена з перевищенням повноважень, передбачених Законом України "Про Антимонопольний комітет України" та Законом України "Про захист економічної конкуренції".

В подальшому, відповідачем було надіслано лист від 30.06.2017 № 02-02/2315, в якому повторно вимагалося надати інформацію та копії документів.

Позивач листом № 179/2 від 18.07.2017 р. повторно відмовив відповідачу у наданні документів та інформації.

Розпорядженням Київського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 27.07.2017 № 36-р "Про початок розгляду справи" розпочато розгляд справи № 33/36-р-02-02-17 за ознаками вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГЕТИЧНА НАФТОГАЗОВА КОМПАНІЯ" порушення, передбаченого пунктом 13 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді неподання інформації територіальному відділенню антимонопольного комітету України у встановлені головою територіального відділення строки.

Так позивач, звертаючись з даним позовом до суду, зазначає, що відповідачу не надано повноважень здійснювати контроль та/або розглядати скарги, що належать до сфери публічних закупівель. Позивач також вказує, що дослідження на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях позивача проводиться відповідачем на підставі звернення неналежного заявника - головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 06.02.2017 № 8/3/3-934.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відноситься участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, за якими органи антимонопольного комітету України мають право вимагати відповідну інформацію у суб'єктів господарювання та інших осіб.

Статтею 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов'язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб'єктам господарювання.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Пунктом 20 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що голова територіального відділення Антимонопольного комітету України може здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, за яких органи антимонопольного комітету України мають право вимагати відповідну інформацію у суб'єктів господарювання. В свою чергу, суб'єкти господарювання зобов'язані надавати інформацію на запит (вимогу) голови територіального відділення антимонопольного комітету України незалежно від того, чи розпочата органом антимонопольного комітету України справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що позивачем здійснено не було.

Керуючись вказаними нормами, відповідачем на адресу позивача було направлено вимогу від 31.05.2017 р. № 02-02/1956 про надання інформації з пропозицією у 25 денний строк з дня отримання вимоги надати відповідачу визначену інформацію та копії документів. Одночасно у вимозі повідомлялось, що згідно з пунктами 13, 14, 15 статті 50 закону України "Про захист економічної конкуренції" дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки або подання недостовірної інформації є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, вимога була вручена позивачу 07.06.2017 р., що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення № 374.

Проте, вказана вимога була залишена позивачем без виконання.

Посилання апелянта на те, що вимога відділення є незаконною та такою, що направлена з перевищенням повноважень, оскільки Київському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України не надано повноважень здійснювати контроль та розглядати скарги, що належать до сфери публічних закупівель, спростовуються з огляду на наступне.

Положеннями статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Відповідно до п. 27 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Так до відповідача надійшов лист головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки служби безпеки України від 06.02.2017 р. № 8/3/3-934 з пропозицією здійснити перевірку компаній щодо можливого порушення з боку них законодавства про захист економічної конкуренції. Проте, вказане управління не є суб'єктом оскарження, права та законні інтереси якого порушено, а рішення, дія чи бездіяльність замовника процедури закупівлі не оскаржувались.

Відтак, вказаний вище лист не є підставою для розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не породжує заздалегідь визначених для відповідача результатів дослідження, а носить загальний характер, що не впливає на процедуру виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо позивача.

В той же час, відповідачем, у ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, досліджуються дії учасників, що, як уже зазначалось вище, відноситься до повноважень відповідача.

Відповідно до п. 13 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для початку розгляду справи.

Відповідно до цієї норми Закону органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 37 Закону передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України № 8/3/3-934 від 06.02.2017 р. не є поданням в розумінні ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Вказане звернення було лише повідомленням про можливі порушення конкурентного законодавства. Відповідачем, у ході здійснення перевірки за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції для створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, досліджувались дії учасників тендеру під час проведення ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» процедури закупівлі газу - природного, скрапленого або в газоподібному стані, на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що відноситься до повноважень відповідача.

Як вбачається з оскаржуваного розпорядження, відповідач за власною ініціативою, а саме за наслідками розгляду подання Першого відділу досліджень та розслідувань Відділення № 104/ПС-02-02 від 26.07.2017 р. за ознаками вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийняв розпорядження про початок розгляду справи.

Враховуючи вказане вище, в діях відповідача у вигляді винесення оскаржуваного розпорядження не вбачається невідповідності визначеної законом компетенції останнього.

В той же час, прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за своєю правовою природою не є актом, що встановлює факт порушення закону про захист економічної конкуренції, а лише фіксує процесуальне становище сторін у справі та має інформаційний характер і не може порушувати права позивача, оскільки застосування будь-яких санкцій (заходів відповідальності), встановлених статтями 51-54 Закону України "Про захист економічної конкуренції", таке розпорядження не передбачає

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" про визнання недійсним розпорядження № 36-р від 27.07.2017 р. «Про початок розгляду справи» задоволенню не підлягають, оскільки оскаржуване розпорядження прийняте відповідачем в межах повноважень, наданих останньому відповідно до закону та саме собі прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції жодним чином не порушує прав чи законних інтересів позивача.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, наведених в оскаржуваному рішенні, а тому відсутні підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 р. у справі № 910/14682/17.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична Нафтогазова Компанія" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 року у справі № 910/14682/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2017 року у справі № 910/14682/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/14682/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 13.02.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко