ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" лютого 2018 р. Справа № 922/1249/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О. В.

при секретарі судового засідання Кладько А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Оттом» (вх. №27 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 у справі № 922/1249/17 (ухвалене суддею Добрелею Н.С. у приміщенні Господарського суду Харківської області; повний текст складено 14.12.2017)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Завод «Лтава», м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Оттом», м. Харків

про спонукання до вчинення дій,

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року позивач, ПАТ «Завод Лтава», звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить зобовязати ТОВ «Торговий дім «Оттом» усунути невідповідність електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ вимогам якості, а саме технічними характеристиками відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки № 10-2014, (в т.ч. шляхом заміни неякісної електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ 1.3.1/14-ИО-ОТТО) на якісну на протязі 20 (двадцяти) днів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 позов задоволено частково, зобов`язано ТОВ "Торговий дім "ОТТОМ" усунути невідповідність електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ вимогам якості, а саме технічним характеристикам відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки № 10-2014 шляхом заміни неякісної електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ на якісну на протязі 20 (двадцяти) днів. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з ТОВ "Торговий дім "ОТТОМ" на користь ПАТ "Завод "Лтава" 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин норми Цивільного кодексу України, що регулюють договір підряду, та посилаючись на приписи статей 852, 853, 857, 859 ЦК України, зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем здійснювались дії щодо усунення недоліків поставленого товару, який, в свою чергу, був повідомлений про непридатність електропечі до експлуатації, та не вчинив жодних дій щодо усунення недоліків в її роботі або заміни електропечі. Та, обравши більш ефективний спосіб захисту порушених прав позивача, із заявлених у позові альтернативних способів захисту права, зобовязав відповідача усунути невідповідності електропечі шляхом заміни її на якісну.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 в частині задоволення позову, в іншій частині рішення залишити без змін.

В скарзі відповідач посилається на те, що сторонами в договорі передбачено обовязкове застереження щодо врегулювання наслідків поставки товару неналежної якості шляхом їх усунення саме постачальником, якого в свою чергу має бути про це повідомлено у строки передбачені договором. Позивач має право на заміну товару в разі доведення істотності виявлених недоліків, але при дотриманні покупцем (позивачем) процедури виявлення та фіксації недоліків товару, передбаченої п.6.2, 7.4 договору, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості №П-7 від 25.04.1966 року, а також, повідомлення продавця в цього приводу.

До того ж, заперечуючи проти рішення суду, відповідач зазначає, що позивачем не доведено неможливість усунення виявлених ним недоліків. Наданий позивачем акт №4 лише підтверджує існування невідповідності заявлених технічним параметрам в частині швидкості нагріву даного товару, обєму споживання води, часу для переходу в вакуумний режим, однак не містить висновку щодо технічної неможливості усунення даних недоліків. Позивачем також не доведено, що виявлені невідповідності є істотними, або їх можливо усунути шляхом додаткового налаштування, корегування робочих параметрів, тощо.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09.01.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, розгляд справи призначено на 29.01.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу (від 24.01.2018 вх. №864) позивач заперечує щодо доводів апеляційної скарги, зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Посилається на те, що у відповідності до умов договору, відповідачем не вчинено ніяких дій направлених на усунення недоліків поставленого позивачу товару в строки передбачені пунктом 6.2 договору, у звязку з чим, з його боку допущено порушення господарського зобовязання.

26.01.2018 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості представнику підготувати заперечення на відзив.

В судовому засіданні 29.01.2018 оголошено перерву до 12.02.2018.

В судовому засіданні 12.02.2018 представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, навів доводи в обґрунтування апеляційної скарги, просив суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 в частині задоволення позовних вимог, в іншій частині просив рішення залишити без змін.

Представники позивача в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги, навели відповідні доводи, просили суд оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, що оскаржене та доводів апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, заслухавши в судовому засіданні присутніх представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

15.12.2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ОТТОМ" (відповідач, продавець) та Публічним акціонерним товариством "Завод "Лтава" (позивач, покупець) укладено договір поставки № 10-2014, у відповідності до умов якого відповідач зобов`язується поставити покупцю електропіч опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО з технічними характеристиками відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору, а також провести монтаж та пусконалагоджувальні роботи, а позивач зобов`язується здійснити оплату відповідно до умов договору.

Відповідно до п. 2.2 договору, якість товару, що передається за цим договором, має відповідати встановленим стандартам, нормам технічної документації, які діють в Україні та підтверджуватись встановленими документами, в тому числі сертифікатами якості (відповідності), висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи та іншими документами необхідними для використання даних видів товару в Україні.

Відповідно до п. 4.2 договору, загальна сума договору становить 890400,00 грн.

Згідно з п. 4.3 вказаного договору оплата за товар здійснюється шляхом перерахування покупцем грошових коштів на рахунок постачальника у наступному порядку:

-передоплата в розмірі 50% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 10 (десяти) днів з моменту підписання сторонами даного договору;

-доплата у розмірі 30% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 5 (п'яти) днів з моменту отримання покупцем письмового повідомлення постачальника про готовність товару до відвантаження;

-остаточна оплата в розмірі 20% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 5 (п'яти) днів з моменту проведення монтажу на території покупця та підписання сторонами акту пусконалагоджувальних робіт.

Пунктом 5.2 договору сторони визначили, що постачальник зобов'язується поставити товар покупцю протягом 180 (сто вісімдесят) календарних днів з моменту отримання передоплати згідно п. 4.3.1 даного договору за умови виконання покупцем п. 4.3.2 даного договору.

Відповідно до п. 5.3 договору датою поставки товару вважається дата фактичної передачі товару постачальником покупцю за накладною постачальника.

Пунктом 6 договору, визначено порядок здачі-приймання товару, відповідно до якого відповідач зобов`язується одночасно з передачею позивачу товару надати позивачу наступні документи на товар:

- рахунок-фактуру;

- накладну;

- податкову накладну;

- паспорт на товар;

- документацію, що підтверджує належну якість матеріалу (сертифікат якості).

Відповідно до п. 7.2 договору, гарантійний строк на товар починається з моменту передачі товару позивачу за накладною відповідача і становить 12 місяців з дня поставки. Гарантія не розповсюджується на несправності, викликані неправильним, некваліфікованим або недбалим обслуговуванням.

Відповідно до п. 7.5 договору, строк усунення недоліків або заміни товару становить 20 днів з моменту складання сторонами акту виявлених недоліків, а у випадку коли представник постачальника не прибув для складання акту виявлених недоліків, то - 20 днів з моменту отримання постачальником акту виявлених недоліків підписаного уповноваженим представником покупця. В разі, якщо протягом 2 календарних днів з моменту отримання акту виявлених недоліків, постачальник не надав покупцю письмові обгрунтувані заперечення на Акт виявлених недоліків, то це означатиме, що відповідач погодився з усіма зауваженнями вказаними позивачем у акті виявлених недоліків, визнав їх виникнення не з вини позивача та зобов`язується усунути усі недоліки товару у порядку та строки передбачені даним договором.

Відповідно до п. 7.6 договору, у разі заміни товару неналежної якості на товар належної якості, гарантійний строк на нього починає спливати заново з моменту заміни.

Додатком № 1 до договору сторони погодили Технічне завдання на проектування та виготовлення електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ.

Додатком № 2 до договору сторонами було підписано специфікацію із зазначенням найменування товару, його якісних характеристик, кількості продукції, строків поставки, ціни за одиницю та загальну вартість продукції.

16.12.2014 та 18.06.2015 ПАТ «Завод Лтава» здійснив попередню оплату у розмірі 50% за електропіч згідно рахунку 71 від 15.12.2014 в сумі 445200,00 грн. та у розмірі 30% від загальної суми договору згідно рахунку 15 від 17.06.2015.

18.02.2015 року відповідачем було направлено позивачу лист за вих. № 731, в якому зазначено про необхідність оформлення додаткової угоди з метою уточнення технічних параметрів печі. Вказаний лист залишився без відповіді з боку позивача.

01.07.2015 року відповідачем було поставлено позивачу товар, що підтверджується товарно-транспортною накладною від 01.07.2015 року та накладною № 1 від 01.07.2015 року.

03.09.2015 року представниками позивача в місцезнаходженні електропечі (м. Полтава ПАТ «Завод «Лтава») було складено акт № 3 приймання продукції по якості. Уповноваженими представниками позивача встановлено, що поставлений товар не відповідає узгодженим технічним характеристикам, які вказані у Технічному завданні, зокрема:

1. Параметр "Завантаження виробів" "Швидкість нагріву"

Відповідно Технічного завдання: 0,3 години (18 хвилин) до максимальної температури 1250°С.; 0,23 години (13 хвилин) до температури 800°С.

Фактично (відповідно Акту випробування від 04.12.2015р.): 115 хвилин або 1,92 години до температури 800°С.

2.Параметр "Інженерні комунікації'" "Споживання води"

Відповідно Технічного завдання: не більше 0,5м3/годину.

Фактично: 1,12 м3/годину.

3.Параметр "Вакуумний режим" "Час виходу на режим"

Відповідно Технічного завдання: 15 хвилин.

Фактично: 105 хвилин.

На підставі встановлених невідповідностей було зроблено висновок про неможливість експлуатації електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ.

Вказаний акт підписано в односторонньому порядку уповноваженими представниками ПАТ «Завод Лтава».

В матеріалах справи міститься також акт випробування вакуумної печі моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, який підписаний уповноваженими представниками ПАТ «Завод «Лтава» та представником відповідача ОСОБА_1

Даним актом встановлено, 03.09.2015 на території покупця проведенні випробувальні роботи вакуумної печі представниками підприємства поставщика ТОВ «ТД «Оттом» ОСОБА_1 в присутності представників ПАТ «Завод Лтава», проведена термічна обробка заготовки по параметрам наведеним в акті. Встановлено, що за час цикла з 8-25 до 14-50 витрачено 8 м.куб. води. Значення вакуума за час технологічного процесу 1.5х10-5Торр. Зовнішній вид деталей не змінився. Підвищений шум в процесі роботи вакуумного насоса (стук клапанов).

01.12.2016 року відповідачем було направлено на адресу позивача лист за вих. № 759, в якому останнього повідомлено про те, що 02.12.2015 року на підприємство позивача прибуде представник відповідача ОСОБА_1 для завершення робіт з вводу електропечі до експлуатації та підписання актів виконаних робіт.

04.12.2015 року представниками позивача було складено акт № 4 приймання продукції за якістю, в якому зазначено про непридатність до експлуатації електропечі опору вакуумної моделі СНВЕ1.3/14-ИО-ОТТОМ. Вищезазначений акт було підписано представниками позивача та зазначено про те, що уповноважений представник відповідача (ОСОБА_1Б.) з результатами приймання продукції за якістю ознайомлений, від підпису та отримання акту № 4 від 04.12.2015 року відмовився в присутності представників позивача.

11.12.2015 року позивачем було направлено відповідачу лист за вих. № 330 та повідомлено про невідповідність поставленого товару, умовам договору.

15.12.2015 відповідач надіслав позивачу листом №316/12 від 14.12.2015 два примірники акту №1 від 14.12.2015 здачі-приймання пуско-налагоджувальних робіт на електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ за договором №10-2014 від 15.12.2014, один з яких просив повернути, а також рахунок №378 від 14.12.2015 на суму 178080,00 грн на оплату остаточної суми в розмірі 20% від загальної ціни договору.

Позивач не надав відповіді на лист №316/12 від 14.12.2015 р., акт №1 від 14.12.2015 р. не підписав і не повернув його відповідачу та оплату остаточної суми в розмірі 20% від загальної ціни договору не здійснив. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що такого листа не отримував, а електропіч не відповідає технічному завданню, передбаченому договором.

25.02.2016 року позивачем було направлено відповідачу лист за вих. № 73, в якому зазначено про те, що з липня 2015 по грудень 2015 року працівники підприємства відповідача виконували пусконалагоджувальні роботи, в процесі яких були виявлені відхилення робочих параметрів від вимог технічного завдання (додаток №1 до договору №10-014), а також збої встановлених режимів при роботі печі в автоматичному режимі, що не дозволяє промислову експлуатацію печі. Для підтвердження стійкої роботи печі в заданих режимах необхідна дослідно-промислова експлуатація протягом min 3 місяців з виконанням вимог нормативно-технічної документації печі оцінки реальних параметрів на відповідність ТЗ.

У відповідь на даний лист, відповідач повідомив позивача (лист від 25.02.2016 вих№771), що умовами договору не передбачено дослідно-промислова експлуатація електропечі протягом 3 місяців.

27.04.2016 року позивачем було направлено на адресу відповідача претензію за вих. № 972 з вимогою повернути сплачені позивачем кошти, у зв`язку з невідповідністю товару умовам договору та технічним характеристикам.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачем зазначено, що ТОВ «ТД «Оттом» не усунув встановлені недоліки у визначений п. 6.2 договору, строк, та ніяких господарських дій, передбачених договором і направлених на його реальне виконання в період з 03.09.2015 по цей час не здійснює, враховуючи обізнаність відповідача про те, що він не має змоги поставити товар належної якості, у відповідності з умовами договору.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначає, що акти №3 від 03.09.2015, №4 від 04.12.2015 від позивача він не отримував, вказані акти, на його думку, не свідчать про порушення умов договору з боку відповідача, оскільки підписані тільки представниками позивача. Всі технічні показники роботи електропечі, які наведені в акту №3, виявлені при першому включенні вакуумної електропечі після проведення монтажних робіт для перевірки працездатності всіх систем електропечі. Наладка показників роботи електропечі відбувалась пізніше при здійсненні пусконалагоджувальних робіт протягом 3- днів, з 2 - по 4 грудня 2015 року сервіс-інженером відповідача ОСОБА_1

Судом першої інстанції, за клопотанням позивача призначено у справі комплексну судову експертизу, на вирішення якої поставлені питання щодо відповідності поставленої відповідачем електропечі ДСТУ, ТУ, іншим нормативним та технічно-технологічним документам для такого виду продукції, характеристикам визначеним в договорі поставки № 10-2014 від 15.12.2014 року та вимогам наведених в Технічному завданні на проектування та виготовлення електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, яке є Додатком 1 до Договору поставки № 10-2014 від 15.12.2014 року? А також, чи стала неправильна експлуатація електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ причиною виходу її з ладу?

Проведення експертизи ухвалами суду від 12.07.2017, від 10.07.2017, від 05.09.2017 доручалось Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_2, Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Проте, враховуючи відсутність спеціалістів та матеріально-технічної бази для проведення експертизи в даній галузі, вказані експертизи проведені не були.

В матеріалах справи є клопотання позивача про проведення вказаної експертизи в Інституті надтвердих матеріалів ім. В.М. Бакуля, проте, воно залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги в частині зобовязання відповідача замінити електропіч на якісну, та застосовуючи до спірних правовідносин норми Цивільного кодексу України, що регулюють договір підряду, судом першої інстанції зазначено, що відповідачем не доведено, що ним здійснювались дії щодо усунення недоліків поставленого товару, та вчинення дій направлених на заміну електропечі. Та, обравши більш ефективний спосіб захисту порушених прав позивача, із заявлених у позові альтернативних способів захисту права, зобовязав відповідача усунути невідповідності електропечі шляхом заміни її на якісну.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язання виникають з договору або інших підстав, зазначених у статті 11 ЦК України, ст. 174 ГК України.

Згідно з ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У відповідності до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначалось, матеріально-правовою вимогою позову є зобовязання відповідача усунути невідповідність поставленої позивачу електропечі вимогам якості, а саме: Технічному завданню або шляхом заміни її на якісну електропіч.

Положення цивільного законодавства щодо гарантії якості товару регламентовані в ст ст. 673-681 ЦК України. Зокрема, ст. 673 ЦК України передбачає, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Якщо сторонами не узгоджено умови щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Як на підставу позову, позивач посилається на приписи статті 678 ЦК України та 268 ГК України.

Згідно до частини 1 статті 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

За частиною 2 статті 678 Цивільного кодексу України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

За змістом частини 5 ст. 268 Господарського кодексу України у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Даною статтею передбачено наслідки постачання товарів більш низької якості, ніж якість, яка вимагається технічною документацією щодо конкретного виду продукції чи виробів: а) відмовитися від прийняття і оплати товарів; б) а якщо товари уже оплачені покупцем - вимагати повернення сплаченої суми.

Відповідно до частини 6 ст. 268 Господарського кодексу України, якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам, але виявляться більш низького сорту, ніж було замовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

Для застосування приписів даних вимог закону необхідним є дослідження питання щодо неможливості усунення виявлених недоліків, зокрема: прискорення швидкості нагріву, зменшення обєму споживання води, зменшення часу переходу до вакуумного режиму; дотримання покупцем встановленої договором і законодавством процедури виявлення та фіксації недоліків товару та повідомлення останнього з приводу даного факту (направлення претензії щодо усунення виявлених недоліків).

Пунктом 6.2 договору сторони узгодили, що в разі виявлення покупцем під час приймання товару невідповідності його кількості, якості та/чи комплектності, представники сторін, які безпосередньо приймають участь у здачі-прийманні товару, або покупець сам, складають акт про невідповідність кількості, якості та/чи комплектності товару. Постачальник зобов'язаний у строк погоджений сторонами, але в будь-якому випадку не пізніше 20 (двадцяти) днів з дати отримання акту про невідповідність товару вимогам кількості, якості та/чи комплектності передати покупцю товар, якого не вистачає, замінити неякісний та/або некомплектний товар на якісний та комплектний.

Таким чином, в пункті 6.2 договору сторони передбачили для себе обовязкове застереження, а не право, врегулювати наслідки поставки товару неналежної якості шляхом їх усунення саме постачальником.

Зі змісту актів №3 від 03.09.2015, №4 від 04.12.2015 прийомки продукції по якості вбачається, що вони підтверджують лише невідповідність заявленим технічним параметрам в частині швидкості нагріву даного товару, обєму споживання води, часу для переходу в вакуумний режим, однак не містять висновків щодо технічної неможливості усунення даних недоліків.

Відповідно до п. 7.4 договору, під час гарантійного строку (п. 7.2 даного договору) постачальник гарантує усунення за власний рахунок недоліків товару виявлених під час його приймання чи експлуатації протягом гарантійного строку. При цьому обов'язковим є виклик представника постачальника для складання акту виявлених недоліків. Представник постачальника зобов'язаний прибути за адресою вказаною покупцем не пізніше 5 (п'яти) календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення покупця. Транспортні витрати пов'язані з заміною (поверненням) неякісного товару несе постачальник.

Згідно до статті 674 Цивільного кодексу України відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно пункту 9 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості П-7 від 25 квітня 1966 року, акт про приховані недоліки продукції має бути складений впродовж 5 днів після виявлення недоліків, проте не пізніше чотирьох місяців з дня вступу продукції на склад одержувача, що виявив приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обов'язковими для сторін правилами. Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для цього виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Оскільки предмет договору поставки полягав не тільки у безпосередній передачі електропічі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ а і у проведенні її монтажу та пуско-налагоджувальних робіт та враховуючи багатокомплектність даного товару, виявлення відповідності якості товару заявленим характеристикам, можливо виключно на стадії монтажу та проведення пуско-налагоджувальних робіт. Тобто в даному випадку перевірка якості поставленого товару в порядку даної Інструкції здійснюється після проведення монтажу електропічі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ та технічних випробувань.

Положеннями даної Інструкції передбачено обов'язок виклику представника іногороднього виготівника (посилача), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах постачання, інших обов'язкових правилах чи договорі.

Зміст пунктів 6.2,7.4, та 7.5 договору дає підстави для висновку, що фіксування у акті виявлених недоліків товару може одноособово проводитись покупцем, втім за умови, що в обов'язковому порядку було проведено виклик представника постачальника для складання акту виявлених недоліків.

Відтак, виявивши невідповідності якості прийнятого товару, позивач зобов`язаний був викликати представника відповідача, і лише неотримання відповіді протягом наступного за викликом дня надає право покупцеві здійснити приймання продукції до закінчення встановленого терміну явки представника виготівника (постачальника). (пункт 19)

Як зазначалось, 01.12.2015 року відповідачем було направлено на адресу позивача лист за вих. № 759, в якому останнього повідомлено про те, що 02.12.2015 року на підприємство позивача прибуде представник відповідача ОСОБА_1 для завершення робіт з вводу електропечі до експлуатації та підписання актів виконаних робіт. Проте, підпис ОСОБА_1 на акті №4 відсутній з зазначенням, що останній від підпису відмовився.

Тобто, в даному випадку, обов'язок покупця є виконаним виключно з моменту відсилання даного документу на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ОТТОМ".

Відповідно до пункту 40 Інструкції претензія, яка випливає з постачання продукції, невідповідною за якістю, комплектності, тарі, упаковці і маркіровці, стандартам, технічним умовам, кресленням, рецептурам, зразкам (еталонам), пред'являється одержувачем (покупцем) виготівникові (посилачеві, постачальникові) у встановлений термін. Якщо виготівник або його місцезнаходження одержувачеві (покупцеві), не відомі, претензія в двох екземплярах посилається посилачеві (постачальникові), який негайно, після її отримання, зобов'язаний направити один екземпляр виготівникові, сповістившись про це одержувача (покупця).

У випадках, передбачених договором, до претензії повинні додаватися акт про знищення швидкопсувної продукції по вказівці органів санітарного нагляду, акт про здачу продукції в металобрухт і інші документи про використання продукції на місці у відповідності з фактичною її якістю.

Зміст пунктів 6.2, 7.4 договору також в обовязковому випадку передбачає направлення акту виявлених недоліків Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ОТТОМ".

З матеріалів справи вбачається, що позивач у 2016 році звертався до Господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Торговий дім "ОТТОМ" про повернення 80% від суми договору, сплаченої на виконання умов договору за поставку електропечі опори вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14 - ИО-ОТТОМ, з підстав невідповідності поставленої електропечі вимогам якості заявленим у Технічному завданні. В даній справі, відповідач заявив зустрічні позовні вимоги про стягнення з ПАТ «Завод «Лтава» 20% від суми договору, яку останній повинен сплатити як завершальний етап оплати за договором.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.10.2016 (справа №922/2366/16), яке залишено в силі постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.12.2016, у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Постанова Харківського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 у даній справі в касаційному порядку не оскаржувалась.

При розгляді справи №922/2366/16 суди встановили, що покупцем (ПАТ «Завод «Лтава») не було дотримано встановленої договором і законодавством процедури виявлення та фіксації недоліків товару та направлення претензії в порядку пунктів 6.2,7.4 договору та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості П-7 від 25 квітня 1966 року. Тобто, позивачем (ПАТ «Завод «Лтава») не виконано свого обовязку щодо направлення Актів виявлених недоліків продукції, як складової процесу подання претензії про усунення недоліків, відповідачу.

На підставі наведеного, суди при розгляді справи №922/2366/16 дійшли висновку про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ОТТОМ" не було проінформовано у спосіб, передбачений умовами договору та приписами законодавства, не тільки щодо існування факту невідповідності товару, а й щодо необхідності усунення будь яких недоліків товару.

Обставини справи, які встановлені судами при розгляді справи №922/2366/16 є преюдиційними та не підлягають доказуванню знов при розгляді даної справи.

Частиною 4 статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Матеріали даної справи свідчать про те, що після встановлення судами при розгляді справи №922/2366/16 фактів щодо недотримання ПАТ «Завод «Лтава» процедури виявлення та фіксації недоліків товару, а також умов договору в частині п. 6.2, 7.4, 26.12.2016 позивачем на адресу ТОВ «Оттом» направлена вимога про заміну електропечі на якісну, разом з якою, відповідачу направлені акти №3 від 03.09.2015, №4 від 04.12.2015.

Однак, претензія щодо заміни товару на якісний та вказані акти про виявлені недоліки направлені на адресу відповідача поза межами гарантійного строку встановленого пунктом 7.2 договору, а тому зазначене виключає обовязок відповідача, передбачений договором, усунути невідповідність товару вимогам якості, оскільки зазначене відбулось поза межами гарантійного строку, та за відсутності доведеності позивачем факту наявності істотних недоліків електропечі.

Тож, колегія суддів вважає недоведеними позовні вимоги, оскільки позивачем у даній справі не надано доказів щодо вчинення дій направлених на виконання приписів частини 1 статті 678 ЦК України, як підстави свого позову, зокрема, щодо предявлення вимоги до відповідача про пропорційне зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. А також не доведено істотність виявлених недоліків (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення), що мало б своїм наслідком відмову від договору, вимогу про повернення сплаченої за товар грошової суми або вимогу про заміну товару (ч.2 ст. 678 ЦК України), яку (заміну товару), в свою чергу, застосовано судом першої інстанції, в якості ефективного способу захисту порушених прав позивача, проте, за відсутності дотримання останнім приписів частин 1 та 2 статті 678 ЦК України.

Статтею 74 ГПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, з урахуванням преюдиційних фактів, встановлених господарськими судами при розгляді справи №922/2366/16 та за відсутності обставин, встановлених у даній справі, які б їх спростовували.

Зазначене є підставою для задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин даної справи, що мають значення для справи, прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ст. 275, п.1 ч.1 ст. 277, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Оттом» задовольнити повністю.

Рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2017 у справі № 922/1249/17 скасувати.

Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у відповідності до статей 286- 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.02.18

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шевель О. В.