номер провадження справи 5/165/15-17/131/17
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2018 Справа № 908/6335/15

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді - Корсун В.Л.,

при секретарі судового засідання - Юсубовій Д.В.,

розглянувши матеріали справи № 908/6335/15:

за позовом: Запорізької міської ради, 69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 206

до відповідача: приватного підприємства "ВІКОНТ", 69024, м. Запоріжжя, вул. Рубана, 7, кв. 45

про стягнення 45 010,00 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: Денщиков О.О., довіреність від 10.06.16 № 01/02-17/03464

від відповідача: Філь А.В., довіреність від 20.11.17

СУТЬ СПОРУ:

30.12.15 до господарського суду Запорізької області звернулась Запорізька міська рада (далі Запорізька МР) з позовними вимогами до приватного підприємства "ВІКОНТ" (далі ПП "ВІКОНТ") про стягнення 45 010,00 грн. збитків.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 29.02.16, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.16, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.07.16 залишено без змін постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.16 та рішення господарського суду Запорізької області від 29.02.16 по справі № 908/6335/15.

Постановою Верховного Суду України від 11.10.17 по справі № 908/633515 скасовано постанову Вищого господарського суду України від 19.07.16, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.16 та рішення господарського суду Запорізької області від 29.02.16 у справі № 908/6335/15. Справу № 908/6335/15 передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

У зв'язку із поверненням матеріалів справи з Верховного Суду України до господарського суду Запорізької області, 02.11.17 протоколом автоматизованого розподілу справу № 908/6333/15 передано на новий розгляд судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 02.11.17 справу № 908/6335/15 прийнято до провадження суддею Корсун В.Л. (справі присвоєно № провадження 5/165/15-17/131/17). Судове засідання призначено на 22.11.17.

В судових засіданнях 22.11.17 та 12.12.17 оголошувались перерви до 12.12.17 та до 14.12.17 відповідно.

Ухвалою суду від 14.12.17 строк вирішення спору продовжено до 17.01.18, відкладено розгляд справи № 908/6335/15 на 16.01.18.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.17 № 2147-VIII внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), який набрав чинності з 15.12.17.

Згідно з п. 9 Перехідних положень вказаного ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

А тому, в судовому засіданні 16.01.18 суд заслухавши (з'ясувавши) думку присутніх представників сторін, визначив форму господарського процесу та стадію подальшого розгляду вказаної справи.

Так, в судовому засіданні 16.01.18 судом визначено, що подальший розгляд цієї справи буде здійснюватись в порядку загального позовного провадження зі стадії розгляду справи № 908/6335/15 по суті в порядку визначеному чинним ГПК України у новій редакції.

В судовому засіданні 16.01.18 оголошено перерву до 06.02.18.

Судові засідання 16.01.17 та 06.02.18 здійснювались із застосуванням технічних засобів фіксації (не в режимі відеоконференції) судового процесу за допомогою ПАК "Оберіг".

У засіданні суду 06.02.18, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представників сторін повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі - 12.02.18.

Позивач, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав викладених у позовній заяві за вих. від 11.12.15 № 01/02-17/05102 і додаткових поясненнях, просив суд стягнути з відповідача на свою користь 45 010,00 грн. збитків за пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя.

Крім того, 14.12.17 представник позивача надав до суду клопотання про призначення експертизи, в якому просив суд призначити по справі № 908/6335/15 судову будівельно-технічну експертизу поставивши на вирішення експертної установи наступне питання: яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об'єкту «Реконструкція частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями (літ. А-1, 3, 5) під магазин та кафетерій за адресою: м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13. Проведення судової будівельно-технічної експертизи просив доручити Запорізькому відділенню Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (69063, м. Запоріжжя, вул. Троїцька, 13).

Однак, у зв'язку з тим, що в судовому засіданні 16.01.18 представником позивача Денщиковим ОО. було заявлено клопотання про те, щоб не розглядати вказане клопотання про призначення експертизи (про що було зазначено власноручно в тексті клопотання про призначення у справі № 908/6335/15 судової будівельно-технчної експертизи), судом вказане клопотання про призначення експертизи не розглядалось.

Відповідач, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях підтримав свої заперечення викладені у відзиві на позовну заяву від 11.12.17 та у письмових поясненнях від 14.12.17, заявлені позовні вимоги визнав частково в сумі 4 510,00 грн.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

09.12.13 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зареєстровано декларацію за № ЗП 31 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (ПП «ВІКОНТ») проводив реконструкцію частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, Ленінський район, вул. Добролюбова. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 450 100,00 грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи - 182 500,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 67 500,00 грн.

02.04.15 позивач посилаючись на вимоги ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.11 № 3038-VI та Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 24.12.12 № 77 у редакції рішення Запорізької міської ради від 10.09.14 № 40 (далі Порядок) направив на адресу відповідача вимогу від 29.07.15 № 01/02-21/02455 про сплату збитків в розмірі 45010,00 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (докази направлення знаходяться в матеріалах справи, том 1 а.с. 16-17).

Керуючись ЦК України, Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про регулювання містобудівної діяльності" та з метою забезпечення розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя 24.12.12 Запорізькою міською радою прийнято рішення № 77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя", яким затверджено Порядок залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (п. 1) та затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (п. 2).

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради - газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.13.

10.09.14 Запорізькою міською радою прийнято рішення № 40 "Про внесення змін до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя" (затвердженого рішенням цієї ради від 24.12.12 № 77) згідно з яким вказаний Порядок викладено у новій редакції.

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради - газеті "Запорізька СІЧ" від 30.09.14.

17.11.17, тобто після того, як первісне рішення у цій справі було переглянуто судами апеляційної, касаційної інстанцій та Верховним Судом України, ПП «ВІКОНТ» було подано в Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (відповідно до ст. 391 Закону України «Про регулювання місюбудівпої діяльності») заяву про внесення змін до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, будівництво якого здійснено на підставі декларації про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованої 09.12.13 № ЗП 31.

Вказана заява про внесення змін була подана у зв'язку із тим, що відповідачем було виявлено технічну помилку у вказаній декларації, а саме: була не правильно вказана вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію.

27.11.17 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зареєстровано декларацію (оновлену) за № ЗП 81 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (ПП «ВІКОНТ») проводив реконструкцію частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 45 000,00 грн., у т.ч.: витрати на будівельні роботи - 45 000,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 0,00 грн.

Оцінивши наявні у матеріалах справи документи (докази), вислухавши представників сторін, суд дійшов висновку про наступне.

Згідно з наявними в матеріалах цієї господарської справи деклараціями від 09.12.13 №ЗП 31 про готовність об'єкта до експлуатації та від 27.11.17 № ЗП 81 про готовність об'єкта до експлуатації (оновлена) замовником будівництва є ПП «ВІКОНТ», відповідач у цій справі.

17.02.11 законодавчим органом держави Україна прийнято Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VІ (далі Закон № 3038-VІ), який набув чинності із 13.03.11.

Відповідно до Преамбули вказаного Закону, він (Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» унормовано, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. (ч. 1). Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 цієї статті (ч. 2). Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч. 3 ст. 40). … Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому, не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (ч. 5 ст. 40 Закону).

До пайової участі (ч. 4 ст. 40 Закону № 3038-VІ) у розвитку інфраструктури населенного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) об'єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 кв. метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури; 7) об'єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) об'єктів, передбачених Державною цільовою программою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 р. з футболу (357-2010-п), за рахунок коштів інвесторів; 9) об'єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об'єктів енергетики, зв'язку та дорожнього господарства (крім об'єктів дорожнього сервісу); 10) об'єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Згідно із ч. 5 ст. 40 вказаного Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Частиною 6 ст. 40 Закону № 3038-VІ унормовано, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування (ч. 7 ст. 40 Закону № 3038-VІ) забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у т.ч. здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у т.ч. шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених ч. 5 ст. 30 цього Закону.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 40 Закону № 3038-VІ, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населенного пункту визначається протягом 10-ти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь.

Договір про пайову участь (ч. 9 ст. 40 Закону № 3038-VІ) у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населенного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Кошти (ч. 10 ст. 40 Закону № 3038-VІ), отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватись виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затв. рішенням Запорізької міської ради від 24.12.12 № 77 (надалі Порядок) визначено, що його (Порядок) розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», а також Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.00 № 174 (п. 1.1.) та що він регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, капітального ремонту (далі - будівництво) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладення договорів про пайову участь (п. 1.2.).

Пунктом 1.5. Порядку (в редакції за спірний період) передбачено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку м. Запоріжжя коштів для створення і розвитку вищезазначеної інфраструктури.

Згідно із п. 2.1. Порядку (у відповідній редакції), величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається у договорі про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови, відповідно до встановленого цим Порядком розміру пайової участі, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, та не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя…

Відповідно до п. 2.2. Порядку, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя з урахуванням інших передбачених цим Порядком відрахувань становить:

- для нежитлових будівель та споруд - 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта;

- для житлових будинків - 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Пунктом 2.7. Порядку унормовано, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя изначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації виконавчим комітетом звернення замовника про укладення договору про пайову участь замовників у створені інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Згідно із п. 3.3 Порядку, замовник, який має намір укласти Договір, зобов'язаний звернутися з заявою до міського голови.

Відповідно до п. 3.6. вказаного Порядку, договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (Договір про пайову участь) укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Пунктом 3.7. Порядку визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури, розрахована на основі нормативів для одиниці створеної потужності, може бути уточнена шляхом проведення розрахунку пайової участі з урахуванням фактичної загальної кошторисної вартості будівництва. Внесення змін до розрахунку величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста оформлюється шляхом укладання додаткової угоди.

Згідно п. 4.1. Порядку, кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається Договором.

Розділом 5 Порядку визначені умови звільнення від сплати участі у розвитку інфраструктури міста ...

Рішенням від 10.09.14 № 40 Запорізькою міською радою внесено зміни до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затв. рішенням Запорізької міської ради від 24.12.12 № 77.

Станом на час прийняття процесуального рішення у цій справі по суті спору під час нового розгляду справи представниками сторін не повідомлено та не надано суду доказів того, що рішення Запорізької міської ради від 24.12.12 № 77, з урахуванням рішення Запорізької міської ради від 10.09.14 № 40 «Про внесення змін до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (затв. рішенням Запорізької міської ради від 24.12.12 № 77), визнані недійсними (скасовані) чи втратили чинність.

Наявні матеріали справи № 908/6335/15 свідчать, що ПП «ВІКОНТ», як замовник на об'єкті будівництва - реконструкція частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13, не зверталось у встановленому законом порядку до Запорізької міської ради (Запорізького міського голови) щодо укладення Договору про пайову участь.

Крім того, матеріали цієї справи свідчать, що ПП «ВІКОНТ» (замовник будівництва) не укладено із Запорізькою міською радою договір про пайову участь відповідно до ст. 40 Закону № 3038-VІ та Порядку, та на вимогу Запорізької міської ради не виконано свого обов'язку зі створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту територіальної громади міста Запоріжжя (не сплачено пайовий внесок).

У зв'язку з чим, Запорізька міська рада звернулась до господарського суду Запорізької області із позовом про стягнення збитків у розмірі 45 010,00 грн., які нараховані у відповідності до п. 15 декларації від 09.12.13 № ЗП 31 про готовність об'єкта до експлуатації, що і є предметом позовних вимог у цій справі.

Однак, як свідчать наявні матеріали цієї господарської справи, під час нового розгляду справи відповідачем до матеріалів справи надано декларацію (оновлену) за № ЗП 81 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (ПП «ВІКОНТ») проводив реконструкцію частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 45 000,00 грн., у т.ч.: витрати на будівельні роботи - 45 000,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 0,00 грн (п. 21 декларації (оновленої).

В судовому засіданні 16.01.18 представник відповідача визнав позовні вимоги частково, в частині стягнення 4 510,00 грн. (що є 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для нежитлових будівель та споруд плюс 10 грн., проти яких відповідач також не заперечує).

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України (далі ГК України) унормовано, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у т.ч. боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у т.ч. кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Підстави виникнення господарських зобов'язань визначені в ст. 174 ГК України. Так, зокрема, господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно із ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1). Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2). Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3).

За ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків …

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.10.17 у справі № 908/6335/15. який забезпечуючи єдність судової практики у застосуванні норм матеріального права за наслідками розгляду заяви Запорізької міської ради про перегляд Верховним Судом України рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій у справі № 908/6335/15 про стягнення із ПП «ВІКОНТ» 450 100,00 грн. збитків, Верховний Суд України дійшов висновку про те, що « …Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 40 Закону № 3038-VІ замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населенои пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцеї бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень частини першої статті 40 Закону № 3038-VІ порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктурим населеного пункту встановлюють органи місцевої самоврядування відповідно до цього Закону.

24.12.12 Запорізькою міською радою прийнято рішення № 77, яким затверджено Порядок.

Цей Порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та / укладання договорів про пайову участь (пункт 1.2. Порядку). Зокрема, п. 3 Порядку встановлено, що замовник, який має намір укласти договір про пайову участь, зобов'язаний звернутися із заявою до міського голови.

Таким чином, Законом № 3038-VI та Порядком встановлено, що саме на замовника покладено обов'язок укладення договору про пайову участь і сплати відповідних коштів.

Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону № 3038-VІ).

За змістом ст.ст. 2, 10 Закону № 3038-VІ, ст.ст. 4, 9 Закону № 687-ХІV| під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Судом встановлено, що ПП «Віконт» є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва «Реконструкція частини нежитлових приміщень XX з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: м. Запоріжжя вул. Добролюбова, 13».

Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначення забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов'язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов'язковим.

Уклалення договору про пайову участь в силу прямої вказівки закону є обов'язком відповідача, від виконання якого він ухиляється. Строк, визначений законом для укладення договору пайової участі, - протягом 15 днів із дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію (ч. 9 ст. 40 Закону № 3038-VІ), - встановлено саме для добровільного виконання стороною зазначеного обов'язку, і невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника від виконання обов'язку з перерахування коштів пайової участі, передбаченого законом, та не може надавати йому переваг перед замовником, який виконав обов'язок.

За таких обставин у справі, яка розглядається, висновок судів про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки звільняє відповідача від укладення із Запорізькою міською радою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим.

Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду України від 01.02.17 у справі № 3-1441гс16, від 22.03.17 у справі № 3-1553гс16.

Отже, у справі, яка розглядається, суди дійшли помилкових висновків, що дія Закону № 3038-VI не поширюється на ПП «Віконт», оскільки відповідний договір про пайову участь між сторонами укладено не було, відповідач здійснював лише реконструкцію наявної будівлі без забудови нової території.

Таким чином, постанова Вищого господарського суду України від 19.07.16, постанова Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.16 та рішення Господарського суду Запорізької області від 29.02.16 у справі № 908/6335/15 підлягають скасуванню.

Разом із тим згідно зі ст. 22 ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статті 1166 ЦК, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини».

У зв'язку з викладеним, господарським судом під час нового розгляду цієї справи по суті спору враховано вимоги ст. 316 ГПК України в редакції чинній із 15.12.17, вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (ч. 1).

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності у діях відповідача у справі №908/6335/15 усіх елементів складу цивільного правопорушення суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України (ЦК України) збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Господарським кодексом України (ГК України), а саме ч. 1 ст. 216, передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За приписами ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

На кредитора покладено обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язанням і завданими збитками і їх розмір, на боржника - відсутність вини (ст. ст. 614, 623 ЦК України).

Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв'язку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов'язана зі збитками.

Встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

При відшкодуванні збитків застосовуються загальні умови відшкодування шкоди визначені ст. 1166 ЦК України, які передбачають, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч. 1). Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч. 2).

Отже, відповідальність за порушення зобов'язання у вигляді відшкодування збитків настає за наявності таких умов: протиправної дії чи бездіяльності особи; заподіяння збитків в результаті такої дії чи бездіяльності особи; причинного зв'язку між протиправною дією чи бездіяльністю особи та заподіяними збитками; вини боржника.

Як свідчать матеріали цієї господарської справи, відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Таким чином, неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

При цьому, наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

Так, згідно із декларацією про готовність об'єкта до експлуатації від 09.12.13 за № ЗП31, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією реконструкції частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, Запорізька область, м. Запоріжжя, Ленінський р-н, вул. Добролюбова. 13 складає 450 100 тис. грн., у т.ч.: витрати на будівельно-монтажні роботи - 182,500 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 67,500 тис. грн.

Позивачем заявлено до стягнення 45 010,00 грн. (45 010,00 грн. = 450 100,00 грн. х 10%).

У своїх додаткових поясненнях, які 20.11.17 надійшли до цієї справи, позивач обґрунтовує свою правову позицію тим, що в діях відповідача є наявним склад цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (договір про пайову участь замовника (відповідача у цій справі) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із міською радою всупереч вимогам ст. 40 Закону № 3038-VІ не укладено), збитки (внаслідок не виконання замовником (відповідачем) ст. 40 Закону № 3038-VІ) територіальна громада м. Запоріжжя в особі міської ради не отримала дохід в розмірі 45010,00 грн.), причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками (внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 45010,00 грн.) та вина (відповідач, який в силу вимог ч. 2 ст. 40 Закону № 3038-VІ зобов'язаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Запорізької міської ради (Запорізького міського голови) з приводу необхідності укладення договору та не перерахував 45 010,00 грн. в якості коштів на створення та розвитку зазначеної інфраструктури м. Запоріжжя).

Відповідач не надав суду доказів неправомірності вказаного розрахунку та контр розрахунку заявленої до стягнення суми збитків проведених відповідачем.

Перевіривши розрахунок позивача щодо суми збитків суд знаходить його правомірним та таким, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону № 3038-VІ, а також пункту 2.2. Порядку.

Однак, ПП «ВІКОНТ» (відповідачем у цій справі) 17.11.17 було подано в Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, відповідно до ст. 391 Закону України «Про регулювання місюбудівпої діяльності», заяву про внесення змін до декларації про готовність до експлуатації об'єкта, будівництво якого здійснено на підставі декларації про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованої 09.12.13 № ЗП 31, у зв'язку із тим, що відповідачем було виявлено технічну помилку у вказаній декларації, а саме була не правильно вказана вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію.

27.11.17 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зареєстровано декларацію (оновлену) за № ЗП 81 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (ПП «ВІКОНТ») проводив реконструкцію частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 45 000,00 грн., у т.ч.: витрати на будівельні роботи - 45 000,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 0,00 грн.

В ході розгляду цієї справи сторонами не надано суду доказів незаконності чи недійсності вказаної декларації (оновленої) від 27.11.17 № ЗП 81 (чи доказів неправомірності осіб, які видали таку декларацію (оновлену).

У зв'язку з викладеним, суд дійшов висновку про те, що позовна заява Запорізької міської ради підлягає частковому задоволенню судом у розмірі 4 500,00 грн., що є 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта для нежитлових будівель та споруд, відповідно до п. 2.2. Порядку.

Судом враховано, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

З підстав наведених вище судом визнаються необґрунтованими, недоведеними належними та допустимими доказами та, як наслідок, залишаються поза увагою твердження представника позивача викладені в додаткових поясненнях від 05.02.18 (надані до суду 06.02.18) про те, що: проектно-кошториста документація, надана відповідачем, складена 20.08.13, є сумнівною та на її підставі неможливо встановити дійсні обставини справи; … проектно-кошториста документація, надана відповідачем (затверджена ПП «ВІКОНТ», як замовником), підписана головним інженером проекту (головним архітектором проекту) ОСОБА_1., а не головним архітектором (інженером проекту) ФОП ОСОБА_2 (як вказано у декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 09.12.13).

Згідно із ч. 2 ст. 49 ГПК України (в редакції яка діяла до 14.12.17), якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.17 № 2147-VIII внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), який набрав чинності з 15.12.17.

Позовна заява Запорізької міської ради до ПП "ВІКОНТ" про стягнення з відповідача 45 010,00 грн. збитків у цій справі надійшла до господарського суду 30.12.15, тобто станом на час, коли був чинним ГПК України у редакції до 14.12.17.

В ході розгляду цієї господарської справи судом встановлено, що в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 09.12.13 № ЗП 31 було виявлено технічну помилку, а саме була не правильно вказана вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію.

27.11.17 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зареєстровано декларацію (оновлену) за № ЗП 81 про готовність об'єкта до експлуатації, в якій зазначено, що замовник (ПП «ВІКОНТ») проводив реконструкцію частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13. Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 45 000,00 грн., у т.ч.: витрати на будівельні роботи - 45 000,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 0,00 грн.

Тобто, помилка в декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 09.12.13 № ЗП 31, а саме в сумі кошторисної вартості виникла внаслідок неправомірних дій відповідача, тобто з вини відповідача.

Таким чином, відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача повністю.

Відповідно до роз'яснень викладених у абз. 1 п. 4.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

У справі, яка розглядається, Запорізькою міською радою сплачено судовий збір в розмірі:

- 1 218,00 грн. за подання позовної заяви (платіжне доручення від 24.12.15 № 1454);

- 1 339,80 грн. за подання апеляційної скарги (платіжне доручення від 15.03.16 № 241);

- 1 461,60 грн. за подання касаційної скарги (платіжне доручення від 06.05.16 № 464);

- 1 583,40 грн. за подання заяви про перегляд Верховним Судом України судових рішень у справі, яка розглядається, (платіжне доручення від 19.05.17 № 485).

Отже, загалом, позивачем сплачено у цій справі 5 602,80 грн. (1 218,00 грн. + 1 339,80 грн. + 1 461,60 грн. + 1583,40 грн. = 5 602,80 грн.).

Таким чином, із відповідача на користь Запорізької міської ради підлягають стягненню судові витрати у розмірі 5 602,80 грн.

При цьому, оскільки матеріали справи не містять клопотання позивача щодо уточнення реквізитів Запорізької міської ради у зв'язку із зміною найменування проспекту Леніна у м. Запоріжжі станом на час прийняття рішення у цій справі по суті спору (06.02.18), реквізити позивача у рішенні вказані відповідно до наявних реквізитів викладених у прохальній частині позовної заяви у цій справі.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 14, 15, 24, ч. 1 ст. 74, ст. ст. 129, 236, 237, 238, 240, 316 та Розділом ХІ Перехідних положень ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з приватного підприємства "ВІКОНТ" (69024, м. Запоріжжя, вул. Рубана, 7, кв. 45, ) на користь Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 206, р/р № 0002 в ГУДКСУ у Запорізькій області, отримувач: УК м. Запоріжжя, , МФО 813015, код платежу 24170000 "Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту) - 4 500 (чотири тисячі п'ятсот) грн. 00 коп. суми збитків. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з приватного підприємства "ВІКОНТ" (69024, м. Запоріжжя, вул. Рубана, 7, кв. 45, ) на користь Запорізької міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 206, р/р № 4816 в ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 813015, отримувач: виконавчий комітет Запорізької міської ради, ) - 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. 00 коп. за подання позовної заяви у цій справі, 1 339,80 (одну тисячу триста тридцять дев'ять) грн. 80 коп. за подання апеляційної скарги, 1 461 (одну тисячу чотириста шістдесят одну) грн. 60 коп. за подання касаційної скарги та 1 583 (одну тисячу п'ят вісімдесят три) грн. 40 коп. за подання заяви про перегляд Верховним Судом України судових рішень у справі № 908/6335/15. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Повне рішення складено 12.02.18.

Суддя В.Л. Корсун