Суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 922/5617/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Балацької О.А.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна",

представник позивача - Солод І.В. адвокат (дов. від 07.02.2018), Заїка О.М. (дов. від 18.01.2018),

відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Савчук І.В., головн. експерт відділу (дов. від 26.12.2017)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариство з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті",

представник третьої особи - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна"

на рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 (головуючий суддя Суслова В.В.)

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 (головуючий: Пуль О.А., судді: Білоусова Я.О., Шевель О.В.)

у справі № 922/5617/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" (далі - ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті" (далі - ТОВ "Супутник - Сек'юріті")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання недійсним рішення.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 25.03.2015 № 73-р/к у справі № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що Відділенням у розгляді справи № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

ТОВ "Супутник - Сек'юріті" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом як третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі № 922/5617/15, та просить суд визнати недійсним Рішення АМК.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.05.2017 у справі № 922/5617/15, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017, у задоволенні позову ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, - ТОВ "Супутник - Сек'юріті", відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх інстанцій з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна". Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- в оскаржуваних судових актах не міститься жодного доказу того, що схожість в оформленні документів пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості при їх складанні, а також інші співпадіння та схожості дій спотворило результати торгів, призвело чи могло призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження складання конкурсної документації позивача та третьої особи спільно чи з їх взаємного відома третьою особою;

- судами попередніх інстанцій не враховано того, що законодавство України не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, що саме по собі не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення законодавства;

- Відділення мало доводити не лише наявність формальної схожості тендерної документації, а й наявність інших ознак антиконкурентних узгоджених дій у їх співвідношенні з наслідками таких дій. Судами ж попередніх інстанцій викладеному оцінки не надано, а відповідні доводи позивача проігноровано взагалі;

- Відділення, вбачаючи в конкурсній документації ознаки схожості, повинно було своєчасно здійснювати дослідження на предмет походження такої документації, а не лише стверджувати про визнання дій антиконкурентними узгодженими на основі власних припущень;

- судами попередніх інстанцій проігноровано ту обставину, що Відділення здійснило припущення щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій з огляду на співпадіння часу подання конкурсної документації замовнику, без дослідження об'єктивних обставин таких співпадінь, що не залежали від учасників конкурсу;

- схожість конкурсної документації та схожість дій учасників торгів мала б досліджуватись судами попередніх інстанцій не лише з позиції Відділення, а й з позиції об'єктивного встановлення обставин справи, що зроблено не було;

- суди попередніх інстанцій створили неправомірні переваги для Відділення у доказовому процесі із виправданням його бездіяльності щодо обов'язку доказування;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів не перешкоджає їх участі в одному тендері. Тим більше, це стосується відносин, предмет яких не є пов'язаним з торгами. Між цими обставинами має існувати причинно-наслідковий зв'язок, що встановлюється Відділенням самостійно, чого в оспорюваному Рішенні АМК немає.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що:

- у прийнятті Рішення АМК Відділенням були зібрані належні та допустимі докази, які в сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті";

- Відділенням у Рішенні АМК доводилося не те, що схожість конкурсної документації та схожість дій учасників торгів призвела до спотворення конкуренції між учасниками торгів, а те, що наявність такої схожості свідчить про спільну підготовку до участі у торгах, що, у свою чергу, суперечить суті конкурсу та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у державних закупівлях;

- У Рішенні АМК наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна";

- про існування зв'язку між ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" Відділенню не було та не могло бути відомо у зв'язку зі створенням ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" перешкод під час збору Відділенням відповідної інформації.

Від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" і Відділення, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 2"), що проводились КП "Тролейбусне депо № 2", свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на третю особу накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 № 17/14 (619/14) КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 13.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від позивача і третьої особи, одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами;

- за результатами проведення Торгів переможцем визнано позивача. Замовником укладено з позивачем договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 № 281 на загальну суму 217 350 грн. (з ПДВ);

- проте під час участі у Торгах учасники Торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;

- погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій конкурсних Торгів учасниками призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання, з метою створення видимості конкуренції у межах Торгів.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- схожість, а в деяких випадках майже ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій Торгів;

- однакові дати і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;

- участь позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів).

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Відповідно до Закону № 2210:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Згідно з приписами ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017):

- судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи;

- господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (частина перша статті 43).

Оскаржувані судові рішення цим вимогам відповідають не повною мірою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано Відділенням існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій (про наведене також слушно зазначає у касаційній скарзі і ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна"). При цьому господарськими судами не враховано, що саме Відділення повинно було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із схожості оформлення документів учасників конкурсних Торгів та обміну інформацією між цими учасниками.

При цьому названими судовими інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних Торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних Торгів.

Як вірно зазначає у касаційній скарзі ТОВ "Беніш Джі Пі ЕС Україна", чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства. Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Разом з тим, розрахунок кошторису (про відсутність якого в учасників Торгів зазначається у рішенні місцевого господарського суду) умовами конкурсу не був передбачений як такий, у зв'язку з чим не подавався учасниками, і факт його відсутності не може бути поставлений у провину учасникам. Саме лише посилання Відділення на незначний ціновий діапазон у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками Торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Водночас судами попередніх інстанцій не надано оцінки участі позивача разом з третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані Відділенням у розгляді останнім справи № 2/01-02-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу у відповідній редакції стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.

З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє як необґрунтовані аргументи Відділення, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про те, що судові акти попередніх інстанцій зі справи прийняті за результатами повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи, дослідження всіх наданих сторонами доказів у їх сукупності.

Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Зважаючи на викладене, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, в тому числі зазначені в даній постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі ЕС Україна" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 11.05.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.07.2017 зі справи № 922/5617/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко