донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

07.02.2018 року справа №908/6331/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: За участю представників сторін: від позивача від відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 за довіреністю №10/02-17/00623 від 13.03.2017 року; ОСОБА_5 за довіреністю №01/02-17/03464 від 10.06.2016 року; ОСОБА_6 (адвокат) на підставі ордеру ЗП №020312 від 25.01.2017 року
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат", м. Запоріжжя
на рішення Господарського суду Запорізької області
від07.11.2017 року (повний текст складено 13.11.2017 року)
у справі№ 908/6331/15 (суддя Горохов І.С.)
за позовом до відповідачаЗапорізької міської ради, м. Запоріжжя Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат", м. Запоріжжя
простягнення збитків у розмірі 539102,90 грн.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року до Господарського суду Запорізької області звернулась Запорізька міська рада з позовом до Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат" (далі за текстом - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів") про стягнення збитків у розмірі 539102,90 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 24.05.2016 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.08.2016 року постанову Донецького апеляційного господарського суду від 24.05.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року у справі №908/6331/15 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 13.09.2017 року постанову Вищого господарського суду України від 02.08.2016 року, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 24.05.2016 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 року скасовано, справу №908/6331/15 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи рішення попередніх судових інстанції у даній справі, колегія Верховного Суду України дійшла висновку, що реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови, виходячи із ст.ст. 2, 10 та ч. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", відповідач є замовником, а висновок судів про те, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки звільняє замовника від необхідності укладення із Запорізькою міською радою договору про пайову участь, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковим. У даній справі суди не встановили, чи є здійснена відповідачем реконструкція тим видом реконструкції, яка здійснюється без отримання містобудівних умов та обмежень і на замовників якої не поширюється дія Порядку. Суди також не встановили у діях ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" і не навели у судових рішеннях усіх елементів складу цивільного правопорушення для покладення на відповідача обов'язку з відшкодування збитків, не встановили правильності нарахування розміру цих збитків.

Після нового розгляду Господарським судом Запорізької області 07.11.2017 року прийнято рішення у справі №908/6331/15, яким задоволено позовні вимоги Запорізької міської ради до ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" та стягнуто з відповідача на користь позивача 539102,90 грн. суми збитків, а також вирішено питання щодо розподілу судового збору.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", яке, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт вважає, що місцевим господарським судом було неправильно застосовано положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки дія цього Закону не поширюється на відповідача, яким було здійснено лише внутрішню реконструкцію існуючої будівлі (реконструкція підприємства) без забудови нової земельної ділянки та не було змінено геометричних розмірів та/або функціонального призначення газоочисних споруд, а отже така особа не є замовником будівництва (забудовник) в розумінні імперативних норм Закону і у неї відсутній обовязок укладати договір про пайову участь та сплачувати пайові внески. Зазначив, що наявність містобудівних умов та обмежень є обовязковою передумовою виконання будівельних робіт у вигляді реконструкції, до проведення яких виникає обовязок укласти договір про пайову участь, але під час виконання ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" будівельних робіт фактично відбулась не реконструкція будівлі, а реконструкція підприємства. Враховуючи викладене, на думку апелянта, у діях відповідача відсутня протиправна поведінка, як обовязкова складова цивільного правопорушення, а також не існує жодного обовязку укладати із позивачем договір про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Крім того скаржник посилається на те, що позивачем не вірно було визначено розмір завданих збитків, оскільки не враховано розміру витрат, понесених ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" на звільнення будівельного майданчику від інженерних мереж та витрати на влаштування внутрішніх мереж, що підтверджується відповідними довідками відповідача та локальними кошторисами на виконання робіт.

Відповідач стверджує, що оскільки договір на пайову участь до прийняття обєкта в експлуатацію між сторонами не укладався, а тому право позивача на отримання грошових коштів у вигляді пайової участі у розвитку інфраструктури міста не порушено, оскільки укладання такого договору є обовязковим на етапі до прийняття обєкта в експлуатацію. Проте, позивач не звернувся до відповідача із вимогою про укладення договору та не підписав договір у встановлений законом термін, а також не подавав до суду позов про укладення договору в судовому порядку.

Зважаючи на викладені обставини, як зазначає апелянт, Запорізька міська рада не довела наявність всіх ознак складу цивільного правопорушення, необхідного для застосування до відповідача цивільно-правової відповідальності, зокрема, не доведено порушення відповідачем зобовязання щодо участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя, а також недоотримання бюджетом міста запланованих коштів, а також не визначено конкретного розміру шкоди.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2017 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Сгара Е.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017 року відновлено ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 24.01.2018 року об 11 год. 40 хв.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом ГПК України), Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 року №2147-19 були внесені зміни та викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, п. 9 Перехідних положень якого передбачає, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

За таких обставин, зазначена справа розглядається апеляційним судом за правилами, викладеними у ГПК України, в редакції, яка набула чинності 15.12.2017 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов через канцелярію суду 05.01.2017 року від Запорізької міської ради, позивач, посилаючись на неправильне тлумачення позивачем положень законодавства, зазначив, що реконструкція, яка здійснювалась ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", охоплюється законодавчим терміном забудови, а виходячи із змісту ст. 2, 10 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", відповідач є замовником. При цьому, відповідач не звільнений від сплати пайового внеску, оскільки виконані ним роботи по будівництву конкретних видів обєктів не входять до переліку тих обєктів, які не передбачають такої сплати. Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не передбачено звільнення замовника від сплати пайової участі у разі проведення будівельних робіт без отримання містобудівних умов та обмежень. Також посилається на те, що в даному випадку, у відповідача як замовника, який мав намір щодо забудови земельної ділянки у м. Запоріжжя, обовязок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя виник на підставі імперативної норми п. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" саме 14.05.2013 року з дати реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Проте, відповідач не виконав вимоги ст. 40 вказаного Закону та Порядку, затвердженого Рішенням №77, не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, що мало наслідком недоотримання територіальною громадою м. Запоріжжя коштів від пайової участі в розмірі 539102,90 грн., чим безпосередньо позивачу завдано збитки.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду №128/2018 від 06.02.2018 року, з метою дотримання встановлених законом строків розгляду справи, у звязку із перебуванням у відрядженні судді-члена колегії ОСОБА_7 на дату розгляду апеляційної скарги, призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/6331/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 06.02.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано нову колегію, яку визначено у наступному складі: ОСОБА_1 головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Склярук О.І.

У зв'язку із неможливістю розгляду справи через відсутність електропостачання у приміщенні Донецького апеляційного господарського суду 24.01.2018 року, судове засідання у справі №908/6331/15, призначене на 24.01.2018 року об 11 год 40 хв. не відбулося.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.01.2018 року розгляд апеляційної скарги призначено на 07.02.2018 року об 11 год. 40 хв.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 07.02.2018 року, проведеного в режимі відеоконференції з Господарським судом Запорізької області, був присутній представник ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", який наполягав на доводах викладених в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Уповноважені представники Запорізької міської ради у судовому засіданні 07.02.2018 року заперечували проти доводів викладених в апеляційній скарзі, просили суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 залишити без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, не оспорюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, 14.05.2013 року Інспекцією держаного архітектурно будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 04 про початок виконання будівельних робіт на обєкті будівництва "Газоочисне устаткування печі плавки електрокорунду нормального. Реконструкція" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44.

Згідно із змістом вказаної декларації, замовником будівництва є ПАТ "Запорізький абразивний комбінат".

24.12.2012 року Запорізькою міською радою прийнято рішення №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя".

Відповідно до п. 1 вказаного рішення, затверджено Порядок залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Згідно п. 2, затверджено форму договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя.

Пунктом 2.1. Порядку визначено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається у договорі про участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя з урахуванням інших передбачених цим Порядком відрахувань становить:

- для нежитлових будівель та споруд - 10% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта;

- для житлових будинків 4% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта (п. 2.2. Порядку).

Пунктом 3.1. порядку встановлено, що Договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя укладається під час надання департаментом архітектури та містобудування міської ради замовнику містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (у відповідності до нормативів для одиниці створеної потужності) або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт та дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 3.3. замовник, який має намір укласти договір, зобов'язаний звернутися з заявою до міського голови.

Пунктом 3.6. врегульовано, що договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Вказане рішення опубліковано в офіційному виданні Запорізької міської ради газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

12.08.2014 року Інспекцією держаного архітектурно будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано декларацію № ЗП 11 про готовність обєкта до експлуатації за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44. В пункті 15 декларації вказано, що кошторисна вартість будівництва обєкту складає 5391029,00 грн. з ПДВ, у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи 4444506,00 грн. з ПДВ, витрати на машини, обладнання та інвентар 946523,00 грн. з ПДВ.

29.07.2015 року Запорізькою міською радою на адресу ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" направлено вимогу №01/02-19/02449 про сплату збитків в розмірі 539102,90 грн. та розрахунок розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, яка отримана 07.08.2015 року уповноваженою особою відповідача за довіреністю (що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за формою №119).

13.08.2015 року ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" направив Запорізькій міській раді лист №14/2127, за змістом якого відповідач відмовився виконати вимогу позивача та сплачувати 5391029,00 грн. збитків завданих територіальній громаді м. Запоріжжя.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міськради від 24.12.2012 року №77, позивач вважає, що відповідач зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом укладення договору про пайову участь, однак у порушення вимог закону ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" договору про пайову участь із Запорізькою міськрадою не укладено і не сплачено пайового внеску, внаслідок чого позивач вважає завданими йому збитки у виді упущеної вигоди в розмірі 5391029,00 грн., що стало підставою для звернення до господарського суду.

Приймаючи оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог господарський суд першої інстанції встановив, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, у звязку з чим дійшов висновку про те, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо невиконання його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, з урахуванням меж перегляду справи визначених у ч. 1 ст. 269 ГПК України , колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає наведені висновки судом першої інстанції законними, обґрунтованими та погоджується з ними, враховуючи наступне.

Згідно з приписами ст. 216 Господарського кодексу України (далі за текстом ГК України), учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, згідно ст. 217 ГК України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, як відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно - господарські та адміністративно - господарські санкції.

За змістом приписів ст. 224 ГК України, які узгоджуються з положеннями ст. 623 ЦК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками, згідно ч. 2 ст. 224 ГК України, розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) протиправної поведінки; 2) наявності збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

Відсутність хоча б одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов'язань.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового про відмову узадоволенні позову відповідно до вимог ст. 277 ГПК України, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VІ встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За змістом положень ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

24.12.2012 року Запорізькою міськрадою прийнято рішення №77, яким затверджено Порядок.

Цей Порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь (п. 1.2 Порядку).

З системного аналізу положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку слід дійти висновку, що саме на замовника покладено обовязок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів.

Щодо посилання апелянта на те, що дія Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не поширюється на відповідача, яким було здійснено лише внутрішню реконструкцію існуючої будівлі (реконструкція підприємства) без забудови нової земельної ділянки та не було змінено геометричних розмірів та/або функціонального призначення газоочисних споруд, судова колегія зазначає наступне.

Замовник фізична або юридична , яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву (ст. 1 Закону Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").

За змістом ст.ст. 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.

Наявні в матеріалах справи докази свідчать, що ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" є замовником будівельних робіт на об'єкті будівництва "Газоочисне устаткування печі плавки електрокорунду нормального. Реконструкція" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, буд. 44.

Отже, реконструкція, здійснена відповідачем, охоплюється законодавчим визначенням забудови, а виходячи із наведених положень законодавства, відповідач є замовником.

Зазначене питання також було предметом розгляду Верховного Суду України у постанові від 13.09.2017 року при розгляді даної справи.

Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду України від 01.02.2017 року у справі № 3-1441гс16, від 22.03.2017 року у справі № 3-1553гс16.

Також не знайшли свого підтвердження доводи відповідача про відсутність всіх елементів складу цивільного правопорушення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Виходячи із положень ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника, збитками та вини.

Як вбачається з матеріалів справи, в порушення ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку, затвердженого рішенням Запорізькою міськрадою від 24.12.2012 року №77, відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов'язкових дій щодо такого звернення та укладення договору.

Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Запорізька міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв'язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

За змістом ч. 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 5.1 Порядку, до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) обєктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) обєктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) обєктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці обєктів соціальної інфраструктури; 7) обєктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) обєктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

Обєкт будівництва "Газоочисне устаткування печі плавки електрокорунду нормального. Реконструкція" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44, здійсненого відповідачем, до вищенаведеного переліку видів обєктів будівництва не входить, а тому відповідач не звільнений від залучення до пайової участі м. Запоріжжя.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року затверджено Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються.

Тобто будівництво, у визначених вказаним Переліком випадках, можливо здійснювати без надання містобудівних умов та обмежень.

Водночас, положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку залучення розрахунку розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №77 від 24.12.2012 року, не передбачають звільнення замовника від сплати пайової участі у разі проведення будівельних робіт без отримання містобудівних умов та обмежень.

Згідно з п. 15 декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області 12.08.2014 року № ЗП 11, кошторисна вартість будівництва об'єкту: "Газоочисне устаткування печі плавки електрокорунду нормального. Реконструкція" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44, становить 5391029,00 грн.

Розрахунок величини пайової участі наведено в Додатку до вимоги про сплату суми збитків від 29.07.2015 року №01/02-21/02449 та здійснено на підставі даних про кошторисну вартість будівництва об'єкту, зазначену замовником, згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами за формулою:

ПУ = ( ЗКВБ - Вз - Вбм - Вім ) х 10%, де:

ПУ - пайова участь; ЗКВБ - загальна кошторисна вартість будівництва; Вз - витрати, пов'язані з придбанням та виділенням земельної ділянки; Вбм - витрати, пов'язані зі звільненням будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; Вім - витрати на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій; 10 % - розмір пайової участі від загальної вартості будівництва, визначений згідно з Порядком.

Розмір завданих позивачу збитків становить 539102,90 грн. та розраховується наступним чином: ПУ = 5391029,00 грн. х 10 % = 539102,90 грн., де: ЗКВБ = 5391029,00 грн.; Вз, Вам, Вім не визначені.

Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що: встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту; граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

Позивачем заявлено до стягнення 539102,90 грн. (539102,90 грн. = 1835565,94 грн. х 10% - загальної кошторисної вартості будівництва обєкта для нежитлових будівель та споруд, згідно п. 2.2. Порядку).

Судова колегія перевіривши розрахунок позивача щодо суми збитків, який було прийнято судом першої інстанції, вважає його арифметично правильним та таким, що відповідає вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також пункту 2.2. Порядку (у відповідній редакції).

За доводами апеляційною скарги відповідач вказав, що позивачем не вірно було визначено розмір завданих збитків, оскільки не враховано розміру витрат, понесених ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" на звільнення будівельного майданчику від інженерних мереж та витрати на влаштування внутрішніх мереж, а судом першої інстанції, в свою чергу, не було враховано зазначених вище обставин та не витребувано у відповідача необхідних документів.

На підтвердження понесення таких витрат, разом з апеляційною скаргою ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" було подано Довідки №1, №2, №3 та локальні кошториси на виконання будівельних робіт загальною сумою1057323,00 грн.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 07.02.2018 року представником апелянта в обґрунтування неможливості подання вищенаведеного доказу до суду першої інстанції було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи Наказу Голови правління ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" №235 від 09.11.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" начальника управління з ремонту, будівництва та нагляду за експлуатацією будівель і споруд ОСОБА_8

При розгляді вищенаведеного клопотання судова колегія, після виходу на перерву, вважає за необхідне його задовольнити та долучити до матеріалів справи вищенаведений доказ апелянта (Наказ №235 від 09.11.2017 року) саме в обґрунтування неможливості подання локальних кошторисів на виконання будівельних робіт, та розглядати апеляційну скаргу з урахуванням його доводів.

Проте, самі докази - локальні кошториси на виконання будівельних робіт загальною сумою 1057323,00 грн. судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються з огляду на приписи ч. 3 ст. 269 ГПК України (в редакції з 15.12.2017р.), якою унормовано, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Так, за змістом Наказу №235 від 09.11.2017 року слідує, що начальник управління з ремонту, будівництва та нагляду за експлуатацією будівель і споруд ОСОБА_8 не надав своєчасно достовірну інформацію юридичному відділу ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", що позбавило представників відповідача подати відповідну документацію до суду.

Судова колегія апеляційної інстанції не може вважати обставини, на які посилається представник ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", винятковими та такими, що обєктивно не залежали від відповідача, оскільки відомості про понесені забудовником витрати, відповідно до п. 2 Порядку, повинні подаватись замовником будівництва саме при укладені договору про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із урахуванням понесених витрат, а не на стадії апеляційного перегляду прийнятого рішення після нового розгляду справи №908/6331/15, провадження у якій було відкрито у 2015 році та до цього моменту такі докази не існували в натурі. При цьому скаржник не зазначає в чому саме виявилась обєктивна неможливість проведення перевірки трудової діяльності своїх працівників більш ніж на протязі 3 років, в той час як підприємство повинно нести відповідальність за дії або бездіяльність своїх працівників.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 ЦК України цивільні права та обовязки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства

В порушення норм ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції від 05.01.2013р.) відповідач не повідомив виконавчий комітет Запорізької міської ради про початок виконання будівельних робіт та не звернувся до міського голови щодо укладення договору.

Таким чином, виконавчий комітет Запорізької міської ради не був проінформований про початок будівельних робіт замовником будівництва ПАТ "Запорізький абразивний комбінат", у звязку з чим виконавчий комітет Запорізької міської ради не мав змоги скористатися правом оферти щодо укладення договору про пайову участь (п. 3 Порядку).

Викладеним спростовується посилання апелянта на те, що позивач на етапі до прийняття обєкта в експлуатацію не звернувся до відповідача із вимогою про укладення договору та не підписав договір у встановлений законом термін, а також не подавав до суду позов про укладення договору в судовому порядку, оскільки позивач був позбавлений права реалізувати свою пропозицію або вимогу укласти договір про пайову участь.

У даному випадку обовязок укласти договір про пайову участь у відповідача виникає в силу імперативної норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме ч. 2 ст. 40 де прямо передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Як вже зазначалось, відповідач не виконав свій обовязок, як замовника будівництва та не взяв участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, не звернувся до Запорізької міської ради з приводу необхідності укладення договору про пайову участь та не перерахував 539102,90 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури.

За висновком апеляційного суду, Запорізька міська рада (в особі територіальної громади м. Запоріжжя) недоотримала кошти пайової участі у створені і розвитку інфраструктури міста на суму 539102,90 грн., що є не одержаними нею доходами, які вона могла одержати б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною відповідачем у даній справі, що в силу приписів ч. 2 ст. 224 ГК України є саме упущеною вигодою.

Частиною 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Рішення Запорізької міської ради №77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя" прийнято 24.12.2012 року та опубліковано в офіційному виданні газеті "Запорізька СІЧ" від 19.01.2013 року.

Як встановлено з матеріалів справи, декларація № ЗП 11 про готовність обєкта до експлуатації за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44 зареєстрована Інспекцією держаного архітектурно будівельного контролю у Запорізькій області зареєстровано 12.08.2014 року.

Тобто, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та дату набрання чинності рішення Запорізької міської ради №77 (19.01.2013 року), у відповідача виник обовязок укласти договір про пайову участь саме до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію 12.08.2014 року.

Отже, за наведених вище обставин, відповідач знав про необхідність укладення договору та внесення коштів пайової участі, мав можливість на протязі одного року та восьми місяців та був зобовязаний укласти такий договір, проте не виконав і не вжив дій, які б свідчили про намір виконати своє зобовязання, адже всупереч вимогам закону та чинних актів органів місцевого самоврядування зареєстрував декларацію про готовність обєкту до експлуатації, при цьому не виконав обовязок щодо перерахування коштів пайової участі.

Таким чином, обставини справи свідчать, що в діях відповідача є наявним склад цивільного правопорушення, а саме:

- протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя із Запорізькою міською радою всупереч вимогам ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено;

- збитки: внаслідок не виконання замовником (відповідачем) ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" територіальна громада м. Запоріжжя в особі міської ради не отримала дохід в розмірі 539102,90 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді м. Запоріжжя завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету в розмірі 539102,90 грн.;

- вина: відповідач, який в силу вимог ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зобовязаний брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Запорізької міської ради (Запорізького міського голови) з приводу необхідності укладення договору та не перерахував 539102,90 грн. в якості коштів на створення та розвиток зазначеної інфраструктури м. Запоріжжя.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що оскільки позивач був позбавлений права оферти та укласти договір про пайову участь на етапі після введення обєкта будівництва в експлуатацію вже не представляється можливим, то єдиним способом захисту прав у даному випадку є саме позов про стягнення збитків.

Згідно зі ст. 11128 ГПК (в редакції до 15.12.2017р.) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п. 1 і 2 ч. 1 ст. 11116 ГПК, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 22.03.2017 року у справі №3-1553гс16, який в обовязковому порядку мав бути врахований судом першої інстанції при розгляді даного спору, про задоволення аналогічних позовних вимог про стягнення збитків у виді упущеної вигоди із замовника будівництва та про наявність у його діях складу цивільного правопорушення, вказавши, що реконструкція наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки охоплюється законодавчим визначенням забудови і на неї поширюється дія Закону №3038-VІ, виходячи з тих обставин, що відповідач розпочав виконувати будівельні роботи у 2014 році, тобто під час дії цього Закону.

Доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку що апеляційна скарга ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Запорізької області 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 є законним, обґрунтованим, прийнятим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 07.11.2017 року у справі №908/6331/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Н.В. Будко

ОСОБА_3

(У судовому засіданні 07.02.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено12.02.2018 року).